APENDICE 5 letra P - Material de Estudio
Anuncio
p
PARTIDOS POLÍTICOS: RESPONSABILI- reglas fijas, o la vigencia de los derechos fundaDAD EN LA ESTABILIDAD DEL RÉGIMEN mentales del hombre constituyen, entre otras,
DEMOCRÁTICO* (t. XXI, pág. 571. Apéndi- notas características de la democracia es evidence III, pág. 703). No sin razón se ha advertido te que, en la actualidad; los partidos políticos
sobre el éxito que, actual e innegablemente ha "han llegado a convertirse en verdaderos órgaalcanzado la palabra democracia en las socieda- nos de la democracia representativa y de lo que
des modernas, a punto tal que todos se declaran ellos sean depende en gran medida lo que ha2 de
partidarios de ella, por contradictorios que ser la democracia del país en que actúan". ( )
resulten los significados que le adjudican.
Si- "sólo por ofuscación o dolo puede sos"Todos se califican como demócratas, tenerse la posibilidad de la democracia sin partanto quienes participan de los ideales expues- tidos políticos", al decir de Kelsen ( 3 ), que los
tos por el constitucionalismo como aquellos requiere necesaria e inevitablemente, idéntique propician las llamadas democracias popula- camente trascendente ha de ser su responsabilires o se declaran partidarios de una forma de dad en la estabilidad del régimen democrático.
vida democrática bajo los designios de un régiEsta grave responsabilidad de los partidos
men paternalista". (*)
políticos
en la estabilidad del régimen democráSin embargo, y como quiera que sea que se tico correlativa
de su carácter de órganos esenhaya arribado a esta actual polisemia del térmi- cialísimos del mismo, (que encuentra numerono democracia, a través de la cual la mayoría
ejemplos históricos), adquiere decisiva sigexpresa muy distintos conceptos, no por ello sos
nificación
ante el monopolio exclusivo que la
hay que buscar un sustitutivo de la misma ley les atribuye
en la nominación de candida"porque la emplean quienes no la practican", al tos para cargos públicos electivos. ( 4 )
decir de Linares Quintana, sino que, por el conPor cierto, que esta decisiva función y caractrario, ello impone la necesidad de profundizar
el análisis de los órganos que, en la actualidad terística de los partidos políticos de postular
y desde el ángulo del constitucionalismo, a los candidatos á los cargos públicos electivos,
se les reconozca o no en forma exclusise consideran indisolublemente ligados a ella, sea que
5
como asimismo la responsabilidad que a estos va ( ), se encuentra íntimamente vinculada
órganos cabe en la estabilidad del régimen con la idoneidad que el art. 16 de nuestra
Constitución Nacional exige para acceder a
democrático.
v
Si la distribución y control recíproco del ios empleos públicos.
"El origen de esta norma se halla en las Depoder entre varios detentadores, o el principio
de legalidad que impone a detentadores y desti(2) "Partido Obrero" (Capital Federal; CSJ.,
natarios el acatamiento por igual de ciertas
(1) Badeni, Gregorio; Presupuesto de la Democracia, Revista del Instituto de Derecho Político y Constitucional de la Facultad de Derecho Universidad de
Bu«nos Aires, Nro. 2, pág. 40, julio 1979.
ALBERTO JOSÉ EGUES.
27-Juni 0-1962).
(3) Kelsen, Hans; Esencia y Valor de ¡a democracia, Ed. Sabie, Barcelona, pág. 30.
(4) Art. 2o, Ley 22.627/22.737.
(5) Padilla, Miguel M.; El Poder Legislativo del
Futuro, Revista del Instituto cit. en nota (1), pág.
77 donde de lege ferenda propone "que la presentación de candidatos a cargos electivos deje de ser monopolio de los partidos políticos y se confiera igual posibilidad a un determinado número de electores.
claraciones de Derecho de Virginia (1776) y
Francia (1789) la cual establecía en su art.
6 que "la' ley es la expresión de la voluntad
general . . . Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos,
según su capacidad y sin otra distinción que la
de sus virtudes y talentos" By tiene, en el decir
de Sánchez de Viamonte ( ), el mismo significado y alcance que nuestro art. 16 de la Constitución Nacional que, con mayor sobriedad
y amplitud afirma que todos los habitantes son
iguales ante la ley, y admisibles en los empleos
sin otra condición que la "idoneidad".
Cierto es, que esta condición de idoneidad
para acceder a los empleos no se encontraba
prevista en el proyecto de Alberdi, ni en la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica ( 7 ) como también que, con toda verosimilitud, el sentido de la norma no haya sido
intentar limitar el acceso a los empleos públicos, sino, por el contrario, establecer enfáticamente la igualdad de posibilidades de todos
los habitantes de acceder a ellos sin discriminaciones de ninguna naturaleza.
Pero, ¿quiere ello decir que nuestros constituyentes de 1853-1860, o el revolucionario
francés de 1789, tuvieron por ventura la
peregrina idea, desmentida por la propia naturaleza, de que todos los habitantes o ciudadanos
según el caso, eran tan iguales entre sí que nada
los diferenciaba, ni los diferenciaría en el futuro, ni intelectual, ni moral, ni anatómicamente, siquiera?
Es del todo evidente que ello no pudo ser
así, y no lo fue, a punto tal, que el constituyente además de establecer ese caratabón de la ido- •
neidad para acceder a los empleos públicos, no
vaciló en exigir otros requisitos para ser electo
diputado (art. 40) o senador (art. 47) o Presidente o Vicepresidente de la Nación (art.
76) entre los cuales, incluso se encuentra la
exigencia de contar con cierto caudal económico, como lo es de "disfrutar de una renta anual
de dos mil pesos fuertes".
Quiere ello decir, que, como no podía ser de
otra manera sin pretender alterar la naturaleza misma de la condición humana, el constituyente previo las diferencias que, por múltiples
razones, congénitas o adquiridas, existen
entre los seres humanos y, al par que proclamaba la más completa igualdad jurídica entre
(6) Sánchez Viamonte, Carlos; Manual de Derecho Constitucional, 2° Edición pág. 138.
(7) Rodríguez Galán, Alberto; El requisito de idoneidad para el ejercicio de la función pública representativa. Revista del Instituto de Derecho Político y
Constitucional, Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, 1978, Nro. 1, pág. 46. Allí se advierte además sobre el curioso cambio que se habría operado en la Convención de 1860 de la palabra consideración fot I» actual condición del art. 16.
todos ellos, y las iguales posibilidades que a todos asistía para erigirse en representantes de
sus conciudadanos, también .establecía, los requisitos mínimos que, para cada cargo electivo
en particular, debía reunir el candidato que
pretendiera ocuparlo, el primero de los cuales y
común a todos, electivos o no, era la idoneidad
genérica que, como "capacidad, virtud y talento
para desarrollar alguna tarea" constituye un
término amplio que comprende por igual al
agricultor, al futbolista, al legislador, al astronauta, y a todos, y cada uno de los habitantes
para ejecutar las más disímiles tareas y funciones.
Es por ello, que como con autoridad señalara
Rodríguez Galán, puede afirmarse que "la idoneidad que requiere nuestra Constitución para
la admisibilidad en los empleos es, ante todo, y
sobre todo, moral", y ello por cuanto "la democracia representativa necesita para su clase gobernante, esa integridad que Aristóteles en su
Moral a Nicómaco define como la virtud en el
justo medio, porque la virtud moral es prenda de
los actos y de las pasiones de los hombres, y
cuando éstos son puestos a prueba por las circunstancias, las cosas o las personas, saber conservar en ellas la verdadera medida es el justo
medio, vale decir, la perfección
que sólo se encuentra en la virtud". ( 8 )
Esta idoneidad genérica, ante todo y sobre
todo, moral, "es requerida por la ley suprema
para toda clase de servicio u ocupación, ordinaria o extraordinaria, permanente o transitoria
en la administración pública, desde la más modesta hasta el Presidente de la República.
El requisito es genérico para todos los cargos
y empleos, las distinciones se realizan exclusivamente con referencia a los medios para
acreditar la idoneidad". ( 9 )
Ahora bien, es obvio que junto a esta idoneidad moral, genérica, común para todos los
empleos, sean electivos o no, políticos o técnicos, se encuentra la idoneidad específica para
cada cargo, empleo u ocupación en concreto
dentro de la administración pública la cual,
en lo que concierne a los cargos técnicos-administrativos, es juzgada y valorada a través de
reglamentaciones que establecen los conocimientos, antecedentes, y hasta las condiciones
físicas o psicológicas de los candidatos a desempeñar los mismos.
Tampoco ofrece mayores dificultades la idoneidad específica que para muchos cargos políticos, pero no electivos, se requiere en cada
caso en concreto, como para desempeñarse
como Ministro o Secretario de Estado, etc.,
en cuyo caso la evaluación previa sobre la
(8) Rodrigiez Galán, Alberto; opus. cit.
