Teoría del Derecho español

PARTE 1ª:
PRESUPUESTOS CONCEPTUALES Y DOCTRINALES
TEMA 1:
1. PRESUPUESTOS DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA
1.1. DISCIPLINAS IUSFILOSÓFICAS. (Filosóficas−jurídicas)
−ORDENAMIENTO JURÍDICO: Sistema ordenado de normas. Sistema de normas que rigen el sistema
español.
− DERECHO POSITIVO: Derecho vigente en una sociedad, derecho puesto o impuesto.
− DERECHO NATURAL: busca el sentido de la justicia.
1.2. LA EXPERIENCIA JURÍDICA Y EL SENTIMIENTO JURÍDICO.
Aquella experiencia que cualquier persona percibe de lo que es el derecho. La razón de esto es la ubicuidad
del derecho. El derecho está presente en los seres humanos de una manera intangible.
Existe el sentimiento jurídico en la sociedad, diferencia entre lo justo y lo injusto. Este sentimiento lo tienen
todos los seres humanos. Existen unos altos porcentajes de conciencia de lo justo e injusto.
Dentro de la filosofía del derecho hay autores que niegan o infravaloran el sentimiento jurídico porque
consideran que el sentimiento de justicia es una realidad, una ideología, es decir, un sistema de defensa de
determinados intereses en base a determinadas ideas. La idea del carácter innato está expresada desde el
pensamiento griego. El contrato social es un mito establecido por el filósofo Rousseau.
1.3. CONCEPTO ELEMENTAL Y PREVIO DEL DERECHO.
EL DERECHO COMO ORDEN. Descubrimos que en el núcleo del sentimiento está la idea de orden lo
justo es lo ordenado y lo injusto es lo desordenado. El derecho es un tipo de orden, significa el sometimiento
de hombres a un conjunto de reglas que establecen una serie de relaciones ordenadas para cumplir un fin.
Todo orden presupone un conjunto de objetos, la sujeción de los objetos a un criterio ordenador.
En derecho, el conjunto de objetos, son las personas; las relaciones, las conductas de los individuos; la
finalidad es la paz social y el criterio de ordenación es la ordenación jurídica. Existen otros órdenes a parte del
derecho como por ejemplo los usos sociales.
El derecho tiene una serie de características propias como orden:
%Regula comportamientos entre personas, esas conductas deben ser el resultado de una elección por parte de
destinatario. El derecho no puede regular ni conductas imposibles ni necesarias, solo conductas contingentes
(no necesarias).
%Se vale de la fuerza, consiste en que normas, mandatos se pueden imponer por la fuerza, el derecho incluye,
no solamente normas sino instituciones que regulan la imposición por la fuerza de estas normas. Entre estas
instituciones están los órganos judiciales y las ejecutivas (las autoridades).
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El derecho no solo se compone de normas coactivas, existen también normas que exigen conductas y otras
que prohíben conductas.
1.4. NOCIÓN ETIMOLÓGICA DEL DERECHO.
La etimología estudia el origen de las palabras. Etimológicamente, la palabra DERECHO procede del latín
directus (part. Pasivo verbo diriger que significa encauzar, dirigir o regir), significa lo recto, la rectitud
consolidada. Dirigir procede de un término indoeuropeo reg, tenía dos significados: dirigir o regir una
comunidad. Recht, denominación de derecho en alemán.
JURÍDICO y derivados: JURISPRUDENCIA, JURISTA, JUEZ, JUDICIAL, JURISPERITO.Todos estos
términos proceden del término latino IUS IUSRIS, deriva de IUSTITIA, justicia. IUS STARE (estar en el
derecho = justicia).
Los filólogos han encontrado tres alternativas: IUBEO, IUVO, IUNGO que sgnifican respectivamente
mandar, ayudar, unión. Estas tres alternativas son tres formas de defnir la justicia (IUS). La tesis fundamental
expone que procede de YEUX (armonía, unión, ordenación)
TEMA 2:
2. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO
2.1. DIFICULTADES QUE PLANTEA LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
Lo primero que se plantea es en definir ¿Qué es el derecho?, Quid ius?
Definir la sustancia de lo que es el derecho. El profesor Hart destaca con un abundante trato sobre lo que es el
derecho. Kant en el siglo XVIII decía que Quid ius? es el paradigma de la ambigüedad. No que es lo jurídico
sino que es el derecho. ¿ Cuál es la esencia del derecho y de la justicia? Kant señala que hay que partir de la
razón.
La 2ª parte de la dificultad es la moral y la política. El derecho está íntimamente relacionado con la moral y la
política.
La 3ª dificultad es que la voz derecho no posee un significado unívoco o una acepción unívoca. Derecho es
muy complejo, por tanto tiene varios significados.
Bobbio indica como dependiendo del enfoque con la voz derecho se está tratando de una u otra realidad o
ámbito.
2.2. DEFINICIONES REALES, NOMINALES Y OSTENSIVAS.
Definiciones ostensivas por denotación o extensión, se basan en datos evidentes, se construyen a base de
ejemplos o enumeraciones. La parte positiva es la evidencia, el primer riesgo es que no puede tener alcance
general, no sirven para cualquier situación.
Otro riesgo es que siempre se basan en una idea previa.
Definiciones reales y nominales, las reales tratan de reflejar la esencia de los objetos definidos, son propios de
la filosofía aristotélica tomista (Aristóteles − Sto. Tomás de Aquino). Tesis realistas o esenciales, definición
real o esencial para cada tipo de objeto que expresa su verdad esencial, su arquetipo universal. Estas tesis
afirman que existen unos principios reales, arquetipos universales.
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Definiciones nominales designan de manera convencional a un tipo de objeto o determinan las reglas de uso
del lenguaje. Tesis nominalistas, por ejemplo Guillermo de Oca: no existen arquetipos.
El análisis del lenguaje jurídico ha desarrollado tesis nominalistas, que podemos clasificar en tres tipos:
• LEXICALES, todos los significados de uso en la praxis lingüística.
• ESTIPULATIVAS, convenciones sobre usos futuros del lenguaje. Acuerdos lingüísticos.
• EXPLICATIVAS, surgen con un autor italiano llamado Scarpelli, tratan de condensar el núcleo
semántico para una cultura. A su vez se pueden distinguir dentro de éstas dos tipos: explicativas en
sentido histórico y en sentido crítico.
Las de sentido histórico son más amplias que las críticas.
2.3. DEFINICIÓN EXPLICATIVA DEL DERECHO.
Definición del profesor Pérez Luño de DERECHO:
El conjunto de acciones sociales creadoras de normas o reguladas por normas que deben establecer un orden
justo en un determinado momento histórico.
TEMA 3:
3. EL DERECHO COMO EXPERIENCIA JURÍDICA.
3.1. LA ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO: VALIDEZ, EFICACIA Y
LEGITIMIDAD.
TETRAIMENSIONALISMO JURÍDCO. (EXAMEN)
La experiencia jurídica tiene tres dimensiones básicas que están interrelacionadas:
! Dimensión NORMATIVA. El derecho es igual a un conjunto de normas.
! Dimensión SOCIOLÓGICA. El derecho es igual a hechos o conductas sociales dirigidas a crear, a aplicar,
y a hacer cumplir las normas, esto da lugar a las actividades jurídicas: la actividad de crear normas que
realizan las Cortes, el Parlamento, la actividad de hacer cumplir el derecho que realizan los abogados, jueces,
fiscales..., etc.
! Dimensión AXIOLÓGICA O VALORATIVA. Derecho es el conjunto de valores dirigidos a lograr l
convivencia social, valores que deben inspirar el contenido de las normas. El derecho es un orden dirigido a
buscar valores, el primer valor sin duda alguna es la justicia, pero hay otros muchos valores.
Estas tres dimensiones se implican entre sí de forma necesaria. Aislar estas tres dimensiones como si no
existiera comunicación entre ellas, no sólo es erróneo desde el punto de vista metodológico sino que es
peligroso desde el punto de vista político.
DIMENSIÓN NORMATIVA.
Ya que la coherencia lógica y el rigor sistemático de un ordenamiento jurídico no representan por sí solos una
garantía de la legitimidad o justicia de sus contenidos normativos.
En cualquier experiencia jurídica se pueden advertir esas tres dimensiones básicas de todo el derecho.
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Cada dimensión normativa es objeto de estudio por una rama del derecho. La dimensión normativa es objeto
de estudio por una rama del derecho, la llamada CIENCIA del Dº , también DOGMÁTICA JURÍDICA o
TEORÍA DEL DERECHO. Esta rama se basa en el principio de validez o legalidad, que implica a su vez la
concurrencia de tres caracteres:
• 1º. PRINCIPIO DE NO CONTRADICIÓN, una norma jurídica no puede contradecir ningún
precepto superior en el ordenamiento jurídico. Esto hace referencia al principio de jerarquía
normativa.
• 2º. PRINCIPIO DE PROMULGACIÓN, la norma jurídica tiene que haber sido creada siguiendo el
procedimiento establecido en las normas que regulan la creación normativa.
