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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia
VI (sexta) promoción
2012-2014
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN
LOS BENEFICIOS DE LA LIBERTAD PREPARATORIA Y REMISIÓN
PARCIAL DE LA PENA
Tesis que para obtener el grado de Maestro en
Derechos Humanos y Democracia
Presenta:
EVERARDO SAÚL URIBE PÉREZ
Directora de tesis: Yuria Saavedra Álvarez
Línea de investigación: Estado, democracia y derechos humanos
México, D.F., Octubre de 2014
Esta tesis fue posible gracias al apoyo brindado por el Consejo de la Judicatura Federal
Resumen
El presente trabajo de investigación surgió a partir del cambio de modelo penitenciario
de readaptación social al de reinserción social con el enfoque de derechos humanos, que
se estableció en el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Esta reforma viene a cambiar el derecho penitenciario en México y el trato a
las personas sentenciadas, porque ya dejan de ser objeto de tratamientos para ser sujetos
de derechos y obligaciones, lo cual repercute en los requisitos para la obtención de los
beneficios penitenciarios de libertad preparatoria y remisión parcial de la pena de
prisión, porque se exige que del examen de personalidad se presuma que la persona esta
socialmente readaptada y en condiciones de no volver a delinquir, lo cual vulnera los
derechos humanos de integridad psíquica y moral, libertad de pensamiento y presunción
de inocencia, por tanto, la autoridad judicial debe ejercer los controles de
constitucionalidad y convencionalidad respecto de esos requisitos, para efecto de
prescindir de ellos y se puedan otorgar dichos beneficios.
Palabras clave: Reinserción y readaptación social, sentenciados, personalidad,
integridad psíquica y moral, libertad de pensamiento, presunción de inocencia,
constitucionalidad e inconvencionalidad
i
Abstract
This research arose from the change of prison correctional model to social rehabilitation
with a focus on human rights, established in Article 18 of the Political Constitution of
the Mexican United States. This reform is to change the law in Mexico prison and the
treatment of sentenced persons, because they are no longer subject to treatment for
individuals with rights and obligations, which affects the requirements for obtaining the
benefits of prison parole and partial remission of imprisonment, because it requires that
the personality test is presumed that the person is socially readapted and not able to reoffend, which violates the human rights of mental and moral integrity, freedom of
thought and presumption of innocence, therefore, a court should exercise the
constitutional checks and conventionality from these requirements to effect without
them and can provide these benefits.
Key Words: Rehabilitation and social reintegration, sentenced, personality, mental and
moral integrity, freedom of thought, presumption of innocence, constitutionality and
unconventionality
ii
Para Dalia, Frida, Saúl y Jimena,
Que son mi vida y motivación
iii
Dedicatoria
Agradezco enormemente el apoyo recibido por parte del Consejo de la Judicatura
Federal, ya que es una institución que siempre ha procurado la capacitación del personal
que tiene el honor de servir.
En especial agradezco a mi directora de tesis Yuria Saavedra Álvarez, quien es una
persona ejemplar por su profesionalismo y dedicación al ámbito de los derechos
humanos, quien fue mi guía para desarrollar este trabajo de investigación. Al igual que
el maestro Oscar Parra Vera quien fue mi tutor de tesis, mi agradecimiento por su apoyo
incondicional.
Asimismo, agradezco a los maestros y al personal que labora en la Facultad
Latinoaméricana de Derechos Humanos,
quienes
se han desempeñado con
profesionalismo.
Y a todos los que hicieron posible la culminación de éste trabajo de investigación.
iv
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN …………………………………………………………………….. 1
CAPÍTULO I
REINSERCIÓN SOCIAL CON ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS
1. Los modelos de regeneración, readaptación y reinserción social y su relación con las
teorías de los fines de la pena de prisión ..……………………………………………...7
1.1 El modelo de regeneración y su relación con la teoría absoluta
de los fines de la pena …………………………………………………………..............8
1.2 El modelo de readaptación social y su relación con las teorías de utilidad social de
los fines de la pena …………………………………………………………………......11
1.2.1 Las teorías de la prevención especial …………………………………………… 15
1.2.2 La teoría de la prevención general ……………………………………………… 16
1.3 El modelo de reinserción social y su relación con la teoría
unificadora preventiva de los fines de la pena de prisión ………………………………17
2. El control judicial de la ejecución de penas en México ……………………………..23
3. La remisión parcial de la pena y la libertad preparatoria como
beneficios para las personas privadas de la libertad personal ………………………….26
4. El derecho a la integridad psicológica y moral de las
personas privadas de la libertad ………………………………………………………...29
5. El derecho a la libertad de pensamiento y expresión de las
personas privadas de la libertad ………………………………………………………...35
6. El derecho de presunción de inocencia de las personas privadas de la libertad.…….39
7. El derecho penal de autor y el derecho penal de acto………………………………...41
CAPÍTULO II
LA CONCESIÓN DE LA REMISIÓN PARCIAL DE LA PENA Y LA LIBERTAD
PREPARATORIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL FEDERAL
1. La reinserción social y su enfoque de derechos humanos conforme a la interpretación
del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos …………47
2. Problemas que se derivan de los requisitos legales para la concesión de la remisión
parcial de la pena y libertad preparatoria…………………………………….…………50
2.1 Problemas conforme al derecho penal de autor y de acto …………………………54
2.2 Problemas relacionados con los derechos de integridad psíquica, libertad de
pensamiento y presunción de inocencia………………………………………………...55
v
CAPÍTULO III
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN LOS
DERECHOS A LA REMISIÓN PARCIAL DE LA PENA Y LA LIBERTAD
PREPARATORIA
1. Violaciones al derecho de la integridad psíquica y moral……………………………59
2. Violaciones al derecho de libertad de pensamiento ..………………………………. 62
3. Violaciones al derecho de presunción de inocencia …………………………….…..63
4. El control de constitucionalidad a partir de las reformas al artículo 1º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ……………………………... 64
5. En control de convencionalidad a partir de las reformas al artículo 1º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y conforme a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos……………………….……………68
6. La necesidad de realizar un control de constitucionalidad y convencionalidad
en los derechos de la remisión parcial de la pena y la libertad preparatoria
a nivel federal …………………………………………………………………………..71
Conclusiones. …………………………………………………………………………...74
Bibliografía ……………………………………………………………………………..77
vi
INTRODUCCIÓN
La razón por la cual surgió la curiosidad de abordar el estudio de los requisitos para la
concesión de los beneficios de la libertad preparatoria y remisión parcial de la pena de
prisión de las personas privadas de la libertad (PPL), fue porque en mi función como
Defensor Público Federal se me presentaron diversos casos donde los tribunales
federales negaron la concesión de esos beneficios, bajo el supuesto de que no se reunían
los requisitos previstos por los artículos 84 del Código Penal Federal (en adelante CPF)
y 16 de la Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de
Sentenciados (en adelante LENMRSS) que, entre otros elementos, requieren que del
examen de personalidad se presuma que los sentenciados están socialmente readaptados
y en condiciones de no volver a delinquir. Dicho estudio de personalidad se funda en
exámenes psicológicos y criminológicos que son elaborados por personal que trabaja en
el Centro Penitenciario, pero forman parte del antiguo régimen de readaptación social.
Ahora bien, al realizar el análisis de los requisitos los beneficios penitenciarios
antes señalados, advertí que fue reformado el régimen de readaptación social que
imperaba en el país, por el nuevo paradigma de reinserción social el cual requiere un
enfoque basado en el respeto de los derechos humanos de las PPL.
Con el nuevo modelo constitucional de reinserción social se destaca que ya no se
trata de readaptar psicológicamente a la persona privada de la libertad, sino de
reinsertarlo a la sociedad, a través de la capacitación del trabajo, la educación, la salud y
el deporte, procurando que la persona sea útil para la sociedad y pueda obtener su propio
ingreso económico de manera lícita.
Bajo este nuevo enfoque de derechos humanos en los centros de reclusión, surge
la necesidad de proteger y garantizar los derechos humanos que no han sido restringidos
o limitados a las PPL, entre los cuales se encuentran los derechos a la libertad de
pensamiento, integridad psicológica y presunción de inocencia que, en términos
generales, protegen y garantizan las ideas y pensamientos de las personas, el no
sometimiento de manera forzada a terapias psicológicas y la presunción de inocencia
1
respecto de hechos ilícitos que no han ocurrido. Por lo tanto, resulta relevante para una
aplicación de justicia que el juez prescinda en todo caso del examen psicológico de
personalidad del sentenciado, porque esto atenta contra los derechos humanos antes
señalados. Es así, porque ya no se trata de readaptar psicológicamente a la persona
privada de la libertad, sino de reinsertarlo a la sociedad, a través de la capacitación del
trabajo, la educación, la salud y el deporte, procurando que la persona sea útil para la
sociedad y pueda obtener su propio ingreso económico de manera lícita.
Aunado a lo anterior, tenemos que las reformas de derechos humanos de 2011, el
Estado mexicano se comprometió a cumplir con las obligaciones que permiten el goce y
disfrute de los derechos humanos, las cuales consisten la promoción, respeto, protección
y garantía de los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Esto conlleva a otro compromiso para
dar efectividad a los derechos que son las de prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos.
Asimismo, tenemos que nuestro país al formar parte de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y también estar sometido a la jurisdicción de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), surge la obligación para todas
las autoridades y principalmente los juzgadores a realizar un control de
convencionalidad respecto de la norma interna, para determinar si cumple con el objeto
y fin de la citada Convención.
Ahora bien, en el presente trabajo para abordar los temas de investigación,
utilizaré el análisis jurídico para efectuar una interpretación de los artículos 84, del CPF
y 16 de la LENMSRSS conforme a los preceptos 1º, 18, 21 y 24, de la CPEUM, así
como de los artículos 5.1 y 13.1 de la CADH.
Esto, porque en la práctica forense, con relación a la negativa de los beneficios
de la remisión de la pena y la libertad preparatoria, en la resoluciones de incidentes
dictadas en los tocas penales 209/2013 y 389/2013, emitidas por el Primer Tribunal
Unitario del Décimo Segundo Circuito, se han negado los beneficios preliberacionales
2
en razón de los dictámenes de personalidad y criminológico que evalúan la personalidad
del sentenciado.
Dichas resoluciones se fundamentan en la ley nacional, al establecer como
requisito el estudio de personalidad, para que las personas privadas de su libertad puedan
acceder a un beneficio preliberacional, la misma es contraria a los principios
constitucionales e internacionales, ya que se está penalizando a la persona por lo que es
y no por lo que hizo. Ello es contrario al principio de derecho penal de acto, que es más
garantista al sancionar sólo conductas y no personalidades, como lo hace el derecho
penal de autor, de lo cual ya existe jurisprudencia nacional e internacional.
Con relación al Derecho penal de acto y de autor, ha cambiado el paradigma ya
que no se castiga a la persona por lo que es, sino por el acto realizado. Esto tiene
correlación con la finalidad de la pena de prisión, la cual de acuerdo con el abandono del
término "readaptación" y su sustitución por el de "reinserción", a partir de la reforma
constitucional de junio de 2008, prueba que la pena adquiere nuevas connotaciones, ya
que el modelo del autor asume que las características personales del inculpado son un
factor que se debe considerar para justificar la imposición de la pena. Al sujeto activo
del delito suele ser llamado delincuente, como persona desviada, enferma, desadaptada,
ignorante, entre otros calificativos; incluso permite castigar al sujeto por sus cualidades
morales, su personalidad o su comportamiento precedente frente a la sociedad. Así, la
pena suele concebirse como un tratamiento que pretende curar, rehabilitar, reeducar,
sanar, normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto; también como un
medio que pretende corregir al individuo "peligroso" o "patológico", bajo el argumento
de que ello redunda en su beneficio. Por ello, el quantum está en función del grado de
disfuncionalidad que se percibe en el individuo. Ese modelo se basa en la falaz premisa
de que existe una asociación lógico-necesaria entre el "delincuente" y el delito, para
asumir que quien ha delinquido probablemente lo hará en el futuro, como si la
personalidad "peligrosa" o "conflictiva" fuera connatural a quien ha cometido un acto
contrario a la ley. Además, el derecho penal de autor asume que el Estado -actuando a
través de sus órganos- está legitimado para castigar la ausencia de determinadas
3
cualidades o virtudes en la persona (o, por lo menos, utilizarla en su perjuicio). En
cambio, el derecho penal del acto no justifica la imposición de la pena en una idea
rehabilitadora, ni busca el arrepentimiento del infractor; lo asume como un sujeto de
derechos y, en esa medida, presupone que puede y debe hacerse responsable por sus
actos. Por ello, la forma en que el individuo lidia en términos personales con su
responsabilidad penal, queda fuera del ámbito sancionador del Estado.
Asimismo, utilizaré la herramienta de los derechos humanos para la construcción
de indicadores nacionales e internacionales; para la protección de los derechos humanos
de las personas privadas de su libertad, de los cuales se tomarán en cuenta el derecho a
la integridad psíquica de la persona, libertad de pensamiento y presunción de inocencia.
En ese sentido, en el capítulo I de esta tesis se analiza la reinserción social con
enfoque de derechos humanos, que reconoce el artículo 18 de la CPEUM, así como los
diferentes sistemas penitenciarios que han existido en México, como el de regeneración
y de readaptación social, mismos que se relacionan con las diversas teorías de los fines
de la pena de prisión aplicadas al trato que se ha dado a las personas que se encuentran
privadas de la libertad. Cabe recordar que anteriormente la pena de prisión buscaba la
regeneración y posteriormente la readaptación social de la persona privada de la libertad
con la finalidad de que corregirlo o en su caso cambiara de personalidad para que no
volviera a cometer delitos en el futuro. Sin embargo, el nuevo paradigma de reinserción
social cambia el fin de la pena de prisión y la manera de tratar a las personas recluidas,
al considerarlas como sujetos de derechos y obligaciones y no como meros objetos de
tratamientos psicológicos y/o terapéuticos.
Se analizan, a su vez, los requisitos legales para la concesión de los beneficios de
la libertad preparatoria y remisión parcial de la pena de prisión, los cuales coinciden en
establecer como requisito esencial la readaptación social de la persona y la presunción
de que no volverá a cometer delitos en lo futuro.
De igual manera, se abordará el análisis de los principios de derecho penal de
acto y de autor, así como el impacto de su aplicación en el procedimiento de ejecución
de penas, ya que conforme al derecho penal de autor se juzga al sujeto por su
4
personalidad y conforme al derecho penal de acto sólo se juzga la conducta realizada, en
ese sentido, el principio más justo y por el que se decanta nuestra Constitución mexicana
es el derecho penal de acto, cuya observancia tiene como efecto que toda persona sea
juzgada por sus actos realizados y no por la personalidad, de ahí, que estos principios al
tener repercusiones en los beneficios preliberacionales, serán objeto de reflexión.
En el capítulo II, se analizará la problemática de los requisitos para la concesión
de los beneficios de la libertad preparatoria y la remisión parcial de la pena, ya que
presentan conflictos con los derechos humanos de integridad psíquica y moral, la
libertad de pensamiento y la presunción de inocencia, así con el principio de derecho
penal de acto, ya que cuando a las personas privadas de la libertad se les somete a
tratamientos psicológicos para que surja el dictamen de personalidad, el cual es
indispensable para advertir la readaptación social y las condiciones de que no volverá a
delinquir, sin lugar a dudas existe una lesión a los derechos humanos con la indudable
aplicación del derecho penal de autor.
En el capítulo III, se analizan las violaciones a los derechos humanos antes
descritos, y se examina la procedencia de los controles de constitucionalidad y
convencionalidad para efecto de desaplicar las normas que estatuyen el dictamen de
personalidad y la presunción de no volver a delinquir, como requisitos para que las
personas privadas de la libertad tengan la oportunidad de acceder a los beneficios
preliberacionales sin ser juzgadas por sus rasgos de personalidad.
Estructuramos de esa manera la tesis porque, como ya mencionamos, el problema
jurídico encontrado es que diversos sentenciados les ha sido negado la concesión de los
beneficios de la libertad preparatoria y remisión parcial de la pena de prisión porque los
artículos 84 del CPF y 16 de la LNMRSS tienen como requisitos que del examen de
personalidad se presuma que la persona está socialmente readaptada y en condiciones de
no volver a delinquir, no obstante, estos requisitos son los que vulneran los derechos
humanos de libertad de pensamiento, integridad psicológica y presunción de inocencia,
previstos en la CPEUM y la CADH a favor de los sentenciados.
5
Ésta es una aportación que seguro servirá de base para que jueces y abogados
dentro de su ámbito laboral, puedan llevar a cabo los controles de constitucionalidad y
convencionales a través de una interpretación de los artículos 84 del CPF y 16 de la
LNMRSS conforme al nuevo modelo de reinserción social establecido en la CPEUM y
los derechos humanos de previstos en la CADH, para efecto de desaplicar dichos
artículos, cuya finalidad es prescindir de los exámenes de personalidad, la readaptación
social del sentenciado y la presunción de la comisión de delitos futuros, para que la
impartición sea apegada con base en el respeto y garantía de los derechos humanos de
todos los sentenciados.
6
CAPÍTULO I
REINSERCIÓN SOCIAL CON ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS
Los días 18 de junio de 2008 y 10 de junio de 2011 se publicaron en el Diario Oficial de
la Federación (DOF) dos reformas paradigmáticas al artículo 18 de la CPEUM, que sin
lugar a dudas impactaron directamente el sistema penal penitenciario en México.
La primera reforma se refiere al cambio de paradigma que sustituyó la
readaptación social por el de reinserción social y la segunda proporciona el enfoque de
derechos humanos a esta reinserción social para que las PPL sean tratadas de manera
diferente como sujetos de derechos u obligaciones y no como simples objetos del
Estado, quien pretende de manera coaccionada cambiar o anular sus personalidades.
También es de gran importancia la reforma del artículo 1° de la CPEUM porque
México asume su compromiso internacional de protección a los derechos humanos al
establecer que todos los habitantes del país no sólo van a gozar de los derechos que
establezca la Constitución sino también de aquellos que se encuentran previstos en los
Convenios y Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.
Además con esta reforma constitucional, todas las autoridades del país en el
ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado tiene el
deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos.
Lo anterior será analizado en este capítulo, ya que la reinserción social con
enfoque de derechos humanos, cambia radicalmente los fines de la pena de prisión y la
forma de tratar a las personas que se encuentran privadas de la libertad. Para comprender
la evolución mejor este nuevo paradigma, es necesario conocer los antiguos sistemas
penitenciarios de regeneración readaptación social y su relación con las teorías absolutas
y preventivas de la pena de prisión.