(9) Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de ¡a
Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, T. VII.
transformarse en arbitrariedad. (10)
Sin embargo, distinto es el problema en
nuestro entender, si se tratara de reglamentar
esta idoneidad específica para los cargos políticos electivos en el orden nacional (Diputado y Senador, Presidente y Vicepresidente
de la Nación) pues se trataría de imponer
requisitos de elegibilidad que nuestra Constitución, desafortunadamente, no ha tenido en
cuenta para tales cargos, como si lo han hecho
varias constituciones provinciales que exigen
para el ejercicio de algunas funciones públicas
representativas el requisito elemental de saber
leer y escribir (Buenos Aires, Córdoba, Entre
Ríos, Jujuy o Chaco).
En tales condiciones, una pretendida legislación reglamentaria del art. 16 que imponga
mayores requisitos que los previstos en los arts.
40, 47, 76 y 81 de la Constitución Nacional
para acceder a la función pública representativa, por sana y bien intencionada que fuera, no
sólo parecería resultar violatoria de nuestra
necesarios para su regular desempeño, pues, ley suprema, sino que, en los hechos, escasas
en tal supuesto, por comprometida que resulte probabilidades tendría de ser sancionada
la responsabilidad del designante, tanto o más como tal ante la norma atributiva de competenpueden quedar comprometidos los superiores cia del art. 56 de la Constitución Nacional
intereses de la Nación, por breve que sea la ac- que dificilmente el órgano legislativo admitiría
tuación del incapaz.
ver limitado. (íl)
idoneidad del candidato es facultad discrecional
del órgano que lo designa, quien exigirá en el
postulante los conocimientos técnicos, características psicológicas o aptitudes políticas que,
razonablemente, considere más convenientes
para el desempeño del cargo.
Esta idoneidad específica, será entonces
objeto de una valoración y delimitación discrecional del órgano que designe al candidato,
quien, al hacerlo, asume la responsabilidad política por su eventualmente errada valoración,
pudiendo incluso, removerlo de sus funciones
sin necesidad de otro fundamento que la conveniencia política de la decisión.
Sin embargo, esta facultad discrecional del
órgano político de designar a los candidatos
que considere más idóneos para Sos cargos
igualmente políticos pero no electivos, no debería ser confundida con la irrazonabilidad
manifiesta de tal decisión, por la cual se designase para cubrir alguno de estos cargos a individuos carentes de los mínimos conocimientos
Es cierto, que, muchos de tales cargos polí-
ticos-no electivos exigen del candidato a ocuparlos ciertas cualidades políticas no necesariamente vinculadas con el mayor grado de,
instrucción o conocimientos, pero, no lo es menos, que en todos ellos se requiere cada vez en
mayor medida un alto grado de capacitación
técnica de donde parece clara la irrazonabilidad y no simple discrecionalidad, que se derivaría de seleccionarse para tales cargos, por caso,
a quien, no hubiese siquiera completado la instrucción primaria obligatoria, o padeciera de
dolencias físicas o psíquicas manifiestas incapacitantes para el ejercicio de la función, tales
como la sordomudez, el alcoholismo o la paranoia.
Es claro que, los sin duda excesivos ejemplos, (cualquiera sea su número) que nuestra
historia nos brinda sobre el tema estarían aconsejando una sana reglamentación legislativa de
esta facultad discrecional de designar candidatos a cargos políticos no electivos, que contemple los requisitos mínimos de conocimientos y
aptitudes física o psíquica, que deberían reunir
los mismos para ser designados como Ministros,
Secretarios, Asesores, etc., sin que en ello
pueda encontrarse obstáculo constitucional
alguno, sino la sana reglamentación de la idoneidad específica que impida por caso designar
a un analfabeto Ministro de Educación o a algún aprendiz de brujo Asesor Presidencial,
evitándose así que la discrecionalidad pueda
(10) Así enseñaba Joaquín V. González en su clásico Manual de la Constitución Argentina, Ed. Estrada
1983, apartado 575 que "ya sea por imprevisión
o por delegar en el Congreso la facultad de
•complementar sus clausulas, la Constitución nada
ha establecido sobre las calidades y requisitos necesarios para ser nombrado ministro secretario. Los ensayos constituciones de 1815 y 1817 al omitir estas
condiciones, hacen al Director del Estado "responsable
de la mala elección'* de sus funcionarios. La constitución de 1819, da al Presidente la facultad de nombrarlos, dejando a la ley el fijar su responsabilidad; y
la de 1826, que estatuye especialmente sobre ministerios, tampoco ha fijado las calidades de las personas
que deben desempeñarlos aunque hubiese avanzado
los principios vigentes. Luego, parece indudable
que la Constitución ha entendido reunir en el Presidente la suma de la potestad electiva, con la responsabilidad anexa; pero no ha podido considerar sino,
como una obligación implícita y lógica, el designarlos con los requisitos necesarios al ejercicio de los
altos poderes políticos del Ejecutivo y su naturaleza
constitucional.
(11) Así desde sus albores la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tiene dicho "que los tribunales
de Justicia no tienen jurisdicción para juzgar la legalidad o ilegalidad de la composición del Congreso,
desde que por disposición expresa de la Constitución cada cámara es Juez único de las elecciones,
derechos y títulos de sus miembros" (Fallos, 2°
serie, T. 14, pág. 257). Criterio que si bien de lege ferenda resulta altamente opinable, de le ge data
y a lo menos en lo que al título-derecho de IQS miembros de cada cámara parece incontrovertible, aún cuan-
do con razón Montes de Oca en sus Lecciones de
Derecho Constitucional T. 2, pág. 140 y 141, seña-
ló al respecto que "las cámaras son los peores jueces.
Generalmente irresponsables, se convierten en comités
o camarillas, y no hay título o diploma de diputado o
de senador que no esté sujeto a críticas, si así conviene
al partido que priva; que no sea legal, si el elegido es
miembro de la comunidad que domina". Son los diputados electos los que juzgan la validez de las
elecciones de sus colegas. Su decisión será siempre interesada. Responderá, a las exigencias del partidismo, y
¿Quiere ello decir que la estabilidad misma
del régimen democrático debe quedar librada
a aquellos que en ausencia de otras virtudes
y talentos apelan a los engaños, trampas, trompis, brujerías, demagogias o a sus mejores condiciones actorales, para convencer a los gobernados y no para gobernar?.
¿Quiere ello decir, que debemos dar la razón
a las pesimistas previsiones de Fierre MendesFrances, citado por Duverger (12), "quien pretendía que la elección de presidente según el
sufragio universal conduciría al éxito de un actor, naturalmente hábil en televisión" cualquiera sean sus condiciones de idoneidad?.
No lo parece de modo alguno.
"El sistema necesita dirigentes con un nivel
de instrucción que les permita discernir con
independencia las permanentes opciones que
plantea la conducción política, pero ese nivel
de instrucción, de ningún modo debe afectar la
oportunidad de acceso a la función representativa. En una sociedad pluralista, en la que la libertad de opción está asegurada por la participación de dos o más partidos en su vida política, el nivel de instrucción de los candidatos
puede diferir por múltiples razones, lo que no
puede admitirse a esta altura del siglo en que
vivimos, es que se postulen, como ha ocurrido,
candidaturas a cargos electivos de personas
que no reunían el mínimo de conocimientos
para desempeñarse, y que así lo demostraron
cuando fueron electos". (13)
Lamentablemente, aún hoy parece tener
actualidad las palabras de Bryce cuando al finalizar la primera guerra mundial decía: "El
'talento oratorio, el tono y las maneras han desaparecido y los ciudadanos más capaces se muestran cada vez menos dispuestos a formar parte
de la legislatura: los periódicos acortan la relación de los debates parlamentarios, debates en
los que el pueblo se interesa cada vez menos;
la calidad de miembro del Parlamento no inspira ya ningún respeto y finalmente, por una
razón u otra, las Cámaras no gozan ya de la
consideración del público". ( 14 )
Sin embargo, es necesario distinguir las críticas que se formulan y los remedios que se pro-5
ponen, pues como ya señalara Padilla, (* )
"Quienes adhieren a formas totalitarias de poder se complacen en denunciar y magnificar
los defectos de la institución parlamentaria,
al mismo tiempo, a la utilidad personal, ya que el temor de un rechazo por el voto de quienes se encuentran en su situación, puede inspirarles una conducta
acomodaticia y de circunstancias". (Conc. Vanossi Jorge Reinaldo; Teoría Constitucional, T. II, pág. 415 y
sgtes.).
(12) Duverger, Maurice; Jaque al Rey, Eudeba
1981, pág. 55.
(13) Rodríguez Galán, Alberto; apus. cit. nota 7.
(14) Bryce, James; Las democracias modernas,
París, 1929, T. II, pág. 3 citado por Luis Federico
Bolaert en La crisis de la representación.