• 3º. PRINCIPIO DE VIGENCIA, temporal y espacial, tiene que estar vigente en un determinado
momento y en un determinado territorio.
Cuando una norma cumple estos tres principios se dice que cumplen con el principio de legalidad.
DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA.
El principio básico que rige esta dimensión es el principio de EFICACIA. La norma tiene que ser socialmente
aceptada y cumplida.
DIMENSIÓN DEL DERECHO COMO CONJUNTO DE VALORES.
El derecho es un valor o conjunto de valores. Justicia y seguridad jurídica. Ha sido objeto de estudio por la
filosofía del Dº y por el Derecho Natural. El principio básico es el principio de LEGITIMIDAD, que hace
referencia a la ideología de la justicia, que la justicia responda a los valores. No debemos confundir la
legalidad con la legitimidad. Legalidad va con la normativa y la legitimidad va con los valores. Por ejemplo,
el estado de Hitler era legal pero no legítimo.
Hay relación entre las tres dimensiones: la situación ideal es que una norma sea válida, eficaz y legítima. Pero
son dimensiones distintas con caracteres distintos. Noberto Bobbio señala seis posibilidades:
−Norma válida sin ser eficaz.
−Norma válida sin ser legítima.
−Norma eficaz sin ser válida.
−Norma eficaz sin ser legítima.
−Norma legítima sin ser válida.
−Norma legítima sin ser eficaz.
CONCLUSIÓN: Las tres dimensiones no pueden aislarse. El derecho positivo se debe aislar lo menos posible
de los comportamientos o conductas jurídicas reales y del sistema de valores de la sociedad.
TETRADIMENSIONALISMO JURÍDICO.
Además de las tres dimensiones hay una 4ª que es la dimensión temporal. La interpretación se hará siempre
teniendo en cuenta sus antecedentes temporales. La dimensión temporal es un elemento fundamental y hay
que tenerlo en cuenta.
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A lo largo de la historia las distintas concepciones del derecho han ido privilegiando una u otra dimensión.
Así, las doctrinas sociológicas, sociologistas o realistas han privilegiado la dimensión sociológica y también el
derecho eficaz.
Para las doctrinas positivistas, el derecho se consolida con la dimensión normativa, con las normas puestas o
impuestas en una determinada sociedad, y su principio es el de legalidad, validez.
Las concepciones iusnaturalistas, privilegian la dimensión axiológica valorativa, el derecho como conjunto de
valores, la legitimidad de las normas.
Concluyendo, cada uno de las tres grandes concepciones han ido privilegiando uno u otros principios del
derecho a lo largo de la historia.
3.2. LA CIENCIA DEL DERECHO
Es el modo de aproximación científico al derecho. Es lo que se denominaba hasta el siglo XIX, como
jurisprudencia. Actualmente, es una doctrina elaborada por los tribunales de justicia. La jurisprudencia del
siglo XIX procedía de Roma, IURISPRUDENCIA que equivale a la ciencia del derecho. Con
IURISPRUDENCIA, nos referimos a la explicación, sistematización de normas que se llevó a cabo por los
intérpretes del derecho romano. En el siglo XIX, surge propiamente la Ciencia del Derecho, nace en el
concepto de las llamadas ciencias culturales o ciencias del espíritu, frente a las ciencias físico−naturales,
ciencias empíricas. Aparece además en el concepto del estado de Derecho, que surge plenamente con el
positivismo jurídico a mediados del XIX. Y en consonancia con todo esto, empieza a desarrollarse la ciencia
del derecho, dedicada a la sistematización y exposición del corpus normativo de cada estado de Derecho. Se
denominaba dogmática jurídica, pero acaba triunfando la ciencia del derecho. La ciencia del derecho se suele
subdividir en tres grandes rasgos que son:
−La dogmática jurídica.
−La teoría general del derecho.
−La ciencia del derecho comparado.
A continuación, vamos a explicar cada uno de ellos:
−La dogmática jurídica se identifica estrictamente con la ciencia del derecho, la 5ª esencia de la ciencia del
derecho. Consiste en un sistema de dogmas jurídicos (verdades) elaboradas por los investigadores, así como
los principios o medios empleados para construir el sistema y el conjunto de formas que encontramos en la
experiencia jurídica. La dogmática sirve básicamente para limitar. La labor de los juristas y de los aplicadores
del derecho.
−La teoría general del derecho. Se compone de: la teoría general de las normas y la teoría general del
ordenamiento jurídico.
−La ciencia del derecho comparado. Estudia comparativamente los distintos sistemas jurídicos. Este estudio
comparativo se puede hacer: en general que recibe el nombre de horizontalmente, cuando se estudian distintas
familias jurídicas, por ejemplo: comparación del sistema español con el sistema norteamericano. Y también
podemos realizarlo de una forma más específica que recibe el nombre de verticalmente, por ramas del
ordenamiento jurídico, por sectores similares, por ejemplo: el sistema judicial español y el sistema judicial
italiano.
TEMA 4:
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4. ACEPCIONES DDEL TÉRMINO DERECHO.
4.1. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.
DERECHO OBJETIVO, conjunto de normas o preceptos jurídicos que integran el orden positivo, por tanto,
regulan los comportamientos de los ciudadanos de una determinada sociedad. No solamente ese conjunto de
normas sino cualquier norma jurídica. Derecho como norma AGENDI, que permite actuar, que regulan la
acción.
DERECHO SUBJETIVO, hace referencia a la atribución de una facultad o facultades a un sujeto determinado
para exigir de otro u otros sujetos determinadas conductas. Significa la autorización o facultad concedida por
un precepto de derecho objetivo en virtud de la cual una persona puede usar y disponer de algo libremente y
con exclusión de los demás, y a esto es a lo que se llama derecho subjetivo que se identifica con la expresión
latina FACULTAS AGENDI. También se define como la facultad atribuida a todo individuo que sea
reconocido en los tribunales de justicia de derecho objetivo, y es a lo que se denomina FACULTAS
EXIGENDI.
* LAS FUENTES DEL DERECHO * (Tema 12)
Con la expresión fuentes del derecho, se puede hacer referencia a fuentes de creación (donde se produce el
derecho) o fuentes de conocimiento del derecho (fuentes que nos permiten conocer cual es el derecho vigente
o cual es el derecho histórico). También debemos distinguir entre fuentes de sentido formal, son las causas
con las que se crea el derecho, y fuentes en sentido material serían las fuerzas sociales con potestad creadora.
− La 1ª fuente del derecho es la LEY: fuente primaria y principal de un ordenamiento jurídico. La LEY es la
norma jurídica escrita, emanada del poder legislativo (del Parlamento, Las Cortes, Las Asambleas) es la
primera fuente desde que triunfó al frente de las demás fuentes en la etapa de la codificación. También va
ligada al positivismo jurídico, la ley se hace dueña absoluta del Derecho. Nos aporta un factor de certeza y
estabilidad jurídica, porque permite el conocimiento exacto y de estabilidad porque una ley promulgada está
vigente hasta que no se deroga por otra ley.
Art. 1.1. Del Código Civil: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, las costumbres y los
principios generales del derecho.
Art. 1.2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
Art. 2.1. del código civil: Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE (Boletín
Oficial del Estado), este plazo recibe el nombre de VACATIO LEGIS (vacación legal), si no se dispone otra
cosa en la ley.
Art. 2.2. Las leyes solo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que se disponga y se
extenderá a aquello que en la misma materia contradiga a la anterior
Art. 2.3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo (se aplica a relaciones surgidas antes de la entrada en vigor de
la ley), si no dispusieren lo contrario.
Este artículo hay que conectarlo con el Art. 9.3. Donde se establece: la irretroactividad de las disposiciones
sancionadas no favorables o restrictivas de los derechos individuales.
− Fuentes secundarias y supletoria de la LEY, la 2ª fuente es la Costumbre, requiere una conducta reiterada,
una repetición uniforme y generalizada de una solución a un conflicto jurídico y además requiere un elemento
que se llama en la doctrina OPINIO IURIS VEL NECESUTATIS (Opinión jurídica o de necesidad).
Art. 1.3. La costumbre solo regirá en defecto de la ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral o al
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orden público y que resulte probada.
− La 3ª fuente principal son los principios generales del derecho, que son también fuentes subsidiarias y
supletorias.
Art. 1.4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin prejuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico.
Los principios generales del derecho son normas genéricas que buscan fines de interés general POLICÍES, o
que responden a exigencias de imparcialidad y justicia, PRINCIPLES.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, según el Prof. Pérez Luño, actúan con tres funciones
distintas:
• Metodológicamente, actúan como meta normas (norma sobre otra norma) y a esa función
metodológica obedece la coletilla del Art. 1.4.: .sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico .
• Ontológicamente, representan la esencia del ordenamiento jurídico, son los principios generales del
ordenamiento jurídico: igualdad, libertad
• Axiológicamente, representan la base de valores sobre los que reposa el derecho.