7
De igual manera, es importante abordar el estudio de la competencia que tienen
los tribunales federales en materia de ejecución de penas en México, derivado de las
reformas al artículo 21 de la CPEUM y a la luz de la interpretación que ha realizado la
Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), mediante la cual se establece su
competencia para conocer lo relacionado con la modificación de las penas de prisión.
Posteriormente se describirán y analizarán los requisitos legales para que las
personas privadas de la libertad, puedan gozar de los beneficios preliberacionales de
remisión parcial de la pena y la libertad preparatoria.
Para finalizar con este capítulo, se realizará el análisis de los principios de
derecho penal de autor y de acto, cuyo estudio es fundamental para el respeto y garantía
de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, ya que a través del
derecho penal de acto se juzga a la persona por los actos realizados y no por su
personalidad, como lo hace el principio de derecho penal de autor.
1. Los modelos de regeneración, readaptación y reinserción social y su relación con
las teorías de los fines de la pena de prisión
Para comenzar con el estudio del presente trabajo de investigación, es necesario precisar
lo que se entiende por pena de prisión, la cual puede decirse en términos claros y
sencillos que es la sanción o castigo por la realización de un delito, es decir, una
consecuencia jurídica que se deriva del ilícito (Montenegro, 2001).
Asimismo, tenemos que la pena, en sentido general, se ha establecido en tres
aspectos, como son: su justificación, su sentido y su fin. Respecto a su justificación se
advierte que la pena se basa en una necesidad, la cual consiste en mantener las
condiciones esenciales para la convivencia de los integrantes de la sociedad, de esta
manera se concibe como un instrumento para tal propósito. Con relación a su sentido y
su fin ha sido objeto de interpretación de diversas teorías o escuelas como son las
absolutas, relativas o eclécticas, donde para las primeras importa el castigo y para las
segundas la prevención ya sea general o especial (Montenegro, 2001).
8
En ese sentido es que la pena de prisión ha sido tratada conforme a diversos
modelos de ejecución de penas, tales como: la regeneración, la readaptación y la
reinserción social, que se relacionan con los fines de la pena y el tratamiento de las
personas privadas de la libertad, como se apreciará a continuación.
1.1 El modelo de regeneración y su relación con la teoría absoluta de los fines de la
pena
El modelo penitenciario de “regeneración”, tiene relación con la teoría absoluta de los
fines de la pena porque pretendía que la persona privada de la libertad recibiera un daño
similar al que había causado y, con ello, se regeneraría para ser un hombre de buenas
costumbres.
Dicho régimen penitenciario tuvo vigencia en la CPEUM de 1917, el cual tenía
como finalidad regenerar y educar a la persona privada de la libertad. Esta finalidad de
regeneración fue motivo de diversas interpretaciones por los tribunales del país, como
ejemplo se tiene que la Primera Sala de la SCJN estableció que la finalidad primordial y
directa de la pena de prisión era conseguir la regeneración, enmienda y readaptación del
delincuente, para que dejara de constituir un peligro social (Tesis Primera Sala, sin
número, 1942).
Ya que en ese tiempo, el objeto de la ley penal era precisamente procurar la
regeneración, enmienda o corrección de los sentenciados, por tanto, era necesario un
peritaje en materia de psicología donde se demostrara que la persona estaba arrepentida
y enmendada o curada, el cual era indispensable para conocer la verdad legal acerca de
la conducta observada durante la prisión (Tesis Pleno, sin número, 1920 y tesis Primera
Sala, sin número, 1950).
De ahí que la regeneración presuponía, entonces, que al cometer un delito el
infractor se convertía en una persona degenerada o evidenciaba que ya lo era y, por lo
tanto, tenía que regenerarse y arrepentirse del delito cometido.
9
Ahora bien, este modelo penitenciario de regeneración, se relaciona con la teoría
absoluta de la pena de prisión, defendida por Welzel, quien sostuvo que la pena era un
mal que se imponía al autor por el hecho culpable y se fundaba en el postulado de una
retribución justa, ya que al merecer la pena, también merecía un sufrimiento por la
misma (1956).
De esta manera, la pena que se imponía era la retribución por la comisión de un
delito, por razones de justicia y de imperio del derecho. En este sentido, esta teoría de la
retribución moral, parte sobre la base de que el hombre es libre, al hacer mal uso de su
libertad se hace acreedor, en justicia, del mal de la pena, por lo tanto, la pena era
equivalente al daño causado (Jaén, 2002).
Estas teorías absolutistas no buscaban una legitimación de la pena fuera de ella
misma, ya que era considerada como un mal que sigue necesariamente a la realización
del delito como un efecto indispensable de él, sin que importe cuál pueda ser su
influencia futura (Creus, 1992).
Lo anterior se confirma en que la aplicación de la pena es una exigencia absoluta,
independiente de cualquiera otra finalidad, y cumple una misión de expiación temporal y
espiritual a la vez. En ese sentido, el mal se retribuye con el mal y el bien con el bien,
con lo que se hace justicia, en el concepto de la Ley del Talión “Ojo por ojo, diente por
diente, dentadura por dentadura” (Díaz, 2006).
Por esas razones es que Roxin señala que la teoría de la retribución no encuentra
el sentido de la pena en la persecución de fin alguno socialmente útil, sino en que
mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la
culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se habla aquí de una teoría “absoluta”,
porque para ella el fin de la pena es independiente, “desvinculado” de su efecto social.
(1997)
Luego tenemos que este modelo de regeneración social era acorde con las teorías
absolutistas de la pena, ya que la finalidad de la misma era el sufrimiento causado a la
culpable de la comisión del delito, a quien se le consideraba como
una persona
degenerada que necesitaba que ser reeducado o regenerado aún en contra de su voluntad,
10
de esta manera dicho modelo se relaciona con el de readaptación social ya que ambos
tienen cierta similitud porque buscan enmendar y transformar la personalidad de la
persona privada de la libertad de manera forzada, como se verá más adelante.
1.2 El modelo de readaptación social y su relación con las teorías de utilidad social
de los fines de la pena
Este régimen de readaptación social se estableció en México a partir de la reforma al
artículo 18 de la CPEUM, del 23 de febrero de 1965 y estuvo vigente hasta antes de las
reformas publicadas en el DOF, el 18 de junio de 2008. Esta disposición establecía que
el régimen penitenciario se organizaría sobre la base del trabajo, la capacitación para el
mismo y la educación, como medios para lograr la readaptación social.
Asimismo, con la finalidad de regular la readaptación social, fue que se expidió
LENMRSS, publicada en el DOF el 19 de mayo de 1971, que en su artículo 2° corrobora
el mandato constitucional al establecer que: “el sistema penal se organizará sobre la base
del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la
readaptación social del delincuente”.
Asimismo, sus artículos 6° y 7° señalan:
ARTICULO 6º.- El tratamiento será individualizado, con aportación de las
diversas ciencias y disciplinas pertinentes para la reincorporación social del
sujeto, consideradas sus circunstancias personales, sus usos y costumbres…
ARTÍCULO 7º.- El régimen penitenciario tendrá carácter progresivo y técnico y
constará, por lo menos, de períodos de estudio y diagnóstico y de tratamiento,
dividido este último en fases de tratamiento en clasificación y de tratamiento
preliberacional. El tratamiento se fundará en los resultados de los estudios de
personalidad que se practiquen al reo, los que deberán ser actualizados
periódicamente.
De lo anterior se advierte claramente que el régimen de readaptación social
consistía en un tratamiento individual, progresivo-técnico para las personas privadas de
la libertad, basado en el estudio de personalidad o estudio clínico criminológico del
delincuente, debiendo ser realizado por especialistas o profesionales de diversas
11
disciplinas que permitían, a través de ese estudio, detectar los factores criminógenos que
habían influido en la conducta delictuosa y de esa manera aplicar el tratamiento para la
readaptación o rehabilitación del sentenciado.
Ahora bien, para una mejor comprensión de los alcances de los estudios de
personalidad, es necesario definir que la personalidad de acuerdo con Orellana, es la
capacidad de adaptarse con facilidad a las situaciones que se presentan al individuo y
saber actuar ante cualquiera de ellas que satisfagan a uno mismo y a los demás (2003).
Los rasgos de la personalidad, de acuerdo con Orellana, son:
a. Físicos: constitución física, fenotipo, expresión del rostro, modo de vestir, etc.
Función: la constitución física del individuo influye sobre sus normas de
conducta.
b. Emotivos: forma de reaccionar ante las adversidades, tranquilidad o alteración
en el análisis de la situación, agresividad o pasividad y otras.
Función: el control de las emociones permite reaccionar en forma adecuada a
cada situación, revelando, de ser así, a un individuo con personalidad equilibrada.
c. Intelectuales: ideas lógicas, formas de expresarlas, manera de emplearlas en el
planteamiento de temas, entre otras.
Función: muestran la íntima relación entre el pensamiento y el sentimiento en
general. Encontramos continuamente ideas del pensamiento en los procesos
interpretativos.
d. Sociales: comportamiento con los demás, reglas de etiqueta, usos, costumbres,
convencionalismos, etc.
Función: es la forma en que nos conducimos en familia, en la escuela, en el
trabajo, en la sociedad en general (2003)
La necesidad de allegarse en el campo penal el estudio de la personalidad, surgió
como un reclamo fundamental de los positivistas al plantearse la interrogante ¿por qué el
hombre llega a delinquir? y derivar la respuesta basada en el determinismo de la
conducta antisocial y con ello la necesidad de un tratamiento, no de un castigo como era
anteriormente de acuerdo con la teoría absolutista (Orella, 2003).
Con este estudio de personalidad se busca determinar los factores que influyen en
la conducta delictuosa, el estado físico y anímico antes, durante y después de la
comisión del delito, su grado de peligrosidad, etc., que permitan la individualización de
12
la pena y después el diagnóstico y tratamiento que se debe seguir a la persona privada de
la libertad, como lo señala la LENMRSS (Orella, 2003)
Ahora bien, el tratamiento que señala la Ley de referencia, consiste en un proceso
pedagógico y curativo, susceptible de modificar, en un sentido socialmente adecuado el
comportamiento del sujeto, para hacer favorable el pronóstico de su reincorporación a la
vida social, como un individuo capaz de adaptarse al mínimo ético social que constituye
el fundamento de la ley penal (García, 2006).
Para lograr estos conocimientos imprescindibles se debe contar con la
colaboración de peritos en la psicología, la psiquiatría, la medicina legal, del trabajo
social, la pedagogía, la sociología y la criminología, quienes utilizan los métodos que
estas ciencias ponen a su disposición, pues todo esto es lo que constituye la base del
tratamiento que establece la aludida ley.
Por lo que respecta al ámbito psicológico que es materia de examen en este
régimen penitenciario de readaptación social, para la compilación del expediente
penitenciario se practican todos los estudios psicológicos que sean necesarios a fin de
conocer la personalidad del sentenciado y su correlación con el delito cometido para
estimar con ello un posible grado de peligrosidad del interno, así como un posible grado
de readaptación.
En este supuesto el especialista para tener una aproximación del conocimiento de
los datos conscientes e inconscientes del interno y con ello posibilitar la determinación
de la terapia más conveniente para inducirlo a la readaptación, se basa en la inspección
objetiva de la expresión relacionada con el tono humoral y las condiciones subjetivas del
individuo, así como la mímica, que puede ser escasa o exagerada, la cual permite
conocer si es tranquilo o emotivo, sincero o mentiroso, interesado o indiferente y
posteriormente precisar si es extrovertido o introvertido, si está orientado a la felicidad o
hacia el dolor, a la confianza o a la desconfianza, al respeto o al desprecio, a la calma o a
la violencia. Se realiza un examen de inteligencia, donde se valora el grado de
conciencia, para determinar si tiene normal conocimiento de sí mismo y del mundo
exterior (García, 2006).
13
Con el examen de criminalidad se permite conocer la personalidad de la persona
privada de la libertad, para establecer la naturaleza de la actividad criminal, si se debe a
factores biológicos o causales ya sean ambientales o sociales de la comunidad (García,
2006).
Ahora bien, este régimen progresivo técnico cuenta con un órgano rector
constituido por un grupo colegiado denominado Consejo Técnico Interdisciplinario, que
de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º de la LENMRSS tenía funciones
consultivas para la aplicación individual del sistema progresivo y tenía las atribuciones
de ejecución de las medidas preliberacionales, la concesión de la remisión parcial de la
pena y de la libertad preparatoria.
Una vez conocido el funcionamiento legal del régimen de readaptación social,
tenemos que ese modelo consideraba al sujeto responsable como mental o
psicológicamente desviado que necesitaba un tratamiento progresivo-técnico, con
carácter psicológico y criminológico, lo cual era necesario para que tuviera la
posibilidad obtener una libertad antes del cumplimiento absoluto de la pena de prisión
(Sarre, 2013).
Pero estas ideas y finalidades del modelo de readaptación social, fue criticado
fuertemente por Foucault al señalar que por la manera en que es tratada la persona
privada de la libertad se le concibe como un monstruo o persona peligrosa para la
sociedad, que tiene que ser transformado por el Estado y no debe dársele la libertad
hasta que no esté socialmente readaptado (2007).
Por ello, la teoría de la readaptación social se asemeja a la teoría de la utilidad
social, la cual responde al para qué de la pena, es decir, la pena no es un fin en sí misma,
sino un medio de prevención. En ese sentido, esta teoría mira hacia el futuro, ya que la
pena se utiliza como instrumento de lucha contra el delito con el fin de evitar a futuro
conductas que lesionen bienes jurídicos. También se les denomina “teoría relativa”,
porque la pena sólo se legitima si tiende al logro de un fin, no absoluto sino relativo,
cambiante y circunstancial, como lo es el fin útil de la prevención del delito (Jaén,
2002).
14
De esta manera, las teorías de la utilidad social dan lugar, a su vez, a las teorías
de la prevención especial y de la prevención general, las cuales se abordarán a
continuación.
1.2.1 Las teorías de la prevención especial
Las teorías de la prevención especial son opuestas a las teorías absolutas porque se basan
en que la misión de la pena consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros
delitos y en que, en especial, el fin de la pena apunta a la prevención que va dirigida al
autor individual. Su principal portavoz fue Franz von Liszt, quien estimaba que la
prevención especial puede actuar de tres formas: asegurando a la comunidad frente a los
delincuentes, mediante el encierro de estos; intimidando al autor, mediante la pena, para
que no cometa futuros delitos; y, preservándole de la reincidencia mediante su
corrección (Roxin, 1997).
Las teorías de la prevención especial se dividen en negativa y positiva las
primeras sostienen que la pena evita la reincidencia, es decir, disuade al sujeto que ya ha
cometido un delito de volver a delinquir, mientras que la prevención especial positiva
sostiene que la función de la pena es el reforzamiento del valor positivo de la persona, es
decir, el mejoramiento moral de la persona privada de la libertad. En estas teorías de la
prevención especial es necesario el tratamiento para corregir al delincuente y lograr su
reinserción social (González y Carbonell, 2007).
La relación de estas teorías de la prevención especial con el sistema de
readaptación social en México consiste en el fin mismo que se tiene de la pena de
prisión que consiste en dar un tratamiento a la persona privada de la libertad para
transformar de manera positiva su personalidad y así evitar que en lo futuro cometa
nuevos delitos.
15
1.2.2 La teoría de la prevención general
La teoría de la prevención general no ve el fin de la pena en la retribución ni en su
influencia sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las
amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones
legales y apartada de su violación. Se trata de una teoría que está enfocada a la
prevención del delito, donde la pena debe actuar no especialmente sobre el condenado,
sino generalmente sobre la comunidad.
Esta teoría fue desarrollada por Paul Johann Anselm von Feuerbach, la cual
fundó en la coacción psicológica de la persona, ya que con ello se lograba provocar en la
psique del indeciso unas sensaciones desagradables, con la finalidad de hacer prevalecer
los esfuerzos para así impedir la comisión del delito y, de esta manera, ejercer coacción
psicológica para abstenerse de la comisión del hecho. Por lo tanto, esta teoría, al querer
prevenir el delito mediante las normas penales, constituye fundamentalmente una teoría
de la amenaza penal (Roxin, 1997).
Las teorías que postulan la prevención general negativa afirman que la pena tiene
como función desalentar (en la colectividad) la comisión de delitos. Los defensores de la
prevención general positiva estiman que la pena refuerza la conciencia jurídica general,
y sostienen que refuerza los mecanismos de autocontrol valorativos a la confianza en el
ordenamiento jurídico (González y Carbonell, 2007).
Asimismo, esta teoría se relaciona con la readaptación social porque su finalidad
es proteger a la sociedad contra del crimen, como lo señala la regla 58 de las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos1 (RMTR), el cual establece: “El fin y la
justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a
la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de
privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no
1
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo
Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13
de mayo de 1977.
16
solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz
de hacerlo”.
Y para lograr este propósito el artículo 59 de las RMTR, establece que el régimen
penitenciario debe emplear todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales
y de otra naturaleza, y todas las formas de asistencia de que puede disponer.
Sin embargo, existen autores como Barros Leal que señala el fraude de la agencia
terapéutica de la cárcel, el cual es un mito inalcanzable, ya que si el régimen
penitenciario consiste en un tratamiento cuya finalidad sea la readaptación social de los
penados, esto choca con la práctica porque ¿Cómo se puede privar de la libertad para
enseñar a vivir en ella?, ¿Cómo se puede aprender a vivir en libertad donde no hay
libertad? (2009).
Este régimen penitenciario de readaptación social todavía sigue vigente aun
cuando ya se reformó la CPEUM para dar paso al modelo de reinserción social, pues el
centro penitenciario continúan aplicando los tratamiento de rehabilitación y los jueces
continúan con tomando en consideración la personalidad del sentenciado para otorgar o
negar los beneficios preliberacionales, por lo que a continuación se dará el nuevo
sistema de reinserción social y los cambios paradigmáticos con conlleva.
1.3 El modelo de reinserción social y su relación con la teoría unificadora
preventiva de los fines de la pena de prisión
Como señalé con anterioridad, a partir de las reformas al segundo párrafo del artículo 18
de la CPEUM publicadas en el DOF el 18 de junio de 2008, se derogó el modelo
penitenciario de readaptación social y se instauró el de reinserción social, lo cual en
principio parecía que sólo se trataba de un cambio de nomenclatura con los mismos
efectos y defectos de la readaptación social.
Sin embargo, mediante las reformas a la CPEUM publicadas en el DOF el 10 de
junio de 2011, se cambió de denominación el Capítulo Primero del Título Primero, y se
17
modificaron el primero y quinto párrafos del artículo 1o y el segundo párrafo del artículo
18, para quedar como se refleja en el siguiente cuadro comparativo:
Texto anterior
Título Primero
Capítulo I
De las Garantías Individuales
Artículo 1o. En los Estados Unidos
Mexicanos todo individuo gozará de las
garantías que otorga esta Constitución, las
cuales no podrán restringirse ni
suspenderse, sino en los casos y con las
condiciones que ella misma establece.