(15) Padilla, Miguel M; opus. cit. nota 5.
porque de esa manera piensan justificar la
supresión del parlamento o su transformación
en un virtual sello de goma destinado a avalar
las iniciativas impuestas por el .dictador o si
callan, lo hacen con la intención de aprovechar
para esos mismos repudiables fines el deterioro paulatino de la institución. Por su lado, aquellos que continúan creyendo en la indispensabilidad de un cuerpo legislativo dotado de reales
poderes, tampoco titubean en hacer oir su voz
apuntando las limitaciones, los errores y los
abusos en que frecuentemente incurren los representantes de la comunidad en el Parlamento,
tanto en su obra individual como en el conjunto. Pero en este último caso, las críticas a la
institución parlamentaria no representan el hiriente ataque a un adversario que se busca
eliminar, sino el afectuoso reproche a un- amigo
cuyos errores es preciso ayudar a que enmiende".
Es desde este último ángulo, de quienes
anhelamos fervientemente la estabilidad del régimen democrático, y consideramos inescindibles del mismo un órgano paralamentario
adulto en el cual las normas legislativas sean
el fruto de su meditado análisis y ponderación
que, se impone, llamar la atención sobre la
necesaria idoneidad que deben reunir los candidatos a integrarlo, o a ejercer cualquier otra
función pública representativa, como requisito
imperativo para la estabilidad del régimen
democrático.
Idoneidad, por ante todo y por sobre todo
moral, pero también idoneidad objetiva y específica para cada función pública representativa,
desde Consejero Escolar hasta Presidente de
la Nación, que si bien en este último caso es
evaluada por el cuerpo electoral a través de las
campañas proselitistas que se organizan tras
su candidatura, lo contrario ocurre con los
restantes postulantes, ya que "la realidad nos
muestra, como regla, que el electorado en general e incluso los mismos simpatizantes de las
agrupaciones políticas, desconocen por completo la personalidad, las virtudes y los defectos, y
hasta los nombres de los candidatos: de este
modo, su decisión es determinada según otros
motivos, tanto racionales como irracionales.
En estas condiciones, los elegidos no llegan a
sus bancas en virtud de méritos propios —salvo
muy excepcionalmente— sino por el hecho de
su pertenencia a un partido". (16)
Si esto es así, (y todo demuestra que es asO
y paralelamente surge la imposibilidad (fáctica
o legal) de reglamentar legislativamente las condiciones objetivas de idoneidad mínima que deben reunir los postulantes a cargos electivos, imperioso resulta concluir la responsabilidad ineludible que cabe a los partidos políticos de efec(16) Padilla, Miguel M.; opus. cit. nota 5.
tuar tal evaluación a! proponer a sus candidatos,
porque de ello se deriva, entre otras circunstancias, nada menos que la estabilidad del régimen
democrático.
"Son los partidos políticos, verdaderas escuelas de civismo, que preparan los hombres
para el gobierno, los que abren al candidato el
camino del poder y el liderazgo a quienes jamás habrían de obtener sin su concurso. Pero
ei cumplimiento de esos fines, confiere a los
partidos una alta responsabilidad política,
ya que deben formar a! ciudadano, para que
llegado el momento, esté en condiciones
ocupar cargos electivos la unión de todas esas
vitudes y no la posesión de sólo una u otra de
ellas.
En este juicio valorativo de la idoneidad moral, intelectual, y política de los candidatos
que habrán de postularse ante el cuerpo electoral, es donde radica de modo principalísimo
!a responsabilidad de los partidos políticos en
¡a estabilidad del régimen democrático, que así
como los tiene por protagonistas necesarios del
mismo, los hace directamente responsables de
su mantenimiento.
Por qué medios o formas los partidos políde sacrificar conscientemente sus intereses ticos deben cumplir con tal responsabilidad
particulares en aras del bien común. Los par- esencial en la estabilidad del régimen democrátitidos que no apoyen su acción sobre las bases co de evaluar las condiciones de idoneidad de
doctrinarias claras y precisas en la obtención los candidatos que postulan al cuerpo electoral,
y defensa del bien común serán los responsables es materia propia de la organización interna de
—como ha ocurrido entre nosotros— de la des- estos, pero así como el constitucionalismo les
reconoce tan importante atribución, paralelacomposición y crisis del sistema". ( 1 7 )
Para evitarlo, y para que definitivamente mente" les exige el cabal cumplimiento de su
establezcamos solidariamente el régimen demo- función como necesaria garantía de su estabicrático en nuestra sociedad, es que a los parti- lidad y mantenimiento.
No hay Parlamento sin parlamentarios y
dos políticos incumbe la responsabilidad
ineludible de evaluar cuidadosamente la idonei- no habrá parlamentarios ni régimen democrádad de los candidatos que postulará ante e! tico posible si los candidatos que los partidos
cuerpo electoral, como asimismo, brindar a políticos proponen al cuerpo electoral, carecen
éste toda la información necesaria sobre los mis- de las condiciones de idoneidad necesarias
mos para que pueda formar su propia convic- para el eficaz cumplimiento de la alta misión
que se les encomienda.
ción.
Por cierto, tal criterio comporta igualmente
la necesidad de revalorizar y jerarquizar el alto
honor y resonsabilidad que significa el ejercicio
PATRONATO DE MENORES - PATROde la función parlamentaria, como de todo NATO DEL ESTADO*.
otro cargo electivo, sustrayéndola del mero
I
sumar votos, proferir exabruptos, pronunciar SUMARIO: I. Definición. II. El Patronato de
discursos homenajeantes o agraviantes, según
Menores en ¡a legislación ibero y anglo norteamericana. III. Dogmática y metodología
el caso, o dormitar.reparadoras siestas. ( 18 )
del Patronato del Estado sobre Menores •
Por el contrario, el altó honor propio de la
A. Patronato Administrativo de Menores.
función parlamentaria exige la presencia de parB. Patronato Judicial de Menores. C. Sistelamentarios idóneos y capaces para el análima mixto. Patronato judicial administratisis exhaustivo de los cada vez más graves
vo de menores - IV. Legislación nacional.
y complejos problemas de nuestra sociedad
Doctrina y Jurisprudencia sobre Patronato
altamente tecnificada en que las solas buenas inde Menores - A. Desarrollo histórico. B. Estenciones no bastan si no están acompañadas
tado actual de la legislación. C. Legislación
del necesario conocimiento.
provincial. D. Jurisprudencia. E. DoctrinaV. Epítome.
Es que, si bien es cierto que un determinado
nivel de instrucción o conocimiento por elevado
I. Definición. El Instituto Interamericano de!
y objetivo que éste sea, no garantiza al propio
tiempo la idoneidad moral del candidato, Niño, Organismo Especializado de la OEA, en
ni sus aptitudes políticas, no lo es menos que la su "Vocabulario Multilingüe, Polivalente y Rafunción pública representativa, con ser la más zonado de la Terminología Usual en la Protecalta responsabilidad, exige de quienes aspiren a ción de la Infancia" (*) define al "Patronato":,
Organización de carácter asistencial destinada a
(17) Rodríguez Galán, Alberto; opus cit. nota 7.
(18) No se trata, claro de la absurda pretensión
de un órgano parlamentario integrado por miembros
ajenos a las naturales pasiones políticas y al disenso
propio de las mismas, sino de un accionar sistemático en tal sentido revelador de la falta de idoneidad mínima exigible en quienes desempeñan la función,
que sustrae del régimen democrático nada menos que
su actividad legislativa.
in, (iVi Saí<??' ^afael; Achard, José Pedro; Cálvenlo,
Ubaldino, Vocabulario Multilingüe, Polivalente y Razonado de la Terminología Usual en la Protección de
la Infancia, (IIN-OEA), Montevideo, Uruguay 1972,
»• III» P. 234/35.
*
RAFAEL SAJÓN
la protección de los desamparados; y "Patronato de Menores": Organización asistencial destinada a la protección de los menores desamparados. Etimología: del Latín, patronatusy niñez.
Es la institución jurídica de carácter protector que subsidiariamente, complementariamente
o concurrentemente ejerce el Estado para asegurar a todo menor el goce de sus necesidades subjetivas, previniendo en especial los riesgos que
para el menor y para la sociedad se derivan directa o indirectamente de la falta de satisfacción de sus derechos y de la situación desvalida
y marginada en que se encuentra.
El Patronato del Estado y el Patronato de
Menores aparecen un tanto confundidos semántica y conceptualmente en la teoría de los autores, especialmente en Derecho de Menores y
Familia, lingüísticamente tienen distinta significación valorativa en cuanto a la amplitud de
su contenido.