Estos principios generales del derecho se aplican en virtud de una ley que los recoge expresamente, por
ejemplo un Art. Del código civil que los recoge directamente: el principio de equidad. Y en 2º lugar, en virtud
de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que los aplica.
Complementaria a las tres fuentes principales (ley, costumbre, principios generales), encontramos la
JURISPRUDENCIA, doctrina formada por los precedentes judiciales y por la aplicación de decisiones
judiciales, el derecho dictado por los jueces. Es fuente directa en el mundo jurídico anglosajón. Y fuente
indirecta en el sistema jurídico continental (continente europeo).
Art. 1.6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
Art. 1.5. Normas del derecho internacional: las normas jurídicas contenidas en los Tratados internacionales no
serán de aplicación en España en tanto no hayan pasado a formar parte mediante su publicación en el BOE.
Art. 1.7. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido
Esto nos informa de que nuestro sistema jurídico es un sistema cerrado.
Otra fuente propia ya del derecho administrativo, es el Reglamento, que es la norma creada por la propia
administración y del poder ejecutivo. No existe un único tipo de reglamento. Existen muchos tipos de ellos,
que se ordenan jerárquicamente: decretos, órdenes, y disposición de autoridades y órganos inferiores.
CONCLUSIÓN: sistema de fuentes, 1ª fuente: la LEY; 2ª fuente: la COSTUMBRE; y la 3ª fuente:
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
4.2. DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO SUJETIVO.
El derecho subjetivo es un concepto teórico jurídico, elaborado por la doctrina jurídica del siglo XIX:
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Teorías históricas del derecho subjetivo:
• Teoría de la voluntad, desarrollada fundamentalmente por la llamada escuela del derecho, en la cual
destaca un autor, Carlos Mª Von Savigny, con influencias claras tanto del pensamiento de Kant como
de Hegel. Para esta teoría: el poder de voluntad o la voluntad del sujeto revestida de poder para
proyectarse sobre las cosas o los comportamientos de otras personas.
Windscheid, define el derecho como la voluntad jurídicamente protegida. La esencia del derecho subjetivo es
un permitir querer. Se formularon algunas críticas a esta teoría:
* La exigencia de derechos subjetivos contra la voluntad del sujeto, el caso de los derechos irrenunciables.
* La presencia de derechos subjetivos sin voluntad o con voluntad defectuosa, por ejemplo: un incapacitado.
* Derecho subjetivo en sujetos que no tienen conocimiento de sus derechos subjetivos
• Teoría del interés, interés jurídicamente protegido. Esto lo defiende la llamada jurisprudencia de
interés y el autor Von Ihering. Algunas de las críticas que se formularon fueron:
* La existencia de los derechos subjetivos contrarios a intereses que puedan derivarse de ellos.
* Existen intereses esenciales al sujeto que no generan los derechos subjetivos.
• Teoría eclíptica, es una teoría que une las dos teorías anteriores. El interés que se protege
jurídicamente a través de la voluntad del sujeto. La defiende Jellinek.
• Teoría de la protección. El derecho subjetivo es la protección que presta el ordenamiento jurídico a
las esferas individuales. Más de tipo procesal. Atiende más a los medios de protección que a la
esencia de la que se protege. El derecho subjetivo es la valla, no el jardín Su representante es Thon.
• 5ª Teoría: No existe una diferenciación sustancial entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, no
es algo distinto al derecho objetivo, es solo una manifestación de éste. Su autor es Hans Kelsen.
4.3. MODALIDADES DEL DERECHO SUBJETIVO.
Existen dos grandes modelos:
• El 1º es el de los derechos personales o de la personalidad. INPERSONAM. Las facultades
reconocidas por el ordenamiento jurídico objetivo, para cumplir sus fines propios. Protegen a las
personas de las ingerencias del poder público (por ejemplo: derecho a la vida, a la integridad a la
vida,)
• El 2º es el de los derechos patrimoniales, INREM. Facultades reconocidas a la personas sobre cosas o
bienes que sobre conductas de terceras personas, relativas a su vez a bienes. Existe una 2ª
diferenciación entre los derechos reales y los derechos de créditos:
◊ Dº Reales sobre cosas, bienes (de propiedad).
◊ Dº Créditos, sobre conductas de otras personas, facultades ajenas (contrato
hipotecario)
DERECHOS PERSONALES
Universales (ERGA OMNES), frente a todos.
DERECHOS PATRIMONIALES
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Originarios, se adquieren por el nacimiento.
Inalienables (no se puede vender) e irrenunciables
Imprescriptibles (no sujetos a preinscripción)
CONCEPTOS AFINES:
Particulares (INTER PARTES), oponibles entre las
partes
Adquiridos, se adquieren al entrar en un supuesto en
el ordenamiento jurídico.
Enajenables y trasmisibles, se pueden vender.
Prescriptibles, se pierden si no se usan en un tiempo.
ACCIÓN PROCESAL, es el instrumento técnico para garantizar el derecho subjetivo ante la administración
de justicia (Acción reivindicatoria)
CUALIDAD JURÍDICA, condición natural o civil que influye en el ejercicio de un derecho subjetivo (edad,
capacidad mental, nacionalidad)
EFECTO REFLEJO DE LAS NORMAS, situación protegida indirectamente mediante normas de derecho
objetivo, pero que no otorga en ningún caso un derecho subjetivo, (por ejemplo: una facultad).
ESPECTATIVA DE DERECHO, simples fases previas a la constitución de un derecho subjetivo (por
ejemplo: el llamado a la herencia, antes de ser heredero)
4.5. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.
Es una distinción relativa al derecho objetivo, es decir, puede ser público y privado. Históricamente, la
distinción aparece en el digesto Justiniano debido al jurista Pulpiano.
IUS PUBLICUM EST QUOD AD STATUM
REI ROMANAE EXSPECTAT
IUS PRIVATUM QUOD AD SINGULORUM
UTILITATEM PERTINET
El derecho público es el que mira al estado de la cosa pública romana.
El derecho privado es el que busca las actividades de los particulares.
El derecho privado se puede definir como el que regula el conjunto de relaciones sociales en un plano de
igualdad formal, las relaciones entre particulares.
El derecho público es el que regula el conjunto de relaciones en las que interviene el estado. El poder público
revestido de IMPERUM, autoridad, bajo la idea de superioridad jerárquica.
La distinción entre el derecho público y el derecho privado careció durante siglos.
En la Edad Media, la sociedad feudal confundía el derecho público y el derecho privado. Se fue produciendo
una evolución a favor del derecho público. Y es el paso del Antiguo Régimen al nuevo cuando triunfa el
estado liberal, cuando alcanza una extraordinaria distinción entre el público y el privado. En las obras de Kant
y Hegel se recoge la distinción entre ambos.
De acuerdo con los presupuestos ideológicos liberales en los que hasta la preocupación del
IUSNATURALISMO racionalista sobre la defensa a ultranza del valor individual de las personas. El derecho
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privado asienta la privacidad sobre el derecho público y se considera no solo anterior a este sino justificador
del mismo ya que el derecho privado se identifica generalmente con el derecho natural. Cada vez es mayor el
poder estatal, el peso de lo público ha ido creciendo. Cada vez es más difícil establecer las fronteras entre el
derecho público y el derecho privado. Ya que el derecho público va ganando terreno y el derecho privado
perdiendo. Esto es característico del llamado estado social del derecho. Por ejemplo, el derecho de
obligaciones y contratos cada vez ha ido teniendo un mayor intervencionismo estatal. Incluyo hay tesis
modernas que defienden que todo el derecho es público.
El derecho Privado abarca el derecho civil, derecho mercantil, derecho registral, hipotecario, agrario
El derecho Público abarca el derecho administrativo, el constitucional, financiero y procesal.
Y el derecho laboral estaría entre los dos por las ingerencias del estado.
5. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.
5.1. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.
Las grandes construcciones teóricas sobre el derecho, es decir, los distintos modelos históricos de reflexión
teórica y filosófica sobre el derecho, parten de esta distinción clásica entre el derecho positivo y el derecho
natural. Normalmente, cuando utilizamos el término derecho nos estamos refiriendo al derecho positivo, es
decir, a las normas positivas y concretas que están en los códigos y en las leyes, es decir, en la legislación
escrita constituye un ordenamiento jurídico estatal. La denominación del derecho positivo proviene del latín:
POSITUM (derecho puesto o impuesto por el estado), IUS IN CIVITATE. Sin embargo, tradicionalmente se
ha hablado de otro derecho, el derecho natural que podríamos definir como el conjunto de normas, valores y
principios emanados de la naturaleza racional que tiene como destinatario a los hombres simplemente por ser
hombres. Y que rige para todos, al margen de coordenadas temporales o espaciales, es decir, de circunstancias
de tiempo y lugar. Ese derecho natural actúa como inspirador del derecho positivo y también como límite.
El derecho natural se ha identificado a lo largo de la historia con el ideal de justicia.