…
Texto actual
Título Primero
Capítulo I
De los Derechos Humanos y sus Garantías
Artículo 1o. En los Estados Unidos
Mexicanos todas las personas gozarán de
los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución
y
en
los
tratados
internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como de las
garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución
establece.
…
Artículo 18. ...
Los Gobiernos de la Federación y de los
Estados organizarán el sistema penal, en
sus respectivas jurisdicciones, sobre la
base del trabajo, la capacitación para el
mismo y la educación como medios para
la readaptación social del delincuente.
Artículo 18…
El sistema penitenciario se organizará
sobre la base del respeto a los derechos
humanos, del trabajo, la capacitación para
el mismo, la educación, la salud y el
deporte como medios para lograr la
reinserción del sentenciado a la sociedad y
procurar que no vuelva a delinquir,
observando los beneficios que para él
prevé la ley.
El cuadro es obra del autor de la tesis
De lo anterior, se advierten los cambios estructurales que tuvieron
específicamente los artículos 1° y 18 de la CPEUM, ya que la reforma del primer
artículo en cita, se cumple con el compromiso internacional de incorporar a la
Constitución todos los derechos humanos establecidos en las convenciones y tratados
internacionales. Asimismo, con el segundo artículo de referencia se otorga un enfoque
de derechos humanos al paradigma de reinserción social por lo que cambia radicalmente
18
el antiguo régimen de readaptación social, cuya finalidad es que la persona sentenciada
sea objeto de tratamientos forzados para transformar o anular su personalidad sino como
que para que sea tratado como una persona con derechos y obligaciones.
Con esta reforma constitucional en materia de derechos humanos que se
encuentra vigente desde el mes de junio de 2011 plantea retos significativos para la
justicia mexicana, ya que por un lado requiere de transformaciones de carácter
estructural de diversas instituciones y legislaciones secundarias; mientras que, por otra,
supone la necesidad de reflexionar sobre el papel mismo de la administración de justicia
con relación a la reinserción social (SCJN, 2013).
Ahora bien, la reinserción social en su conceptualización significa volver a
encausar al hombre delincuente dentro de la sociedad que lo vio cometer un delito
(Ojeda, 2011).
Así, se reinstala a las personas privadas de la libertad dentro de la única sociedad
que existe en México, que es la sociedad democrática donde los derechos humanos rigen
para todas y todos, independientemente de la situación jurídica en la que se encuentren
(Sarre, 2013).
Este sistema de reinserción social, si se concibe como principio permite evitar la
interpretación literal de la misma como regla, según la cual significaría “regresar a la
sociedad”, lo cual es absurdo, porque la persona no sale de la sociedad y se vuelve a
incorporar de una manera transformada, ya que nunca sale de ella, sino que continúa
dentro de la misma pero con la libertad personal delimitada (Sarre, 2011).
De esta manera la reinserción social no debería verse sólo en el cambio de la
palabra “readaptación” por la de “reinserción”, ya que el cambio es significativo, porque
en el fondo existe un planteamiento teórico distinto acerca de cómo debe ser la ejecución
de las penas, es decir, cambia la perspectiva que deja de estar localizada en el individuo
que delinque para plantearse, más bien, en términos de las circunstancias en la que
cumple la pena (González, 2010).
Este cambio se debe al enfoque de derechos humanos que debe tener la
reinserción social, ya que apunta a reconocer los derechos de las personas privadas de la
19
libertad en la adopción de políticas penitenciarias para que puedan ser exigibles o
demandar su respeto y garantía, lo cual da origen al establecimiento de mecanismos de
tutela, garantía o responsabilidad. Con esto se procura cambiar la lógica de la relación
entre el Estado y los sentenciados, ya que tienen que ser considerados como titulares de
derechos que tienen el poder jurídico y social de exigir al Estado ciertos
comportamientos (Abramovich, 2006).
En esa medida la obligación del Estado frente a la pena se modifica de manera
radical porque, entonces, su obligación ya no es la de readaptar a la persona sino, más
bien, la de crear las condiciones necesarias para que en reclusión no pierda el acceso a
aquellos derechos que no le fueron suspendidos con la sentencia (González, 2010).
Este enfoque de derechos humanos en la reinserción social, se ha venido
postulando desde 1999 cuando la Asamblea General de la Organización de Naciones
Unidos, adoptó los Principios Básicos para el Tratamiento de Reclusos2 (PBTR), en los
que se establecieron principalmente que las PPL deben ser tratadas:
… con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos.
Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el
hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos
humanos y las libertades fundamentales consagrados en los instrumentos de las
Naciones Unidas.
Asimismo, de las enmiendas a las Reglas Mínimas de la Naciones Unidas para el
Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Subcomité para la Prevención de la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes3, se destaca que:
20. El uso de conceptos y términos que parecen considerar a los reclusos como
pacientes clínicos o personas sometidas a tratamiento o rehabilitación deberían
abolirse por completo. En su lugar, se debería utilizar y promover un enfoque de
derechos humanos basado en la responsabilidad, los derechos, las obligaciones y
2
Principios que fueron adoptados en la resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990, por la
Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas.
3
UNODC/CCPCJ/EG.6/2012/INF/3, de 2 de diciembre de 2012, Reunión del Grupo de Expertos
sobre las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, Buenos Aires, 11-13 de diciembre de
2012.
20
el debido proceso, tal como el lenguaje empleado respecto de las personas con
discapacidad.
…
23. Cabe destacar que, aunque las cárceles no se consideran parte del sistema de
justicia penal en algunos Estados (no están regidas por el poder judicial y están
dirigidas por autoridades administrativas auxiliares), deben acatar las decisiones
y condenas que les da la autoridad legítima para detener a los reclusos. Es decir,
las cárceles deben actuar dentro de los parámetros de su poder legítimo,
respetando el ordenamiento jurídico y los derechos humanos. Ninguna autoridad
administrativa tiene derecho a intensificar la gravedad de una condena judicial
por decisión propia.
…
25. La libertad de conciencia de los detenidos debe respetarse en todo momento.
Los estudios de la personalidad a que se hace referencia en las Reglas mínimas
deben abandonarse, así como cualquier intento de cambiar la personalidad del
detenido. En lugar de eso, la atención debe centrarse en los servicios prestados
por las instituciones, la buena gestión y la rendición de cuentas.
Como se advierte de estas opiniones de expertos, en primer término se debe de
prescindir del uso de términos que etiquetan a las personas privadas de la libertad, al
señalarlas pacientes clínicos, discapacitados o personas sometidas a tratamiento o
rehabilitación; en su lugar debe ponderarse el uso y promoción del enfoque de derechos
humanos y tratarlos como sujetos de derechos y obligaciones, garantizándoles el derecho
al acceso a la justicia, que implica un debido proceso, así como la libertad de
pensamiento, integridad psíquica y presunción de inocencia, lo cual conlleva que debe
de prescindirse de los estudios de personalidad.
En el mismo sentido, el Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en la Declaración Provisional sobre
el papel desempeñado por la revisión judicial y el debido proceso en la prevención de la
tortura, precisó lo siguiente:
3. En el caso particular de las prisiones, diversos factores culturales, como la
idea que los internos están “fuera de la sociedad”, o que son personas
“peligrosas” o las reacciones mediáticas ante la inseguridad pública, favorecen
el abandono y la vulnerabilidad de las personas sentenciadas o en prisión
preventiva.
21
4. Para superar esta desprotección de los internos es necesario definir
jurídicamente que las personas detenidas, como regla general, conservan todos
sus derechos (entre ellos el derecho a la integridad y a la libertad de conciencia),
y sólo algunos de sus derechos se suspenden (como la libertad de residencia) o
se restringen (como las libertades de reunión y de expresión). Además se deben
establecer y garantizar los derechos que se obtienen con el internamiento (como
el derecho a la alimentación, a la estancia digna y a servicios de salud.
Esos planteamientos son acordes a la reinserción social con el enfoque de
derechos humanos que establece el artículo 18 de la CPEUM porque, como ya se
mencionó, cambia la forma en que debe ser tratada la persona privada de la libertad,
pues deben abolirse los tratamientos psicológicos o terapéuticos y, por consecuencia, los
estudios de personalidad.
Al respecto, la SCJN ha interpretado el alcance de la reinserción social (Tesis
P./J. 31/2013), en el sentido de que:
La reinserción social reconoce a la delincuencia como un problema social y no
individual, de forma que el fin de la prisión cambia radicalmente, pues ya no se
intentará readaptar sino regresar al sujeto a la vida en sociedad, a través de
diversos medios que fungen como herramienta y motor de transformación, tanto
del entorno como del hombre privado de su libertad.
De este criterio jurisprudencial, se advierte que no es lo mismo “readaptación
social” que “reinserción social”, porque cambió ese sistema de manera radical, pues no
se trata de reamoldar a la persona privada de la libertad sino de regresarla a la sociedad.
Ahora bien, este sistema de reinserción social se relaciona con la teoría
unificadora preventiva de los fines de la pena, ya que conforme a esta teoría el fin de la
pena sólo puede ser de tipo preventivo, en el sentido de que las normas penales sólo
están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden
social que está a su servicio, porque la pena concreta sólo puede perseguir esto, es decir,
un fin preventivo del delito. De esto se obtiene que cuando una pena pretenda compensar
los defectos de socialización del autor, sólo puede ser pedagógica y terapéuticamente
eficaz cuando se establece una relación de cooperación con el condenado. Una
“socialización forzosa” no tendría perspectiva de éxito ni sería admisible. Por tanto, si el
22
condenado rehúsa su colaboración para la resocialización, sin duda debe respetarse su
disposición y no ser forzado para readaptarse. Naturalmente, también en este caso debe
ejecutarse la pena, y para su justificación es suficiente, la necesidad de prevención
general (Roxin, 1997).
Asimismo, este nuevo enfoque de derechos humanos en la reinserción social,
conlleva también otros cambios estructurales de esta institución que es el derecho penal
en ejecución de penas, porque a las personas privadas de la libertad se les debe
garantizar el acceso a la justicia a través de los órganos jurisdiccionales y ser juzgadas
conforme al principio de derecho penal de acto, para que se le respeten sus derechos a la
integridad psíquica, libertad de pensamiento y presunción de inocencia, que para estas
tesis son temas relevantes que va a ser estudiados en las líneas subsecuentes.
2. El control judicial de la ejecución de penas en México
Podemos afirmar sin lugar a dudas que de acuerdo con el artículo 1 del CFPP la
ejecución penal es una fase del proceso penal en la que se busca dar cumplimiento a las
disposiciones de la sentencia que condena a pena privativa de libertad, sin olvidar el
respeto de los derechos humanos (Montenegro, 2001).
Ahora bien, la ejecución de penas en México de acuerdo con la CPEUM del 5 de
febrero de 1917 estaba a cargo del Poder Ejecutivo quien tenía las facultades de
modificar las penas impuestas por el Poder Judicial y conceder o negar los beneficios
preliberacionales, ya que de acuerdo con el artículo 529 del CFPP la ejecución penal
correspondía al Poder Ejecutivo. Asimismo, el numeral 540 del citado Código señala
que la libertad preparatoria será solicitada al órgano del Poder Ejecutivo que designe la
Ley. También, el artículo 3° de la LENMSRSS, establece que la Secretaría de Seguridad
Pública, que depende de Poder Ejecutivo tendrá a su cargo aplicar esta ley, por ende, a
este órgano gubernamental le corresponde resolver sobre el beneficio de la remisión
parcial de la pena de prisión.
23
Lo anterior se debe a que en la práctica jurídica se recurría a diversos argumentos
para negar la protección de los derechos humanos de los internos. Hasta 1960, los
tribunales estadounidenses se declaraban incompetentes para resolver las peticiones
formuladas por las personas privadas de la libertad referidas a las condiciones de
detención. Esto se deba a que en el siglo XIX se consideraba que el sentenciado era un
esclavo del Estado, sin posibilidad de reclamar el respeto y garantía de sus derechos
humanos. También se alegaba la separación de poderes, temor de debilitar los sistemas
disciplinarios de la prisión, y la distinción entre derechos y beneficios. Tal situación
dejaba a los prisioneros completamente indefensos, sin acción judicial alguna para
reclamar la protección de sus derechos (Bovino, sin año).
Esta necesidad de control judicial de la privación de la libertad es una
manifestación específica del deber estatal y principio de legalidad de ceder acceso al
control judicial de cualquier acto de la administración que afecte o pueda afectar los
derechos humanos de las personas privadas de la libertad (Bovino, sin año).
Pero antes de dichas reformas, en México existían dos mecanismos que
colocaban en absoluta desprotección a las personas privadas de la libertad el primero es
el del carácter administrativo de la ejecución de la pena o, por otro lado, se organizaba
un control judicial de la ejecución que prácticamente era imposible hacerlo efectivo. Sin
embargo, todavía existen preceptos legales de que la ejecución de penas estaba reservada
a la autoridad administrativa, como son las disposiciones de los artículos 529 y 540 del
CFPP y 3° de la LENMSRSS.
Ahora bien, la reforma al artículo 18 de la CPEUM, referente a la reinserción
social, trajo aparejada la modificación al artículo 21 constitucional, al establecer que: “la
imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la
autoridad judicial”, lo cual significó la judicialización de la ejecución de penas.
De acuerdo con el dictamen de la Cámara de Diputados respecto a la aludida
reforma, con la introducción de la jurisdicción penitenciaria el Estado mexicano se
propone: “limitar la facultad del Ejecutivo únicamente a la administración de las
prisiones y otorgar la facultad de ejecutar lo juzgado al Poder Judicial … en aras de que
24
la totalidad de las facetas que componen el procedimientos penal queden bajo el control
jurisdiccional”.
Asimismo, de cierta manera se cumple con las recomendaciones que realizó el
Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, las cuales fueron descritas con antelación, en el sentido de que los
Estados parte deben considerar que el control judicial efectivo y el debido proceso en la
ejecución del internamiento penal de las personas es una condición necesaria para lograr
prevenir malos tratos o torturas a las personas privadas de la libertad y que permitirá
legitimar el ejercicio del poder penal. La obligación de cumplir con dicha
recomendación estriba en que México es parte de la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de donde se deriva el Protocolo
Facultativo de dicha Convención.
Este control judicial de la ejecución penal ha tenido una evolución constitucional
y jurisprudencial más que legal, es decir, ha sido la CPEUM y los criterios de la SCJN
los que han judicializado la ejecución de penas, porque aún no se ha emitido la ley
especial secundaria que regule esta etapa del procedimientos penal. Ya que continúan
aplicándose las disposiciones de la LENMSS, CPF y del CFPP.
Esto es así, porque el Pleno de la SCJN en el 2012 determinó que la ejecución de
penas es competencia exclusiva del Poder Judicial, lo cual se derivó de una
interpretación de los artículos 18 y 21 de la CPEUM al introducirse el modelo
penitenciario de reinserción social y judicialización del régimen de modificación y
duración de penas, por lo que se le quita el control absoluto que tenía el Poder Ejecutivo
Federal, con relación a la modificación de las penas de prisión, ya que era quien
concedía los beneficios de libertad preparatoria y remisión parcial de la pena (Tesis: P./J.
17/2012).
En otro precedente la SCJN al interpretar el artículo 21 párrafo tercero de la
CPEUM señaló que en él se fleja la voluntad del Constituyente Permanente que fue la de
establecer un nuevo régimen "judicializado" de modificación y duración de penas, ahora
perteneciente al ámbito del derecho penal. Por ende, será la autoridad judicial en materia
25
penal la competente para resolver sobre la solicitud del beneficio de la libertad
preparatoria y por obviamente la remisión parcial de la pena de prisión, el cual este
último tiene como objeto la modificación temporal de la pena impuesta (Tesis: 1a./J.
56/2012).
Asimismo, el Consejo de la Judicatura Federal (CJF, 2011) creó la figura de
Juzgados de Distrito Especializados en Ejecución de Penas, cuya función jurisdiccional
de ejecución penal comprende el conocimiento, trámite y decisión de las cuestiones
relativas a la modificación y duración de las penas que se impongan a los sentenciados
del orden federal, así como a la reparación del daño de las víctimas de los procesos
penales federales, que se susciten a partir de la entrada en vigor de este acuerdo.
De lo anterior se concluye que actualmente corresponde a la autoridad judicial la
función jurisdiccional para cuestiones de modificación y duración de las penas de
prisión, por ello, tienen la facultad de resolver toda cuestión relacionada con los
beneficios preliberacionales de remisión parcial de la pena y libertad preparatoria.
3. La remisión parcial de la pena y la libertad preparatoria como beneficios para
las personas privadas de la libertad personal
En México, cuando una persona se encuentra privada de la libertad, por una sentencia
condenatoria, mediante la cual se impuso una pena de prisión, con el transcurso del
tiempo puede obtener su libertad antes de que cumpla en su totalidad la pena de prisión
que le fue impuesta. Esta libertad anticipada puede obtenerse por medio de dos
beneficios legales que se denominan “remisión parcial de la pena” y “libertad
preparatoria”.
Los beneficios penitenciarios son un mecanismo jurídico de vital importancia
para las personas sentenciadas, porque la obtención de los mismos determina que el
penado puede disfrutar de la libertad antes de que se extinga la totalidad de la condena
impuesta (Fernández, 2001).
26
Por otra parte las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (RMTR)4
prevé en la regla 70 que: “En cada establecimiento se instituirá un sistema de privilegios
adaptado a los diferentes grupos de reclusos y a los diferentes métodos de tratamiento, a
fin de alentar la buena conducta, desarrollar el sentido de responsabilidad y promover el
interés y la cooperación de los reclusos en lo que atañe su tratamiento”.
Ahora bien, los requisitos legales para la obtención de la remisión parcial de la
pena, se encuentran en el artículo 16 de la LENMRSS, el cual establece:
Por cada dos días de trabajo se hará remisión de uno de prisión, siempre que el
recluso observe buena conducta, participe regularmente en las actividades
educativas que se organicen en el establecimiento y revele por otros datos
efectiva readaptación social. Esta última será, en todo caso, el factor
determinante para la concesión o negativa de la remisión parcial de la pena, que
no podrá fundarse exclusivamente en los días de trabajo, en la participación en
actividades educativas y en el buen comportamiento del sentenciado.
Esta disposición normativa dispone que el beneficio de la remisión parcial de la
pena de prisión consiste en el descuento de un día de prisión por dos días laborados,
además, exige que la persona observe buena conducta, participe en actividades
relacionadas con la educación y, sobre todo, como factor determinante que revele datos
de efectiva readaptación social.