Se denomina Patronato del Estado de la función social que el Estado asume y ejercita en
cumplimiento de su deber de protección de los
sectores más débiles incluyendo la tutela de los
menores de edad, a través de los organismos y
funcionarios designados a tal fin. Puede alcanzar no solamente a los menores sino a otros incapaces (discapacitados, interdictos, etc.).
El Patronato de Menores se refiere al cuidado de la persona y bienes de los menores, ejercido por el Ministerio Público o por otro órgano estatal, conforme a las facultades atribuidas
por la ley y en algunos países a los menores en
situación irregular o menores de conducta irregular.
El Dr. José Ignacio Cafferata caracteriza al
Patronato de Menores diciendo que "es la función proteccional que asume el Estado respecto de los menores que no reciben la educación
y cuidado a que ellos tienen derecho para lograr el desarrollo integral de su persona, ya sea
porque carecen de padre o tutores, o porque
éstos se encuentran imposibilitados de cumplir
con su trascendente misión, o porque los han
abandonado, puesto en situación de peligro material o moral, u observan una conducta que,
lejos de favorecer su formación, la ponen en
peligro. Esa función proteccional abarca también el cuidado de la salud e integridad física
del menor,2 y de sus bienes, cuando ellos los
poseyeran ( ).
Es en ejercicio de este derecho que "el Estado asiste y tutela a los menores a través de
los organismos jurisdiccionales comunes o especiales y de los organismos
administrativos
de protección de menores. ( 3 )
(2) Sajón, Rafael, Curso Intensivo sobre Menores,
Córdoba, 1967, T, 1, pág. 19.
(3) Universidad Nacional de Córdoba, José I., Protección Jurídica del niño y la familia en el Derecho Civil Argentino. Dirección General de Publicaciones,
Córdoba, República Argentina, 1980, pág. 126.
II. El Patronato de Menores en la legislación íbero y anglo norteamericana. El Patronato de Menores tiene su razón de ser en la ratio
juris que la fundamenta y que está referida a la
situación de incapacidad e inimputabilidad que
por su minoría de edad ostenta el ser humano
durante las primeras etapas de su existencia y
que comportan la necesidad por parte del Estado de su protección jurídica.
Es interesante observar en el devenir histórico la protección jurídica que el Estado otorga
a través de sus órganos públicos —y que adquiere su máximo desarrollo en el Siglo XX— legislativo, administrativo y judicial, organismos jurisdiccionales: Tribunales de Menores, Cortes
Juveniles o Jueces de Menores, Ministerio Público, Asesores, Defensores de Menores, Consejos Tutelares de Menores; y a nivel puramente
administrativo: Consejos, Fundaciones, Secretarías de Estado, Subsecretarías y en algún país,
como en el Uruguay, casi paralelamente al proyectarse el Código del Niño, un Ministerio del
Niño, que duró muy poco tiempo. La tutela del
Estado resulta o de la Constitución o de ordenamientos generales especiales normativos jurídicos y a nivel nacional, estadual, provincial o
municipal, según la forma de gobierno, federal
o unitario. Se determinan las funciones y los
funcionarios encargados del ejercicio del Patronato de Menores por ley.
Es sugestivo señalar el extraordinario desarrollo del Derecho de Patronato de Menores
en la vieja legislación española, que quedó olvidada pero tenida en cuenta al sancionarse los
Códigos Civiles en América (Andrés Bello, Vélez Sarsfield y Freytas) y en especial en la República Argentina (ver art. 59 del Código Civil
y concordantes) y al sancionar este país la ley
1.893 (Ley Orgánica de los Tribunales de la
Capital Federal); Ley 10.903 de 1919 sobre
Patronatos de Menores, Decreto Ley 5286/57
y leyes 22278 y su modificatoria 22803/83 y
la reciente ley 23264/85, de reforma de la patria potestad y filiación.
Prescindiendo de los escasos antecedentes
relativos a la edad antigua y baja edad media
—en la que se armonizan o superponen las instituciones romanas y germánicas— será e! año
1337 el que marcará un hito importante, cuando el rey don Pedro IV de Aragón y II de Valencia, el día 4 de marzo, expediría una orden
útilísima, mandando a los jurados de Valencia,
que a los niños pobres y huérfanos les nombrasen un curador vecino de la ciudad, procurando
fuese menester que tomase a ¡os niños de aprendices, para evitar la vagancia y la pobreza; haciéndolo de modo que el niño que no trabajase
no comiese, qui non laboraveritnon manducent.
Los jurados valencianos cualificaron la figura
de dicho curador denominándolo Pére d' Orfens, revestido de autoridad y con jurisdicción
propia, vino a ejercer una doble misión: una positiva, la de atender a los huérfanos buscándolos
acomodo para que tuvieran honrosa ocupación
u oficio; otra, de signo negativo, reprimir las
situaciones de vagabundos, incluso, hechos delictivos cometidos por los niños, adoptando, al
efecto, las previsiones necesarias en cada caso.
Su misión consistía en transitar por las calles,
con una vara en la mano, que simbolizaba su
autoridad. Esta situación, con la denominación
de Padre General de Menores, se extendería a
diversas ciudades y villas de los reinos de Navarra y de Castilla. (*) Subsistirá hasta las postrimerías del siglo XVIII, coexistiendo, en su lánguida extinción, con otra de carácter privado
que surgiría, en la ciudad de Sevilla, a iniciativa
de Toribio Velasco Alonso.
El Hermano Toribio Velasco, profeso de la
Venarable Orden Tercera de San Francisco
en la Orden Secular del Convento Sevillano de
Nuestra Señora de la Consolación, afronta la
arriesgada tarea de recoger muchachos traviesos, díscolos, ladronzuelos, holgazanes, de padres desconocidos o abandonados por éstos,
para reformarlos. En tal empeño pone en juego
su vida y hacienda, legando en su testamento
sus bienes a la obra por él instituida. Tras su
muerte, acaecida el 23 de agosto de 1730, con
su sucesor, que era uno de los que acogiera y
reformara, el Hermano Antonio Manuel Rodríguez, fue perdiendo el primitivo carácter reeducador, se adecuó a la formación profesional y
artesana, para terminar en un simple Hospicio
de la Beneficencia. ( 5 ) En 1837 no quedaba
nada de labor reformadora.
Vemos, sin lugar a la menor duda, que como
ya olvidadas instituciones creadas para proteger
a los menores, serían reverdecidas durante la
segunda mitad del siglo XIX por juristas, sociólogos, abogados y médicos extranjeros, a través
de Asociaciones Benéficas en que se organiza el
Patronato del Estado y el Patronato de Menores, concretándose en Norteamérica con el establecimiento del primer Tribunal para niños de
aquel país; el 1° de junio de 1899 Europa descubre como necesario lo que también España y
América Latina habrían de imitar. ( 6 )
(4) Amallo Marichalar y Cayetano Manrique:
Historia de la Legislación y Recitaciones del Derecho
Civil de España, Torno VII, Madrid, 1863, pág. 433;
José Guallar y López de Goicochea: El Derecho Penal
de Menores, pág. 86.
(5) Fray Gabriel Baca: Los Toribios de Sevilla, Madrid, 1880; Domingo de Casso Romero: El primer Re-
vaiencia, j.»«».
(6) En este punto la doctrina es unánime: Luis Jiménez Asúa: La delincuencia juvenil y los tribunales
para niños, Montevideo, 1929; Eugenio Cuello Calón:
Tribunales para niños, Madrid, 1917, y tantos otros
posteriores que su enumeración se haría interminable.
Surge, de este modo, un sistema más bien
imperfecto desde el punto de vista metodológico; pero que no obstante y con las naturales
deficiencias va a comportar un régimen legal
de tutela de protección del menor que se va
perfeccionando, asumiendo el Estado una intervención subsidiaria, concurrente y complementaria en la defensa de la persona y los intereses del menor huérfano, abandonado, infractor, a tal punto que en el ejercicio del derecho de patronato, el Estado a través de los
tribunales judiciales, de los jueces de menores,
en concurrencia con los organismos administrativos y los procedimientos necesarios intitula el Patronato de Menores y es así como en los
países latinoamericanos se sancionan leyes denominadas de "Patronato Nacional de Menores", verbigratia: República Argentina ( 7 ).
