auto - Diario Sí

T.S.J.MURCIA
SALA 1 CON/ADMURCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección: 001
MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO (UPAD-1)
AUTO: 00246/2013
N35300
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
N.I.G: 30030 33 3 2013 0001348
Procedimiento: PIEZA SEPARADA DE
ORDINARIO
0000601 /2013
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
MEDIDAS
CAUTELARES
0000601
/2013
PROCEDIMIENTO
De : SOCIEDAD CONCESIONARIA AEROPUERTO DE MURCIA, S.A.
LETRADO D. JOSE MARIA FERNANDEZ-DAZA ALVEAR
PROCURADOR Dª. AURELIA CANO PEÑALVER
Contra : CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y ORDENACION DEL TERRITORIO
LETRADO LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)
PROCURADOR D./Dª.
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dª. MARIA CONSUELO URIS LLORET
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOAQUIN MORENO GRAU
D. MARIANO ESPINOSA DE RUEDA JOVER
En MURCIA, a veintiuno de Octubre de dos mil trece.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- En el escrito de interposición del presente
recurso contencioso administrativo la parte actora solicitó
mediante otrosí la medida cautelar de suspensión de la
ejecución del acto recurrido. Formada la presente pieza
separada se dio traslado a la parte demandada, que se opuso
a lo solicitado en los términos que constan en el escrito
unido a las actuaciones.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En nuestro ordenamiento jurídico rige la
regla general de ejecutividad de los actos administrativos,
pese a la impugnación tanto en vía administrativa como
jurisdiccional, de forma que solo cabe acordar en vía
jurisdiccional la suspensión en aquellos supuestos en que,
previa valoración de todos los intereses en conflicto, se
considere que la ejecución del acto pudiera hacer perder al
recurso su finalidad legítima, según establece el artículo
130.1 de la Ley 29/98, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. En todo caso, dispone el número
2 del citado artículo que la medida cautelar podrá
denegarse cuanto de esta pudiera seguirse perturbación
grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez
o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.
SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo se
interpone
por
la
mercantil
“Sociedad
Concesionaria
Aeropuerto de Murcia, S.A.” contra la Orden de 16 de
septiembre pasado de la Consejería de Obras Públicas y
Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de la
Región de Murcia. Mediante este acto se resuelve el
contrato de “Concesión administrativa para la Construcción
y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de
Murcia” por las causas contempladas en el artículo 111 del
Texto
Refundido
de
la
Ley
de
Contratos
de
las
Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2000, concretamente por los apartados e)
“demora en el cumplimiento de los plazos” y g “renuncia
unilateral a la ejecución del contrato”. En la misma Orden
se acuerda la incautación de la garantía definitiva
constituida mediante siete Cartas de Pago a nombre de la
concesionaria, más otra constituida a nombre de “Montoro e
Hijos, S.A.” por un importe total de 7.407.190 euros, y la
iniciación de expediente contradictorio para la liquidación
total del contrato “en el que se contemple el resarcimiento
de los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad
Autónoma de la Región de Murcia, si se acreditase que se
han producido los mismos en cuantía superior a la garantía
definitiva”.
La mercantil recurrente solicita en el escrito de
interposición del recurso la medida cautelar de suspensión
de la ejecución de la Orden impugnada, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y en los
artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso- administrativa. Como fundamento
de su pretensión alega distintos motivos, precedidos de una
breve exposición de los antecedentes que considera más
relevantes a los efectos de la tutela cautelar que
interesa, y que concluye con la argumentación de que de las
dos causas invocadas por la Consejería para abrir el
procedimiento una de ellas fue rotundamente rechazada en el
Dictamen emitido por el Consejo Jurídico de la Región de
Murcia,
concretamente
la
insuficiencia
de
garantía
financiera, y la otra, falta de cumplimiento del plazo,
matizada en tal manera que para darle virtualidad
resolutoria se recurrió por dicho órgano consultivo a una
tercera causa, esto es, la renuncia unilateral a la
ejecución
del
contrato,
introducida
así
de
forma
extemporánea. Y, según expresa la actora, la Consejería
tiene “un plan preconcebido para llevar a cabo la
modificación de la estructura inicialmente implantada para
la construcción y explotación del AIRM, a través de la
sustitución del explotador”, y en ejecución de ese “plan”
se ha precipitado en el inicio del expediente de
resolución, en su tramitación y en la ejecución de la Orden
recurrida, y ello le ha llevado a omitir trámites
esenciales del procedimiento con vulneración del derecho de
defensa de la concesionaria.
TERCERO.- Como ya se ha dicho, son diversos los
argumentos que esgrime la recurrente para justificar la
procedencia de la medida cautelar. Para centrar la cuestión
conviene hacer una sucinta referencia a los antecedentes
fácticos que resultan de las actuaciones.
Así, cabe destacar lo siguiente:
La Orden FOM 1252/2003, de 21 de mayo, dispuso, entre otros
extremos, autorizar a la Comunidad Autónoma de la Región de
Murcia la construcción del “Aeropuerto de la Región de
Murcia”, sobre terrenos de titularidad no estatal, que la
titularidad del aeropuerto y la gestión de los servicios
consignados en los apartados 4 y 5 del artículo 2º del Real
Decreto 2858/1981, de 27 de noviembre, correspondía a la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y declaró de
interés general el Aeropuerto a los exclusivos efectos de
reservar al Estado la gestión directa de los servicios
aeronáuticos y aeroportuarios estatales enumerados en los
apartados 1, 2 y 3 del artículo 2º del Real Decreto
2858/1981, que serían prestados, en todo caso, por el
Estado, bien directamente o bien a través de la entidad
pública empresarial “Aeropuertos Españoles y Navegación
Aérea” (AENA). Y a esos efectos la Comunidad Autónoma de la
Región de Murcia acordaría con la citada entidad pública
empresarial las condiciones de provisión y pago de tales
servicios, en función de las necesidades del aeropuerto,
para que éste pudiera iniciar sus actividades.
En virtud de anuncio de licitación publicado en el
DOUE y en el BOE de 8 de junio de 2006, la Comunidad
Autónoma convocó procedimiento para la contratación de la
“Concesión
Administrativa
para
la
Construcción
y
Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de
Murcia”, por procedimiento abierto, estableciendo el Pliego
de Cláusulas Administrativas Particulares el régimen
jurídico del contrato y la legislación aplicable.
El contrato fue adjudicado por Orden del Consejero de
Obras Públicas de 23 de abril de 2007, previa autorización
concedida por acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de mayo
de 2006, siendo el concesionario el Consorcio Aeromur,
integrado por CajaMurcia, Caja de Ahorros del Mediterráneo,
Cementos la Cruz, Grupo Fuertes, Grupo Monthisa, Inocsa y
Sacyr, S.A. teniendo ésta mercantil la participación
mayoritaria con un 60%, y cada uno de los demás integrantes
del
grupo
un
6,66
%.
El
Consorcio
se
constituyó
posteriormente en sociedad concesionaria y adoptó el nombre
de “Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.”,
produciéndose
algunas
variaciones
en
las
entidades
integrantes por causas ajenas a las presentes actuaciones.
Mediante resolución de la Dirección General de
Aviación Civil de 3 de junio de 2008 se autorizó el
Proyecto Constructivo del Aeropuerto de la Región de
Murcia, que fue aprobado el día 24 de junio de 2008 por la
Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio.
El calendario para la construcción y puesta en
funcionamiento del aeropuerto aportado por la concesionaria
en
su
oferta
contemplaba
21
meses
de
período
de
construcción y tres meses para la fase de pruebas, y a la
conclusión de las mismas la puesta en marcha de las
instalaciones. Habida cuenta que el Acta de Comprobación
del Replanteo fue levantada el día 24 de julio de 2008,
inicialmente el plazo de ejecución finalizaba el 24 de
julio de 2010. Pero dado que la Administración aprobó el
día 24 de junio de 2010, a petición de la concesionaria, un
nuevo
calendario
de
las
obras,
el
plazo
para
su
finalización quedó fijado para el día 28 de enero de 2012.