Por otro lado, la libertad preparatoria se encuentra regulada por el artículo 84 del
CPF, que señala:
Se concederá libertad preparatoria al condenado, previo el informe a que se
refiere el Código de Procedimientos Penales, que hubiere cumplido las tres
quintas partes de su condena, si se trata de delitos intencionales, o la mitad de la
misma en caso de delitos imprudenciales, siempre y cuando cumpla con los
siguientes requisitos:
I.- Que haya observado buena conducta durante la ejecución de su sentencia;
4
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo
Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII)de 13 de
mayo de 1977.
27
II.- Que del examen de su personalidad se presuma que está socialmente
readaptado y en condiciones de no volver a delinquir, y
III.- Que haya reparado o se comprometa a reparar el daño causado, sujetándose
a la forma, medidas y términos que se le fijen para dicho objeto, si no puede
cubrirlo desde luego.
Para la obtención de la libertad preparatoria se requiere que la persona cumpla
con las tres quintas partes de la pena de prisión si se trata de delitos intencionales o la
mitad de la misma, cuando se trate de delitos imprudenciales, además de tener buena
conducta, que se haya comprometido a reparar el daño y, principalmente que del examen
de personalidad se presuma que la persona privada de la libertad está socialmente
readaptada y en condiciones de no volver a delinquir.
De los beneficios de referencia se destaca como requisito indispensable el
examen de personalidad el cual debe determinar que la persona esta readaptada y en
condiciones de no volver a cometer un delito a futuro. Este requisito es incondicional
para la concesión de estos beneficios preliberacionales, ya que se funda en exámenes
psicológicos y criminológicos.
Lo anterior refleja una clase de modelo que se requiere en una persona privada de
la libertad, porque quien participa en actividades laborales, educativas, culturales,
deportivas, además de que tiene buen comportamiento, no se puede considerar apta para
la libertad, cuando pretenda acogerse a alguno de los beneficios de la remisión parcial de
la pena o libertad preparatoria, porque si el examen de personalidad le resulta
desfavorable se le negará la concesión de estos beneficios de libertad anticipada (Sarre,
2011).
Estas leyes de referencia, que contienen los requisitos para la obtención de los
beneficios preliberacionales, son ley vigente y de observancia general para los
juzgadores, por ello, los siguen aplicando de manera mecanizada, aun cuando existe la
reforma al artículo 18 segundo párrafo de la CPEUM el cual establece un modelo de
reinserción social con un enfoque de derechos humanos, como ya referimos
anteriormente en esta tesis.
28
Asimismo, al ser interpretadas conforme a la CPEUM y la CADH, se advierte
que dichas normas secundarias son contrarias a dichos instrumentos legales, ya que ese
requisito del examen de personalidad se funda en el antiguo sistema de readaptación
social y bajo el principio del derecho penal de autor, el cual trata de juzgar a las personas
por lo que son y no por sus actos realizados, contrario a ello, existe el principio de
derecho penal de acto, el cual sanciona los actos del individuo más no sus características
como, por ejemplo la raza, situación económica o personalidad. Dicho principio al tener
carácter penal, es aplicable durante el proceso, al momento de dictarse la sentencia y
también en la ejecución de penas, pues no puede haber un principio rector diferente
porque esta etapa también forma parte de los procedimientos penales que establece el
artículo 1° del CFPP (Tesis: I.9o.P. J/6 y I.9o.P. J/7).
Ahora bien, este tratamiento de las personas privadas de la libertad se funda en la
idea que se ha tenido respecto de la finalidad de la pena de prisión, ya que durante la
historia se ha cambiado la regeneración por la readaptación social y ésta última por la
reinserción social.
4. El derecho a la integridad psicológica y moral de las personas privadas de la
libertad
Antes de entrar al estudio de este derecho, es necesario precisar que con la reforma
constitucional de 2011 en materia de derechos humanos supone un esfuerzo para matizar
las restricciones a los derechos humanos (Pérez, 2011). En lo que al sistema
penitenciario se refiere, como ya mencionamos, la reforma modificó el segundo párrafo
del artículo 18 de la CPEUM para agregar que la reinserción social debe tener un
enfoque de derechos humanos.
Asimismo, se modificó el artículo 1º de la CPEUM para incorporar el goce de los
derechos humanos reconocidos en todos los tratados internacionales que hayan sido
ratificados por el Estado Mexicano, así como de las garantías para su protección. Ello,
aplicado al sistema penitenciario mexicano, implica que el Estado mexicano debe
29
adecuar normas e instituciones en materia de derechos de los reclusos a los estándares
internacionales con los que se ha comprometido (Pérez, 2011).
Estas adiciones implican un cambio sustancial para la operación del sistema
penal y penitenciario “pues desde antes debía sujetarse a los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución y a las obligaciones establecidas en los tratados
internacionales, presenta una oportunidad para evaluar el estado de la materia en nuestro
país y la posibilidad de exigibilidad que tienen quienes han sido legalmente privados de
la libertad” (Pérez, 2011).
La antigua idea de que las personas a las que el Estado priva de la libertad como
consecuencia de una condena penal pierden todos sus derechos y se convierten en
objetos sometidos a la arbitrariedad de la administración penitenciaria es incompatible
con el moderno Estado de derecho que, precisamente, reconoce entre sus principios
fundamentales aquel que indica que en la relación con los ciudadanos éste no ejerce su
poder de manera arbitraria. Muy por el contrario, en un Estado, su poder se encuentra
limitado por las normas jurídicas y los derechos de las personas y no existen razones
para alterar esas obligaciones en el caso de las personas sometidas a una medida
privativa de libertad que es precisamente la demostración más fuerte de coerción estatal.
Por ende, es admisible y sin discusión que las personas privadas de la libertad son
“sujetos de derechos” y la cuestión es determinar cuáles son estos derechos y cuáles son
los límites que la medida de encierro significa para su ejercicio (Rivera, 1999).
En ese sentido, siguiendo también a Pérez existen derechos de los y las detenidas,
los cuales se clasifican en tres rubros: derechos suspendidos, derechos limitados
(afectados) e intangibles o derechos no modificables. Entre los derechos no modificables
están: el derecho a la integridad psíquica, la libertad de pensamiento y la presunción de
inocencia, entre otros (2011).
Al respecto, la Corte IDH ha reconocido que el Estado tiene una situación
especial de garante respecto de los derechos de las personas privadas de la libertad, toda
vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las
personas que se encuentran sujetas a su custodia. De esta manera, asume una serie de
30
responsabilidades para efecto de garantizar el goce efectivo de los derechos que bajo
ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva
necesariamente de la privación de libertad (Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación
del Menor Vs. Paraguay).
También el Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes observó que las personas privadas de la libertad se
encuentran en una total desprotección de los derechos humanos, ya que suele
considerárseles “fuera de la sociedad” o que son personas “peligrosas”, para superar esta
desprotección es necesario definir jurídicamente que dichas personas conservan todos
los derechos (entre ellos el derecho a la integridad y a la libertad de conciencia), y sólo
algunos de sus derechos se suspenden (como la libertad de residencia) o se restringen
(como las libertades de reunión y expresión). Además deben se deben establecer y
garantizar los derechos que se obtienen con el internamiento (como el derecho a la
alimentación, a la estancia digna y a servicios de salud) entre otros.
En ese sentido, la restricción de otros derechos, como la vida, la integridad
personal, la libertad religiosa y el debido proceso, por el contrario, no sólo no tienen
justificación fundada en la privación de libertad, sino que también está prohibida por el
derecho internacional (Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs.
Paraguay).
Ahora bien, el derecho a la integridad personal es uno de los derechos humanos
que tiene las características de fundamental y básico para el ejercicio de otros derechos,
ya que su respeto es importante para el ejercicio de cualquier actividad física, psíquica y
moral del hombre.
Este derecho a la integridad personal se entiende como el conjunto de
condiciones físicas, psíquicas y morales que le permiten al ser humano su desarrollo y
existencia. En este ámbito nos interesa la integridad psíquica y moral; ya que la
inviolabilidad de la integridad psíquica se relaciona con el derecho a no ser obligado,
constreñido o manipulado mentalmente contra su voluntad. La integridad moral se
relaciona con la identidad individual, el equilibrio psicofísico, el derecho a vivir como el
31
ser humano que se es. Incluye, por tanto, a la libertad ideológica, religiosa y a poder
expresar libremente sus opiniones. El derecho a la integridad moral da unicidad a las
personas, es decir, les permite poder desarrollar su personalidad y ser un individuo único
e irrepetible (Artaza, 2006).
Con relación al derecho a la vida privada (Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas
vs. Chile) este abarca todas las esferas de la intimidad y autonomía de un individuo,
incluyendo su personalidad, su identidad, sus decisiones sobre su vida sexual, sus
relaciones personales y familiares.
El hecho de que la conciencia, los pensamientos y creencias se desarrollen en un
medio social y tiendan a manifestarse, requiere que se aseguren jurídicamente ciertas
condiciones por parte de los Estados, sobre todo, tomando en cuenta que el proceso de
socialización conlleva siempre riesgos para la integridad e identidad personal. Por ello,
la autoridad administrativa penitenciaria debe respetar que cada persona pueda forjar su
libertad de conciencia, a través de un pensamiento o una determinada creencia, ya que
estos derechos no son limitados o restringidos por la situación de privación de la libertad
(Artaza, 2006).
En mi opinión, este derecho a la integridad personal no se encuentra regulado de
manera expresa en la CPEUM, aunque sí existe una Ley Federal para Prevenir y
Sancionar la Tortura que data de 1991, sin embargo, esta ley no es suficiente para
proteger de manera efectiva los tratos crueles, inhumanos o degradantes que pueden
sufrir las personas privadas de la libertad, ya que el Subcomité para la Prevención de la
Tortura en su visita a México en el año 20105 recomendó vehementemente que se tomen
las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole para que se adecué la
legislación primaria y secundaria a los tratados internacionales sobre tortura,
especialmente a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y a la Convención Interamericana para Suprimir y Prevenir la
5
UN, Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, CAT/OP/MEX/1, informe sobre la visita a México del Subcomité para la
Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
32
Tortura, de acuerdo con el principio pro homine, esta última es la que más favorece a la
persona humana en el contexto regional interamericano del cual forma parte México.
Es importante señalar que en el ámbito jurisprudencial ha existido un avance en
la protección de la personalidad, ya que la SCJN ha sostenido que la protección de la
autonomía de la persona, rechaza cualquier modelo de Estado autoritario que permita
proscribir ideologías o forzar modelos de excelencia humana a través del uso del poder
punitivo, por ende, el derecho penal no puede sancionar la ausencia de determinadas
cualidades o la personalidad, porque está limitado a juzgar actos (Tesis 1a./J. 21/2014).
Esto reviste suma importancia en cuanto que el Estado no debe juzgar o
sancionar la ausencia de determinadas cualidades o virtudes que conforman la
personalidad.
Asimismo, la SCJN en otro precedente estableció que toda persona tiende a ser
individualmente como quiere ser, sin coacción ni controles injustificados, con el fin de
cumplir las metas u objetivos que se ha fijado, de acuerdo con sus valores, ideas,
expectativas, gustos, lo que comprende, entre otras expresiones, la libertad de escoger su
apariencia personal; su profesión o actividad laboral (Tesis 1a./J. 21/2014 y tesis P.
LXVI/2009).
Estas aportaciones jurisprudenciales son importantes para determinar que el
Estado no puede anular la personalidad del sentenciado con la finalidad de otorgarle un
beneficio de libertad anticipada, ya sea por la concesión de un beneficio de libertad
preparatoria o remisión parcial de la pena de prisión.
Ante la mínima regulación jurídica que presenta la legislación mexicana con
relación a la tortura, para ampliar los parámetros que abarca la protección de la
integridad personal, es necesario recurrir al ámbito jurídico del sistema interamericano
de derechos humanos, ya que éste contiene dispositivos normativos que regulan con más
exactitud este derecho humano que nos ocupa.
Es así, porque el derecho a la integridad personal se encuentra previsto por el
artículo 5 de la CADH, el cual dispone:
33
Artículo 5. Derecho a la integridad personal.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral.
Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de la libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
Asimismo, el concepto de tortura lo encontramos de manera amplia y precisa en
el artículo 2° de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
(CIPST) que establece:
Artículo 2. Para los efectos de la Presente Convención se entenderá por tortura
todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o
sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o
cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una
persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a
disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolos físico o angustia
psíquica.
De esta manera, el artículo 5 de la CADH establece el derecho a la integridad
personal, que implica el respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas,
lo cual conlleva a que no deben ser sometidas a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes, además precisa que ese respeto también debe darse a las
personas privadas de la libertad.
Empero una portación de gran envergadura para esta tesis, es la
conceptualización de la tortura que realiza la CIPST ya que incluye dentro del ámbito de
la tortura la aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima
aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. Pues tratándose de personas privadas
de la libertad a las que el Estado mexicano pretende cambiar su personalidad a través de
tratamientos psicológicos y criminológicos para anularla, para así pueden obtener los
beneficios preliberacionales, es evidente que se trata de actos esta clase de tortura.
Lo anterior, tiene correlación con los Principios y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas, al disponer que se
34
protegerá a las PPL “contra todo tipo de amenazas y actos de tortura, ejecución,
desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, violencia sexual,
castigos corporales, castigos colectivos, intervención forzada o tratamiento coercitivo,
métodos que tengan por finalidad anular la personalidad o disminuir la capacidad física
o mental de la persona” (principio I).
De esta manera en el ámbito interamericano de derechos humanos, la integridad
personal en su variante psíquica prohíbe todo acto que menoscabe esta facultad de la
persona o pretenda anular su personalidad, pues no puede verse afectada por la situación
de encierro por cumplimiento de una pena de prisión, ya que es un derecho que no le ha
sido restringido o limitado.
Con base en lo anterior, tenemos que las personas privadas de la libertad no
pueden ser sometidas de manera forzada a tratamientos psicológicos y/o terapéuticos
para transformar su personalidad, como lo exige el artículo 7° de la Ley que Establece
las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, debido a que tienen
derecho a que se respete el derecho a la integridad psíquica.
5. El derecho a la libertad de pensamiento y expresión de las personas privadas de
la libertad
La libertad de pensamiento y de manifestación de las ideas se encuentran previstas por
los artículos 6° y 24 de la CPEUM, los cuales establecen que toda persona tiene derecho
a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de manifestación de las ideas no
será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que
ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o
perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos
por la ley. Asimismo, se encuentra establecido en el artículo 13.1 de la CADH, al
disponer que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho es una piedra angular para la existencia de una sociedad
democrática, ya que es indispensable para la formación de la opinión pública, donde
35
debe prevalecer la información para alcanzar la libertad que toda sociedad quiere
alcanzar, además de que no hay que olvidar que la soberanía reside en el pueblo, éste es
quien determina la forma de gobierno y elije a sus representantes, de ahí, que el Estado
debe garantizar este derecho que es indispensable para la democracia (García y Gonza,
2007).
Por ello podría afirmarse que el estándar básico para interpretar el contenido del
derecho a la libertad de pensamiento y expresión lo constituye su ligación con la
democracia, y por ello resulta un derecho humano que si se pierde, pone en peligro la
vigencia de todos los demás valores y principios imperantes en una sociedad
democrática (Bertoni, 2004).
Adame considera que este derecho humano es la facultad que posee cada persona
para pensar y asentir en aquello que quiere, es una libertad interior, por consecuencia, se
desarrolla en un ámbito donde no entra el orden jurídico, ya que cada individuo puede
pensar lo que quiera (2013). Asimismo, explica que la libertad de pensamiento tiene otro
aspecto que es el externo, que se refiere a la libertad de expresión o de manifestación, el
cual comprende informaciones y pensamientos de toda índole, donde caben las ideas y
las convicciones políticas, religiosas y éticas, las cuales se pueden difundir cada persona
de manera verbal o por escrito (ídem).
Por su parte Artaza considera que el valor de la libertad no opera sólo en el
ámbito privado de la conciencia de la persona, debido a que somos seres humanos y nos
constituimos por el diálogo y la comunicación. Es por esto que la libertad de conciencia
se relaciona fundamentalmente con el hacer público el pensar, con la posibilidad de
opinar, ser informado y hacer circular las ideas sin las limitaciones previas o arbitrarias
de la autoridad. Este derecho se fundamenta en la libertad esencial del ser humano para
expresar sus ideas, sea cuales fueren, sin ningún tipo de censura (2006).
La libertad de opinión es aquel derecho que tiene cada persona para manifestar
privada o públicamente o expresar sus pensamientos, parecer, opiniones, ideas, creencias
y juicios de valor sin censura previa, en cualquier forma y a través de cualquier medio.
36
Además dicha libertad de opinión es un derecho personalísimo y está encuadrado dentro
de los derechos civiles (Artaza, 2006).
Asimismo, tenemos que la libertad de opinión es del derecho de manifestar lo
que se piensa, en el ejercicio de la libertad de pensamiento. A la vez, la libertad de
pensamiento constituye aquel espacio internos que es el espíritu. En él, el hombre es
soberano de sus ideas. Allí el brazo opresor de ningún tirano ha llegado. Tiene entidad
en sí misma (Moreno, 2001).
Los límites a la libertad de pensamiento y expresión, se establecen en el artículo
6 de la CPEUM al establecer que la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna
inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida
privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público.
De esta manera, la libertad de expresión comprende tanto la libertad de expresar
el pensamiento propio (dimensión individual), como el derecho a buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole. La garantía de este derecho consiste en
que el Estado debe evitar el menoscabo arbitrario de la capacidad de manifestar el
pensamiento propio, el cual puede darse a conocer a través de un intercambio de ideas e
informaciones, cuya protección abarca tanto la comunicación entre las personas de los
propios puntos de vista como el conocer las opiniones, relatos y noticias que los demás
difunden (Tesis P./J. 25/2007).
La Primera Sala de la SCJN ha determinado que la protección constitucional de
la libertad de expresión permite a quien la ejerce, el apoyo, apología o defensa de
cualquier ideología, aun y cuando se trate de posturas que no comulguen con la
ideología imperante, toda vez
que la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos no obliga a pensar de determinada manera, sino que protege cualquier
pensamiento, incluso aquél que podamos llegar a odiar, siempre y cuando se exprese
respetando los límites Constitucionales y derechos de terceros (Tesis: 1ª. XXIX/2011).
En diverso criterio la Primera Sala de la SCJN señaló que el derecho a la libertad
de expresión implica tener plena libertad de expresar, recolectar, difundir y publicar
informaciones e ideas, lo cual es imprescindible no solamente como instancia esencial
37
de autoexpresión y desarrollo individual, sino como condición para ejercer plenamente
otros derechos fundamentales y como elemento determinante de la calidad de vida
democrática del país (Tesis 1a. CCXV/2009).