Los textos constitucionales de Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, Uruguay y Venezuela, recogen principios
programáticos referidos a la protección de los
menores. La Constitución argentina se refiere
a la protección integral de la familia, incluyendo sin lugar a dudas a sus miembros incapaces,
los menores, en la reforma al art. 14. En los
Códigos de Menores y en las leyes tutelares de
menores de Latinoamérica, se organizan los institutos jurídicos a través de los cuales el Estado
ejerce su patronato sobre los menores, los tribunales y jueces de menores, Verbigratia: Los Tribunales de Menores de Venezuela, organizados
en dos instancias: Juzgados de Primera Instancia y Juzgados Superiores de Menores; Consejos
tutelares de menores (México, en el que aparece
como un organismo administrativo con atribuciones jurisdiccionales, aunque dependiente del
Órgano Administrativo Federal). Se debe señalar que en algunos Estados funcionan Tribunales de Menores y los organismos puramente administrativos proteccionales no dependientes
del Poder Judicial. Verbigratia: Argentina (Dirección Nacional de Protección del Menor y la
Familia, dependiente de la Secretaría de Desarrollo Humano y Familia, Ministerio de Salud y
Acción Social); FUNABEM (Brasil);DIF, Sistema Nacional de Desarrollo Integral de la Familia (México, Distrito Federal, Procuraduría General de la República); Consejo del Niño (Uruguay); Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Colombia, Ley 75 de 1968); Instituto
Nacional del Menor (28 de agosto de 1978 y
su adscripción al Ministerio de la Juventud, Ley
por el Fiscal General de la República de una tet(7) República Argentina, Ley 10903 de 1919.
na que le presenta el Instituto Nacional de Menores - Venezuela).
En el derecho inglés aparece al principio,
después de la conquista normanda y frente a la
pugna que origina el sistema feudal, trasladado
de Francia por la monarquía instalada por la Dinastía de los Plantagenet, la concepción del
"Parents Patriaes" y de los Tribunales de
Equidad de la Corona Inglesa en su lucha con
los señores feudales, para salvaguardar primero
los intereses de los menores huérfanos con bienes, luego se extiende a los menores abandonados, el "Chancer of Court", basado en el
principio de equidad aplicado y se transvasa
institutos jurídicos de la patria potestad, de la
autoridad parental (ver voz Patria Potestad),
privando, suspendiendo su ejercicio a sus padres, corrigiéndolos.
Se puede caracterizar el Patronato Administrativo y Judicial en la legislación americana y
europea, y un sistema mixto puro o impuro,
según se ejerza conjuntamente o concurrente-
mente pero prevaleciendo el organismo jurisdiccional sobre el administrativo o viceversa.
El actual desarrollo del Derecho de Menores, del Derecho de Familia, como disciplina
jurídicas autónomas y encaradas como la ne-
el derecho de los EE.UU. culminando con la
cesidad de un nuevo orden normativo jurídico
a nivel constitucional en la legislación interna
instalación actualizada del Tribunal de Menores
del Condado de Cook, en Illinois, Estados Unidos, en el año 1899 y su posterior difusión internacional de los tribunales de menores como
órgano jurisdiccional especializado en Suiza, 9
de mayo de 1903; Inglaterra con las características actuales en Birmingham, 13 de abril de
1905; Francia, en París, 1906; Alemania, en
Colonia, 1907; en Austria-Hungría, agosto de
1908; Rusia, en San Petersburgo, 1910; Portu-
de los países, con proyecciones internacionales
en virtud de los convenios multilaterales y bilaterales, que al ser ratificados se incorporan como legislación interna uniforme para los países
que los suscriben, plantea una actitud jurídica
ambivalente en la legislación universal sobre la
mejor manera de que el Estado proteja a los
menores y que no queden con relación a la comunidad de menores, resabios del Derecho Penal o del Derecho Procesal de Menores, ni de
gal, 1911; Bélgica, 1912; Austria, 1919; España, Bilbao, mayo de 1920; Holanda, 1921; y en
Italia, 1934. En América Latina se crea en Perú
en 1926 (Cód. Penal); en México 1926 y 1928;
en Brasil, Código de Menores (Mello Mattos, oc-
tubre de 1927); Chile, Ley 4447, octubre 1928;
República Oriental del Uruguay (Código del Niño, abril de 1934); Guatemala, octubre de
1937; Ecuador, agosto de 1938; Solivia, 1965
(figura en el Código del Menor); Paraguay,
1983; Argentina Ley 4664, 1938 sobre Tribunales de Menores (Provincia de Buenos Aires).
III. Dogmática y Metodología del Patronato
del Estado sobre Menores. Con la regulación y
vigencia del patronato es como se cumplimenta
la función más trascendente y delicada en mate-
ria de minoridad, pues la actividad estatal se
encuentra dirigida al resguardo de la comunidad
de menores, poniendo énfasis en los menores
abandonados y los que se ha dado en denominar, en muchos Códigos de Menores, latinoamericanos, encasillados en la concepción amplia de
menores en situación irregular (Códigos del Menor de Brasil, Paraguay y Ley Tutelar de Menores de Venezuela). Asume el Estado la indeclina-
ble misión de superar los estados de orfandad,
de abandono y de toda situación de peligro en
que se encuentre la persona y sus intereses,
autoritarismo, ni asomos de despotismo en la
estructura y funcionamiento de la familia, no
solamente en perjuicio de la mujer, de la madre,
sino especialmente del niño, del hijo menor.
A. Patronato Administrativo deMenores. Singularmente y con respecto a los menores abandonados, víctimas de delitos o autores de he-
chos calificados por la ley penal como delitos
si fueran cometidos por mayores o por perso-
nas imputables y punibles, se ha optado por
el sistema administrativo. Es decir, el derecho
de patronato de menores se ejerce por órganos
administrativos u organismos descentralizados
de la administración y que no están adscriptos al Poder Judicial. Estos actúan mediante
Comités, Consejos, Patronatos de Menores, con
el fin de no utilizar criterios de corte judicial
convencional.
Cabe señalar a este respecto: Dinamarca, en
los que intervienen comités de bienestar de me-
nores integrados por miembros nombrados por
Consejos Municipales; Suecia, Noruega, Finlandia, que siguen sistemas de corte administrativo.
No hay, prácticamente, procedimientos tal como se entiende en el lenguaje jurídico. Son oficinas, agencias, con misión ejecutiva donde se
estudia al menor y se determina su situación
con el único objetivo de protegerlo, defender
atendiendo en forma subsidiaria, complementaria o directa, las necesidades subjetivas de los
su porvenir, evitando cualquier tipo de estigma-
menores en caso de falta de los padres, incuria,
penales.
Este tipo de patronato administrativo es propio de Escandinavia, no del resto de los países
europeos en que intervienen los organismos jurisdiccionales y dependientes del Poder Judicial,
sin perjuicio de la concurrencia de los organis-
negligencia o acción de éstos que atenten contra
su salud física, mental, emotiva. Se desarrolla la
contemporánea teoría del Estado, del Patronato, la intervención estatal, para realizar los derechos del niño, de los menores en relación a los
tización a través del empleo de procedimientos
mos administrativos en forma conjunta o auxiEl orden general normativo jurídico, la
liar.
Constitución, y el orden especial normativo
B. Patronato Judicial de Menores,
Es jurídico, establece que el Estado ejerce el pacuando se ejerce a través de los organismos
jurisdiccionales, de los jueces, de ios tribunales
especiales de menores. Es decir e! control, el
patronato, la intervención del Estado en materia de menores. Se realiza eminentemente por
los órganos jurisdiccionales dependientes del
Poder Judicial.
tronato de menores por organismos jurisdiccionales dependientes del Poder Judicial.
Casi todos los Estados Latinoamericanos
han sancionado Códigos de Menores y/o leyes
tutelares de menores, que organizan la jurisdicción y competencia de los Tribunales de Menores o Tribunales similares y canalizan a través de
éstos el ejercicio del derecho de Patronato, que
puede ser o no con concurrencia del organismo
proteccional administrativo y el ministerio público.
Los fundamentos que se dan, es que solamente dentro de la esfera del Poder Judicial,
Etimológicamente la palabra jurisdicción
proviene de la voz latina "jurisductum", que
significa "declaración de derecho". Modernamente la jurisdicción es la potestad de que se
hallan investidos los jueces para administrar justicia conforme a la ley. Una definición legal de
ella la encontramos en la mayoría de las leyes apartando a toda presión política y administrade organización de los Tribunales de Justicia: tiva, puede reposar con suficiente responsabili"La jurisdicción es la potestad de administrar dad el ejercicio del patronato, que de por sí imjusticia por medio de los Tribunales y jueces de plica la limitación de los derechos individuales
la República, de acuerdo a la Constitución Polí- y familiares cuando la protección del menor,
tica y a las leyes". ( 8 ) En igual sentido expresa su desarrollo y adaptación social así lo exigen.
el Dr. Luis Mendizábal Oses: "El término jurisPor otra parte esta tesis se ajusta en los paídicción en su sentido más amplio, derivado de ses que han adoptado la forma de gobierno Resu etimología —de juris y dictio— significa de- publicana, Representativa y Federal, de princicir o declarar el Derecho". "Podemos definir pio de la separación de poderes —siguiendo a
a esta última desde el prisma jurídico-político, Montesquieu, Poder Administrador, Poder Lecomo aquella función del Estado que se ejerce gislativo y Poder Judicial. Al primero corresponpor los Tribunales de Justicia, a través de unos de la ejecución de las leyes, al segundo la sancauces procedimentales con la finalidad de de- ción y al tercero su aplicación e interpretación.