El Acta de Comprobación de las obras fue levantada con
fecha 28 de abril de 2012. A la vista de la misma la
Dirección de Explotación requirió a la concesionaria en dos
ocasiones. El día 7 de mayo de 2012, para que a no más
tardar el día 28 de julio de 2012 el aeropuerto estuviera
abierto al tráfico civil y en explotación. El día 4 de
julio de 2012 para que intensificase las actuaciones
necesarias para obtener la certificación del aeropuerto. El
Acta de Comprobación de las obras no ha sido aprobada.
En cuanto al aspecto económico o financiero de la
concesión es de destacar que con fecha 18 de mayo de 2007
el consorcio adjudicatario presentó en concepto de Garantía
Definitiva un total de siete Cartas de Pago, por importe de
7.407.190,06
euros,
acompañadas
del
respectivo
aval
entregado en la Caja General de Depósitos. Con fecha 22 de
octubre de 2010 la sociedad concesionaria presentó siete
Cartas de Pago a nombre de la misma, dos de ellas por un
importe de 2.222.171,84 euros cada una de ellas, y las
otras cinco por un importe individual cada una de
493.807,73 euros, con una suma total de 6.913.382,33 euros,
quedando pendiente de regularización la garantía presentada
a nombre de “Montoro e Hijos, S.A.” por importe de
493.807,73 euros.
Con fecha 28 de enero de 2010 se celebró contrato de
préstamo por importe de 200.000.000 euros entre varias
entidades financieras (el “Agente”) y la concesionaria,
para financiar parcialmente la construcción del Aeropuerto
Internacional de Murcia.
La Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de la
Región de Murcia para 2010 incluyó una Disposición
Adicional Decimoctava que autorizaba al Consejo de Gobierno
a conceder un aval de hasta 200.000.000 euros a la sociedad
concesionaria. El aval fue otorgado con fecha 24 de junio
de 2010, previa Decisión de la Comisión Europea de 9 de
junio de 2010, que acordó no presentar objeciones al aval.
El contrato de aval fue firmado por la Comunidad Autónoma y
por la concesionaria en la fecha antes citada.
Por Orden de la Consejería de 20 de mayo de 2013 se
inició el procedimiento para la resolución del contrato de
concesión, por considerar la Administración que se habían
producido
determinados
incumplimientos
por
la
concesionaria. El procedimiento finalizó con la Orden aquí
impugnada.
En fecha 20 de septiembre de 2013 el Agente comunicó a
la concesionaria la resolución y vencimiento anticipado del
contrato de préstamo y le requirió de pago de las
cantidades
debidas.
No
habiendo
sido
atendido
el
requerimiento se procedió a la ejecución del aval prestado
por la Comunidad Autónoma, a cuyo efecto ha sido requerida
en fecha 4 de octubre de 2013 para el pago en el plazo de
veinte días de la cantidad de 180.852.837,07 euros,
correspondiendo de esa cantidad 180.497.103,34 euros a
principal y 355.729,73 euros a intereses de demora. Según
alega el Letrado de la Comunidad Autónoma para su abono se
está tramitando en la Asamblea Regional el correspondiente
Proyecto de Ley para dotación de un crédito por el importe
de 200.000.000 euros.
CUARTO.- En primer lugar invoca la recurrente el
principio fumus bonis iuris pues entiende que la Orden
impugnada
es
inválida
tanto
por
concurrir
en
el
procedimiento defectos formales determinantes de nulidad de
pleno derecho o de anulabilidad, como por razones de fondo.
Así, alega:
1) Falta de puesta de manifiesto del expediente, pues
únicamente se le facilitó copia de la Orden de inicio y de
los Informes de la Dirección de Proyecto de 20 de mayo de
2013 y de la Dirección de Explotación de fechas 19 de abril
y 15 de mayo de 2013. Sin embargo, hay otra serie de
documentos que no le han sido trasladados y que considera
esenciales para entender la posición de la Administración
concedente, y en definitiva para ejercer su derecho de
defensa.
2) Realización de trámites esenciales de los que no se le
ha dado traslado como son los que se plasman en los
documentos antes referidos y que resultan esenciales en el
contenido final de la Orden impugnada, por lo que su
omisión es determinante de una nulidad de pleno derecho.
3) Denegación de la práctica de pruebas, concretamente la
aportación de determinados documentos.
4) Introducción extemporánea, y, por tanto causante de
indefensión, de una nueva causa a la que se otorga
virtualidad resolutoria y que resulta decisiva según el
Dictamen del Consejo Jurídico: la supuesta renuncia
unilateral de la concesionaria.
5) Caducidad del procedimiento. Considera la recurrente que
el Dictamen del Consejo Jurídico no suspende el plazo
máximo de resolución y notificación del procedimiento, pues
dicho dictamen es preceptivo pero no determinante por lo
que no concurre el supuesto previsto en el artículo 42.5 de
la Ley 30/1992. Y como según la recurrente ese plazo máximo
sería de tres meses de conformidad con el artículo 42.3 de
la citada Ley, y su cómputo se inicia el día 20 de mayo de
2013 con la Orden de inicio, cuando se dictó la Orden de
resolución el día 16 de septiembre el procedimiento ya
había caducado.
6) Inexistencia de las causas de resolución invocadas en la
Orden recurrida. En el Dictamen del Consejo Jurídico se
niega virtualidad a una de las causas enunciadas, el
incumplimiento de la obligación de constituir la garantía
definitiva. Y se modula la segunda, el incumplimiento de la
obligación de poner el Aeropuerto Internacional de la
Región de Murcia en funcionamiento abriéndolo al tráfico
dentro de los plazos marcados por el Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares. Y esta causa se reconduce a
una “renuncia unilateral a la ejecución del contrato”. Pero
no existe esa renuncia unilateral, y así lo manifestó la
concesionaria en su escrito de alegaciones. Además, la
renuncia como causa de resolución exige que la contraparte
cumpla por su lado con las obligaciones que para ella
derivan del contrato, y reequilibrar sus condiciones es una
de las principales. Por tanto, sería de aplicación la
excepción contrato no cumplido. Y la concesionaria ha
solicitado la prórroga de los plazos para el cumplimiento
de su obligación, expresando con ello su voluntad de
cumplir y de extender unos plazos que eran ya de imposible
cumplimiento, y además cualquier renuncia, y máxime la
relativa a un contrato de la entidad del Contrato de
Concesión, ha de ser expresa sin que quepan presunciones en
tal
sentido.
Insiste
la
actora
en
que
ha
habido
incumplimientos por parte de la Comunidad Autónoma, y hace
referencia a un informe emitido por la entidad pública AENA
respecto a la inviabilidad del Contrato de Concesión en los
términos vigentes en el momento de su emisión. Y añade que
ya expuso que la viabilidad de la concesión pasaba por el
cierre al tráfico civil del aeródromo de San Javier, habida
cuenta de la caída de la demanda de tráfico aéreo en la
Región en la que también había que considerar el Aeropuerto
de Alicante, gestionado por AENA y expuesto a la
competencia del Aeropuerto de Murcia. Por ello se firmó un
protocolo por las autoridades competentes obligándose al
cierre de aquél aeropuerto. Y ahora, producida la
resolución, se anuncia un acuerdo para su cierre, lo que
supone que la Comunidad Autónoma ha reconocido la
inviabilidad de la concesión en los términos en que se
concibió inicialmente, y la necesidad de proceder a su
modificación en la forma en que se menciona en los medios
de comunicación.
7) La resolución del Contrato de Concesión no procede
cuando no es la alternativa más adecuada para el interés
público, y así lo ha puesto de manifiesto la doctrina
jurisprudencial. Señala la actora que en sus alegaciones ya
demostró de forma concluyente que era quién más rápidamente
podía poner el Aeropuerto Internacional de la Región de
Murcia en servicio. Además, la resolución del Contrato de
Concesión provoca unos efectos colaterales entre los que se
encuentra el de constituir causa de resolución anticipada
del contrato de financiación por lo que resulta exigible el
pago del principal dispuesto, aproximadamente 197 millones
de euros, exigencia ante la que no puede responder la
sociedad concesionaria que ha cumplido hasta el momento sus
obligaciones de pago frente a las entidades financieras.