De esa distinción entre derecho positivo y derecho natural nacen lo que ha sido los dos primeros modelos
teóricos de reflexión sobre el derecho que son:
• El IUSNATURALISMO, denominamos todas las teorías que defienden la existencia del derecho
natural. Se dice que el IUSNATURALISMO mantiene un dualismo normativo, un doble orden
jurídico, defiende dos órdenes jurídicos que serían: por una parte el derecho natural, como sistema
universal de valores jurídicos, pero también del derecho positivo, como materialización normativa de
esos principios.
• El POSITIVISMO jurídico, es la teoría que sostiene que solo existe el derecho positivo. Por tanto,
para el positivismo el derecho natural solo son valores éticos, morales pero en ningún caso será
derecho. El único derecho es el derecho impuesto o puesto por el que tiene el poder de una sociedad.
Esta teoría jurídica es monista, solo admite un derecho.
• Concepciones SOCIOLÓGICAS del derecho que no inciden especialmente en el derecho natural y
en el derecho positivo sino en el valor del derecho.
5.2. EL IUSNATURALISMO. CONCEPTO Y FUNDAMENTACIÓN.
Conjunto DE teorías constitucionales que se entienden desde el pensamiento griego hasta nuestros días y que
tienen en común la creencia o afirmación de un orden objetivo superior o suprapositivo de carácter universal
permanente e inolvidable.
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El profesor Pérez Luño lo define: es el integrado por el conjunto de valores previos que deben fundamentar,
orientar y limita críticamente al derecho positivo en cuanto al derecho puesto o impuesto por quien ejerce el
poder en la sociedad. Este concepto obedece al IUSNATURALISMO crítico frente al IUSNATURALISMO
dogmático.
Base del derecho natural es el derecho emanado de la naturaleza, es una voz polisémica, muchos sentidos. E.
WOLF daba hasta doce formas distintas de concebir la noción naturaleza en el tº de derecho natural.
Pérez Luño reconduce a tres grandes acepciones de Naturaleza:
• La naturaleza como CREACIÓN DIVINA.
• La naturaleza como RAZÓN HUMANA.
• La naturaleza como COSMOS.
La naturaleza como CREACIÓN DIVINA, la expresión revelada de la voluntad de Dios, del creador, en el
ámbito de las relaciones sociales, da lugar a la concepción VOLUNTARISTA del derecho natural o
concepción teológica, que es privativa de autores y escuelas con fundamentación religiosa.
La naturaleza como RAZÓN HUMANA, da lugar a la concepción racionalista del derecho natural,
desarrollado desde la Antigua Clásica hasta nuestros días por muchas escuelas, basadas en la razón humana.
La naturaleza como COSMOS, mundo físico, da lugar a la concepción NATURALISTA, insiste en que el
hombre por lo que tiene en común con los demás animales, los demás seres vivos del cosmos, pues tiene una
serie de condiciones, de caracteres esenciales e inalienables que integrarían del derecho natural. Tiene origen
en el pensamiento estoico, y la propició ULPIANO con una definición en el digesto: IUS NATURA OMNIA
ANIMALIA DOLVIT (lo que la naturaleza enseña a todos los animales).
5.3. SÍNTESIS HISTÓRICA DEL IUSNATURALISMO.
Dentro del IUSNATURALISMO dividimos cuatro grandes etapas:
• El IUSNATURALISMO ANTIGUO, el que se desarrolla en Grecia y en Roma.
• El IUSNATURALISMO ESCOLÁSTICO O MEDIEVAL, se desarrolla en la Edad Media.
• El IUSNATURALISMO RACIONALSTA O MODERNO.
• El IUSNATURALISMO CONTEMPORÁNEO.
&El IUSNATURALISMO ANTIGUO, a su vez distinguimos en Grecia, un período cosmológico: los
presocráticos; y un 2º período, el período antropológico, destacan los sofistas y Sócrates; el 3º período clásico,
donde destacan Platón y Aristóteles; y el 4º y último período, el período Helenístico, donde destacan los
estoicos y posteriormente, estudiaremos Roma.
− Período Cosmológico, la idea del derecho Natural aparece en el pensamiento clásico griego que abre la
filosofía oriental, y aparece concretamente en la obra de un poeta trágico Sófocles llamada ANTÍBORA,
aparece por vez primera el contraste entre una legislación superior que sería la legislación divina, eterna e
inmutable y por otra parte la legislación humana o positiva, obra del que tiene el poder y por tanto sometidos a
posibles arbitrio o capricho de un déspota. Argumento de la obra: La joven ANTÍGONA, obedeciendo a su
conciencia, ha dado sepultura al cadáver de su hermano Polídines, muerto en la Batalla de Tebas y para ello
ha violado el decreto del Rey Creón que había ordenado dejar insepulcro el cadáver de Polínides por haber
levantado sus armas contra la Patria. Antígona es condenada a muerte y en su defensa antepone la obediencia
a las leyes no escritas e inevitables de las diosas a las leyes a los decretos del tirano y acepta su condena a
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muerte por defender esas leyes de los dioses.
De esta etapa destacan sobre todo los presocráticos que inician la filosofía griega desde el siglo VII hasta
finales del siglo V a. C. en ellos se aprecia la idea IUSNATURALISTA, el reconocer un orden superior al
escrito. Sus autores son: Heráclito de Efeso y Anaximandro. Heráclito es un filósofo que concibe el mundo en
constante cambio, en un eterno fluir, todo es dinámico. Pero ese cambio sigue un orden prefijado e inalterable
al que Heráclito llama LOGOS, y ese logos no solo establece las leyes físicas (del cosmos) sino que también
regula los comportamientos humanos y se identifica con la razón. En este autor la confusión entre el mundo
físico y el humano es muy grande. Así por ejemplo: explica Heráclito que si el sol se saliera de su rumbo
intervendrían las Heríneas, diosas de la justicia, que le obligarían a seguir su rumbo. En otro fragmento
Heráclito, describe que todas las leyes humanas se nutren de una única ley divina, que es el logos, esta ley
divina que es la primera y la verdadera ley, no puede ser otra cosa que el logos: la razón universal: sustancia y
principio de toda la realidad a la que el hombre accede gracias a la filosofía, pasando del sueño a la vigilia.
Otro autor es Anaximandro, que también habla de una DIKÉ o justicia cósmica que gobierna el mundo y ola
justicia humana es sólo un reflejo de la DIKÉ.
− Período antropológico, sofistas y Sócrates. Se pasa del eje cosmos (naturaleza) al antro (hombre), se
abandona la naturaleza como motivo principal del pensamiento.
Los sofistas son una escuela que se desarrolla en el siglo V en Atenas, no solo del pensamiento filosófico sino
de la política y lo social. Los sofistas fueron relativistas, el hombre es la medida de todas las cosas. Por tanto,
para Protágoras todo es relativo, se niega la posibilidad de una verdad absoluta, la phisis (la naturaleza) tiene
su propias leyes que el hombre reconoce por la razón natural, así los sofistas contraponen la ley natural
(phisis) a la ley humana NOMOS de una manera radical. Los sofistas menosprecian el Nomos, porque sería
artificial, variable e impuesta por los hombres poderosos para afianzar su poder. En la versión de Calicles, la
ley humana es el instrumento utilizado por una mayoría gris y mediocre para dominar a los hombres fuertes
que naturalmente deberían regir la comunidad. Los sofistas practicaron un IUSNATURALISMO
revolucionario en el pensamiento de la época, afirmaron por la ley natural, la igualdad de todos los seres
humanos en oposición al Nomos que no admitía en Grecia esa igualad. Por tanto, por ley natural no cabe la
distinción entre griegos y bárbaros y no podía admitirse la esclavitud. Llegan a ser crítico con la propia polis
(ciudad − estado) que se considera la invención humana para el dominio de unos hombres sobre otros. La
Phycis debe imponerse sobre las nomoi. Sócrates (siglo V − 399 a. C.) a pesar de ser opuesto
metodológicamente a los sofistas coincide con ellos en considerar al hombre como el punto de partida del
pensamiento filosófico. Sócrates defiende la existencia de un mundo de valores objetivos que proceden de la
divinidad y que se conocen mediante la razón, entre los cuales está la justicia. Las leyes humanas de un
ordenamiento deben ser según Sócrates, totalmente coherentes con el valor objetivo de justicia y no ser unos
simples convencionalismos de los hombres, por tanto está por encima. El estado es una manifestación de la
idea de justicia, al igual que las leyes humanas que deben ser respetadas y obedecidas ciegamente. Predicó la
obediencia extrema hasta el punto que cuando fue condenado a muerte rechazó huir para aceptar la ley que lo
había condenado.
− Período Clásico: Platón es el creador del idealismo en filosofía. La razón es la que permite remontarnos
desde la realidad tangible hasta el mundo de las Ideas, remontarnos de las ataduras de los sentidos.