clarar, aplicar y ejecutar el derecho objetivo de El Poder Judicial es el poder de estado encargaforma individualizada, en cada caso concreto en do de la aplicación e interpretación. Los Tribuel que el Derecho sea discutido o vulnerado". ( 9 ) nales de Menores y de Familia, son los organisHasta hace poco, se consideraba que "no mos jurisdiccionales que ejercen el patronato de
existía función jurisdiccional sino allí donde menores y cuando no existen estos organismos
había definición de controversia. El carácter jurisdiccionales especiales, los que se asimilan a
contencioso del proceso era, pues, el criterio estos en el ejercicio del patronato de menores.
que servía para diferenciar la llamada "jurisdicción verdadera o propia" y la "jurisdicción voluntaria". Más, en la actualidad, dicha concepción, sostenida entre otros por Carnelutti y
Massari, ya ha sido superada". "Considerar hoy
la jurisdicción —dice Calamandrei— como una
simple definición de controversias, me parece
que es empequeñecer su finalidad. La función
jurisdiccional, en efecto, es una integración y
una prosecución de la función legislativa",
función en la que el Estado expresa su voluntad
en forma abstracta y general, correspondiendo
a los jueces y magistrados, aplicarla a casos
concretos, no por la voluntad de las partes,
sino por la voluntad de un ente colectivo que
está por encima de gobernantes y gobernados. No es otra la esencia del Estado de Derecho. (10)
Este es concebido corno potestad que el Estado
ejerce en todas sus diversas manifestaciones, to-
mando como base la particular calidad de sus
destinatarios, incapaces destinados a ser capaces
y tendiendo a que la instrumentación posibilite
su formación integral. La legislación autónoma
que regula todo lo atinente a la persona e intereses del menor instituye el patronato de menores, integrados por los jueces nacionales, estaduales, provinciales, departamentales o distritales, según se trate de países de régimen federal o unitario de gobierno y singularmente en
Latinoamérica y en los EE.UU. de Norteamérica.
El patronato judicial de menores en s u ;
acepción semántico y conceptual, se refiere al:
ejercicio de éste por los jueces, con intervención del Ministerio Público, para atender l a j
(8) Ley de Organización Judicial de la República
de Bolivia, art. 21. Ver Bluske de Ayala, Gloria, Derecho de Menores, La Paz, Bolivia, 1975, pág. 56.
(9) Ley Orgánica del Estado, España, art. 31. Ver
Mendizábal Oses, Luis, Introducción al Derecho Procesal de Menores, Madrid, 1973, págs. 15 y 17.
(10) Sajón, Rafael: Nuevo Derecho de Menores,
Editorial Humanitas, 1967; Introducción al Derectt
Procesal de Menores y Nueva Teoría del Derecho ProJ
ceso! de Menores, Montevideo, Uruguay, 1972. Confir
ma: Bluske de Ayala, Gloria, Derecho de Menores, F
Paz, Bolivia, 1975.
salud, la educación, la protección integral del
menor y en las situaciones de orfandad, de
abandono, de privación, de suspensión de la
patria potestad.
C. Sistema mixto. Patronato Judicial Administrativo de Menores. Hemos señalado
que en el ejercicio del Derecho de Patronato
de Menores, el Estado asiste y tutela a los
menores a través de los organismos jurisdiccionales comunes o especiales y de los organismos administrativos de protección de meno-
res. (u) 02)
En algunos países el derecho de patronato
de menores se ejerce a través de organismos administrativos de protección de menores en concurrencia con los organismos jurisdiccionales de
naturaleza judicial. Verbigracia: En el Distrito
Federal de México, el Consejo Tutelar de Menores dependientes del Ministerio de Gobierno
asume concurrentemente con el DIF y los organismos judiciales competentes, el Patronato de
Estado de Menores. En muchos Estados de México se ejerce el patronato de menores confor-
me a Códigos de Menores y a su propia organización judicial y administrativa, por los Tribunales de Menores, el Ministerio Público y los
organismos administrativos de protección de
menores.
Se debe señalar el sistema que seguía Bolivia,
en que el Estado ejercía el Derecho de Patronato de Menores a través de organismos administrativos, la Junta Nacional de Desarrollo Social,
por intermedio de la Dirección Nacional Ejecutiva del Menor (DÍÑAME), que dependía directamente de la Presidencia de la República y como organismo jurisdiccional el Tribunal Tutelar
de Menores, de carácter colegiado (integrado
por un Presidente abogado y los vocales: médico, psiquiatra, pedagogo o trabajador social).
Este sistema se caracteriza por la primacía de
lo administrativo sobre lo jurisdiccional, porque
además de ser designados sus miembros por la
Presidencia de la Junta y en caso de conflicto
jurisdiccional entre dos o más Tribunales Tutelares de Menores, debía consultarse al DÍÑAME,
a los efectos de resolver el conflicto jurisdiccional. Los Tribunales tenían amplia competencia
de índole familiar, civil, penal y laboral, relacionada con la minoridad.
Se debe señalar que en la Argentina el Patronato de Menores a nivel nacional, se ejerce por
los jueces nacionales, con la concurrencia del
Ministerio Público de Menores (art. 59 C.C.) y
las leyes 23264/85 que modifica el régimen sobre patria potestad, 22278/80 y 22803/83 sobre menores incursos en hechos delictuosos.
(11) Sajón, Rafael, op. cit.. Curso Intensivo sobre
Menores, Córdoba, 1967, T. 1, pág. 19.
(12) Córdoba, Eduardo R., Derecho de Menores,
Marcos Lcrner Edit. Córdoba, Prov. de Córdoba,
pág. 85.
Existe doctrina contradictoria sobre la concurrencia de la Secretaría de Desarrollo Humano
y Familia a través de la Dirección Nacional de
Protección de Menores y la Familia. En cambio, a nivel provincial, Buenos Aires, Córdoba,
la ley 4873 y sus reformas establece: "Que el
Patronato será ejercido por el Juez de Menores, teniendo como órgano de colaboración y
ejecución al Consejo de Protección al Menor"
(arts. 1,18, 23, 24).
Sin perjuicio de analizar más adelante el
desarrollo histórico del Derecho de Patronato
de menores en la legislación argentina positiva
y vigente y la jurisprudencia a su respecto, debemos resaltar que a nivel latinoamericano y
europeo, los organismos que constituyen el
Patronato de Menores se encuentran legalmente
integrados por organismos jurisdiccionales o por
organismos administrativos o por concurrencia
de ambos y atento la Constitución Política y los
ordenamientos especiales normativos jurídicos
sobre la materia que determinen cómo se realiza
la actividad de patronato, tutela, desde la más
importante hasta la de menor significación aparente y debiendo reiterar que el Patronato de
Estado importa la satisfacción por la autoridad
estatal de su deber de protección de los sectores
más débiles de la sociedad y que la tutela al menor abandonado, incurso en hechos delictuosos,
en situación de peligro, víctima de delitos, privación y suspensión de la patria potestad o autori-
dad parenta!, es misión irrenunciable del Estado, en cuyo ejercicio deben implementarse los
medios necesarios para integrar al menor carenciado en un ordenamiento social más justo (i3).
Un autor venezolano tituló a su obra, desde esta perspectiva: "El Menor en el Mundo de su
Ley". (14)
IV. Legislación nacional, doctrina y jurisprudencia sobre Patronato de Menores. A.
Desarrollo Histórico. En nuestro país, la República Argentina, se deben distinguir con relación a este instituto jurídico, el Patronato
de Estado de Menores, ler. Período Histórico
Colonial, en que el Patronato lo. ejerce el
Virrey, la audiencia, y especialmente el Cabildo
a través de un funcionario que defiende a los
incapaces, niños huérfanos, viudas e indigentes
y las órdenes religiosas que constituyen patronatos de naturaleza muy especial, el Asilo de
Huérfanos, y otros, sin perjuicio del amplísimo derecho que tenían los padres sobre sus hijos y su mujer y con grandes poderes de co-
rrección sobre éstos; 2do. Período Intermedio,
que comienza con las leyes de Martín Rodríguez, Gobernador de Buenos Aires y su Minis(13) D'Antonio, Daniel H., Derecho de Menores,
2da. Edición, Rubinzal-Culzon Editores, Santa Fe,
República Argentina, 15/12/80, pág. 182.
(14) Abouhamad Hobaica, Chibly, El Menor en el
Mundo de su Ley, Gaceta Legal, Ramírez y Gara y
S.A., Caracas, Venezuela, diciembre 1970.
tro de Gobierno, Bernardino Rivadavia, que
suprime los cabildos, y en alguna medida estos
poderes de patronado se trasladan a un organismo que hoy caracterizaríamos como de naturaleza mixta, la Sociedad de Damas de Beneficencia, fundada por Rivadavia, era una institución de esta naturaleza y que es la que se
hace cargo de los establecimientos que asilan
menores, ancianos y desvalidos.