Por tanto, la Comunidad va a ver ejecutado su aval y a
endeudarse por tal motivo, con lo que empeora su situación
de déficit estructural y de deuda pública, incumpliendo los
objetivos fijados por el Gobierno de España para 2013, y no
va a poder repercutir la deuda al contratista con el que se
propone explotar el aeropuerto pues la asunción de esa
deuda no la permite legalmente la figura contractual
diseñada y además no habría contratista interesado y las
entidades financieras querrían contar con la Comunidad
Autónoma como deudor. Reitera la recurrente que se ha
utilizado la facultad resolutoria por la Administración no
tanto por la existencia de un incumplimiento contractual,
pues no concurre, sino con la finalidad de alterar la
estructura inicialmente aprobada para la construcción y
explotación del aeropuerto, sin expresarlo, lo que se ha
hecho de la forma más gravosa para la Comunidad Autónoma y
sus ciudadanos. Se denuncia, pues, desviación de poder en
la
actuación
administrativa.
Por
último,
señala
la
recurrente que la entrega y toma de posesión de la
infraestructura tiene que hacerse como último trámite
asociado a la extinción del Contrato de Concesión, es
decir, tras la liquidación del mismo y no antes, y las
actuaciones tendentes a inventariar y a efectuar la
medición, comprobación y valoración de las obras, de las
instalaciones y de los equipos no pueden producirse
inmediatamente, ya que llevarlas a cabo requiere bastante
tiempo, máxime cuando no todo lo ejecutado estaba
proyectado y presupuestado inicialmente. Considera la
actora que lo contrario constituiría una vía de hecho, y
relata las distintas actuaciones que tuvieron lugar el
pasado mes de septiembre y que dieron lugar a la
interposición
del
recurso
contencioso
administrativo
tramitado ante esta Sala con el nº 588/2013.
El segundo bloque de alegaciones hace referencia a la
valoración de los intereses en conflicto, considerando la
parte demandante que la medida cautelar no produce una
perturbación grave de los intereses generales o de tercero,
que de ejecutarse la Orden los daños serían irreparables
para la sociedad recurrente y que resulta más conveniente
para el interés general que ésta lleve a cabo la
conservación de la infraestructura.
Empezando por el primer elemento de valoración, señala
la demandante que los intereses generales que podrían
potencialmente verse afectados por la adopción de la medida
cautelar son los de la Región de Murcia y los del conjunto
de ciudadanos y visitantes de la Región. Y de la suspensión
de la ejecución de la resolución no se produce perturbación
grave de los intereses generales o de terceros pues la
situación seguirá siendo la misma que hasta ahora, ya que
estamos ante una infraestructura nueva y por ello su
explotación puede esperar sin que se altere gravemente la
situación actual. Además, la base aérea de San Javier sigue
abierta al tráfico civil, y sus instalaciones resultan
aprovechables en el caso de que se acuerde la suspensión
mientras dura la tramitación del presente recurso. Por otra
parte, durante la suspensión la concesionaria seguirá
asumiendo la responsabilidad del mantenimiento de la obra
civil y de las instalaciones con todos sus elementos,
siendo conservada por quién mejor puede llevar a cabo tales
actuaciones, lo que es fundamental teniendo en cuenta que
se trata de una infraestructura técnicamente compleja. Por
último, si la voluntad de la Comunidad Autónoma es celebrar
un nuevo contrato con un tercero, nada obsta a que durante
la tramitación del recurso se desarrollen las actuaciones
preparatorias, se licite y adjudique el nuevo contrato,
todo lo cual tomará el tiempo de tramitación del recurso y
puede
producirse
condicionado
a
una
sentencia
desestimatoria.
A continuación expone la actora los perjuicios que a
su juicio se producirían para el interés general en caso de
ejecución inmediata del acto impugnado. En primer lugar,
desde que se produzca la entrega de la infraestructura
hasta que se adjudique el nuevo contrato, es decir, durante
el tiempo que dure la fase de licitación, la conservación y
mantenimiento de la infraestructura quedaría en manos de la
Administración con el riesgo de que no pueda hacerlo en
óptimas condiciones por carecer de personal cualificado y
medios técnicos para hacerse cargo de dicha conservación y
mantenimiento y garantizar su estado idóneo para un
correcto funcionamiento. Y en última instancia serían los
ciudadanos de la Región de Murcia los que habrían de
soportar los graves e irreparables perjuicios que puedan
derivarse del deterioro o eventual pérdida o destrucción de
obras, instalaciones, instrumentos, elementos o equipos de
la infraestructura.
Hace también referencia la parte actora a las
condiciones de un posible nuevo contrato, entre las que
incluye los derechos que le correspondan por razón de los
daños y perjuicios que, según entiende, se han ocasionado
tanto a la sociedad como a los accionistas. Por todo ello,
concluye que presumiblemente el nuevo concurso quede
desierto, dada la inviabilidad del proyecto, salvo que se
introduzcan
modificaciones
contractuales,
es
decir,
condiciones distintas a las que se contienen en el Contrato
de Concesión ahora resuelto, lo que supondría una
vulneración de los principios que presiden la contratación
pública. Reitera la demandante que se evidencia el objetivo
de adjudicar directamente el contrato a la Sociedad Estatal
AENA. Pero aún cuando ese fuera el interés de la
Administración procede la medida cautelar pues supondría
únicamente un retraso en esos planes, y en ningún caso el
deterioro de la infraestructura que es lo que debe primar.
En definitiva, no existe interés público que justifique la
inmediata ejecución de la Orden impugnada, sino todo lo
contrario. La suspensión cautelar mantendría el status quo
existente en la actualidad hasta que el tribunal enjuicie
la legalidad del acto recurrido. En cuanto a los intereses
privados, alega la recurrente que el único que puede
concurrir, aparte del suyo propio y de aquéllos con quienes
ha
celebrado
contratos,
es
el
de
los
potenciales
interesados en licitar en un nuevo concurso, pero a la
vista de la inviabilidad del proyecto no es muy probable
que los haya.
Por último, alega la demandante que los daños que la
inmediata ejecución del acto recurrido puede ocasionarle
son
irreversibles.
Así,
se
producirían
perjuicios
económicos gravísimos e irreversibles por su elevada
cuantía, y no sólo para la concesionaria sino también para
todas aquellas empresas y proveedores con quienes ha
celebrado contratos al quedar éstos resueltos con todos los
perjuicios económicos que ello supone. Además, la inmediata
ejecución de la resolución daría lugar a una pérdida
sustancial de puestos de trabajo, los de los empleados de
la concesionaria y presumiblemente muchos de los existentes
en las empresas con las que ha celebrado contratos. Y se
podría producir una situación irreversible, pues en caso de
celebrarse una nueva licitación y contratación una eventual
sentencia estimatoria del recurso daría lugar a la
resolución del nuevo contrato, así como la de todos los
celebrados por el adjudicatario. No obstante, manifiesta la
actora su convicción de que el proceso termine con
sentencia estimatoria, y se pueda reponer la situación
jurídica
individualizada
en
que
se
encontraba
con
anterioridad al acto impugnado, lo que conduciría a
continuar como sociedad concesionaria con los trámites en
los
que
actualmente
está
inmersa
para
obtener
la
autorización que debe dictar el Ministerio de Fomento o los
organismos dependientes de él que permitan la puesta en
servicio del Aeropuerto Internacional de la Región de
Murcia, y posteriormente la explotación por parte de la
sociedad concesionaria por el tiempo de duración del
contrato. Por el contrario, si se produce la adjudicación
del nuevo contrato el contratista adjudicatario habrá de
realizar las actuaciones necesarias para poner en marcha el
aeropuerto definitivamente en servicio y proceder a su
explotación por el tiempo contemplado en el contrato que se
le adjudique, lo que resulta de todo punto incompatible con
la ejecución de una predecible sentencia estimatoria del
presente recurso. Por tanto, la ejecución del acto
impugnado privaría de finalidad legítima al recurso.