En el ámbito interamericano, precisamente en el caso (Corte IDH. Caso Olmedo
Bustos y otros vs. Chile) se determinó que el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión de quienes están bajo la protección de la CADH tienen no sólo el derecho y la
libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.
Esta libertad de pensamiento está relacionada con la libertad de conciencia, la
cual se entiende como el autoconocimiento: que uno sepa dónde, cómo y con quien está,
y lo que hace y deje de hacer. Este concepto conlleva una libertad interior donde el
ámbito jurídico no puede regular. También se entiende por conciencia la capacidad de
juzgar la propia conducta, y se dice que una persona tiene conciencia cuando gobierna su
comportamiento conforme a ciertos criterios, por lo que la noción es semejante a la de
autodeterminación: alguien puede auto determinarse debido a que posee la capacidad de
juzgar sobre lo que le conviene o no hacer (Adame, 2013).
Así, este concepto también remite a una libertad interior, en la que no puede
inmiscuirse el ordenamiento jurídico. Es un principio comúnmente aceptado que
ninguna persona debe ser forzada a obrar en contra de su conciencia, por lo que la
libertad en este ámbito supone que una persona no sea coaccionada para aceptar ideas o
mandatos políticos, económicos o religiosos en contra de sus propias convicciones
personales.
Este derecho de pensamiento significa que las personas pueden expresar sus
ideas, opiniones, relatos, etc., sin que puedan ser juzgados u objetados por su forma de
pensar. Además este derecho no se encuentra limitado o suspendido para las personas
privadas de la libertad, ya que tienen la libertad de expresar sus ideales u opiniones ante
cualquier persona. En este punto en particular, me refiero a las entrevistas y valoraciones
que realizan los psicólogos y criminólogos que emiten los dictámenes de personalidad,
los cuales se fundan en las ideas, pensamientos y opiniones que tienen las personas, que
38
en varios casos no concuerdan con el ideal o perfil que buscan estos peritos, para que las
personas puedan obtener el beneficio preliberacional.
Así, la libertad de pensamiento implica expresar las convicciones éticas y
morales propias, y el Estado no puede dentro del tratamiento rehabilitador realizar
actividades que invadan indebidamente el fuero interno de la persona para que adopte
ideas o convicciones para la obtención de beneficios penitenciarios, ya que constituye,
sin duda alguna, un abuso de la administración penitenciaria.
6. El derecho de presunción de inocencia de las personas privadas de la libertad
Este derecho humano, consiste en que toda persona no es culpable hasta que no se
demuestre lo contrario. Se encuentra reconocido ampliamente en el artículo 20 apartado
B fracción I, de la CPEUM, al establecer que toda persona imputada tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia
emitida por el juez de la causa. De igual manera se encuentra reconocido por el numeral
8.2 de la CADH, el cual establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Al respecto, Fernández considera la presunción de inocencia como un derecho
subjetivo público, autónomo e irreversible en desplazar sobre la parte acusadora la carga
cumplida de los hechos de la acusación, viniendo obligado el juez a declarar la inocencia
si tal prueba no tiene lugar (2001).
Por su parte Luzón señala que la presunción de inocencia es un derecho subjetivo
público que se ha elevado a la categoría de derecho humano que posee su eficacia en un
doble plano: por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el
derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter
delictivo o análogos a éstos; por otro lado, opera fundamentalmente en el campo
procesal, con influjo en el régimen jurídico de la prueba (1991).
Para otros autores como Vega la presunción de inocencia tiene tres significados
claramente diferentes: 1. Como garantía básica del proceso penal; 2. Como regla de
39
tratamiento del imputado durante el proceso; y 3. Como regla relativa a la prueba
(1992).
La justificación de la presunción de inocencia nos la demuestra Escobar quien
señala que no es un simple enunciado supremo y legal de conveniencias políticas y
sociales, con repercusión en la administración de justicia, ni tampoco constituye una
expresión de magnimidad estatal en cuanto a los eventuales transgresores de la ley, sino
que constituye un principio fundamental creado por el constituyente y desarrollado por
el legislador como filosofía propia de un Estados social de derecho, diametralmente
opuesta al despotismo y la tiranía (sin año)
Esa presunción desarrolla uno de los más elevados conceptos de justicia social, al
consagrar una ausencia absoluta, por lo menos teóricamente, de prejuzgamientos y
predisposición de ánimo de parte del juez del conocimiento con relación a la conducta
de la persona (Escobar, sin año)
De acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales federales de México, la
presunción de inocencia es un derecho humano fundamental que puede calificarse de
"poliédrico", en el sentido de que tiene múltiples manifestaciones o vertientes
relacionadas con garantías encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal
(Tesis 1a. CLXXVI/2013).
Una de sus vertientes que es en el trato procesal comporta el derecho de toda
persona a ser tratado como inocente en tanto no se declare su culpabilidad por virtud de
una sentencia condenatoria. Dicha manifestación de la presunción de inocencia ordena a
los jueces impedir en la mayor medida posible la aplicación de medidas que impliquen
una equiparación de hecho entre imputado y culpable, es decir, conlleva la prohibición
de cualquier tipo de resolución judicial que suponga la anticipación de la pena (Tesis
1a./J. 24/2014).
En su vertiente de situaciones extraprocesales constituye el derecho a recibir la
consideración y el trato de "no autor o no partícipe" en un hecho de carácter delictivo o
en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el
40
derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos
vinculados a tales hechos, en cualquier materia (Tesis 2a. XXXV/2007).
Al respecto la Corte IDH ha sostenido que el principio de presunción de
inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales e implica que el acusado
no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus
probandi corresponde a quien acusa y cualquier duda debe ser usada en beneficio del
acusado. (Caso Corte IDH J. Vs. Perú.)
Además, bajo el análisis de la presunción de inocencia se puede determinar que
existen normas legisladas que violan este derecho humano por contener una presunción
de culpabilidad al invertir la carga de la prueba en la persona, violándose este en su
vertiente de tratamiento extraprocesal (Cárdenas, 2006).
Ahora bien, tratándose de los requisitos para que la PPL puedan obtener los
beneficios de la remisión parcial de la pena y la libertad preparatoria, de acuerdo con el
artículo 16 de la LNMSS y el 84 del CPF establecen como requisitos indispensable la
presunción de que la persona esté en condiciones de no volver a delinquir, he aquí la
importancia del respeto y garantía de este derecho humano de presunción de inocencia,
ya que en dichos artículos existe una carga de culpabilidad por medio de la cual, la
persona tiene que demostrar que no va a cometer algún delito en el futuro, lo cual afecta
este derecho humano.
7. El derecho penal de autor y el derecho penal de acto
Los principios de derecho que rigen en materia penal y que son de gran importancia, son
los de derecho penal de autor y el de acto. Al respecto, Roxin señala que en el derecho
penal del acto se entiende que la culpabilidad se vincula a una acción concreta descrita
típicamente, y que la sanción representa sólo la respuesta al hecho individual. Frente a
esto, se encuentra el derecho penal de autor cuando, precisamente, la pena se vincula a la
personalidad del autor (1997).
41
Por su parte Baratta6 señala que el principio de derecho penal de acto rechaza
toda forma de derecho penal de autor, ya que no es posible hacer derivar responsabilidad
penal respecto de las características personales. Este principio de responsabilidad por el
hecho se extiende a todo el derecho penal, concebido en sentido amplio. Ya que la actual
discusión en el ámbito de las ciencias psicológicas y psiquiátricas indica que los
fundamentos sobre los cuales se construyen los conceptos dogmáticos de autor
imputable, semiimputable y no imputable y las correspondientes técnicas judiciales de
verificación, sufren actualmente una profunda crisis, que no puede seguir siendo
soslayada por la teoría jurídica del Delito. Se impone, pues, la tarea de redefinir un
concepto de responsabilidad útil a toda el área de derecho penal, concebido en sentido
amplio, y que permita asegurar a todos los sujetos límites perentorios de duración para
cada medida de intervención coactiva prevista como consecuencia jurídica de la
realización de una figura delictiva por medio del hecho.
Desde otra perspectiva del derecho penal del enemigo Bonilla7 señala que el
Derecho penal de autor su función radica en sancionar a determinadas personas por
ciertos rasgos personales o psicológicos que le hacen proclive a ser considerado
“socialmente peligroso”. Es decir en este sistema penal no se sanciona por la acción
cometida y la lesión a un bien jurídico tutelado, sino que se sanciona la personalidad
especialmente peligrosa que representa.
Por su parte Tocora8 señala que el concepto de personalidad en el derecho penal
está en el centro de la discusión de los enfoques de derecho penal de autor y derecho
penal de acto. La personalidad es básicamente un concepto sociológico, que ha sido
instrumentado dentro del derecho penal de autor, un derecho que presta sus servicios a
un autoritarismo que desconoce los principios de dignidad humana, intimidad, libertad
de conciencia y libre desarrollo de la personalidad (2005).
6
Obra consultada en internet < criminologiacomunicacionymedios.files.wordpress.com/2013/08/barattaalessandro-principios-de-derecho-penal-minimo.pdf> consultada en septiembre de 2014.
7
Obra
consultada
en
internet
<
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20130208_02.pdf> consultada en septiembre de
2014.
8
Obra consultada en internet < http://www2.scielo.org.ve/pdf/crimi/v33n2/art02.pdf> en septiembre de
2014.
42
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en la tesis
1a./J. 19/2014 que: “de la interpretación sistemática de los artículos 1°, 14, tercer
párrafo, 18, segundo párrafo, y 22, primer párrafo, de la CPEUM, se concluye que
nuestro orden jurídico se decanta por el paradigma conocido como derecho penal del
acto y rechaza a su opuesto, el derecho penal del autor”.
Esto es así, porque el modelo del autor asume que las características personales
del inculpado son un factor importante para impactar en la justificación de la imposición
de la pena e, incluso, para ser castigado por sus cualidades morales o su personalidad.
Este modelo se basa en la falaz premisa de que existe una asociación lógico-necesaria
entre el "delincuente" y el delito, para asumir que quien ha delinquido probablemente lo
hará en el futuro, como si la personalidad "peligrosa" o "conflictiva" fuera connatural a
quien ha cometido un acto contrario a la ley. Además, el derecho penal de autor asume
que el Estado está legitimado para castigar la ausencia de determinadas cualidades o
virtudes en la persona (Tesis 1a./J. 19/2014).
En contraposición de lo anterior, el derecho penal del acto no justifica la
imposición de la pena en una idea rehabilitadora, ni busca el arrepentimiento del
infractor; lo asume como un sujeto de derechos y obligaciones, en esa medida,
presupone que puede y debe hacerse responsable por sus actos. Por ello, la forma en que
el individuo lidia en términos personales con su responsabilidad penal, queda fuera del
ámbito sancionador del Estado (Tesis 1a./J. 19/2014).
En el mismo sentido se ha pronuncia la Corte IDH en el caso Fermín Ramírez vs.
Guatemala, señaló que el ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las
características personales del agente y no del hecho cometido, al sustituirse el principio
de Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad
democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo, se
sanciona a la persona no con apoyo en lo que ha hecho sino en lo que es.
De esta manera el abandono del término "readaptación" y su sustitución por el de
"reinserción", a partir de la reforma al segundo párrafo del artículo 18 constitucional de
junio de 2008, prueba que la pena adquiere nuevas connotaciones. El hecho de que la
43
CPEUM haya eliminado la posibilidad de que el sistema penal opere bajo la premisa de
que alguien es desadaptado, fundamenta la convicción de que nuestro sistema se decanta
por un derecho penal sancionador de delitos, no de personalidades. Así, el abandono del
término "delincuente" también exhibe la intención del constituyente permanente de
eliminar cualquier vestigio de un "derecho penal de autor", permisivo de la
estigmatización de quien ha cometido un delito (Tesis 1a./J. 21/2014).
El derecho penal no puede sancionar la ausencia de determinadas cualidades o la
personalidad, ya que está limitado a juzgar actos. Esta afirmación necesariamente debe
ser vinculada con el principio de legalidad, protegido por el artículo 14, tercer párrafo,
de la CPEUM, al establecer que en los juicios del orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Esta disposición es
la que revela, del modo más claro y literal posible, que el derecho penal únicamente
puede prohibir la comisión de conductas específicas -no la personalidad-, de ahí que no
está permitido evaluar psicológica y criminológicamente a las personas privadas de su
libertad para que puedan obtener un beneficio preliberacional.
De lo anterior se desprende el panorama del derecho penal penitenciario con sus
diferentes teorías con relación a los fines de la pena de prisión, donde las personas
privadas de la libertad han sido objeto de tratamientos por parte del Estado, ya que
primero querían regenerarlas y al no funcionar dicho modelo, optaron por readaptarlas
para reincorporarlas a la sociedad. Ante la posible consecución de los fines de
regeneración y readaptación fue que surge ahora el nuevo paradigma de reinserción
social con el enfoque de derechos humanos, donde cambia el trato hacia las personas
detenidas, ya que dejan de ser objeto de tratamiento para ser sujetos de derechos y
obligaciones.
Así, dentro de los derechos que no le han sido limitados o restringidos por la
situación de encierro, son la libertad de pensamiento, la integridad psíquica y presunción
de inocencia, entre otros, los cuales son indispensables para el normal desarrollo de la
personalidad del sentenciado.
44
Asimismo, el nuevo modelo de reinserción social conlleva a la observancia del
principio de Derecho penal de acto, porque este juzga propiamente el hecho o acto
realizado por la persona y no por sus características de la personalidad como lo hace el
principio de derecho penal de autor.
Lo cual es de gran importancia cuando se estudia la procedencia de los beneficios
penitenciarios de libertad preparatoria y remisión parcial de la pena de prisión, ya que al
momento de analizar los requisitos de procedencia, tenemos que exigen que la persona
esté socialmente readaptada y en condiciones de que no volver a cometer algún delito en
el futuro, lo cual crea conflictos con nuevo modelo de reinserción social, el principio de
derecho penal de acto y los derechos humanos de libertad de pensamiento, integridad
psicológica y presunción de inocencia, como se verá a continuación.
45
CAPÍTULO II
LA CONCESIÓN DE LA REMISIÓN PARCIAL DE LA PENA Y LA LIBERTAD
PREPARATORIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL FEDERAL
Las personas privadas de la libertad que están compurgando una pena de prisión, para
recobrar su libertad antes de que cumplan con la totalidad de la pena de prisión impuesta
tienen la posibilidad jurídica de optar por dos beneficios o derechos denominados
remisión parcial de la pena y libertad preparatoria, como ya señalamos en el capítulo I.
La remisión parcial de la pena tiene la función de que por cada dos días trabajados se
descuenta un día de prisión. De esta manera, se van acumulando los días laborados hasta
alcanzar una reducción de la penalidad impuesta; para que la persona pueda recobrar su
libertad ambulatoria. En cuanto al beneficio de la libertad preparatoria, se toma en
cuenta prima facie un requisito de temporalidad que consiste en el cumplimiento de las
tres quintas partes de la pena de prisión. Estos requisitos son indispensables para que
estas personas acudan ante el juez y resuelva su situación jurídica en cuanto a la
concesión de los citados beneficios.
Aparte de ese requisito de temporalidad, existe otro requisito legal que es común
para los beneficios preliberacionales de referencia que consisten en que la persona esté
socialmente readaptada y en condiciones de no volver a delinquir, lo cual se debe
advertir de los exámenes psicológicos y criminológicos que se realizan al interior de los
centros de reclusión. Ahora bien, cuando esos dictámenes resultan desfavorables para la
persona, teniendo en cuenta que es un requisito legal, al momento de resolver la
situación jurídica planteada, el juzgador niega la concesión de los aludidos beneficios.
Sin embargo, lo anterior se realiza sin valorar el nuevo paradigma de reinserción
social, en virtud del cual las personas privadas de la libertad dejan de ser objeto de
tratamientos psicológicos o terapéuticos para ser sujetos de derechos y obligaciones. Por
ello, con este enfoque de derechos humanos que constitucionalmente se otorga al
sistema penitenciario, surge la necesidad de que las autoridades respeten y garanticen los
46
derechos de integridad psíquica, la libertad de pensamiento y presunción de inocencia,
de las personas que están privadas de su libertad.
En este capítulo explicaremos cómo funciona el otorgamiento de beneficios
preliberacionales a nivel federal en la problemática que se presenta frente al enfoque de
derechos humanos en el sistema penitenciario que en la actualidad contempla la
Constitución mexicana.
1. La reinserción social y su enfoque de derechos humanos conforme a la
interpretación del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos
El nuevo paradigma de la reinserción social contemplado en el artículo 18 de la CPEUM
implica que el sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los
derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el
deporte como medios para lograr, precisamente, la reinserción del sentenciado a la
sociedad.
Al respecto, la SCJN ha emitido jurisprudencia en el sentido de que el sistema de
reinserción es el cambio radical del fin de la prisión, ya que no se intentará readaptar
sino regresar al sujeto a la vida en sociedad, a través de diversos medios que fungen
como herramienta y motor de transformación, tanto del entorno como del hombre
privado de su libertad (Tesis P./J. 31/2013).
Si bien dicha apreciación de la SCJN constituye un avance en cuanto a la
reafirmación del cambio de modelo del sistema penitenciario actual, adolece del enfoque
de los derechos humanos que debe tener la reinserción social, como lo señala el artículo
18 de la CPEUM, además de que de ella todavía se advierten cuestiones de
transformación de la personalidad de la persona privada de la libertad, propias del
paradigma de la readaptación social que se supone ya debería estar superado del todo
con la reforma de la disposición señalada, como mencionamos en el capítulo I. Es decir,
con el nuevo modelo de sistema penitenciario, el régimen de privación penal de la
47
libertad se transformó con un enfoque a partir de los derechos humanos de las personas
privadas de la libertad el cual requiere ser estudiado, reconocido y garantizado bajo el
debido proceso para protegerlos y garantizarlos (Sarre, 2013).
El Estado mexicano se rige en la actualidad como un ente social, democrático y
de derecho, consecuentemente debe configurarse como garante de los derechos humanos
de todas las personas bajo su jurisdicción. Ello se traduce en que las autoridades del país
en todas las instancias y órdenes de gobierno deben instrumentar políticas públicas e
interpretaciones jurídicas dirigidas a impulsar el reconocimiento y protección de los
derechos humanos de las personas en libertad y de las que están privados de ella por
compurgación de una pena de prisión.