Se ha sostenido que la Sociedad de Beneficencia, era una institución de carácter público
y que en alguna medida ejercía el derecho de
patronato sobre menores. Se ha debatido ampliamente en la doctrina y jurisprudencia argentina sobre la naturaleza jurídica de esta entidad y sobre su carácter público o privado.
Nuestra opinión es que era un organismo mixto, al igual que las Fundaciones de Bienestar
Social, de origen público, tienen mucha semejanza con la FUNABEM (Fundación Nacional
de Bienestar del Menor, Brasil), que concurre
en una acción conjunta con el Ministerio de
Previsión Social del Gobierno Federal del Brasil, en señalar la política de protección de menores a nivel nacional y realiza también funciones
de patronato de menores como auxiliar de los
Tribunales de Menores, que tienen el ejercicio
eminente del Patronato del Estado sobre Menores. La ley de creación y modificaciones de la
FUNABEM y de los distintos FEBEM (Fundaciones Estaduales de Bienestar de Menores) y
actual Código de Menores del Brasil (diciembre
de 1979), confirman esta tesis. ( 15 ) Sin embargo la doctrina prevaleciente en nuestro país
sustentada por las autoridades administrativas
y judiciales es de que la Sociedad de Beneficencia era una entidad de carácter público.
El carácter público de dicha entidad fue sostenido por el Procurador General Dr. Julio Boteten un dictamen del 21 de diciembre de 1908,
donde dice, entre otros conceptos: "La Sociedad de Beneficencia es una repartición de la
administración pública, instituida y consagrada
a llenar dos objetos primordiales, que la tradición ha confirmado y que la ley ha puesto bajo
la éjida de V.E. (inc. 16 del art. 9 de la Ley
3727). Administra con toda autonomía, aún
cuando dentro de las reglas de contabilidad que
gobiernan la inversión de los dineros públicos,
los fondos del tesoro de la Nación que la ley
destina a los fines de la beneficencia pública"
(Dictámenes en lo administrativo de los Procuradores Generales de la Nación Argentina, Buenos Aires, 1948, T. IX, p. 549. Tal interpretación fue pacíficamente aceptada, a tal punto,
que la Sociedad de Beneficencia reproducía alguno de sus párrafos en las memorias anuales.
Más adelante, la ley 13341 del año 1948, dio
(15) Cavalieri, Alyrio, Direito do Menor, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos S.A., Río de Janeiro, 1976.
por terminada esa administración (16) de los
establecimientos estaduales y creó la Dirección
Nacional de Asistencia Social a la que pasaron
sus institutos. La Dirección de Menores integró
dicha Dirección Nacional. Como sostienen algunos autores, la historia moderna del organismo
proteccional nace recién con el decreto-ley
5285/57 que crea el Consejo Nacional de Meno-
res, el que conforme al decreto-ley 5286/57
concurrirá con los jueces criminales en el ejercicio del Patronato del Estado Nacional.
En el período intermedio aparece desfigurada la figura del Defensor de Menores y Asesor
de Menores durante el Gobierno del Gral. Viamonte, que desaparece durante el Gobierno de
Rosas.
Ser. Período Constitucional, se sanciona la
Constitución de 1853, se adhieren en 1860 el
Gobierno de Buenos Aires y comienza el proceso institucional que culmina con la sanción del
Código Civil en 1871, donde se regula a nivel
nacional el papel del Asesor de Menores y del
Ministerio Público Pupilar (art. 59 y concordantes) y se dicta la ley 1893 del año 1886
(Ley de Organización de los Tribunales de la
Capital Federal. De los Defensores y Asesores
de Menores e Incapaces. El art. 128 de dicha
ley establece: "La guardia y protección oficial
de las personas e intereses de los menores e
incapaces, en los casos previstos por las leyes,
estarán a cargo de los defensores y asesores letrados que en esta ley se establecen".
El art. 128 de esta ley establece: La guardia
y protección oficial de las personas e intereses
de los menores e incapaces, en los casos previstos por las leyes estarán a cargo de los defensores y asesores letrados que en esta ley se establecen.
El art. 129 dice: Los defensores tendrán las
siguientes atribuciones:
1°) Cuidar de los menores huérfanos o abandonados por los padres, tutores o encargados,
tratar de colocarlos convenientemente de modo
que sean educados o se les dé algún oficio o profesión que les proporcione medios de vivir.
2°) En caso de tener bienes, tomarán las medidas necesarias para su seguridad y para que
se les provea de tutores.
3°) Atender las quejas que se les llevasen por
malos tratamientos a menores, dados por los
padres, parientes o encargados, y dar cuenta
a los asesores letrados para que, en el caso que
corresponda, elevar la queja a los jueces del poder en que se encuentren cuando no estén en el
de los padres para colocarlos en mejores condiciones, o procediendo como se considere más
prudente.
(16) Borzone, Graciela y Lomuto, Alfredo, Manual
de Asistencia y Legislación de Menores, Editorial Eudeba, Set. 1983, pág. 16.
4°) Imponer penas de reclusión condicional
con intervención judicial en las casas destinadas
al objeto, a los menores que observasen mala
conducta. Esas reclusiones no podrán exceder
de un mes.
5°) Inspeccionar los establecimientos de beneficencia y caridad e imponerse del tratamiento y educación que se les da a los menores dando cuenta a quien corresponda de los abusos o
defectos que notaren.
6°) Hacer arreglos extrajudiciales con los padres sobre prestación de alimentos a sus hijos
naturales, y. con los tutores y curadores sobre
las personas y derechos de los incapaces.
7°) Ejercer todos los demás actos que fueren
del caso para la protección de los menores, como lo haría un buen padre de familia.
Esta ley 1893/86 reviste singular valor, no
sólo histórico, sino como antecedente legal, para los que sostienen la vigencia de las atribuciones que confería ésta a los Defensores de Meno-
res, que son absorbidas de acuerdo a lo dispuesto en la ley 15.244 por el Consejo Nacional de
Protección de Menores, el Servicio Nacional del
Menor (ley 18120) y luego por la Subsecretaría
del Menor (ley 20419) dependiente primero del
Ministerio de Bienestar Social, posteriormente
del Ministerio de Acción Social y actualmente
por la Secretaría de Desarrollo Humano y Familia, dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social, a partir de noviembre de 1983 y
conforme a las leyes de Ministerios. Esta doctrina no es aceptada pacíficamente, pues se sostiene que el Decreto-Ley 5286/57 derogó los
arts. 128,129 y subsiguientes.
Orgánica y sistemáticamente el Patronato
de Estado se regula por la ley 10903 del Patronato de Menores, siendo su autor el Dr. Luis
Agote y sancionada el 21 de octubre de 1919.
Es interesante señalar la opinión del miembro informante en la Cámara de Senadores, Sr.
Roca, que es de palpitante actualidad, para justificar la institución del Patronato del Estado
Nacional o Provincial y su ejercicio, cuando expresa: " . . . Basta enunciar, señor Presidente,
que la cifra de 15.000 niños que acusan las estadísticas, abandonados por sus padres y explotados por ellos o víctimas de la lacra de la criminalidad precoz, para darse cuenta de la importancia, de la urgencia, del problema que tiene
que resolver el Congreso de la Nación. Y añado
estos dos conceptos de especial trascendencia.
Para sustituir la autoridad de los padres en los
casos que la pierden, se estatuye en esta ley el
Patronato del Estado Nacional o Provincial, según los casos y su ejercicio . . ." ( 17 )
El art. 14 de la ley 10903 establece: "El Pa-
tronato del Estado Nacional se ejercerá por mecí 7) Anales de Legislación Argentina, Complemento Años 1889/1919, Editorial La Ley, Buenos Aires,
1954, pág. 1095.
dio de los jueces nacionales o provinciales, con
la concurrencia del ministerio público de meno-
res. Ese patronato se ejercerá atendiendo a la
salud, seguridad, educación moral e intelectual
del menor, proveyendo a su tutela sin perjuicio
de lo prescripto en los arts. 390 y 391 del Código Civil".
Las características preponderantes de esta
ley es de que la misma, 1° institucionaliza el patronato del Estado; 2° lo reconoce como propio
del Estado Nacional y los Estados Provinciales;
3° establece sus fines: atender la salud, seguri-
dad, educación moral e intelectual de los menores; 4° establece su ejercicio por medio de los
jueces nacionales o provinciales, con concurrencia del Ministerio Público. Esta ley hasta su reforma en el año 1957estatuye un Patronato de
Menores Judicial a nivel nacional.
B. Estado actual de la legislación. El Decre-
to-Ley 5286 del 20 de mayo de 1957, modifica
disposiciones legales sobre menores: defensoría,
patronato, adopción, régimen penal (Leyes
1893,10903,13252 y 14394).