QUINTO.- El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone
a la medida cautelar solicitada. Considera que la
suspensión de la eficacia de la resolución contractual
equivale a declarar vigente la concesión, reponiendo a la
mercantil reclamante en la posición de Concesionaria
durante
toda
la
tramitación
del
presente
recurso
contencioso administrativo, y por tanto, mantener el
régimen jurídico contractual establecido en el pliego de
cláusulas administrativas particulares que estipula los
derechos y obligaciones de las partes. En consecuencia, la
recurrente vendría obligada a poner en explotación el
Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia, lo que no
ha hecho hasta este momento ni resulta previsible que vaya
a hacer en un futuro inmediato. Y ello podría ocasionar un
enorme perjuicio a la Comunidad Autónoma pues quedaría
inerme, de tal modo que la medida más poderosa que podría
adoptar, la resolución, estaría suspendida. Además, no
podría tramitar una nueva licitación de la concesión, con
lo que la paralización de la puesta en servicio del
aeropuerto sería total y absoluta, siendo éste el objetivo
perseguido por la recurrente. Y al no haber comenzado la
explotación de la infraestructura la suspensión instada
conllevaría el retraso sine die de su puesta en servicio.
Por otra parte, aún cuando la medida se pretende también
respecto de “cualquier acto que traiga causa de aquélla o
se haga derivar de la misma”, no cabe la suspensión de
actos administrativos hipotéticos o futuros.
Continúa la parte demandada contestando a cada uno de
los motivos invocados por la actora. Entiende que ésta
realiza una interpretación interesada del dictamen emitido
por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, pues existe
una coincidencia sustancial entre dicho dictamen y la Orden
objeto de recurso, que elimina cualquier sospecha de que
ésta última no hubiera seguido los pronunciamientos de
aquel. Y en cuanto al escrito en que la recurrente
fundamenta la inexistencia de renuncia unilateral a la
ejecución, es posterior al Dictamen del Consejo Jurídico y
se redacta a la vista del mismo con la intención de negar
la concurrencia de dicha causa de resolución. Y frente a la
alegación de la recurrente de que la Administración “tiene
un plan preconcebido para llevar a cabo la modificación de
la estructura inicialmente implantada para la construcción
y explotación del AIRM, a través de la sustitución del
explotador”, afirma el Letrado de la Comunidad que ha sido
la actitud de la concesionaria, representada en su
reclamación de recibir nuevas ayudas financieras de la
Comunidad en contradicción con su propia oferta así como
con lo estipulado en el contrato, y su reiterado
incumplimiento de las obligaciones contractuales ante el
rechazo de dicha petición lo que ha llevado a la
Administración a adoptar la única medida posible para
conseguir el objetivo final de puesta en servicio del
aeropuerto, es decir, la resolución.
En cuanto al fumus bonis iuris alega la parte
demandada que el enjuiciamiento de la legalidad de la Orden
impugnada, tanto por razones procedimentales como de fondo,
constituyen cuestiones que han de ser dirimidas en el
recurso y, por tanto, no procede su examen en sede de
medidas cautelares. Además, no pueden imputarse defectos de
forma cuando el acto administrativo ha sido dictado tras un
procedimiento contradictorio, en el que los interesados han
tenido ocasión de formular alegaciones y en cuyo transcurso
han emitido sendos informes el Servicio Jurídico de la
Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio,
la Dirección de los Servicios Jurídicos y el Consejo
Jurídico de la Región de Murcia, todos ellos favorables a
la resolución de la concesión. Y, frente a lo que alega la
recurrente,
no
puede
hablarse
de
“prisa”
de
la
Administración en resolver la relación contractual pues
ésta se ha producido como culminación de un largo proceso
en el que la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha
tenido una “enorme paciencia” ante la actitud de la
concesionaria de reiterados incumplimientos y exigencias
injustificadas.
Añade la parte demandada que la tramitación del
procedimiento
para
la
resolución
ha
sido
correcta,
encontrándose regulado en el artículo 109 del Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, sin que proceda acudir a la Ley 30/1992 con
carácter supletorio. Y no puede alegarse válidamente
indefensión cuando se han podido formular alegaciones, cabe
interponer recurso de reposición contra la Orden de
resolución, y recurso contencioso administrativo. Tampoco
es cierto que no se haya dado traslado a la recurrente de
trámites esenciales, remitiéndose nuevamente la parte
demandada al precepto antes citado. Y añade que no es
cierto que se introduzca una causa de resolución nueva,
puesto que la renuncia unilateral no es sino una modulación
o
consecuencia
del
incumplimiento
de
los
plazos
contractuales y la propia concesionaria reconoce que se le
dio traslado del dictamen del Consejo Jurídico que aludía a
esta circunstancia, que en todo caso debe plantearse como
cuestión de fondo. En definitiva, ningún documento esencial
ha sido hurtado al conocimiento de la actora. Y en cuanto a
la denegación de la prueba propuesta, la propia Orden
recurrida en su fundamento de derecho undécimo da cumplida
y extensa justificación de la misma. A continuación niega
el Letrado de la Comunidad Autónoma que se haya producido
la
caducidad
del
procedimiento,
y
utiliza
diversos
argumentos para rebatir el de la actora de inexistencia de
suspensión del plazo máximo de resolución y notificación
por recabarse dictamen del Consejo Jurídico.
En lo que se refiere a la no concurrencia de causas de
resolución del contrato, alegada por la demandante, también
entiende la parte demandada que se introduce en este
incidente
cautelar
una
cuestión
de
fondo
pues
es
propiamente lo que constituye el objeto del recurso
contencioso administrativo. No obstante, argumenta el
Letrado de la Comunidad Autónoma que se realiza una lectura
parcial y sesgada del Dictamen del Consejo Jurídico, a
cuyas consideraciones se remite. Y añade que a lo anterior
se une una serie de circunstancias como no abono por la
concesionaria del IVA del contrato correspondiente al
ejercicio 2012 por valor de 1.214.844,75 euros, carencia de
financiación por la misma, impago de la comisión del aval,
requerimiento de garantías adicionales y, en general,
apelaciones
de
la
concesionaria
a
hipotéticos
incumplimientos de la Administración como son el no haberse
producido el cierre del aeropuerto de San Javier o la
incorporación de la Comunidad Autónoma al capital de la
concesionaria.
Entiende también el Letrado de la Comunidad Autónoma
que no procede el reequilibrio de la concesión, y desde el
día 28 de enero de 2012 en que tenía que entrar en
funcionamiento
el
aeropuerto
la
concesionaria
está
incumpliendo sus compromisos, y además ha ligado la
continuidad del contrato a la estimación de su petición de
reequilibrio que ya fue denegada constituyendo dicha
cuestión el objeto del recurso contencioso administrativo
tramitado ante esta Sala con el número 230/2013. No
obstante, precisa el Letrado de la Administración que no
existía esa pretendida obligación de acceder a la solicitud
de reequilibrio, pues la oferta realizada en su día por la
concesionaria renunciaba expresamente a cualquier tipo de
ayuda prevista en el Pliego de Cláusulas, dicha oferta
contenía un Plan de Explotación en el que las proyecciones
de tráfico estaban elaboradas con la hipótesis del
Aeropuerto de San Javier abierto al tráfico civil, el
Pliego preveía igualmente que tanto la construcción como la
explotación de las instalaciones se efectuaría a riesgo y
ventura del concesionario, y la Comunidad Autónoma se vio
en la necesidad de avalar a la recurrente en el contrato de
préstamo suscrito con diversas entidades financieras. Por
último, nunca se ha iniciado la explotación del aeropuerto
por lo que las hipotéticas pérdidas en que se fundamenta la
petición de reequilibrio no han llegado a producirse.
En cuanto al interés público, y frente a lo que
manifiesta la recurrente, alega la parte demandada que no
exige la continuidad del contrato sino su resolución, pues
esa continuidad en los términos pretendidos por aquélla es
contraria
a
los
más
elementales
principios
de
la
contratación administrativa. Realiza además la mercantil
una serie de consideraciones de índole financiera que se
niegan por la parte demandada. Así, y en relación con la
afirmación de que ha cumplido hasta el momento con sus
obligaciones de pago frente a las entidades financieras
consta que dejó de pagar las mensualidades correspondientes
a intereses el 25 de septiembre de 2012, de forma que tales
cantidades han tenido que ser cargadas por el Agente del
contrato de préstamo al Fondo de Reserva del Servicio de la
Deuda. Y la Consejería denegó la solicitud de la recurrente
de aplazamiento de la comisión que se devenga en virtud del
contrato
de
aval,
ascendiendo
el
importe
impagado
correspondiente a 2013 a 2.000.000 euros. Y no pueden
atenderse sus alegaciones de que la Comunidad Autónoma no
podrá repercutir la deuda al futuro contratista.