Trasladando esto al M. del derecho, la idea de justicia y de ley natural son las únicas verdaderas, las normas
creadas por los hombres solo serán auténticas cuando reflejen la verdadera idea de justicia. En sus obras la
República o el estado, el estado lo deben de dirigir los filósofos, porque son depositarios de la sabiduría
(SOFÍA). Para Platón la ley es un instrumento ético y pedagógico cuyo valor moral procede de la razón. La
última etapa de Platón dice que la ley gobierna porque es ley racional y el fundamento del derecho está en la
recta razón que se debe plasmar en leyes positivas, leyes escritas que salen a los ciudadanos de los tiranos.
Aristóteles, otro de los grandes filósofos del pensamiento occidental. No dedica demasiada atención al
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derecho positivo. Recoge de los sofistas la distinción de phisis y nomos. No comparte del todo la tesis de que
el derecho natural sea absolutamente inmutable, declarando que justo por naturaleza es lo que permanece
constante en la mayoría de los casos, es una prueba de su sentido histórico y sin adhesión a la experiencia
frente a Platón.
En la retórica hace alusión al derecho natural al distinguir entre la ley propia de algún pueblo, escrita o no
escrita y la ley que es común a todos. Existe un justo y un injusto común por naturaleza y ése sería el derecho
natural.
Aristóteles no se detiene en el problema de la validez del derecho positivo cuando entra en contraste con el
derecho natural. En la gran ética hace alusión fugaz al afirmar que el justo por naturaleza es superior al justo
por ley, pero a él solamente le interesa lo justo por ley, en la sociedad y en el estado. Cuando Aristóteles habla
de naturaleza, se refiere al comportamiento normal del individuo, a la estructura normal de la sociedad,
contrastada desde un punto de vista sociológico, es decir, o utiliza el concepto de naturaleza como abstracta.
De ahí por ejemplo, que Aristóteles acepte la esclavitud y la justifica por ejemplo diciendo que existen
hombres que por su naturaleza tienen fuerza física y están llamados a la esclavitud y también porque el trabajo
de los esclavos era necesario para la sociedad.
− Período Helenístico: los estoicos. La escuela estoica es un movimiento
Filosófico de larga duración, se suelen distinguir tres épocas:
− EL ESTOICISMO ANTIGUO, donde destacan Zenón, Cleantes y Crísipo.
− EL ESTOICISMO MEDIO, con autores como: Paneizio y Poseidoneo.
− EL ESTOICISMO TARDÍO, éste floreció en Roma con autores como: Séneca, Rufo y Marco Aurelio.
Solamente de esta etapa se poseen escritos completos o suficientemente amplios porque del antiguo y del
medio tan solo se conservan algunos fragmentos cuya paternidad es segura.
Ideas de los estoicos:
−Panteísmo, el universo está animado por un principio absoluto que es el logos o la razón. Y esta razón mueve
la materia, identificándose con ella, es por tanto, una visión panteísta.
−El vivir, según la naturaleza es obedecer a la recta razón, principio al mismo tiempo, metafísico y ético del
universo. Recta razón que debe dominar los impulsos de los sentidos y las pasiones.
−Negación de la esclavitud, caracteriza al pensamiento estoico.
−Fraternidad universal, filantropía, amor entre todos los hombres.
El estoicismo es la doctrina que mas amántese los valores humanos.
• El cosmopolitismo, todos los hombres son ciudadanos de un estado universa, las diferencias
nacionales son puramente adjetivas y sustanciales.
En el estoicismo la doctrina del derecho natural encuentra una formulación precisa, los estoicos desarrollan la
tesis procedente de Platón de la existencia de una ley, dictada por la recta razón, que es reflejo del logos o
razón universal de la naturaleza de la divinidad. Es una concepción iusnaturalista de tipo cosmológico, la ley
natural es por tanto, la propia razón universal porque la propia naturaleza humana es solo una parte de la
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naturaleza total.
El contenido, la sustancia de los estoicos se basa en el concepto de OIKEIOSIS, lo consustancial al ser
humano. El primer término es el instinto de conservación de la vida. En 2º lugar los parientes, los amigos. Y
por último ese instinto de conservación extendido al resto del mundo. El problema de cómo conocer el
derecho natural, se resuelve mediante la idea de innatismo, la idea que trata de ideas que nacen con el ser
humano.
ROMA
Roma se dice que fue maestra en jurisprudencia pero no desarrolló una filosofía propia. La herencia griega no
es esencial en Roma, con aportaciones prácticamente de todos los sistemas filosóficos helenos, lo que da al
pensamiento romano un carácter ecléctico. La doctrina filosófica que tuvo mayor aceptación fue la estoica, tal
vez porque fuera la más práctica y la más cosmopolita, lo cual se adecuaba perfectamente a la propia historia
de Roma, al desarrollo del Imperio Romano. Dentro del pensamiento romano destacamos a Cicerón (106−43
a.C.), es un auténtico iusnaturalista, para él hay una ley verdadera, la ley natural que consiste en la recta razón,
que es conforme con la naturaleza: universal, inmutable y eterna. Esta ley no puede anularse ni derogarse, ni
siquiera dispensarse por el Senado, no es una ley diferente en Roma y Atenas. Es eterna para todos y en
cualquier tiempo. La ley positiva surge del estado, no puede ser más que una explicación de una ley natural,
tiene que adecuarse y corresponderse con las prescripciones de la ley natural. El iusnaturalismo de Cicerón se
observa también en su clásica distinciones entre IUSCIVILE, IUSGENITIUM y IUSNATURALE.
IUSCIVILE: derecho propio de cada pueblo, por tanto las leyes vigentes en cada comunidad política.
IUSGENITIUM: derecho universal positivizado o concretizado.
IUSNATURALE: derecho natural procedente de la recta razón.
A partir del siglo III se desarrolla en Roma la patrística, la filosofía que desarrollan los padres de la Iglesia,
cuya figura fundamental es San Agustín.
&IUSNATURALISMO CLÁSICO MEDIEVAL O ESCOLÁSTICO.
La escolástica es la filosofía cristiana medieval que se desarrolla a partir del siglo IX, toma su nombre de las
escuelas de filosofía y teología que se desarrollan en la época de Carlos Magno. Esas escuelas eran: el
TRIVIUM, es decir, el estudio de la gramática, retórica y de la dialéctica: el CUADRIVIUM, se encargaba del
estudio de la aritmética, geometría, astronomía y música.
El derecho se estudia en la retórica dentro del TRIVIUM, frecuentemente se estudiaban temas éticos y
jurídicos (por ejemplo: las obras de Cicerón). El derecho fue consiguiendo relevancia paulatinamente en la
enseñanza de las escolas.
Características de la escolástica:
La filosofía es sierra de la teología, subordinada al dogma religioso. El problema dominante se da entre las
relaciones de la fe y la razón. Razón subordinada a la fe.
En la escolástica se desarrollan dos grandes corrientes:
• Racionalista o intelectualista, inspirada en Aristóteles, cuyo máximo representante es Santo Tomás de
Aquino, de ahí que también se llame tomista.
• Voluntarista o anti−intelectualista, inspirada en San Agustín y Platón. Su máximo representante es
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Guillermo de Ockham.
−Para la 1ª corriente, el orden del universo fue originado en Dios y por tanto, también el derecho, la ley
eterna. Pero el hombre como ser racional, es decir, como ser que posee desde su nacimiento una razón natural,
es capaz de participar activamente en esa ley eterna de Dios, en la suprema razón divina. A esa participación
de la razón natural del hombre en la ley eterna (razón eterna) la llamamos: ley natural, dicho con otras
palabras: el hombre encuentra la ley natural que procede de Dios, en su propia razón, en su naturaleza
racional, así el hombre sabe distinguir racionalmente el bien y el mal, sobre orientar su vida racionalmente.
Por otra parte, para Santo Tomás no solo el derecho natural está siempre conforme con la razón, también la
misma ley eterna es racionalidad y no voluntad arbitraria de Dios, ya que Dios en el que coincide voluntad y
razón, no puede querer sino lo que es racional. Sería Blasfemo afirmar que la voluntad de Dios no coincide
con el orden de la sabiduría o con la razón eterna.
−Por el contrario, la corriente Voluntarista, representada por Guillermo de Ockham y por otro franciscano: J.
Duns Scoto. Frente a la anterior, es la voluntad de Dios la fuente del Bien y de la verdad, y por tanto el
derecho natural y la justicia. Y la voluntad de Dios no está condicionada por nada ni siquiera por la razón, es
por tanto absoluta e incondicionada.
CONSECUENCIA: el derecho natural procede directamente de la voluntad de Dios y se identifica con el
derecho divino y ha sido revelado en las Sagradas Escrituras.
No obstante, puede ser conocido a través de la razón porque la razón es el medio del que Dios se vale para dar
a conocer al hombre su voluntad. Para el voluntarismo, el derecho natural tiene un contenido mínimo que son
los diez mandamientos.