Esto surge, por una parte, de la demanda social y, por otra, por la necesidad
estatal de implementar políticas que en armonía con los principios fundamentales
penitenciarios, coadyuven a garantizar los derechos humanos de las personas privadas
de la libertad para ofertar las instituciones penitenciarias necesarias que en forma
concatenada, contribuirán al proceso de reinserción social (Zaragoza, 2012).
De esta manera, se presenta un análisis de los derechos de las personas privadas
de la libertad, los cuales no se suspenden por ingresar a prisión, salvo aquéllos
implícitamente restringidos por dicha circunstancia, como lo son la libertad
deambulatoria, los derechos políticos, entre otros (Pérez, 2011).
Por ello, el Estado se encuentra obligado a garantizar los derechos humanos de
toda persona en prisión, que no sean estricta e inevitablemente restringidos o
suspendidos por dicha condición, como cuando se trata de los derechos de las personas
que se encuentran en libertad.
Conforme a lo anterior, los derechos de las personas privadas de la libertad se
clasifican en tres grupos: derechos que se conservan, que se suspenden o limitan y que
se adquieren. Los primeros son aquellos que se refieren a los derechos plenos que no
pueden ser restringidos y que deben ser respetados como los de cualquier persona, por
ejemplo, el derecho al debido proceso, la integridad psicológica, libertad de pensamiento
y presunción de inocencia (Sarre, 2013).
48
Los segundos se refieren a los derechos que se suspenden por virtud de la
privación de la libertad física, como lo es la libertad de tránsito, la libertad de
asociación, los del voto, entre otros. Los terceros son los que se adquieren o refuerzan
con el ingreso a prisión, como son la salud, el trabajo, capacitación para el mismo, la
educación y el deporte (Pérez, 2011), conforme indica el artículo 18 CPEUM.
En el Sistema interamericano de Derechos Humanos, en el caso Instituto de
Reeducación del Menor Vs. Paraguay, la Corte IDH determinó que el Estado deberá
asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales
para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna
y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que, bajo ninguna circunstancia,
pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la
privación de libertad y que, por tanto, no es permisible.
De lo anterior se obtiene, que frente a los derechos humanos de las personas
privadas de la libertad y su justiciabilidad, es necesario que el Estado reconozca, respete
y garantice aquellos derechos humanos que no han sido limitados o restringidos por la
situación de encierro, tales como son la integridad psíquica, la libertad de pensamiento y
la presunción de inocencia, que son los que nos interesan particularmente en esta tesis,
porque pueden vulnerarse con la realización de los estudios psicológicos y
criminológicos que se practican para poder otorgar beneficios preliberacionales.
Es decir, como ya se anticipó, los beneficios de la remisión parcial de la pena y
libertad preparatoria, al tener como requisitos legales para su concesión los exámenes de
personalidad, de los cuales se tiene que desprender que las personas están readaptadas
socialmente y en condiciones de no volver a delinquir, crea conflictos con el nuevo
sistema de reinserción social basado en la aplicación del principio de derecho penal de
acto y el respeto de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad.
49
2. Problemas que se derivan de los requisitos legales para la concesión de la
remisión parcial de la pena y libertad preparatoria
En la práctica forense, cuando la persona privada de la libertad realiza el trámite para
que el juez le conceda los beneficios de la remisión parcial de la pena y la libertad
preparatoria, el juzgador en primer lugar verifica el tiempo compurgado y luego los
estudios psicológicos y criminológicos de los cuales se desprende la personalidad, de
ahí, que en el caso de que resulten desfavorables porque la persona no está socialmente
readaptada y en condiciones de no volver a delinquir, se niegan tales beneficios
preliberacionales.
Antes de explicar dos problemas concretos que hemos identificado para esta
tesis, consideramos conveniente hacer referencia a varios ejemplos concretos sobre
cómo se aplican en la práctica las disposiciones que regulan el otorgamiento de
beneficios preliberacionales. Ello nos permitirá identificar cómo aunque la CPEUM se
refiera a la “reinserción social”, en la práctica los jueces siguen resolviendo en la lógica
de la “readaptación social”.
En un primer caso con relación a la solicitud de un beneficio de libertad
preparatoria se determinó que no se acreditaba el requisito exigido por la fracción II del
artículo 84 del CPF, ya que del examen de personalidad del sentenciado no se presume
que está socialmente readaptado y en condiciones de no volver a delinquir. Esto es así,
porque los informes de las áreas de psicología y criminología resultaron desfavorables
para la concesión del beneficio (Toca Penal 197/2013).
Ahora bien, las razones que se dieron en el estudio criminológico son: que el
sentenciado era reincidente específico, con probabilidad alta en el pronóstico de
reincidencia, que denotaba bajo aprendizaje de la experiencia punitiva puesto que no
había confrontado el daño causado por la comisión de la conducta, y actuaba a su
conveniencia en cuanto a sus relaciones entre sus homólogos y la figura de la autoridad,
sin retomar e interiorizar valores y normas para su bienestar personal y social, y que
presentaba una nocividad delincuencial e inintimidabilidad alta, ya que su actuar era
50
ocasionado sólo por contención, no por inhibición, por lo que continuaba con su
proclividad de paso al acto delictivo.
Asimismo, en el estudio psicológico se determinó que la persona requería de
continuación de tratamiento para canalizarlo al programa clarificando la escala de
valores para socializar, como pronóstico de reintegración social se consideró que estaba
en proceso de asumir y reestructurar su escala de intereses y valores en internamiento y
que se le dificultaba establecer prioridades en su persona y en el discernimiento de su
conducta en reclusión.
La anterior sentencia fue emitida en junio de dos mil trece, estando ya vigente el
nuevo modelo de reinserción social con enfoque de derechos humanos, que establece el
artículo 18 de la CPEUM. Sin embargo, el tribunal continúa empleando el antiguo
sistema de readaptación social, porque para negar la concesión del beneficio tomó en
consideración los dictámenes de personalidad y criminología que resultaron
desfavorables para su concesión, ya que la persona requería más tratamiento psicológico
hasta lograr su readaptación, esto, como si se tratara de una persona anormal que
requiere terapias psicológicas para transformar su personalidad.
En otro caso similar respecto del beneficio de la remisión parcial de la pena, el
28 de junio de 2013 se determinó que se reunían los requisitos exigidos por la fracción II
del artículo 84 del Código Penal Federal, ya a que del examen de personalidad del
sentenciado no se presumía que estaba socialmente readaptado y en condiciones de no
volver a delinquir (Toca Penal 209/2013).
Lo anterior, en razón de que del estudio psicológico se desprende que el
sentenciado carecía de asimilación de las consecuencias de su conducta, ya que se le
dificultaba apegarse a las normas impuestas y respetar la figura de autoridad, por lo que
no había aprovechado de manera positiva los recursos que se le habían brindado para
una posible reinserción social y requería la continuación de tratamientos internos. Por
cuanto hace al estudio criminológico, se estableció que el sentenciado es reincidente
específico, con probabilidad baja en el pronóstico de reincidencia. Por lo tanto, con base
51
en esos dictámenes, el tribunal estimó que eran suficientes para concluir que el
sentenciado no estaba socialmente readaptado y en condiciones de no volver a delinquir.
De la determinación referida se advierte de nueva cuenta que para negar los
beneficios de la libertad preparatoria y remisión parcial de la pena, el tribunal se fundó
los dictámenes psicológico y criminológico de personalidad, de los que se desprende que
a la persona se le dificulta apegarse a las normas y respetar la figura de la autoridad, por
lo que no ha aprovechado su estancia en prisión. Si bien en la resolución se empela la
expresión “reinserción social”, sin embargo, se utiliza como sinónimo de “readaptación
social”, como si la reforma constitucional se hubiera fundado tan sólo en un cambio de
nomenclatura al régimen penitenciario.
Asimismo, en el caso referente al beneficio de libertad preparatoria, el tribunal de
alzada el 13 de noviembre de 2013 determinó que no se reúnen todos los requisitos del
artículo 84 del CPF porque el sentenciado no se encontraba socialmente readaptado y en
condiciones de no volver a delinquir. En la decisión se indica que de los estudios de las
áreas de psicología, criminología y educativa del Complejo Penitenciario, se obtenía que
el sentenciado tenía predisposición a delinquir ante el más mínimo estímulo
criminógeno, aunado a que presentaba rasgos de egocentrismo que lo reflejaban como
un sujeto socialmente irresponsable, deshonesto al manifestarse como disciplinado y
hacer hincapié sólo en aspectos positivos de su personalidad, además de ser carente de
empatía, ya que continuaba con el patrón conductual delictivo de manera repetida y que,
incluso, había intentado manipular a sus entrevistadores. Por ende, de conformidad con
el acta de Consejo Técnico Interdisciplinario correspondiente, se desprendía que ese
órgano colegiado aplazó el análisis de la opinión sobre la concesión del beneficio de la
libertad preparatoria, lo que a juicio del juez natural ponía de manifiesto que el
sancionado no satisfacía cabalmente los requisitos exigidos para la concesión del
beneficio de la libertad preparatoria, específicamente el relativo a que se encontrara
socialmente readaptado y en condiciones de no volver a delinquir (Toca Penal
389/2013).
52
De éste último caso se aprecia con detalle la manera en que el tribunal valora el
estímulo criminal, su egocentrismo, irresponsabilidad, deshonestidad, carencia de
empatía, manipulación de personas, los cuales son rasgos de la personalidad que el
derecho no debe de juzgar y que, no obstante, condujeron a negarle el beneficio
solicitado.
Los casos anteriores demuestran claramente el problema que enfrentan las
personas privadas de la libertad cuando solicitan los beneficios de la remisión parcial de
la pena de prisión o la libertad preparatoria, ya que les son negados debido a que los
exámenes de psicológicos y criminológicos no les resultan favorables, porque de
acuerdo con dichos dictámenes no existe evidencia de que la persona está readaptada.
Ello obedece al antiguo modelo de la readaptación social, pues de acuerdo con el
artículo 7° de la LENMRSS el régimen penitenciario tiene un carácter progresivo y
técnico y constará, por lo menos, de períodos de estudio, diagnóstico y tratamiento,
donde éste último se fundará en los resultados de los estudios de personalidad que se
practiquen a la persona privada de la libertad.
En contraposición de las anteriores sentencias, existe un precedente donde al
analizar la constitucionalidad del artículo 84 del Código Penal Federal, el 12 de febrero
de 2014, se resolvió que efectivamente la readaptación social es una figura totalmente
opuesta a la reinserción social prevista por el artículo 18 de la CPEUM ya que la primera
se funda en el resultado del estudio de personalidad, en cambio la reinserción social
otorga una mayor protección a los derechos humanos de los sentenciados en reclusión.
Por tanto, se estableció que la prisión no debe identificarse como un espacio terapéutico,
sino como un lugar que no atente contra la dignidad humana. De esta manera, también se
menciona en la decisión que los estudios de psicología y criminología influyen en la
resolución del juez al tomarlos en cuenta para determinar que la persona no estaba
socialmente readaptada y en condiciones de no volver a delinquir. Sin embargo, éstos no
eran determinantes para demostrar esos extremos, toda vez que la SCJN (Tesis 1a./J.
21/2014) había sostenido que el derecho penal no puede sancionar la ausencia de
determinadas cualidades o la personalidad, porque está limitado a juzgar actos. Por ello,
53
atendiendo al principio de legalidad ninguna persona puede ser castigada por quien es,
por cómo ha vivido su vida o bien, por representar un cierto nivel de “peligrosidad”
social, sino sólo por las conductas cometidas. Consecuentemente, se resolvió que el juez
que negó el beneficio de la libertad preparatoria ponderando el contenido de los estudios
de personalidad, había transgredido los artículos 1°, 14 tercer párrafo, 18, segundo
párrafo y 22, primer párrafo de la CPEUM (Juicio de Amparo Indirecto 111/2013).
De la resolución que antecede, se advierte que el Tribunal Unitario
correspondiente realizó únicamente el control constitucional más no el de
convencionalidad respecto del artículo 84 del CPF, para efecto de desaplicar el requisito
del estudio de personalidad que establece para la concesión del beneficio de libertad
preparatoria y armonizar el derecho interno con los tratados y jurisprudencia
internacional, como lo es la emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2.1. Problemas conforme al derecho penal de autor y de acto
De los casos pragmáticos mencionados con anterioridad se desprende que las solicitudes
de beneficios preliberacionales son resueltas conforme al antiguo régimen de
readaptación social, con el cual se pretende transformar psicológicamente a la persona
privada de la libertad para que pueda recobrar su libertad de manera anticipada. Sin
embargo, genera problemas con el nuevo modelo de reinserción social con enfoque de
derechos humanos, porque con este nuevo paradigma tiene una gran importancia la
aplicación del principio de derecho penal de acto sobre el principio de derecho penal de
autor, por medio del cual se evitaría realizar este tipo de juicios valorativos de la
personalidad.
Esto es así, porque conforme de acuerdo con el principio de derecho penal de
autor se juzga a la persona por lo que es, su peligrosidad, su personalidad, los cuales son
aspectos subjetivos del individuo que conducen a una aplicación del derecho por parte
de un Estado autoritario, ya que no es existe certeza en los dictamenes periciales que
valoran la personalidad en este caso del sentenciado.
54
En cambio, el principio de derecho penal de acto de acuerdo con la
jurisprudencia nacional al reconocer al sujeto activo del delito como un sujeto de
derechos y obligaciones, quien debe hacerse responsable por sus actos realizados, de ahí,
que el aspecto psicológico no puede ser juzgado, ya que implica situaciones subjetivas
de las características de la persona y se afectaría el principio de legalidad, ya que las
personas sólo pueden ser juzgadas por sus actos realizados y no por su personalidad
(1a./J. 19/2014).
Esto también lo asentó la Corte IDH en el caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala al
considerar que la peligrosidad como criterio de calificación típica de los hechos y ciertas
sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a
la CADH.
De lo anterior, tenemos que cuando una persona privada de la libertad solicita los
beneficios de la remisión parcial de la pena o la condena condicional, el juzgador valora
los dictámenes en materia de psicología y criminología, pero al resultar desfavorables y
negarles tales beneficios, supone una aplicación del principio de derecho penal de autor,
el cual es autoritario porque toma en cuenta la personalidad y no los actos realizados.
2.2 Problemas relacionados con los derechos de integridad psíquica, libertad de
pensamiento y presunción de inocencia
Ahora bien, con el enfoque de derechos humanos que debe tener la reinserción social de
las personas privadas de la libertad, se parte de que existen derechos que no pueden ser
suspendidos por la simple privación de la libertad. En el catálogo de esos derechos se
encuentran el de integridad psíquica, libertad de pensamiento y presunción de inocencia,
los cuales no han sido limitados por la sentencia condenatoria ni son inevitablemente
restringidos como consecuencia de la misma.
El problema que enfrentan las personas privadas de la libertad con los estudios,
diagnósticos y tratamientos que se realizan para, por ejemplo, ser acreedores a
beneficios preliberacionales, es que con estos mecanismos se trata de transformar su
55
personalidad, al ser consideradas como desadaptadas, moralmente atrofiadas o
psicológicamente desviadas, con lo cual se les degrada a un mero objeto de tratamiento
(Sarre, 2013).
Sin embargo, a partir de un enfoque desde la perspectiva de los derechos
humanos se despoja a la pena de prisión de su pretensión curativa para asumirla como la
restricción coactiva de la libertad, así como de otros bienes jurídicos. Quien cumple una
pena o sobrelleva un proceso penal en reclusión, enfrenta un problema de naturaleza
jurídica con múltiples implicaciones, pero no requiere ser patologizado ni antes ni
después de dictada la sentencia (Sarre, 2013).
Asimismo, la infracción del derecho a la integridad psíquica de las personas es
una clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la
tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes, cuyas
secuelas psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que
deberán ser demostrados en cada situación concreta. Al respecto, la Corte IDH ha
determinado que aun en la falta de lesiones físicas, los sufrimientos en el plano moral,
acompañados de turbaciones psíquicas durante los interrogatorios, pueden ser
considerados como tratos inhumanos. El carácter degradante se expresa en un
sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el fin de humillar, degradar y de romper
la resistencia física y moral de la víctima (Corte IDH. No. 123).
Del anterior criterio de la Corte IDH, se advierte que el Estado tiene el deber de
respetar la integridad psíquica de las personas privadas de la libertad, que aun cuando
estén restringidas en el derecho a la libertad de tránsito, sin embargo, lo conservan.
Este derecho a la integridad psíquica es vulnerado porque los psicólogos y
criminólogos para valorar la personalidad de los individuos privados de su libertad,
emplean interrogatorios o test de personalidad, para obtener sus resultados y mostrarle al
juez el avance de la readaptación social que deben observar en reclusión dichas
personas.
56
Cabe señalar que la Comisión IDH, en su visita in loco a México en 19989,
consideró que se deben eliminar los estudios tendientes a determinar el índice de
peligrosidad de un individuo y los llamados “estudios de personalidad”, por ser
contrarios a la CADH. Esta recomendación es clara y precisa en señalar que el Estado
Mexicano debe eliminar tales estudios, pues si no demuestran tener una correcta
personalidad acorde a los fines propios del Estado pueden negarse a los privados de la
libertad los beneficios preliberacionales.
En el mismo sentido, consideramos que se ve afectado el derecho a la libertad de
pensamiento con los exámenes de personalidad, debido a que estos valoran las ideas que
tienen las personas privadas de la libertad, lo que constituye su personalidad. No
obstante, este derecho implica que la persona puede tener las ideas que desee y el Estado
debe abstenerse de emitir opiniones a través de dictámenes de evaluación psicológica y
criminológica, que van en contra de la voluntad de la persona, ya que es obligada a ser
evaluada para efectos del trámite de los beneficios preliberacionales. Lo anterior aún
cuando el Estado tiene la obligación de respetar las ideas de las personas privadas de la
libertad, el cual no ha sido restringido con la pena de prisión, lo cual redunda en una
mejor reinserción social, para evitar la discriminación por su forma de pensar y expresar
sus ideas.
De esta manera, cuando la persona privada de la libertad es obligada por la ley a
someterse a tratamientos terapéuticos, psicológicos o de rehabilitación, existe un
menoscabo en el respeto al derecho de integridad psíquica y libertad de pensamiento, al
forzarlo a cambiar su forma de pensar, es decir, su personalidad, la cual no puede
modificarse al menos que exista el consentimiento de la persona para realizar ese cambio
en su forma de llevar su vida.
Este es el problema que enfrentan las personas privadas de la libertad cuando
quieren acogerse a los beneficios preliberacionales, ya sea la remisión parcial de la pena
o la libertad preparatoria, los cuales les son negados cuando el examen de personalidad
9
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1998). “Informe sobre la situación de los derechos
humanos en México”, Organización de los Estados Americanos, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 7 rev. 1,
Septiembre 24, 1998. Parr. 266-277 y 675.