Niega también el Letrado de la Comunidad que la
entrega y toma de posesión sólo pueda producirse tras la
liquidación del contrato y que lo contrario suponga una vía
de hecho, pues el artículo 261.2 de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas establece que extinguida la
concesión revertirá a la Administración la obra pública
concedida, las zonas complementarias anexas y los bienes e
instalaciones incluidos en las zonas de explotación
comercial. En definitiva, la concesionaria confunde el
momento de extinción de la concesión con los efectos
subsiguientes a la misma (liquidación del contrato). Y
diferir la entrega a la finalización de la liquidación es
un intento más de alargar artificiosamente el proceso. Hace
referencia también el Letrado de la Comunidad Autónoma a
las actuaciones que dieron lugar al recurso contencioso
administrativo nº 588/2013.
En relación con el periculum in mora invocado por la
recurrente alega el Letrado de la Comunidad Autónoma que no
concurre pues el interés que pueda ostentar aquélla es de
índole económica o patrimonial, y por tanto indemnizable
por su propia naturaleza, como ha declarado reiterada
jurisprudencia. De modo que aún cuando la concesionaria
pretenda la continuidad de la concesión, esa pretensión es
evaluable y concretable en una cifra que, en el hipotético
caso de que la sentencia fuera estimatoria, habría de ser
satisfecha por la Comunidad Autónoma. En todo caso la
propia concesionaria considera inviable económicamente la
explotación del aeropuerto, por lo que no cabe hablar de
perjuicio económico derivado de la resolución de la
concesión. Además, no sólo no existen esas supuestas
situaciones jurídicas irreversibles, sino que la actora ni
siquiera las concreta, limitándose a realizar una alegación
genérica carente del más mínimo sustrato real. En este
sentido no cabe tomar en consideración la alusión a pérdida
de puestos de trabajo ya que ésta sería una decisión de
política empresarial de la concesionaria que no puede
condicionar la actuación administrativa. Tampoco garantiza
la recurrente el mantenimiento de dichos puestos de trabajo
aún cuando se adopte la medida cautelar. Y en cuanto a las
pérdidas económicas para terceros no pueden ser tenidas en
cuenta para el otorgamiento de tal medida, pues ni son
parte del proceso ni han formulado alegación alguna. En
todo caso, el artículo 265.5 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas permite la subrogación del órgano
de contratación en los contratos suscritos por el
concesionario con terceros. Por último, se rechazan las
alegaciones sobre la falta de medios de la Administración
para el mantenimiento y conservación de las instalaciones,
cuyos contratos también serían subrogables.
El Letrado de la Comunidad Autónoma considera por todo
lo expuesto que la no suspensión no representa un peligro
de inefectividad de una eventual sentencia estimatoria, ni
tampoco causa perjuicios irreparables para terceros. Por el
contrario, entiende que la medida cautelar ocasionaría una
gravísima perturbación de los intereses generales. Así, y
en virtud del contrato de aval, el desembolso que supondría
su ejecución se vería compensado con las instalaciones
aeroportuarias de modo que la nueva licitación de la
concesión permitiría recuperar la carga financiera que la
ejecución de ese aval supone. Por otra parte, el objetivo
inmediato de la Comunidad Autónoma es conseguir la más
pronta puesta en servicio del Aeropuerto Internacional de
la Región de Murcia, sin que baste para satisfacer la
demanda de todos los sectores sociales y económicos con el
funcionamiento del Aeropuerto de San Javier durante el
tiempo de tramitación del recurso, pues precisamente la
insuficiencia de dicho aeródromo para satisfacer tales
demandas fue la causa del proyecto y del contrato ahora
resuelto. Además, pretender que se pueda licitar una nueva
concesión sin tener la disponibilidad de la infraestructura
es irreal, hasta el punto que la actora se contradice en
cuanto a este extremo. En definitiva, la Administración ha
de estar en condiciones de procurar una pacífica posesión
al nuevo adjudicatario. En suma, lo que pretende la
recurrente es que la Administración regional no licite una
nueva concesión, o que esa nueva licitación establezca unas
condiciones económico-financieras equivalentes a las de la
contratación resuelta, olvidando que esas condiciones son
las que ella misma presentó en su oferta y que le sirvieron
para ser adjudicataria.
Para concluir, reitera el Letrado de la Comunidad que
de suspenderse la ejecución de la Orden recurrida la
concesión continuaría vigente y la Administración se vería
privada de mecanismos jurídicos para enfrentarse a los
reiterados incumplimientos de la concesionaria, ya que ésta
previsiblemente continuaría en su actitud pasiva respecto a
la puesta en servicio del aeropuerto. Por último, alega el
Letrado de la parte demanda que en caso de adopción de la
medida la complejidad de las variables que expone en
relación con los perjuicios que pudieran derivarse de la
misma, unida a la indefinición de la posible duración del
presente procedimiento, imposibilitan establecer cautelas
eficaces para evitarlos o paliarlos, pero en todo caso su
cuantificación no sería inferior a tres mil millones de
euros.
SEXTO.- El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia
de su Sala Tercera de 14 de noviembre de 2011 lo siguiente:
<<Las medidas cautelares, con carácter general, están
concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que
ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo
ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de
terminación del mismo. Dicho en términos legales, éstas
medidas pretenden “asegurar la efectividad de la sentencia”
(artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo
derivado de la duración del proceso, el “periculum in
mora”", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley
Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales
para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar
en consideración, en la decisión cautelar, que “la
ejecución del acto o la aplicación de la disposición
pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”. La
medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la
futura
sentencia
pueda
ser
cumplida,
y
que
su
pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se
produzcan situaciones irreversibles.
El criterio de la valoración circunstanciada de los
intereses en conflicto, por su parte, es, en este sentido,
adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad
legítima del recurso, como señala la Sentencia de esta Sala
de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº
5648/2000) destacando que «El criterio de ponderación de
los intereses concurrentes es complementario del de la
pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido
destacado frecuentemente por la jurisprudencia: “al juzgar
sobre la procedencia (de la suspensión), se debe ponderar,
ante todo, la medida en que el interés público exija la
ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor
amplitud, según el grado en que el interés público esté en
juego”>>
Y en sentencia de la misma Sala de 9 de julio de 2009,
ha declarado:
<<En este sentido, cabe recordar que la razón de ser de la
justicia cautelar, en el proceso en general, según se
refiere en la doctrina de este Tribunal Supremo, expuesta
en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998), y
que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R
46/2004), se encuentra en la necesidad de evitar que el
lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un
pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la
finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata
de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al
proceso, evitando la producción de un perjuicio de
imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo
122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la
actual Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa
(Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de
la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de
la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con
ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda
llevarse a la práctica de modo útil.
La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse
ponderando
las
circunstancias
del
caso,
según
la
justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida
cautelar, en relación con los distintos criterios que deben
ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en
cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento
constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede
resumirse en los siguiente puntos:
« a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o
por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir
al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la
medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997:
“la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar
como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la
vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar
perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible
reparación”. El interesado en obtener la suspensión tiene
la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de
reparación imposible o difícil concurren en el caso para
acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación
genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las
medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten
irreparables las consecuencias derivadas de la duración del
proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede
confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del
proceso. Como señala la STC 148/1993 “el incidente cautelar
entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano
judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que
corresponde resolver en el proceso principal” (Cfr. ATS de
20 de mayo de 1993).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a
considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien,
ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso,
no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad
del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse,
con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se
advierta que, de modo inmediato, puede producirse una
situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe
tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de
las medidas cautelares es la finalidad legítima que se
deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes
es complementario del de la pérdida de la finalidad
legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por
la jurisprudencia: “al juzgar sobre la procedencia (de la
suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que
el interés público exija la ejecución, para otorgar la
suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en
que el interés público esté en juego”. Por consiguiente, en
la
pieza
de medidas
cautelares deben
ponderarse
las
circunstancias que concurren en cada caso y los intereses
en juego, tanto los públicos como los particulares en forma
circunstanciada.
Como
reitera
hasta
la
saciedad
la
jurisprudencia “cuando las exigencias de ejecución que el
interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de
escasa entidad para provocar la suspensión; por el
contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad,
sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar
la suspensión de la ejecución del acto” (ATS 3 de junio de
1997, entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso
una gran innovación respecto a los criterios tradicionales
utilizados para la adopción de las medidas cautelares.
Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional,
dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de
esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la
sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la
pretensión deducida a los meros fines de la tutela
cautelar » .
La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus
bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda
confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la
LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más
reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más
matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho,
utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno
derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de
1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una
disposición general declarada nula, de existencia de una
sentencia que anula el acto en una instancia anterior
aunque no sea firme; y de existencia de un criterio
reiterado
de
la
jurisprudencia
frente
al
que
la
Administración opone una resistencia contumaz), pero
advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina
al señalar que “la doctrina de la apariencia de buen
derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente
aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la
nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de
una norma o disposición general declarada previamente nula
de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico
a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (…) al
predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que
han de ser, por primera vez, objeto de valoración y
decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión
de fondo, de manera que por amparar el derecho a la
efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho,
también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de
la Constitución, cual es el derecho al proceso con las
garantías debidas de contradicción y prueba, porque el
incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir
la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993
y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997,
entre otros).>>
SÉPTIMO.- Se han expuesto detalladamente todos los
motivos y circunstancias que, a juicio de la demandante,
determinarían la adopción de la medida cautelar interesada
con fundamento en una apariencia de buen derecho en su
pretensión. Esos motivos se refieren a defectos de forma en
el procedimiento para la resolución del contrato de
concesión y a la inexistencia de causas de resolución,
alegando por último desviación de poder en la actuación
administrativa.
Es evidente que el examen de la concurrencia o no de
las causas por las que la Administración ha resuelto la
concesión constituyen el fondo del presente contencioso, de
tal manera que un pronunciamiento en este incidente
cautelar sobre esa cuestión anticiparía el fallo de la
sentencia. Ligado a lo anterior se encuentra la denunciada
desviación
de
poder.
Ciertamente
una
actuación
administrativa arbitraria o apartada de la finalidad
legalmente atribuida a la potestad ejercitada podrían
justificar una medida cautelar, pero tal vicio o defecto,
determinante de nulidad absoluta, habría de aparecer de
forma patente y grosera, poniéndose de manifiesto con el
mero examen del acto impugnado. Eso no sucede en el caso
que nos ocupa. Por el contrario, la resolución del contrato
de concesión y el examen de los incumplimientos que se
imputan a la recurrente suscita gran complejidad dada la
magnitud
del
objeto
del
contrato
y
las
distintas
vicisitudes que en la trayectoria de la concesión se han
producido, por lo que la suspensión de la ejecución del
acto impugnado con apoyo en la inexistencia de las causas
de resolución que en el mismo se recogen o en una supuesta
desviación de poder supondría no sólo una anticipación del
fallo, sino además una probabilidad de error en la solución
adoptada. La propia parte actora reconoce que el examen de
dichos motivos corresponde al fondo de la cuestión. Por
tanto, no procede acogerlos como fundamento para la
adopción de la medida cautelar.
A la misma conclusión cabe llegar respecto de los
defectos formales que se alegan. Ninguno de ellos evidencia
una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente
establecido, es decir, una absoluta falta de procedimiento
determinante de una vía de hecho, ni tampoco consta la
omisión de un trámite esencial y preceptivo como es el
Dictamen del Consejo Jurídico o la audiencia de la
concesionaria. Por el contrario, los defectos de forma
invocados por la actora exigen un estudio detallado de las
actuaciones y del procedimiento que debe seguirse para la
resolución del contrato, y si en el mismo se ha incurrido o
no en tales defectos y, en su caso, si se ha ocasionado
efectiva indefensión a la recurrente. Como fácilmente puede
deducirse, ese estudio forma parte de la decisión de fondo,
es decir, es una de las cuestiones a resolver en sentencia
y por tanto se estaría anticipando el fallo si en este
incidente cautelar se entrara a examinar cada uno de los
vicios de forma denunciados. Lo mismo cabe decir respecto
de la caducidad. La extensa argumentación de las partes
sobre si el Dictamen del Consejo Jurídico suspende o no el
plazo para resolver el procedimiento confirma que se trata
de una cuestión que ha de ser resuelta mediante un estudio
de las normas aplicables y de la jurisprudencia que las
interpreta, lo que no es posible en una pieza separada de
medidas cautelares.
En definitiva, el criterio del fumus bonis iuris no
resulta de aplicación en el caso que nos ocupa.
OCTAVO.- Como ya se ha expuesto, la medida cautelar
resulta procedente a juicio de la demandante por la pérdida
de la finalidad legítima del recurso al causarle tanto a
ella como a terceros perjuicios irreparables la inmediata
ejecución del acto impugnado, y no producirse, por el
contrario, perturbación grave de los intereses generales o
de terceros con su suspensión.
Toda vez que lo solicitado es la suspensión de la
ejecución de la Orden recurrida hemos de ver cuáles son los
efectos que produce lo acordado por la Administración, es
decir, que consecuencias tiene la resolución del contrato
de concesión y si las mismas han de demorarse hasta que se
dicte sentencia en el presente recurso por producirse en
caso
contrario
perjuicios
irreparables.
Habrán
de
confrontarse también esos posibles perjuicios con la
exigencia de ejecución que demanda el interés general. En
todo caso, y como acertadamente alega la parte demandada,
únicamente cabe la medida cautelar respecto del acto
recurrido sin que pueda extenderse a otros hipotéticos o
futuros.
Ha de partirse de la improcedencia de la concesión de
una medida cautelar que ampare situaciones que no
concurrían con anterioridad a la resolución contractual. Es
decir, la suspensión de la ejecución ha de limitarse, en su
caso, a que no se produzcan esos efectos que legalmente
están previstos cuando se resuelve el contrato pero no
puede habilitar a la recurrente para realizar una actividad
que no estaba ejecutando, lo que por otra parte tampoco ha
sido solicitado. Concretamente, nos referimos a la puesta
en funcionamiento del aeropuerto, pues de tener tal alcance
la medida la Sala estaría otorgando una autorización de la
que la demandante carece, según ha sido pacíficamente
admitido por ambas partes. Ahora bien, también es un hecho
admitido que la infraestructura del aeropuerto está
terminada, o al menos en todo lo necesario para esa puesta
en funcionamiento. Así, según se recoge en la Orden
recurrida la Dirección de Explotación remitió a la sociedad
concesionaria requerimiento para que como máximo el día 28
de julio de 2012 procediera a la apertura al tráfico y
puesta en funcionamiento del Aeropuerto, sin que a la fecha
de la resolución la concesionaria hubiera obtenido las
autorizaciones necesarias para su apertura al tráfico
civil. En consecuencia, cualquier medida cautelar que se
adopte
ha
de
de
tener
por
objeto
únicamente
la
infraestructura ejecutada, no pudiendo extenderse a la
totalidad del contrato de concesión pues es indiscutido que
una parte de éste como es la explotación de las
instalaciones aeroportuaria no ha podido iniciarse por no
estar autorizada la apertura al tráfico civil por causas
que aquí no pueden ser objeto de estudio.
Vamos a examinar, por tanto, cuáles son los efectos
que sobre la infraestructura se producen una vez acordada
la resolución. Ambas partes hacen referencia a las mismas
normas, los artículos 261 y 262 de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por
Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y el
artículo 272 de la vigente Ley de Contratos del Sector
Público, texto refundido aprobado Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre. Pues bien, en la redacción
vigente de aquélla Ley en la fecha de celebración del
contrato de concesión su artículo 261 disponía:
“Modos de extinción
1. Las concesiones de obra pública se extinguirán por
cumplimiento o por resolución.
2. Extinguida la concesión revertirá a la Administración la
obra pública concedida, las zonas complementarias anexas y
los bienes e instalaciones incluidos en las zonas de
explotación comercial si las hubiera, en los términos
regulados en los artículos siguientes.”
Y el artículo 262 establecía:
“Extinción de la concesión por transcurso del plazo
(…)
2. El concesionario quedará obligado a hacer entrega a la
Administración concedente, en buen estado de conservación y
uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de
los bienes e instalaciones necesarios para su explotación
de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo lo cual
quedará reflejado en el acta de recepción.