LA MODERNIDAD: RENACIMIENTO Y REFORMA:
El Renacimiento es en definitiva, un movimiento cultural que supera la Edad Media y surgió como una
evolución natural no como una ruptura. Se caracterizaba por una vuelta a la antigüedad clásica grecorromana,
también se caracteriza por el humanismo, por aquella filosofía que afirma la primacía del hombre. En filosofía
volvieron a conocerse las filosofías antiguas. En esta etapa se produce también la reforma de la Iglesia o el
Protestantismo que va a significar una vuelta a la fundamentación voluntarista, es decir buscar el derecho
natural en la Biblia.
Dentro de este momento, convine conocer la Escuela Española del Derecho Natural que también recibe el
nombre Escuela Española del Derecho Natural y de Gentes. También se les conoce como los grandes
españoles. Los caracteres de éstos son:
• Fidelidad al dogma católico, son teólogos juristas y teólogos filosóficos.
• El derecho natural coexiste con el derecho positivo, ambos se necesitan, el derecho positivo para tener
fundamento y el derecho natural para poder ser aplicado. En su concepción el derecho natural es
universal e inmutable y por tanto, conocible por todos los hombres respecto de los primeros
principios. Sin embargo, los principios secundarios no siempre son universales e inmutables.
• Siguen el modelo racionalista, salvo un autor que es involuntarista, que es Vázquez de Menchack, los
autores más importantes son: Francisco de Victoria (creador del derecho internacional), Domingo de
Soto, Bartolomé de las Casas, Francisco Suárez y Francisco Vázquez de Menchack.
&IUSNATURALISMO RACIONALITA O MODERNO.
Racionalismo es el conjunto de pensamientos filosóficos, tesis y teorías que defienden que es la razón humana
la principal potencia o actividad. El racionalismo afirma la estructura racional del universo, de las cosas,
afirma que el universo se rige por un principio de necesidad. El universo es necesario y que como tal realidad
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necesaria, tiene una determinada estructura y esa estructura se puede conocer por la razón. Todo fenómeno
natural se produce con arreglo a la razón y con arreglo a una proporción exacta que puede ser analizada
mediante las ciencias matemáticas formulando una ley, por eso se dice que el racionalismo hizo de las
matemáticas el saber modelo, quiso construir de la propia ciencia el modo matemático MODO
MATHEMATICO. Otra cualidad es la separación radial entre filosofía y teología. Otra característica es la
revalorización de las ciencias de la naturaleza. Por otra parte la filosofía, separada de la teología, se orienta
hacia el hombre, su espíritu y sus facultades y sobre todo de la epistemología, el conocimiento. Las
principales corrientes son el racionalismo continental desde Descartes hasta Leíbniz, que se desarrolla en el
continente, racionalismo continental, el pensamiento cartesiano.
Otra corriente es el empirismo inglés desde Hobbes a Hume.
Esas dos corrientes culminan con Kant.
El racionalismo da lugar a un nuevo IUSNATURALISMO, especialmente a partir del siglo XVIII, los rasgos
característicos de este nuevo iusnaturalismo que recibe el nombre de iusnaturalismo MODERNO, son:
% Secularización del derecho natural, el derecho natural se desvincula de la teología y de Dios. Se sitúa en el
hombre y no en Dios. La razón humana se convierte así en la única fuente determinante del contenido del
derecho natural justo es lo éticamente racional e injusto lo que no concuerda con la razón recta. Así como en
el orden matemático existen unos axiomas cuya evidencia es imposible llegar, también en el orden ético y
jurídico existen unos principios que nadie puede negar por ser racionalmente claros y evidentes, estos
principios son considerados inmutables.
% Construcción del derecho natural por la razón. La recta razón utilizando un método deductivo similar al
matemático construye un sistema de derecho natural deducido, lógicamente de los primeros principios. Por
ejemplo, PUFFENDORF construye un gigantesco sistema de derecho natural que se compone de 8 libros, un
sistema completísimo de normas.
% Su fundamentación en el pacto o contrato social, esto se llama pactismo o contractualismo.
Casi todos los autores de la época coinciden en distinguir en estado NATURALIS, estado SOCIETATIS o
CIVILE.
En el estado NATURALIS, el hombre es un ser social que vive aislado y en lucha permanente con sus
semejantes mediante un pacto o contrato social se pasa al estado de sociedad, es decir, a la sociedad política
organizada o al estado. Suelen distinguir entre PACTUM INIONUM o PACTO SUBIECTIOMS. El estado no
es una institución natural, es una institución convencional que nace del pacto. El pactismo da lugar a tres
conclusiones:
− Hobbes sirve para argumentar el poder absoluto.
− Loocke sirve para fundamentar el liberalismo.
− Rousseau sirve para argumentar la democracia.
% Subjetivización del derecho natural. Quiere decir que hasta este momento el derecho natural era objetivo y
a partir del siglo de la Ilustración surgen los derechos naturales subjetivos. Éstos se consideran innatos e
inmutables y se plasman por vez primera en textos normativos, que son las declaraciones de los derechos de la
etapa de las revoluciones americanas y francesas y posteriormente, en los textos del constitucionalismo
liberal.
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Ideas de los autores más importantes:
&HUGO GROCIO (siglo XVI − XVII), considerado como fundador de la nueva escuela del derecho natural,
es un autor fundamental porque es un autor de transición. Es holandés, jurista, historiador, teólogo y vivió en
sus propias carnes las guerras de religión que se producen en Holanda tras la reforma Lutiana.
Quiso conseguir un derecho de gente, un conjunto de principios de derecho común.
Es considerado fundador del derecho internacional. Es autor de una obra DE IURE BELLÍ AL PACIS. Esos
derechos que deben formar parte del derecho común surgen de la razón natural y son los que con relación con
los distintos acontecimientos de la vida van a dirigir la conducta de los hombres, de manera que el hombre se
aleja del mal. El derecho natural consiste en lo que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza social
del hombre. También es conocido porque dio un paso importante en la secularización del derecho natural,
cuando afirma que estos principios del derecho natural son tan necesarios para la vida social, para el
desarrollo de la vida social que existiría aunque no existiera Dios, a esto es a lo que se le llamó la blasfemia de
Grocio.
&HOBBES (1568−1679)
Inaugura el empirismo inglés, el conocimiento basado en la experiencia. Procesa un materialismo mecanicista
y determinista, pretende asimilar la psicología y la política a la física y al método matemático. Hobbes es el
máximo representante del llamado pesimismo antropológico El hombre es un lobo para el hombre. Dice
Hobbes que para evitar la lucha permanente los hombres legan al pacto social y a través de éste al estado.
Hobbes designa al estado con el nombre de un monstruo bíblico LEVIATAN, para hacer referencia a un ser
poderoso que domina la vida de todos los ciudadanos. El estado pera Hobbes tiene que ser absoluto y el
derecho que emana del estado también, con independencia de que se trate de una monarquía parlamentaria o
absoluta. Hobbes se dice que es voluntarista, laico. Es un teórico des estado como tentador del poder y el
estado por tanto, es el que con su voluntad decide que es lo justo y lo injusto. Es la voluntad del estado la que
crea artificialmente la ley.
Por tanto se considera un antecedente claro del positivismo. Y esto refleja en la autoridad y no la verdad hace
la ley. Para Hobbes se puede hablar del derecho natural pero tan solo de unos pocos principios o preceptos,
por ejemplo: el principio de los pactos, reduce al mínimo el derecho natural.
LOCKE (siglo XVII y XVIII), es el máximo teórico del liberalismo y uno de los máximos representantes del
empirismo inglés. Al contrario de Hobbes parte de un gran optimismo antropológico. Obras: dos tratados
sobre el gobierno y el ensayo sobre el entendimiento humano. Considera que en el estado de naturaleza no
existe una guerra de todos contra todos, sino que prevalece un cierto orden y razón, y existen unos derechos
naturales poseídos por todos como el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad. Sin embargo, estima
necesaria una organización que sería el estado, que dirima los litigios y defienda los derechos cuando sean
vulneraos porque en el estado de naturaleza la resolución de los litigios quedaba en manos de los particulares.
En Locke, la idea de pactos social no significa en ningún caso, entrega de derechos al estado. El estado es un
mero custodio de esos derechos. Y el pueblo controla al estado exigiéndole una rendición de cuentas. El
derecho natural en Locke, sirve para encauzar el derecho del estado que tiene que respetar esos derechos
naturales que cada individuo tiene en el estado de naturaleza, entre ellos: derecho a la vida, a la propiedad, a la
libertad, incluyendo dentro de la libertad, la libertad de conciencia y de pensamiento. Locke es un autor de
gran influencia tanto en autores posteriores como en los grandes movimientos revolucionarios que se
desarrollaron en Norte América y en Francia.
, TOMASIO Y WOLF. Representan el auge del iusnaturalismo racionalista en la Alemania de los siglos XVII
y XVIII. Los dos últimos autores pertenecen a la Ilustración.