57
tiene como resultado que el sentenciado no está socialmente readaptado y en
condiciones de no volver a delinquir en el futuro. Dicha actuación del juzgador es acorde
al sistema de readaptación social pero no al de reinserción social.
58
CAPÍTULO III
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN LOS
DERECHOS A LA REMISIÓN PARCIAL DE LA PENA Y LA LIBERTAD
PREPARATORIA
En este último capítulo de la tesis, se determinará la forma en que el artículo 84 fracción
II del CPF y el 16 de LNMRSS vulneran los derechos humanos de integridad psíquica,
libertad de pensamiento y presunción de inocencia, para efecto de que el juzgador pueda
aplicar los controles de constitucionalidad y convencionalidad con relación a dichos
numerales que regulan los beneficios preliberacionales y con ello se puedan desaplicar
para la concesión de esos derechos penitenciarios de remisión parcial de la pena y la
libertad preparatoria.
1. Violaciones al derecho de la integridad psíquica y moral
Como ya se precisó con anterioridad, para la concesión de los beneficios de la remisión
parcial de la pena y la libertad preparatoria, regulados por los artículos 16 de la
LENMRSS y 84 del CPF, respectivamente, entre otros requisitos se necesita que del
examen de personalidad que se realiza a la persona privada de la libertad, se desprenda
que está socialmente readaptada y en condiciones de no volver a delinquir. Esto conlleva
de manera implícita la obligación de la persona a someterse a un tratamiento psicológico
para tener la posibilidad de que le concedan los beneficios preliberacionales.
Este derecho a la integridad psíquica y moral se encuentra vulnerado porque el
Estado no puede anular la personalidad de los sentenciados de acuerdo con el artículo 2°
de la CIPST.
Esto tiene su justificación en el sentido de que no sería correcto utilizar todo un
conjunto de conocimientos científicos para proporcionar al sentenciado, en un medio
antinatural, que le desvirtúa su personalidad, padrones de comportamiento amoldados,
adecuados a la convivencia social para que sea útil y ajustado al mundo libre. Pues al
59
admitirse que debe ser científicamente transformado para ajustarse al mundo libre y a la
sociedad, el Estado asume un papel muy poco crítico y mucho más totalitario de lo que
se imagina; totalitario, en la medida que se ve al delincuente arquetípico como
patológico, que se ve el delito como anormal, que se atribuye al condenado la posición
irremediable de equivocado y que el Estado debe transformarlo (Barros, 2009).
De esta manera, el tratamiento penitenciario no debe imponerse coactivamente al
penado, ya que el Estado al ser garantista de los derechos humanos, debe tener en cuenta
la voluntad expresa de la persona privada de la libertad y no forzarlo a ingresar a los
tratamientos psicológicos o terapéuticos. Ya que la educación y la reinserción social, son
derechos del sentenciado y por consiguiente puede aceptarlos o rechazarlos, porque
existe el derecho a ser diferente que toda sociedad pluralista y democrática debe
reconocer. El tratamiento obligatorio supone la lesión de los derechos humanos de la
dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad que reconoce y garantiza
nuestra CPEUM (Fernández, 2001).
En ese sentido la SCJN (Tesis P. LXVI/2009) ha considerado al libre desarrollo
de la personalidad como el derecho intrínseco propio de toda persona a ser
individualmente como quiere ser, sin coacción ni controles injustificados, con el fin de
cumplir las metas u objetivos que se ha fijado, de acuerdo con sus valores, ideas,
expectativas, gustos, lo que comprende, entre otras expresiones, la libertad de escoger su
apariencia personal; su profesión o actividad laboral.
Este tratamiento obligatorio afecta la autonomía de la persona privada de la
libertad (Tesis 1a./J. 21/2014) ya que al Estado le está prohibido imponer ideologías o
forzar modelos de excelencia humana a través del uso del poder punitivo, porque el
derecho penal no puede sancionar la ausencia de determinadas cualidades o la
personalidad, toda vez, que está limitado a juzgar actos y no personalidades o
peligrosidades. Esto reviste suma importancia en cuanto que, por una parte, coloca la
autonomía de estas personas fuera de cualquier pretensión del Estado de decidir lo que
considere mejor para su futuro.
60
En el caso (Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile) se determinó que el
artículo 11 de la CADH prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de
las personas, ya que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e
inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la
autoridad pública. Ya que la vida privada es un concepto amplio que no es susceptible
de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la forma en
que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectarse a los demás.
En el mismo caso citado con antelación, la Corte IDH sostuvo que el derecho a la
vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los
Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias. Por ello, las mismas
deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad
democrática, lo cual significa que deben ponderarse estos requisitos que rigen el
principio de proporcionalidad en la interpretación de los derechos humanos.
De esta manera, el encarcelamiento no implica la pérdida del derecho a ser
tratado como sujeto de derechos y obligaciones y no como objeto de tratamiento
psicológico y/o terapéutico, aun cuando con intención de “mejorar” los aspectos o
enfermedades psicológicas de las personas privadas de la libertad.
En ese sentido, el derecho penitenciario de reinserción social no puede
construirse bajo el calificativo de que las personas privadas de la libertad son seres
anormales que necesitan terapias psicológicas de rehabilitación. Por el contrario, debe
garantizarse su protección a su integridad psicológica, sus ideales o forma de pensar.
Con base en lo anterior, tenemos que el examen de personalidad que implica las
evaluaciones psicológica y criminológica se vulnera el derecho a la integridad psíquica,
ya que las personas privadas de la libertad no pueden ser obligados o sometidas a
tratamientos psicológicos y/o terapéuticos para transformar su personalidad, porque el
fin de la pena cambió radicalmente y bajo el principio de derecho penal del acto no se
justifica la imposición que la pena tenga idea rehabilitadora, ni busca el arrepentimiento
del infractor, sino que loa asume como un sujeto de derechos y obligaciones, en esa
61
medida, presupone que puede y debe hacerse responsable por sus actos. Por ello, la
personalidad queda fuera del ámbito sancionador del Estado para negar los beneficios de
la remisión parcial de la pena y libertad preparatoria.
Por estas razones, toda persona privada de la libertad al ser coaccionada para
llevar a cabo tratamientos psicológicos y/o de rehabilitación con la finalidad de
“transformar” su personalidad, se afecta el derecho humano de integridad psíquica y
moral, previsto por los artículos 5.1 y 5.2 de la CADH.
2. Violaciones al derecho de libertad de pensamiento
Por otro lado, tenemos que las evaluaciones psicológicas y criminológicas, a que son
sometidas las personas privadas de la libertad para poder gozar de los beneficios
preliberacionales, ello implica que los peritos en dichas materias evalúan las ideas que
forman el pensamiento de estas personas.
Ahora, el derecho de libertad de pensamiento, como se explicó con anterioridad,
se encuentra reconocido en la CPEUM y la CADH. Este derecho humano implica una
serie de libertades como son la libertad de opinión, de recibir información o ideas y de
poder comunicarlas. El reconocimiento de estas libertades, en principio, no es
excluyente, ya que toda persona tiene derecho a la libertad de expresar sus ideas o
pensamientos (Artaza, 2006).
La libertad de pensamiento implica expresar sus propias convicciones éticas y
morales, por lo cual no puede ni debe forzar a persona alguna a que tenga determinadas
ideas o convicciones.
Ya que las únicas limitantes legales que existen para el ejercicio de este derecho
son las que señala el artículo 6° de la Carta Magna, que consisten en el ataque a la
moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el
orden público, sin embargo, en dichas limitantes no se encuentra establecido que esté
restringido para las personas privadas de la libertad.
62
De esta manera, el derecho a la libertad de pensamiento significa que las
personas pueden expresar sus ideas, opiniones, relatos, etcétera, sin que puedan ser
objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa. Además, este derecho no se
encuentra limitado o suspendido para las personas privadas de la libertad, ya que tienen
la libertad de expresar sus ideales u opiniones ante cualquier persona. En este punto en
particular, nos referimos a las entrevistas y valoraciones que realizan los psicólogos y
criminólogos con la finalidad de emitir los dictámenes de personalidad, los cuales se
fundan en las ideas, pensamientos y opiniones que tienen las personas, que en varios
casos no concuerdan con el ideal o perfil que buscan éstos peritos, para que las personas
puedan obtener el beneficio preliberacional. En ese sentido, al valorarse la forma de
pensar y emisión de opiniones o puntos de vista de comportamientos humanos de los
sentenciados, para gozar de los beneficios preliberacionales, se vulnera el derecho
humano de libertad de pensamiento, el cual está protegido constitucional y
convencionalmente.
3. Violaciones al derecho de presunción de inocencia
Otro aspecto de los requisitos legales para el otorgamiento de la remisión parcial de la
pena y la libertad preparatoria, consiste en que de la readaptación social de la persona, se
debe presumir que no volverá a cometer un delito a futuro.
Esto se basa en la falaz premisa de que: “existe una existe una asociación lógiconecesaria entre el delincuente y el delito, para asumir que quien ha delinquido
probablemente lo hará en el futuro, como si la personalidad peligrosa o conflictiva fuera
connatural a quien ha cometido un acto contrario a la ley” (Tesis 1a./J. 19/2014).
El derecho de presunción de inocencia que se encuentra reconocido en al
CPEUM y la CAHD, en su vertiente de "regla de trato extraprocesal", la ley no debe
tener por autor o partícipe por en hechos de carácter delictivo que no han ocurrido en la
actualidad, ya que lo se advierte que en la ley cobra vigencia la presunción de
culpabilidad en perjuicio de los sentenciados, la cual se aplica bajo el principio de
63
derecho penal de autor, el cual como ya se argumentó es autoritario y fuera del principio
de legalidad, ya que se juzga por hechos que ni si quiera se conoce si pueden llegar a
ocurrir.
En ese sentido, los artículos 84 fracción II inciso b) del CPF, respecto del
beneficio de la libertad preparatoria y 16 de la LNMPTS con relación a la remisión
parcial de la pena de prisión, al establecer como requisito indispensable para la
concesión de esos beneficios, el estudio de personalidad, del cual se debe advertir que la
persona esta socialmente readaptada y en condiciones de no volver a delinquir, se
vulnera este derecho humano de presunción de inocencia, al dar un trato de culpable en
el futuro, cuestión que no puede ser regulada por el derecho, ya que el futuro es incierto,
intangible e inexistente.
De esta manera, la persona privada de la libertad al recibir un trato de culpable de
hechos ilícitos que ni siquiera han ocurrido, se vulnera el trato de inocente que debe
recibir, ya que aun cuando ocurra un hecho ilícito, toda persona tiene derecho a un trato
de inocente, mientras no se demuestre su responsabilidad; por ende, con mayor razón la
persona privada de la libertad que quiere gozar de un beneficio preliberacional merece
ese trato de inocente de carácter extrapocesal con relación a hechos futuros e inciertos de
los cuales se desconoce si pueden llegar a ocurrir.
4. El control de constitucionalidad a partir de las reformas al artículo 1º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
El control de constitucionalidad de las leyes es un tema que en los últimos años ha
estado en boga debido a las reformas constitucionales de derechos humanos publicadas
en el Diario Oficial de la Federación en el año 2011, ya que con ellas se crea una
obligación para todas las autoridades y, en especial, para las jurisdiccionales de ejercer
un control constitucional de las leyes que van a aplicar en cada caso concreto, esto,
porque los juzgadores son los principales defensores de la Constitución.
64
Esta necesidad de proteger a la Carta Magna se funda en la realidad, en el sentido
de que la vida social es muy dinámica por lo que la Constitución debe tener cierto grado
de vigencia y efectividad. Por ello, es necesario darle una interpretación acorde a esa
realidad, aunado a que diversas autoridades la desconocen, con lo cual se desequilibran a
los poderes públicos y violan los derechos humanos. Por ello, para defender a la
Constitución existe un conjunto de instrumentos procesales destinados a salvaguardar el
contenido, los alcances y la evolución de la Ley Fundamental (SCJN, 2005).
Puesto que los controles jurisdiccionales tienen como finalidad conservar la
supremacía constitucional, el juez, en el ámbito de sus funciones, se erige como órgano
controlador, verificando que las autoridades actúen dentro del marco de sus atribuciones,
sujetándose a los límites previstos en la Constitución. Esta verificación se lleva a cabo a
través de los instrumentos de tutela constitucional, diseñados para el mantenimiento y
vigencia de la Constitución (PJF, et. al., 2014).
Estos controles de constitucionalidad constan de tres sistemas: el control difuso,
el control concentrado y el control mixto, los cuales cada Estado va implementando de
acuerdo a las reformas constitucionales que van surgiendo.
El sistema de constitucionalidad difuso es uno de los métodos desarrollados en
el derecho procesal constitucional para asegurar la supremacía de la Constitución, que
consistente en otorgar el poder-deber para controlar la constitucionalidad de las leyes a
todos los jueces de un país, y no a uno solo (PJF, et. al., 2014).
Es decir, es un tipo de control que puede ejercer cualquier juez, sin importar el
fuero, cuyo efecto es que ante un caso concreto que verse sobre cualquier materia, debe
inaplicar una ley inconstitucional y fallar mediante una sentencia con efectos sólo entre
las partes (SCJN, 2005).
En estos casos, el juez al declarar como inconstitucional la ley y, por tanto,
considerarla como inaplicable para resolver el caso concreto, lo hace estimándola como
nula y sin valor, ab initio, tal como si nunca hubiera existido. Aquí no se trata de que el
juez anule la ley, sino que por considerarla inconstitucional y nula desde que se dictó, la
considera como si siempre hubiera sido nula y sin valor. Ello implica que dichos efectos
65
se retrotraen al momento en el cual la norma considerada inconstitucional fue dictada,
evitando que la ley pueda tener efectos, por supuesto, solamente en lo que concierne al
caso concreto decidido por el juez y en relación con las partes que intervinieron en el
proceso (PJF, et. al., 2014).
El control concentrado de leyes es contrario al control difuso, ya que se
caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional confiere expresamente a
un solo órgano estatal, el poder de anular las leyes emitidas por el Poder Legislativo que
se consideren inconstitucionales. Por ello, tratándose de un poder de anular las leyes, el
método de control concentrado siempre tiene que emanar del texto expreso de la
Constitución, es decir, debe estar previsto por normas constitucionales. Así, el control
concentrado (SCJN, 2005) desconoce a la jurisdicción ordinaria en materia de defensa
constitucional, de la que se encarga un solo órgano, con integración y funciones
específicas e independiente de los poderes públicos. En este sistema, la atribución
constitucional expresa a un tribunal constitucional especializado o al tribunal o corte
suprema de un país, de la potestad exclusiva para anular las leyes por
inconstitucionalidad, es lo que lo convierte en la jurisdicción constitucional. En este
sistema el tribunal se limita a declarar, con efectos generales, si una ley se adecua o no a
los principios de la Constitución, previo estudio de una cuestión o acción de
inconstitucionalidad que promueven los órganos políticos (PJF, et. al., 2014).
El sistema mixto es la combinación de los otros dos sistemas, es decir, el difuso y
el concentrado, ya que existe un órgano que desarrolla funciones de control de tipo
abstracto y concentrado como son los tribunales de constitucionalidad y el resto de los
tribunales o juzgados pueden realizar un examen de constitucionalidad de una ley para
inaplicarla al ser considerada contraria a la Constitución (SCJN, 2005).
Precisado lo anterior, en el capítulo I ya adelantamos que en junio de 2011 la
CPEUM tuvo una importante reforma en varios de sus artículos que ha sido conocida
como “la reforma en materia de derechos humanos”. Este cambio ha traído consigo un
cambio paradigmático en el reconocimiento de los derechos humanos y en el
establecimiento explícito de herramientas jurídicas para su incorporación y aplicación.
66
Tales herramientas se encuentran principalmente establecidas en el artículo 1°
Constitucional que a la letra señala:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las
garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad
con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad
con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca
la ley.
Este artículo reconoce un conjunto de derechos humanos (Tesis P./J.20/2014)
cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado
Mexicano sea parte. Estos derechos humanos en su conjunto constituyen el parámetro de
control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las
normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.
Con el conjunto de derechos humanos se crea una herramienta de interpretación
que se denomina bloque de constitucionalidad, el cual en términos generales se trata de
una categoría jurídica del derecho constitucional comparado que se refiere al conjunto
de normas que tienen jerarquía constitucional en el ordenamiento jurídico de cada país.
Entonces, el bloque de constitucionalidad hace referencia a la existencia de normas
constitucionales, o al menos supralegales pero que no aparecen directamente en el texto
Constitucional, sino en otros textos como son los tratados y convenios internacionales,
lo cual permite que la Constitución sea más dinámica y se adapte a los cambios
históricos, en la medida en que faculta a los jueces constitucionales a tomar en cuenta
importantes principios y derechos, que pueden no estar incluidos directamente en el
67
texto constitucional, pero que, en el transcurso del tiempo pueden llegar a adquirir
importancia (Uprimny, 2008).
De esta manera el control de constitucionalidad que impera en nuestro país es el
control difuso, porque todas los tribunales están obligados a ejercer este sistema a partir
de un bloque de constitucionalidad, aunque no lo haya denominado así la SCJN, para
que en caso de que una ley secundaria no sea acorde a los principios y derechos
contemplados en la Constitución, sea removida e inaplicada en un caso concreto.
5. El control de convencionalidad a partir de las reformas al artículo 1º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y conforme a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
Otra de las herramientas de interpretación jurídica, es el control de convencionalidad,
que se encuentra regulado por el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y antes que ello, por el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Éste es definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como una
institución que se utiliza para aplicar el derecho internacional, principalmente el derecho
internacional de los derechos humanos y especialmente la Convención Americana de
Derechos Humanos y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de dicha Corte (PJF, et.
al., 2014).
Este control de convencionalidad es una obligación internacional a cargo de
todas las autoridades de los Estados que forman parte de la CADH para interpretar
cualquier norma nacional (constitución, ley, decreto, reglamento, jurisprudencia, etc.) de
conformidad con dicha Convención y, en general, con el corpus juris interamericano. En
caso de que exista una manifiesta incompatibilidad entre la norma nacional y el corpus
iuris interamericano, las autoridades estatales deberán abstenerse de aplicar la norma
nacional
para
evitar
la
vulneración
de
los
derechos
humanos
protegidos
internacionalmente. Las autoridades estatales deben ejercer de oficio el control de
convencionalidad, pero siempre actuando dentro de sus respectivas competencias y de
68
las regulaciones procesales correspondientes, las cuales se definen en el ámbito interno
(PJF, et. al., 2014).