3. Los bienes e instalaciones incluidos en la zona de
explotación comercial, si la hubiera, se entregarán,
igualmente, a la Administración concedente en las mismas
condiciones y con las mismas formalidades previstas en el
apartado anterior.
4. Quedarán igualmente extinguidos todos los contratos
vinculados a la concesión y a la explotación de sus zonas
comerciales.”
Y el artículo 272 del Real Decreto Legislativo 3/2011,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, establece:
“Destino de las obras a la extinción de la concesión
1. El concesionario quedará obligado a hacer entrega a la
Administración concedente, en buen estado de conservación y
uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de
los bienes e instalaciones necesarios para su explotación y
de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de
explotación comercial, si la hubiera, de acuerdo con lo
establecido en el contrato, todo lo cual quedará reflejado
en el acta de recepción.”
Precisamente, y como ya antes se ha expuesto, en la
solicitud de medida cautelar hace referencia la recurrente
al proceso mediante el que se ha de llevar a cabo la
entrega de las instalaciones y liquidación del contrato,
considerando que de prescindirse de esos trámites
incurriría por la Administración en vía de hecho.
se
NOVENO.- La entrega de las instalaciones es uno de los
efectos inmediatos de la resolución del contrato. Así, se
acuerda en la Orden recurrida iniciar procedimiento
contradictorio para la liquidación total del contrato, lo
que requiere previamente la entrega y puesta a disposición
de la Administración de la infraestructura aeroportuaria.
La parte actora centra todas sus argumentaciones en dicha
consecuencia sin hacer referencia a otros aspectos como la
incautación de la garantía, también acordada en la
resolución impugnada. Además, como se ha argumentado con
anterioridad, mediante la medida cautelar sólo puede
suspenderse el efecto ya señalado que de la resolución se
deriva, es decir, la entrega de las instalaciones y
consecuente liquidación. Por ello, y acotados así los
límites de la posible medida, han de analizarse cada uno de
los elementos que conformarían en el caso que nos ocupa un
periculum in mora.
Es requisito imprescindible para la apreciación del
riesgo
de
inefectividad
de
una
eventual
sentencia
estimatoria
que
puedan
producirse
con
la
inmediata
ejecución unos perjuicios cuya reparación sea imposible o
muy difícil. Y por ello tiene que haber un interés en el
que pide la medida cautelar, de tal modo que mediante ésta
se garantice la efectividad de la tutela judicial que se
invoca, en su caso. En el presente supuesto se observa que
la actora incurre en cierta contradicción. Así, mantiene
que la concesión es inviable en los términos en que se
pactó inicialmente pero al mismo tiempo expresa su
convicción de que la sentencia que se dicte en este proceso
va a ser estimatoria de sus pretensiones y, por tanto, se
le va a restituir en la situación jurídica individualizada
que tenía antes de la resolución. En definitiva, se
desprende de los propios alegatos de la parte que anuda el
mantenimiento del contrato a su reequilibrio, petición ésta
que ya se formuló ante la Administración y contra cuya
denegación interpuso recurso contencioso administrativo que
en la actualidad se encuentra en tramitación en esta
Sección (nº 230/2013). Ahora bien, que la actora considere
inviable
la
explotación
del
aeropuerto
sin
un
reestablecimiento del equilibrio económico- financiero de
la concesión no significa que la ejecución del acto, en los
términos expuestos en el anterior fundamento de derecho, no
pueda causarle determinados perjuicios. En primer lugar, en
caso de una eventual sentencia estimatoria del presente
recurso, y con independencia del fallo que recaiga en el
procedimiento nº 230/2013, habría de reponerse la situación
al estado anterior a la resolución, con entrega a la
recurrente de las instalaciones aeroportuarias ejecutadas.
Y
de
no
ser
ello
posible
por
deterioro
de
la
infraestructura o por cualquier otro motivo, debería
indemnizársele pues aunque el aeropuerto no haya comenzado
a funcionar las infraestructuras están ejecutadas según ya
se ha señalado. Y sin perjuicio de las compensaciones
económicas
o
ajustes
que
como
consecuencia
de
la
liquidación pudieran hacerse entre la Administración y la
recurrente parece ser que ésta también ha aportado fondos
propios, sin que pueda examinarse en este incidente
cautelar de forma pormenorizada la inversión económica y el
resultado de la misma o el destino de las cantidades
aportadas, pues ello debe ser objeto de estudio en la
sentencia que se dicte en el proceso. Pero además, si se
ejecuta la Orden impugnada en el presente recurso también
una sentencia estimatoria de la pretensión de reequilibrio
económicofinanciero
vería
frustrada
su
finalidad,
pudiendo derivarse de ello una adicional indemnización de
perjuicios. Y aunque no puedan concretarse cifras ni por
aproximación,
es
de
todo
punto
evidente
que
las
indemnizaciones alcanzarían sumas muy elevadas, lo que ante
la situación económica por la que atraviesan en la
actualidad
las
Administraciones
públicas,
y
que
indudablemente afecta también a la aquí demandada, podría
dar lugar a una posible inefectividad de la sentencia, con
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Unido
a
lo
anterior,
está
el
interés
general,
y
evidentemente éste puede verse perjudicado por el abono de
esas eventuales indemnizaciones.
Por otra parte, la inmediata ejecución de la
resolución no sólo puede causar perjuicios a la actora, en
los términos ya antedichos, sino también a terceros. Y si
bien la jurisprudencia ha declarado en alguna ocasión que
no cabe alegar posibles perjuicios para terceros a fin de
obtener una medida cautelar, en este caso esos terceros
mantienen relaciones laborales o contractuales con la
recurrente que implican para ésta unas obligaciones de cuyo
incumplimiento debe responder, por lo que está legitimada
para invocarlos. Y también afectaría al interés general una
indemnización de los perjuicios que a esos terceros se
causaran como consecuencia de la resolución, si ésta llega
a ejecutarse y posteriormente se anula la decisión
administrativa recurrida. Respecto del particular relativo
a los contratos laborales y de otra índole suscritos por la
concesionaria es de destacar que ésta no ha aportado prueba
alguna de su existencia, número o modalidad, pero no parece
posible el mantenimiento de unas instalaciones como las
ejecutadas en Corvera sin la contratación de personal o sin
la suscripción de determinados contratos, como pueden ser
de asistencia técnica. Y aún cuando en la Orden recurrida
se hace referencia a la delicada situación financiera de la
recurrente, no consta que actualmente no pueda asumir el
coste del mantenimiento de las instalaciones. La parte
demandada alega que la Administración puede subrogarse en
dicha contratación, pero no concreta en qué términos se
produciría la subrogación, y, en todo caso, supondría un
traspaso a la Comunidad Autónoma de esos costes de
mantenimiento de las infraestructuras ejecutadas con clara
afectación para el interés general.
Por último, otra de las consecuencias de la ejecución
de
la
resolución
es
que
el
mantenimiento
de
las
instalaciones pasaría a ser una obligación de la Comunidad
Autónoma, con la asunción de riesgo de pérdida o deterioro,
y las consecuencias económicas que de ello derivarían
tratándose de instalaciones de coste muy elevado y complejo
mantenimiento.
Por tanto, sí existe peligro de pérdida de la
finalidad legítima del recurso con la inmediata ejecución
del acto impugnado, que además puede causar perjuicios al
interés general y a derechos o intereses de terceros.
Sentado lo anterior, no puede ignorarse la difícil y
peculiar situación que se ha producido en la Región de
Murcia
en
relación
con
el
aeropuerto
internacional
proyectado y ejecutado, pero que no ha entrado en
funcionamiento por causas que ahora no procede analizar.