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• PUFFENDORF, habla de dos caracteres de la naturaleza humana, la INVESILITAS (debilidad o
desamparo) que es mucho mayor en el hombre que en los animales; y la SOCIALITAS (facultad de
relacionarse), esta facultad es la que permite sobrevivir al hombre. Es de mandato divino la
observancia de la SOCIALITAS. Y será de derecho natural todo aquello que favorezca la
SOCIALITAS y contrario al derecho natural todo lo que perjudique. Este autor construyó un
gigantesco sistema de derecho natural a través de deducciones desde los primeros principios hasta
descender a detalles mínimos de la vida de convivencia.
• TOMASIO, construye el derecho natural no sobre la idea de SOCIALITAS, o tendencia social del
hombre sino sobre un ideal que es la búsqueda de la felicidad que el hombre persigue racionalmente.
Tomasio, tiene además relevancia en la filosofía del derecho porque es uno de los grandes teóricos del
derecho y la moral, como órdenes distintos.
• WOLF, también construye un sistema de derecho natural racional, basándose en el procedimiento
deductivo.
&ROUSSEAU (1712−1778), sienta las bases de la teoría democrática moderna, teoriza igualmente sobre el
contrato social, pero su concepto del estado de naturaleza al estado social es distinto. Para Rousseau, el estado
natural es un estado social en el que los hombres viven absolutamente independientes unos de otros, pero en
una existencia feliz, en armonía y en paz, pero en un determinado momento se corrompe la primitiva
naturaleza al aparecer la propiedad privada y con ella la desigualdad y el deseo de dominio de unos sobre
otros. Para evitar esos conflictos surge el pacto o contrato social, en el que todos los hombres ceden a un
estado que representa la voluntad general la totalidad de los derechos que poseían en el estado de naturaleza, y
el estado los devuelve transformados en derechos civiles, garantizados y protegidos por las leyes. El hombre
por tanto, se hace ciudadano salvaguarda sus derechos gracias al estado y solo depende del estado. De toda
esta construcción se deduce que sólo el pueblo soberano reunido en Asamblea puede ejercer la función
legislativa. Rousseau no admite la transmisión de la soberanía, ni siquiera a la Asamblea Representativa, tiene
que ser la Asamblea Directa. Respecto a su constitución del derecho natural es IUSNATURALISTA, porque
reconoce unos derechos naturales en el estado de naturaleza, es una concepción muy revolucionaria que
recuerda a la de los sofistas El hombre a nacido libre y en todas partes se encuentra encadenado. Solo la
voluntad general que persigue, el interés común de todos los ciudadanos estaría por encima de la voluntad
general, por eso ésta se tiene que proteger mediante las leyes.
&KANT (1724−1804), máximo filosófico del idealismo y la ilustración, construyó un sistema filosófico
completo y articulado. Estudia el derecho dentro de los sistemas éticos. Para Kant, la moral como el derecho
deben estar formados por imperativos categóricos y no en imperativos hipotéticos. La diferencia está en que la
moral debe garantizar el fuero interno del sujeto y el derecho la libertad externa. Kant es IUSNATURALISTA
porque cree en la existencia de una ley suprema, ley superior reguladora del obrar humano, tanto individual
como social, pero el derecho natural, está compuesto por unas supremas mínimas obtenidas a priori, es decir,
con independencia de la experiencia y por tanto, obtenidas solo por la razón ésta es una concepción ideal del
derecho natural, construida exclusivamente en base a la razón. La ley universal para el derecho sería: Obra de
tal modo que el uso de tu libertad pueda coexistir con la libertad de los demás según una ley universal de
libertad.
IUSNATURALISMO CONTEMPORÁNEO.
En el siglo XIX se produce un proceso de decadencia del IUSNATURALISMO debido al desarrollo de dos
importantes corrientes iusfilosóficas, que son: el historicismo jurídico o escuela histórica del derecho y el
positivismo jurídico.
A partir de la segunda mitad del siglo XIX se inicia un proceso de reacción del IUSNATURALISMO que
reafirma sus principios y que actualiza sus postulados clásicos procedentes del iusnaturalismo escolástico, es
el llamado neoescolasticismo o neotomismo, inspirado por el papa León XIII y por pensadores católicos, entre
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los autores destacan Víctor Cathrein.
− Junto a ese movimiento encontramos otras direcciones distintas institucionalistas, destacan autores como
Renar o Luis Jiménez en España.
Estas direcciones distinguen dentro del derecho unos principios metafísicos y constante y otra variable de tal
manera que se puede hablar de derecho Natural de contenido progresivo o en constante devenir por lo que
podrían observarse tanto sistemas iusnaturalista como ambientes históricos, como contexto histórico aunque
siempre con un principio inmutable de justicia.
− Otro movimiento es el existencialismo jurídico cristiano como Recaseus, Legazo o Elías de Tejada.
− También podemos hablar de otro movimiento llamado Filosofía de los valores. Los autores que destacan
aquí son: Scherler y Hartmann. Destaca porque afirma la necesidad de una justicia material basada en la
realidad y en la objetividad de los valores frente a una concepción de la justicia puramente formal.
− Doctrina de la naturaleza de las cosas de Gustavo Radbruch, este iusnaturalismo consiste en un objetivismo
ético y jurídico, es decir, se reivindica unos contenidos éticos objetivos y permanentes que tienen que servir
de fundamento al derecho y que nacen de la propia naturaleza de las cosas, por tanto de la naturaleza humana
y de la naturaleza cosmológica. Para esta teoría el derecho natural será resultado de una relación dialéctica
entre la naturaleza permanente de hombre y la naturaleza de las cosas que es dudable e histórica. Es un
derecho natural de contenido variable, lo que caracteriza al iusnaturalismo contemporáneo es se flexibilidad,
en ningún caso se considera un sistema detallado de normas sino que está compuesto por una serie de
principios generales y flexibles que se manifiestan en los valores jurídicos social reconocidos y que siguen
sirviendo de inspiración al derecho positivo.
5.4. POSITIVISMO JURÍDICO. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.
Es aquella concepción doctrinal que niega el carácter jurídico del derecho natural y solo reconoce como
verdadero derecho al derecho positivo (IUS IN CIVITATE POSITUM), puesto o impuesto. Según el
positivismo jurídico más puro, el objeto del derecho es exclusivamente la norma positiva y por tanto, debe
eludirse tanto la valoración ética o axiológica como la dimensión sociológica, para limitarse a realizar un
análisis lógico, formal de la estructura o contenido de la norma. Se considera que todas esas preocupaciones
sobre el deber ser del derecho están fuera de la ciencia del derecho, por tanto, se niega cuanto de metafísico
pueda haber en el derecho, se asume el principio de obediencia debida como ideología de la justicia y otra
consecuencia es que separa la moral del derecho.
SÍNTESIS DE LAS DOCTRINAS POSITIVISTAS.
• El derecho es monopolio del estado, mientras que el iusnaturalismo defendía la existencia del
ordenamiento jurídico del poder público del estado.
• El derecho para el positivismo se define por la teoría de la coactividad, es un sistema de normas
respaldadas por la coacción, la fuerza material del estado.
• Primacía absoluta de la ley del estado sobre las restantes fuentes del derecho. Mientras que la
costumbre y la conciencia quedan subordinadas.
• La concepción del ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y suficiente. Caracterizado por las
notas de plenitud o ausencia de lagunas normativas y de coherencia.
5.5. SÍNTESIS HISTÓRICA DEL POSITIVISMO JURÍDICO.
ANTECEDENTES.
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Antecedentes del positivismo jurídico: la llamada Escuela Historiográfica del Derecho o Historicismo
Jurídico. Es un claro antecedente del positivismo jurídico. La escuela Histórica se enmarca en el historicismo,
movimiento intelectual amplio y complejo que se caracteriza por hacer de la historia el eje de su pensamiento,
en definitiva el devenir histórico explica la esencia de la humanidad. El historicismo fue sin duda un
movimiento de reacción contra el racionalismo, contra el dogma de la razón, no todo es razón, ni todo se
puede explicar por medio de la razón. En carácter general no se admite las verdades intemporales y absolutas
derivadas de la razón sino que solo se admiten verdades relativas e históricas. El historicismo se enmarca a su
vez dentro del romanticismo, movimiento que sobrevalora los sentimientos, las pasiones, las creencias frente a
la propia razón. La escuela historiográfica del derecho nace a principios del siglo XIX con autores importantes
como son: HUGO, FEDERICO CARLOS, VON SAVIGNY, STHAL, PUCHTA. La idea fundamental de la
escuela historiográfica es que la conciencia jurídica de cada pueblo es la fuente del derecho, es el llamado
espíritu del pueblo, espíritu popular. Por eso VOLKSGEIST se explica que el derecho de cada pueblo sea
diferente, la diversidad de los sistemas jurídicos. Esto explica que para el historicismo, la costumbre es la
fuente principal del derecho, al ser la forma originaria mediante la cual el pueblo manifiesta su conciencia
jurídica. Otra idea fundamental es que el derecho de base consuetudinaria está en continua evolución y
transformación. Por consiguiente, hay una crítica al derecho natural y al derecho natural racional, que tenían
los caracteres de ser un derecho absoluto.