En el ámbito jurídico mexicano, el control de convencionalidad fue tomado en
consideración por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir del caso (Corte
IDH. Caso Radilla Pacheco vs México), como primera y trascendental etapa de conferir
orden y rumbo a cuestiones en el ámbito de Derecho Interno. De ahí se abrió la consulta
a trámite del expediente varios 912/2010, donde según García en esencia se resolvió:
Que el modelo de control de convencionalidad y constitucionalidad debe
adoptarse a partir de lo establecido en el párrafo 339, de la sentencia Radilla
Pacheco vs México, y conforme a los artículos 1°, 103, 105 y 133 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por ende:
Los jueces del Poder Judicial de la Federación al conocer de controversias
constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar
la invalidez de las normas que contravengan la Constitución Federal y/o los
tratados internacionales que reconozcan derechos humanos.
Que los demás jueces del país, en los asuntos de su competencia, podrán
desaplicar las normas que infrinjan la Constitución Federal y/o los tratados
internacionales que reconozcan derechos humanos, sólo para efectos del caso
concreto y sin hacer una declaración de invalidez de las disposiciones. (2012)
De esta manera el control de convencionalidad comenzó a tener aplicación en
México, además se determinó que éste debe ser acorde con el modelo general de control
establecido constitucionalmente y conforme al análisis sistemático de los artículos 1° y
133 de la CPEUM y que si bien los jueces deben ejercer este tipo de control (la
inaplicación de normas), deberán sujetarse, a la hora de interpretar, a realizar tres pasos:
1. Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del
país, al igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano, deben
interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el
Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.
2. Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay
varias interpretaciones jurídicamente válidas, los Jueces deben, partiendo de la
presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley
acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados
69
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte para evitar incidir o
vulnerar el contenido esencial de estos derechos.
3. Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Ello
no afecta o rompe con la lógica del principio de división de poderes y del
federalismo, sino que fortalece el papel de los Jueces, al ser el último recurso
para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el
Estado Mexicano es parte. (Expediente varios 912/2010)
Asimismo, existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de
constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que son acordes con un modelo de
control de convencionalidad en los términos apuntados. En primer término, el control
concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de
control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo
directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del
país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes,
esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Además, todas las
autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las
normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para
lograr su protección más amplia (Expediente varios 912/2010).
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, concluyó que ambas
vertientes de control se ejercen de manera independiente y que la existencia de este
modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables
en ambas. Es un sistema que, como hemos visto, es concentrado en una parte y difuso en
otra y que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por
declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, los que finalmente fluyan hacia
la SCJN para que sea ésta la que determine cuál es la interpretación constitucional que
finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional (Expediente varios 912/2010).
Esta expresión ex officio que se predica del control judicial significa que los
juzgadores tienen la facultad de controlar las normas que van a aplicar de cara a la
Constitución y a los tratados internacionales de los que México sea parte, por el simple
hecho de ser jueces, pero no que "necesariamente" deban realizar dicho control en todos
70
los casos, en cualquiera de sus tres pasos: 1) interpretación conforme en sentido amplio,
2) interpretación conforme en sentido estricto, y, 3) inaplicación, sino en aquellos en los
que incidentalmente sea solicitado por las partes o adviertan que la norma amerita dicho
control, sin hacer a un lado los presupuestos formales y materiales de admisibilidad
(Tesis 1a. CCCLX/2013).
6. La necesidad de realizar un control de constitucionalidad y convencionalidad en
los derechos de la remisión parcial de la pena y la libertad preparatoria a nivel
federal
En el capítulo II de esta tesis señalamos que cuando una persona privada de la libertad
ordenada por una sentencia condenatoria, cumple las tres quintas partes de la sentencia
impuestas o realizado actividades laborales, adquieren los derechos de la libertad
preparatoria o la remisión parcial de la pena de prisión.
Para ello, es necesario promover un incidente de libertad preparatoria de
conformidad con el artículo 540 y 541 del CFPP, para lo cual se requieren los informes a
que se refieren las fracciones I y II del artículo 84 del CPF. De estos requisitos se
advierte que se deben recibir el examen de personalidad, del cual es necesario verificar
que la persona está socialmente readaptada y en condiciones de no volver a delinquir.
En el supuesto de que los dictámenes emitidos por el psicólogo y criminólogo
resulten desfavorables, como por ejemplo en los tocas penales 197/2013, 209/2013 y
389/2013, que mencioné en el capítulo II de esta tesis, sus determinaciones son
parecidas, al valorar la personalidad de las personas privadas de la libertad.
De esta manera, el juez federal, al resolver sobre la concesión de los beneficios
de la libertad preparatoria o remisión parcial de la pena y valorar los dictámenes
psicológico y criminológico, determinó que no es procedente conceder esos beneficios
debido a que del resultado de esos estudios se advertía que la persona no estaba
socialmente readaptada y en condición de no volver a delinquir.
71
Lo anterior contraviene el sistema de reinserción social previsto por el artículo 18
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que esas resoluciones
son acordes al antiguo régimen de readaptación social, el cual se fundaba en el resultado
del estudio de personalidad. En cambio, la reinserción social otorga una mayor
protección a los derechos humanos de los sentenciados en reclusión, ya que cualquier
política pública, ley o resolución debe tener ese enfoque de derechos humanos.
Ahora bien, en la etapa de ejecución de penas, resulta aplicable el derecho penal
de acto, ya que es un principio de derecho enfocado a la materia penal, cuya aplicación
no puede limitarse al proceso o al momento de dictarse una sentencia, sino que es
aplicable a todos los procedimientos penales, porque el artículo 1° del CFPP establece
que la etapa de ejecución de penas forma parte de los procedimientos que regula dicho
Código, razón por la cual, en ella se debe observar este principio cuando se valora la
concesión de los beneficios preliberacionales.
Para mayor comprensión de los principios tenemos que estos desempeñan un
papel constitucional, es decir, son constitutivos del orden jurídico el cual debe ser
conforme a los preceptos constitucionales. Además los principios proporcionan criterios
para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori parecen indeterminadas,
por lo que carecen de supuesto de hecho (Zagrebelsky, 2003).
Asimismo, la SCJN en la tesis 1a./J. 21/2014 determinó que la CPEUM se
decanta por el principio de derecho penal de acto, el cual
se desprende de una
interpretación sistemática de los artículos 1, 14 tercer párrafo, 18 segundo párrafo y 22,
primer párrafo de la CPEUM, por las siguientes razones:
El derecho penal no puede sancionar la ausencia de determinadas cualidades o la
personalidad, porque está limitado a juzgar actos. Afirmación que
necesariamente debe ser enlazada con el principio de legalidad, protegido por el
artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, al establecer que en los juicios del orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no
esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Esta
disposición es la que revela, del modo más claro y literal posible, que el derecho
penal únicamente puede prohibir la comisión de conductas específicas (no la
personalidad); es decir, sólo aquel acto prohibido por una norma penal, clara y
72
explícita, puede dar lugar a una sanción. Por otro lado, también debe considerarse
el actual contenido del segundo párrafo del artículo 18 constitucional. El
abandono del término "readaptación" y su sustitución por el de "reinserción", a
partir de la reforma constitucional de junio de 2008, prueba que la pena adquiere
nuevas connotaciones. El hecho de que la Constitución haya eliminado la
posibilidad de que el sistema penal opere bajo la premisa de que alguien es
desadaptado, fundamenta la convicción de que nuestro sistema se decanta por un
derecho penal sancionador de delitos, no de personalidades.
Lo anterior se complementa con la diversa tesis 1a./J. 19/2014 de la SCJN,
mediante la cual determinó:
La pena suele concebirse como un tratamiento que pretende curar, rehabilitar,
reeducar, sanar, normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto;
también como un medio que pretende corregir al individuo "peligroso" o
"patológico", bajo el argumento de que ello redunda en su beneficio. Ese modelo
se basa en la falaz premisa de que existe una asociación lógico-necesaria entre el
"delincuente" y el delito, para asumir que quien ha delinquido probablemente lo
hará en el futuro, como si la personalidad "peligrosa" o "conflictiva" fuera
connatural a quien ha cometido un acto contrario a la ley. Además, el derecho
penal de autor asume que el Estado -actuando a través de sus órganos- está
legitimado para castigar la ausencia de determinadas cualidades o virtudes en la
persona (o, por lo menos, utilizarla en su perjuicio).
Lo que antecede demuestra que la CPEUM se decanta por el derecho penal de
acto, por medio del cual la persona debe ser juzgada por los hechos realizados y no por
su personalidad, como lo haría en caso de que sea aplicable el derecho penal de autor.
Este principio de derecho penal de acto no es exclusivo de la imposición de penas, sino
también de la etapa de ejecución de las mismas, ya que la ausencia de cualidades o
virtudes de las personas no se pueden utilizar en su perjuicio, como lo señala la tesis
1a./J. 19/2014 antes citada.
Asimismo, existe ya un precedente del Noveno Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito, el cual a través de la tesis I.9o.P.62 P, quien señaló:
Las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la Federación el
6 y 10 de junio de 2011, significaron la introducción de un nuevo paradigma en
México, el cual exige, a todos los operadores jurídicos, un minucioso análisis del
73
nuevo texto constitucional, para determinar sus alcances y reinterpretar aquellas
figuras e instituciones que resulten incompatibles o que puedan obstaculizar la
aplicación y el desarrollo del nuevo modelo de justicia, con lo que se busca el
efecto útil de la reforma, esencialmente la tutela efectiva de los derechos
humanos de las personas que, en su conjunto, son el parámetro de control de
regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las
normas y actos que forman parte del ordenamiento jurídico mexicano. Por otra
parte, de los preceptos 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y 84 del Código Penal Federal, se advierte que el primero se refiere al
tema de la "reinserción social", mientras que el segundo al de la "readaptación
social"; así, desde la visión de los derechos humanos, se modificó
constitucionalmente, de manera radical, el sustento del sistema penitenciario de
la "readaptación social" a la "reinserción social", lo que implica que la obligación
del Estado, no es la de readaptar a la persona, sino la de reingresarla a la
sociedad… que bajo la óptica de la reinserción social, quien comete un acto
delictivo se aparta de la sociedad porque no se encuentra integrado a ella, y que
no será posible su reinserción sin una instrucción previa, creadora o
revitalizadora de habilidades y hábitos laborales, así como la atención de la
salud, educación y el deporte; de ahí que la fracción II del artículo 84 del Código
Penal Federal, relativa a los requisitos para el otorgamiento de la libertad
preparatoria, en la parte que contempla el término "socialmente readaptado", al
no dar cabida a una interpretación conforme en sentido amplio ni estricto, no es
acorde con la nueva propuesta penitenciaria basada en la reinserción social que
estipula el artículo 18 constitucional, el cual, bajo el principio de supremacía
constitucional, es el que debe prevalecer; por tanto, conforme a las reformas
constitucionales señaladas, al criterio en cita y a un efectivo ejercicio de control
difuso de la Constitución Federal, dicho precepto debe inaplicarse.
Estos precedentes nacionales sirven de fundamento para que los juzgadores
puedan hacer uso de los controles de constitucionalidad y convencionalidad para
declarar la inconstitucionalidad de los artículos 84 del CPF y 16 de la LENMRSS, ya
que al requerir del examen de personalidad se presuma que los sentenciados están
socialmente readaptados y en condiciones de no volver a delinquir contraviene el
derecho penal de acto y los derechos humanos de integridad psíquica y moral, libertad
de pensamiento y presunción de inocencia, porque esos requisito no son afines con el
nuevo modelo de reinserción social, que si bien no han sido modificados a través de una
reforma legal, su pueden ser declarados inconstitucionales y desaplicarse para efecto de
la concesión de estos beneficios penitenciarios que nos ocupan.
74
Conclusiones
Con la reforma al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, cambió el paradigma de readaptación social por el de reinserción social con
un claro enfoque de derechos humanos. En virtud de ello, cambió la finalidad de la pena
de prisión, es decir, consiste en el cumplimiento temporal de la pena y la buena conducta
de la persona privada de la libertad. Bajo este modelo de reinserción social, la persona
privada de la libertad no debe ser sometida a tratamientos psicológicos o criminológicos
para cambiar la personalidad del sentenciado.
A las personas privadas de la libertad se les deben respetar sus derechos humanos
que no les han sido limitados o suspendidos como consecuencia inevitable, como por
ejemplo, la integridad psíquica, la libertad de pensamiento y la presunción de inocencia.
Por ende, para la obtención de los beneficios de remisión parcial de la pena de
prisión y la libertad preparatoria, se debe prescindir de los dictámenes de personalidad
emitidos por los psicólogos y criminólogos, porque se afectaría por
una parte la
integridad psicológica de las personas privadas de la libertad, al ser sometidos a
tratamientos terapéuticos o psicológicos que son propios del anterior sistema de
readaptación social; además, se afecta la libertad de pensamiento pues los beneficios
preliberacionales dependen, en última instancia de las ideas que el recluso tiene respecto
de la vida y ambiente que lo rodea; y, asimismo se vulnera la presunción de inocencia, al
considerar que puede cometer de nueva cuenta un delito a futuro, por lo que de
antemano se le considera culpable de hechos que no han llegado a ocurrir.
Así también, se vulnera el principio de derecho penal de acto, porque para
resolver sobre la concesión de los beneficios preliberacionales, se valora la personalidad
de las personas privadas de la libertad, de acuerdo con los dictámenes de psicología y
criminología, a través de los cuales se tendría que determinar que la persona esta
socialmente readaptada, lo cual es contrario a la Constitución, porque ésta se decanta por
este principio de derecho penal de acto, que implica juzgar actos y no personalidades.
75
En virtud de lo que antecede, al momento de resolver sobre la concesión de los
beneficios de la remisión parcial de la pena y la libertad preparatoria el juzgador debe
realizar un control de constitucionalidad y convencionalidad para efecto de analizar los
requisitos para su concesión a la luz de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos y prescindir de los
requisitos que consisten en que del examen de personalidad se presuma que la persona
esta socialmente readaptada y en condiciones de no volver a delinquir, porque como ya
señalamos, se vulneran los derechos humanos de integridad psíquica, libertad de
pensamiento y presunción de inocencia.
De ahí que, el juzgador debe realizar un control de constitucionalidad y
convencionalidad de los artículos 84 del CPF y 16 de la LENMSRSS para efecto de
desaplicar dichos artículos porque vulneran los derechos humanos de integridad
psíquica, libertad de pensamiento y presunción de inocencia, que se encuentran previstos
por los artículos 1°, 18 y 24, de la CPEUM y 5.1, 5.2, 8.2 y 13.1 de la CADH. Por ende,
deben remover esos obstáculos a través de estos controles para la concesión de los
beneficios de la libertad preparatoria y remisión parcial de la pena.
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JUDICIAL PENAL ES COMPETENTE PARA RESOLVER SOBRE LA
SOLICITUD DE SU OTORGAMIENTO A PARTIR DE LA ENTRADA EN
VIGOR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 87 DEL CÓDIGO PENAL
FEDERAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN
EL 23 DE ENERO DE 2009, CON INDEPENDENCIA DE QUE EL
INCIDENTE RELATIVO SE HUBIERA PROMOVIDO PREVIAMENTE A
LA FECHA LÍMITE DE LA VACATIO LEGIS ESTABLECIDA EN EL
ARTÍCULO QUINTO TRANSITORIO DEL DECRETO DE REFORMAS
CONSTITUCIONALES DE 18 DE JUNIO DE 2008. Semanario Judicial de la
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Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 1, Diciembre de 2013, Tomo I, p.
124.
Tesis: I.9o.P. J/6 (10a.). ESTUDIO DE PERSONALIDAD. UNA VEZ DICTADO EL
AUTO DE FORMAL PRISIÓN NO DEBE ORDENARSE SU ELABORACIÓN
NI CONSIDERARSE PARA INDIVIDUALIZAR LA PENA POR
CONTRADECIR EL PARADIGMA DEL DERECHO PENAL DE ACTO Y
ESTIGMATIZAR A LA PERSONA SUJETA A LA JURISDICCIÓN
(LEGISLACIÓN PARA EL DISTRITO FEDERAL). Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo
de 2013, Tomo 2; p. 1272.
Tesis: I.9o.P. J/7 (10a.). SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA
PENA. SI EL JUEZ PONDERA EL CONTENIDO DEL ESTUDIO DE
PERSONALIDAD PRACTICADO AL INCULPADO PARA NEGARLE
DICHO BENEFICIO, TRANSGREDE SU DERECHO A LA DIGNIDAD
HUMANA, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA PROHIBICIÓN DE
IMPONER PENAS INUSITADAS. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo
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Tesis 1a./J. 21/2014 (10a.). DERECHO PENAL DE ACTO. RAZONES POR LAS
CUALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS
SE
DECANTA
POR
DICHO
PARADIGMA
(INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULOS 1o., 14, TERCER
PÁRRAFO, 18, SEGUNDO PÁRRAFO, Y 22, PRIMER PÁRRAFO).
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Tesis P./J. 20/2014 (10a.). DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD
CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA
RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE
ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 5, Abril de 2014,
Tomo I, p. 202.
Tesis 1a./J. 24/2014 (10a.). PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE
TRATO PROCESAL. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
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Tesis I.9o.P.62 P (10a.). LIBERTAD PREPARATORIA. LA FRACCIÓN II DEL
ARTÍCULO 84 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, RELATIVA A LOS
REQUISITOS PARA SU OTORGAMIENTO, EN LA PARTE QUE
81
CONTEMPLA EL TÉRMINO "SOCIALMENTE READAPTADO", ES
CONTRARIA AL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, POR LO QUE, EN EJERCICIO DEL
CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD, DEBE INAPLICARSE.
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 10,
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Autoridad responsable: Segundo Tribunal Unitario del Sexto Circuito, con
residencia en San Andrés Cholula, Puebla. México: Primer Tribunal Unitario del
Sexto Circuito del Poder Judicial de la Federación.
Sentencia Toca Penal 197/2013. Apelante: José Refugio Sánchez Carrasco. Juzgado de
origen: Juzgado Sexto de Distrito en el Estado de Sinaloa, con residencia en la
ciudad de Los Mochis. México: Primer Tribunal Unitario del Décimo Segundo
Circuito del Poder Judicial de la Federación.
Sentencia Toca Penal 209/2013. Apelante: José Luis Angulo Gastélum. Juzgado de
origen: Juzgado Sexto de Distrito en el Estado de Sinaloa, con residencia en la
ciudad de Los Mochis. México: Primer Tribunal Unitario del Décimo Segundo
Circuito del Poder Judicial de la Federación.
Sentencia Toca Penal 389/2013. Apelante: Roberto Carlos García Nieto. Juzgado de
origen: Juzgado Octavo de Distrito en el Estado de Sinaloa, con residencia en la
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