Así, el interés general no demanda que la Administración
asuma el mantenimiento de unas instalaciones de esa
envergadura por lo ya razonado, pero sí existe un interés
general en que el aeropuerto se ponga en funcionamiento y
se abra al tráfico aéreo. Ese interés ha estado siempre,
dio lugar al auto que dictó esta misma Sección ya en fecha
18
de
marzo
de
2004
en
el
recurso
contencioso
administrativo nº 668/2004 en que se impugnaba el acuerdo
del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia de 18 de
marzo de 2004 por el que se aprobó
la declaración como
Actuación de Interés Regional del aeropuerto de la Región
de Murcia. Que duda cabe que a la sociedad murciana y a las
personas que vienen a esta Región les produce un innegable
beneficio contar con un aeropuerto internacional, pues como
se razonaba en el citado auto, confirmado por sentencia de
la Sala Tercera, Sección 5ª del Tribunal Supremo de 9 de
diciembre de 2008, “no hay que esforzarse mucho para
comprender la trascendencia que tiene la puesta en marcha
de un aeropuerto para la Región de Murcia, y que no basta
con decir que la región ya cuenta con el aeropuerto de San
Javier.” Y el mismo criterio se mantuvo en al auto dictado
en fecha 30 de enero de 2008 en la pieza separada de
medidas cautelares nº 339/2007, en el que se argumentaba:
“Y en el presente supuesto no parece necesario hacer
mayores argumentaciones para concluir que una obra como es
la construcción de un aeropuerto beneficia al interés
general, lo que en el caso de Murcia adquiere una
significación aún mayor teniendo en cuenta que carece de un
aeropuerto internacional, y la existencia de tal aeropuerto
tiene una evidente y positiva repercusión en el desarrollo
de la Región en múltiples aspectos que por su notoriedad y
evidencia no es necesario pormenorizar. Por tanto, no
resulta admisible la alegación de la actora de que la
suspensión, que conllevaría una demora en la construcción y
explotación
del
aeropuerto
durante
varios
años,
no
perjudica gravemente a los intereses generales.”
El interés general en la puesta en marcha del
aeropuerto no determina, sin embargo, la improcedencia de
la suspensión de la ejecución del acto impugnado, es decir
de los efectos de la resolución, pues ésta medida no
produce una perturbación grave de ese interés general. Pese
a las manifestaciones de la parte demandada es lo cierto
que en la actualidad no consta que se hayan emprendido
actuaciones para la adjudicación de la explotación del
aeropuerto, o en definitiva, que con la suspensión se esté
impidiendo de algún modo la explotación del mismo. No
obstante, ese interés general en el funcionamiento del
aeropuerto exige que por la Administración se pongan en
marcha
los
mecanismos
tendentes
a
posibilitar
la
explotación de las infraestructuras, de modo que la
suspensión de la ejecución del contrato, en los términos
que venimos señalando, no puede bloquear o paralizar en
modo alguno los actos que la Administración tenga que
llevar a cabo para satisfacer esa demanda, máxime cuando el
aval para garantizar el cumplimiento del contrato de
préstamo ha sido ejecutado. Manifiesta el Letrado de la
Comunidad Autónoma que no puede procederse a una nueva
adjudicación en tanto no se ejecute completamente la
resolución, pero esta afirmación carece de apoyo legal
alguno pues lo único que aquí se suspende es la liquidación
del contrato, es decir, los efectos derivados de su
resolución, como ya se ha razonado, y concretamente la
entrega de las instalaciones. Por tanto, es compatible esa
permanencia de la situación actual, tal y como está en este
momento, con las gestiones y actuaciones administrativas
necesarias para la adjudicación, en su caso, de la
concesión a un nuevo contratista. Esta solución es además
ofrecida por la propia demandante, pues si bien hace una
breve referencia a eventuales perjuicios derivados de la
resolución de una posible nueva concesión, en sus extensas
alegaciones manifiesta lo siguiente: “Finalmente si la
voluntad de la Consejería es celebrar un nuevo Contrato con
un tercero, como se deduce de las manifestaciones en prensa
que se acompañan como Documento número 2.5, nada obsta a
que durante la tramitación del recurso se desarrollen las
actuaciones preparatorias, se licite y se adjudique el
nuevo contrato. Todo lo cual tomará el tiempo de
tramitación del recurso y puede producirse condicionado a
una sentencia desestimatoria.”
DÉCIMO.- Recapitulando lo expuesto, procede acordar la
suspensión de la ejecución del acto impugnado en el recurso
en el sentido de que se mantenga la situación actual en
relación
con
la
infraestructura
del
Aeropuerto
Internacional de la Región de Murcia, sin perjuicio de que
la Administración demandada pueda iniciar las actuaciones
que considere oportunas tendentes a la adjudicación de una
concesión para su explotación.
Entiende la parte demandada que la magnitud de los
perjuicios que se pueden producir con la medida cautelar
impiden establecer medidas eficaces para evitarlos o
paliarlos, pero de forma aproximada estima que podrían
cuantificarse aquellos en un importe no inferior a tres mil
millones de euros. Estas alegaciones han de ser rechazadas
por los razonamientos ya expuestos con anterioridad al
valorar los distintos intereses en conflicto. Y no procede
la prestación de garantía por la parte actora pues los
eventuales perjuicios pueden ser evitados o paliados en
caso de que se produzca una nueva adjudicación concesional,
según las argumentaciones de la propia parte demandada. Por
otra parte, el cuidado de las instalaciones corresponde a
la concesionaria pues continúa en su posesión, pero
teniendo en cuenta su titularidad pública la vigilancia y
comprobación de su adecuada conservación y mantenimiento
corresponde a la Comunidad Autónoma a través del control y
supervisión que lleve a cabo el personal técnico que
designe, con lo que también se evitan posibles perjuicios
derivados del estado de las instalaciones ejecutadas.
Ha de precisarse que la medida cautelar se adopta
teniendo en cuenta la extraordinaria complejidad de la
situación creada con el desarrollo de la concesión, la
grave repercusión que en la Región ha tenido la falta de
puesta en marcha del aeropuerto y ahora la ejecución del
aval prestado por la Comunidad Autónoma, los diferentes
intereses en juego y la pendencia de distintos procesos
relacionados o no entre sí pero relativos al Aeropuerto
Internacional de la Región de Murcia. Por tanto, se atiende
con esta medida no sólo a asegurar la eficacia de una
sentencia estimatoria, en su caso, sino también a procurar
la menor afectación para el interés general derivada de la
situación a la que nos hemos referido.
Por último, el artículo 132 de la Ley Jurisdiccional
dispone que las medidas cautelares estarán en vigor hasta
que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento
en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por
cualquiera de las causas previstas en la misma Ley, pero
añade que “No obstante, podrán ser modificadas o revocadas
durante el curso del procedimiento si cambiaran las
circunstancias en virtud de las cuales se hubieran
adoptado.”
Aplicado dicho precepto a la medida cautelar que nos
ocupa, conviene destacar que ésta es acordada teniendo en
cuenta las circunstancias fácticas y la situación jurídica
que ahora concurren, ya expuestas. Por tanto, de producirse
una modificación en dichas circunstancias o situación la
medida puede ser revocada o modificada, previa petición de
parte.
DECIMOPRIMERO.- No son de apreciar circunstancias
especiales para una expresa imposición de costas (artículo
129.1 de la Ley Jurisdiccional).
Vistos los preceptos citados y demás de procedente
aplicación, y siendo Ponente la Magistrada Dña. María
Consuelo Uris Lloret,
LA SALA ACUERDA: Suspender la ejecución de la Orden
impugnada en el presente recurso contencioso administrativo
en los siguientes términos:
1) No procede la entrega inmediata de las instalaciones del
Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia, sin
perjuicio de que por la Administración se lleven a cabo las
actuaciones que estime pertinentes para la adjudicación del
contrato para la explotación de dicho aeropuerto, y sin
perjuicio también de lo que pueda acordarse por esta Sala
si dichos trámites finalizan mediante la correspondiente
adjudicación antes de dictarse sentencia firme o de que
finalice el presente procedimiento por cualquier otra
causa.
2) La medida cautelar se condiciona a que por la entidad
mercantil
recurrente
se
mantengan
las
instalaciones
aeroportuarias existentes en debido estado de conservación
y mantenimiento, a cuyo efecto se otorga facultad a la
Administración demandada para llevar a cabo su inventario a
través del personal técnico que designe así como el control
y vigilancia periódica del estado de las instalaciones,
debiendo programarse y planificarse dichas actuaciones de
común acuerdo entre ambas partes y con intervención,
asimismo, del personal técnico designado por la recurrente.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre las
costas de este incidente.
Notifíquese la presente resolución a las partes,
haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer
recurso de reposición en el plazo de cinco días contados
desde su notificación con consignación, en su caso, en la
cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de
la cantidad de 25 €, de conformidad con la Disposición
Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
Así por este su auto, lo pronuncian, mandan y firman los
Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen; doy fe.