POSITIVISMO JURÍDICO DEL SIGLO XIX.
El siglo XIX es un siglo de triunfo del positivismo las principales corrientes son:
_Escuela de las exégesis, se desarrolla sobre todo en Francia, al amparo del movimiento de la codificación.
Esta escuela reduce el estudio del derecho al estudio del código de Napoleón. Uno de los dogmas del
movimiento de la codificación es que los códigos jurídicos son obras acabadas y perfectas.
Otros movimientos del positivismo jurídico:
_Jurisprudencia de los conceptos. Autores: IHERING y WINDSCHEID.
_Teoría general del derecho, negó radicalmente el derecho natural y propugnó la sustitución por los estudios
que se llaman teoría general del derecho. Se caracterizo por elaborar un sistema jurídico de dogmas,
dogmática jurídica procurando mantenerse al margen de las concepciones iusnaturalistas. Trataron de hacer
ciencia del derecho frente a la filosofía del derecho, procuraron realizar una teoría explicativa del derecho en
base a postulados puramente científicos.
SIGLO XX.
En el siglo XX se produce una importante evolución del positivismo reconociéndose ya por muchos autores la
existencia de valores superiores al derecho positivo. Dentro de estas teorías habría que destacar: la teoría pura
del derecho de HANS KELSEN y por otra parte, el positivismo lógico desarrollado por los autores del
llamado círculo de Viena y en general los filósofos analistas del lenguaje jurídico, entre ellos: HART.
− KELSEN trata de construir una ciencia del derecho estrictamente normativa, vinculadas a las normas, una
ciencia del derecho que excluye cualquier consideración metajurídica y se convierte en una lógica formal
centrada en el análisis de la norma y del sistema normativo.
Mientras que las otras dos corrientes se ocupan fundamentalmente de aspectos lingüísticos, del significado de
los términos jurídicos y de los usos del lenguaje jurídico.
6. CONCEPCIONES SOCIOLOGÍSTAS DEL DERECHO.
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6.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTACIÓN.
Se centran en la aplicabilidad del derecho, en la eficacia social, en la interrelación entre las normas jurídicas y
la sociedad que regulan. Dentro de estas teorías hay un sector que también se ocupan de analizar las relaciones
entre los valores jurídicos, las normas y la sociedad. Existen precedentes de las doctrinas sociológicas desde la
antigüedad, por ejemplo los sofistas, también Aristóteles y más recientemente Montesquieu. Sin embargo no
se habla de estos movimientos hasta el siglo XIX que es cuando nace la sociología como una ciencia
autónoma. El padre de los movimientos socio logístico es VIRGEN DURKHEIM, este autor en una obra que
se titula Reglas del método sociológico, propone una serie de métodos de reglas del derecho:
• El derecho debe ser observado como un fenómeno social independiente de las conciencias
individuales.
• Las ideas morales aparecen en el individuo como un producto de la sociedad porque todo
pensamiento no es más que la representación lógica del Mundo Real de los fenómenos sociales.
• La esencia constitutiva de los fenómenos sociales es la solidaridad social y se manifiesta en la
coacción que ejerce el grupo sobre los individuos, siendo el derecho el símbolo visible de esa
solidaridad social y de esa coacción.
• Cada forma historiográfica de sociedad trata de asegurar la cohesión social, la solidaridad social a
través de diversos vínculos, por tanto cada forma historiográfica de sociedad tiene su propio derecho
porque utiliza vínculos diferentes, esto significa relativismo jurídico. Como consecuencia de todo lo
anterior las manifestaciones jurídicas serán la manifestación externa de las relaciones de coacción que
caracteriza a todo hecho social.
RUDOLD IHERING, en un importante trabajo estableció las bases de las direcciones sociológicas jurídicas.
En el estudio del derecho hay que tener en cuenta ante todo su finalidad que es la protección de intereses. El
derecho tiene que servir para proteger los intereses. Llega a definir el derecho como la forma de la protección
dada por el poder de coacción del estado a las condiciones de la vida social, es decir, el estado debe de buscar
el interés colectivo, del mayor número posibles de ciudadanos.
PRINCIPALES DIRECIONES SOCIOLOGISTAS:
• Jurisprudencia de intereses esta doctrina surgen en Alemania a finales del XIX, su principal
exponente es FELIPE HECK, considera que las normas jurídicas son sobre todo juicios de valor o
pronunciamientos previas del legislador sobre cual de los intereses contrapuesto en una controversia
jurídica debe prevalecer. El derecho es un mecanismo para resolver conflictos de intereses. Y el
jurista o profesional del derecho debe preocuparse primordialmente de buscar qué intereses quiere
proteger el legislador. Sin embargo, no se trata de defender la libertad interpretativa del juez sino que
este movimiento insiste en una subordinación rígida del juez, del intérprete a la norma promulgada, a
la norma positiva. También narra como los intereses del legislador se definen como intereses muy
amplios con criterios más bien intuitivos que racionales y queriendo subrayar siempre la primacía de
la vida y de los intereses rituales sobre la pura lógica. Se tienen en cuenta los ideales religiosos, los
nacionales, los éticos, en definitiva los intereses espirituales.
• Movimiento del derecho libre, es una dirección que se desarrolló en Francia y Alemania a comienzos
del siglo XX y que se caracteriza por otorgar la máxima libertad a los jueces, a la hora de dictar su
sentencia y ante la existencia de lagunas jurídicas para determinados hechos. Se promulgaba que el
juez tuviese una amplia libertad para suplir esas lagunas decidiendo según los sentimientos de justicia
existentes en la sociedad de forma mayoritaria. En Francia destacó un autor FRANÇOIS GENY, que
fue uno de los que más reclamó esa esfera de libre discrecionalidad del juez. Ese movimiento también
se desarrolla en Alemania donde destaca Kanterobic que defiende la libre decisión judicial. El riesgo
de este movimiento es el del subjetivismo voluntarista del juez y como consecuencia de ello el riesgo
de inseguridad jurídica.
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COCEPCIÓN MARXISTA DEL DERECHO.
Es realidad de una concepción del materialismo histórico dialéctico al derecho. La idea esencial es que a cada
estructura económica corresponde una superestructura, forman parte de la superestructura: el derecho, el
estado, la religión, por consiguiente el derecho es un fenómeno social, una superestructura de la estructura
económica de cada sociedad. Se trata de una concepción del derecho claramente empírica y antimetafísica,
que huye de todo planteamiento iusnaturalismo. Tanto el derecho como el estado se consideran instrumentos
al servicio de la clase económica gobernante para perpetuarse en el poder y mantener sometida a la clase
oprimida.
La evolución dialéctica de la humanidad en la historia se traduce en una lucha de clases o explotación de una
parte de la sociedad por otra, y esa lucha de clases lleva aparejada una lucha de ideologías, de
superestructuras. Marx afirma que cuando se produzca la revolución del proletariado en base a esa evolución
dialéctica, el proletariado necesitará del derecho y de las instituciones jurídicas como instrumento de opresión
para aplastar y eliminar a la clase burguesa, para conseguir la dictadura del proletariado. Pero una vez que se
alcance el triunfo del proletariado, se producirá una síntesis.
Y surgirá una nueva estructura económica, superando la división en clases de la sociedad y consiguiendo que
todas las personas tengan satisfechas sus necesidades, llegado a este momento tanto el derecho como el estado
irán a pasar al museo de antigüedades, junto a la rueca y el hacha de bronce.
REALISMO JURÍDICO.
Tiene dos vertientes: el realismo norteamericano y el escandinavo. Lo que caracteriza a ambos es que el
derecho se estudia como puro hecho social tal y como actúa en la realidad cotidiana. Hay una auténtica
obsesión por excluir cualquier consideración iusnaturalista o metafísica de la realidad jurídica.
• El realismo jurídico NORTEAMERICANO más que una escuela es un método original para resolver
problemas jurídicos. Significa el triunfo de la aplicación judicial del derecho. El derecho termina
siendo el derecho aplicado por los jueces, su papel es esencial incluso en la creación del derecho. El
padre de este movimiento es el juez HOLMES, que dice: el derecho consiste en las profecías en lo
que van a ser en realidad los jueces y Tribunales. Es un anticipo de lo que hace el legislador. Otros
autores importantes son: el juez ÑEWELIN y el juez FRANK, insisten en esas importancias.
• El realismo escandinavo es muy próximo al anterior, se da en Escandinava. Se diferencia en que éste
se centra más bien en el análisis del sistema jurídico de un determinado país en su totalidad
(legislativo, ejecutivo) Porque están muchos más emparentados al sistema jurídico continental. Tratan
de analizar el derecho como puro hecho social, tal como el derecho actúa en la actualidad cotidiana y
por tanto se excluyen las consideraciones de tipo metafísico y iusnaturalista. Sus autores son:
OLIVECRONA y
ALF ROSS.
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