Modifica la ley 1893, derogando los arts.
128, 129, 130,131,132,133 y 135, referente a
los Defensores de Menores que desaparecen de
nuestro régimen legal nacional. Sin embargo es
aún motivo de discusiones doctrinarias, como se
ha señalado ut-supra, si las funciones que éstos
desempeñaban fueron absorbidas, primero por
el Consejo Nacional de Menores, Decrero Ley
5285/57, y luego por el Consejo Nacional de
Protección de Menores, Ley 15244/59, y posteriormente por el Ministerio de Bienestar Social, Ministerio de Acción Social, hoy Ministerio de Salud y Acción Social y a través de la
Secretaría de Desarrollo Humano y Familia, Dirección Nacional del Menores y la Familia, por
imperio de las leyes- modificatorias 15244,
18120, 20419 y las respectivas leyes de Organización de Ministerios.
Lo más importante de la ley 5286/57, es que
modifica el art. 4 de la ley 10903, al establecer
en el art. 3 "El Patronato del Estado Nacional o
Provincial se ejercerá por medio de los jueces
nacionales o provinciales con concurrencia del
Consejo Nacional del Menor y del Ministerio
Público de Menores, en jurisdicción nacional y
de este último en jurisdicción provincial o de
ambos, en las provincias que se acojan a los beneficios del Decreto-Ley". "Ese Patronato, se
ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor proveyendo
a su tutela sin perjuicio de los arts. 390 y 391
del Código Civil".
Este Decreto-Ley modifica igualmente los
arts. 136, 137 y 139, correspondientes a los
Asesores de Menores, quedando redactado el
Art. 137: "Corresponde a los asesores de menores e incapaces intervenir en todo asunto judicial que intereses a la persona o bienes de los
menores de edad, dementes y demás incapaces y entablar en su defensa las acciones y recursos necesarios, sea directa o juntamente con
los representantes de los incapaces".
La ley recientemente sancionada, 23264;
85, que modifica la Patria Potestad y suprime
instrumentalmente (art. 241) las diferencias
entre hijos matrimoniales, extramatrimoniales
y adoptados plenos y trata de enrolarse confusamente en la tendencia legislativa más avanzada de la filiación única (art. 3593 C. Civil), no
altera el sistema del Patronato del Estado que
será ejercido por los órganos del Estado Nacional y Provincial eminentemente por los jueces
nacionales o provinciales.
Con referencia a la filiación, la ley 23264,
sancionada el 25 de setiembre de 1985, dice:
Art. 240. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme
a las disposiciones de este código. Art. 241: El
Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas expedirá únicamente certificados de
nacimiento que sean redactados en forma que
no resulte de ellos si la persona ha sido concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada
plenamente.
Consideramos que los arts. 240 y 241 de la
ley 23264 adolecen de graves defectos de técnica jurídica y lingüística y desfigura el instituto
de la filiación única. Se han transcripto sin mayores comentarios, porque rebasan los límites
trazados en el desarrollo del Patronato.
A nivel nacional debemos armonizar la legislación civil con la legislación especial de protección de menores, leyes 22278 y modificatoria,
ley 22803/83, y en todo lo referente al Derecho de Patronato de Menores. Cabría una distinción con referencia a menores de 16 años, 18
años y a los menores adultos de 18 a 21 años.
Con referencia a los menores incursos en" hechos delictuosos en el organismo jurisdiccional,
los jueces de instrucción, de sentencia, en lo correccional de menores, y en grado de apelaciones la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional en lo Nacional, son los que ejercen
el Patronato de Menores, que es esencialmente
judicial.
El Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en
su Capítulo VIII, que regula la aplicación de las
leyes de menores, establece en el art. 170 que
"Los tribunales para el Juzgamiento y el Patronato de los Menores comprendido en las leyes
10903, 14394 y 22803, estarán integrados por
los siguientes organismos judiciales y asistenciales:
1) La Cámara, en su carácter de Tribunal de
Alzada y de Superintendencia.
2) El Presidente de la Cámara con las facultades acordadas por el art. 5.
3) La Secretaría de Superintendencia con las
funciones pertinentes.
4) Los Juzgados de Primera Instancia que designe el Tribunal para que entiendan exclusivamente en sus respectivas jurisdicciones, en los
procesos en que se acusen de delitos a menores
de 18 años de edad, o a menores que no hayan
cumplido 18 años.
5) Las Fiscalías de Primera Instancia y las
Defensorías de 'Pobres, Incapaces y Ausentes de
los Criminal y Correccional que con sujeción a
las reglas de turnos generales, deberán actuar
ante los juzgados especializados en la aplicación
de las leyes de menores.
6) Un cuerpo de Delegados de Inspectores
para la vigilancia de los menores de cuya tenencia hubieran dispuesto los jueces, dejándolos en
poder de sus padres o guardadores; cada juzgado
tendrá como adscriptos a un número mínimo
de delegados inspectores que fijará el Presidente del Tribunal.
7) Los servicios que presten gratuita u onerosamente las instituciones públicas o privadas dedicadas a la protección o educación de los menores.
C. Legislación Provincial. No existe mayor
discrepancia sobre el Derecho de Patronato de
Menores en las Provincias que han sancionado
una legislación especial sobre menores y en cuanto a la organización judicial y administrativa
que canaliza el ejercicio del Derecho de Patronato de Menores, Leyes 4664, 4547, 6661 y
leyes de Organización de Ministerios, Provincia
de Buenos Aires; Leyes 2842, 3460 y 3461,
Código de Defensa del Niño, Santa Fe; ley
2902, Corrientes; ley 1156, San Juan; ley 399,
Formosa.
La Ley 4873 y sus reformas, de Córdoba,
establece: que el Patronato será ejercido por
el Juez de Menores, teniendo como órgano de
colaboración y ejecución al Consejo de Protección al Menor (arts. 1, 18, 23 y 24). Es decir
que el Juez de Menores es el único titular del
Patronato. El Consejo actúa bajo la jurisdicción del Juez de Menores, siempre que no se
trate de actos de simple policía y asistencia y
le corresponde la organización y ejecución de
la política proteccional de la minoridad, conforme a las disposiciones legales vigentes y principios generales del Derecho de Menores (art.
19 y concordantes). Confirma el Dr. Eduardo
R. Córdoba (18). Ver también opiniones similares de los Dres. José I. Cafferata, Pedro León j
Feit, y Roberto Boque Miró, siguiendo el criterio doctrinario del Dr. Belluscio, cuando analizan el alcance de la legislación nacional (ley
5285/57).
(18) Córdoba, Eduardo R., Derecho de Menores,',
:
ob. cit., pág. 88.
La ley 1304 de Mendoza, intitulada "Patronato de Menores y Tribunal para Menores", establece los órganos y procedimientos necesarios
para ejercer el citado patronato confiado al Estado Provincial.
El Derecho de Patronato de las Provincias,
emana de la Constitución Nacional (art. 67 inc.
11 y 11 bis, 104 y 105) y de las propias Constituciones Provinciales, y la potestad que éstas tienen de determinar quién ejerce el Patronato de
Menores en territorios de sus respectivas provincias.
D. Jurisprudencia. 1. Patronato de menores.
La ley 1304 de Mendoza, intitulada "Patronato
de menores y tribunal para menores", no tiene
otra finalidad que la de establecer los órganos
y procedimientos necesarios para ejercer el citado patronato que confía al Estado Provincia SC Mendoza, Sala I, abril 6-965. La Ley, 1191002(12455-8).
Santa Fe, Ley 2804. El Asesor de Menores
no puede actuar al mismo tiempo como fiscal
y como defensor, no sólo porque el ejercicio
simultáneo e indiferenciado de ambas funciones vulnera la garantía constitucional de la defensa en juicio, sino además porque el sistema
legal que lo permitía quedó derogado, precisamente, al crearse el cargo de Asesor de Menores (CCiv. Santa Fe, Sala I, febrero 16-976. La
Ley 1977 1-689(34-357-8).
La internación de menores es el último de
los recursos judiciales y debe evitarse mientras
exista otra solución aceptable. (CNCiv., Sala
B, diciembre 19-967. La ley 129-989 (16-426S) - Ver Digesto Jurídico I, p. 727.
El órgano administrativo, a quien está encomendado el ejercicio del patronato de la minoridad, puede tomar medidas cautelares disponiendo la colocación de un menor en lugar adecuado, aun contra la voluntad de los padres si
median indicios vehementes de grave peligro moral. (CNCrim. y Correcc., noviembre 20-964. La
Ley 117402; J.A.,^65-1-155).
2. Naturaleza jurídica del Patronato del Estado. La Patria Potestad tiene el carácter de derecho natural. El patronato del Estado sobre los
menores es siempre supletorio para afianzar y
no para suplantar los vínculos de la naturaleza
(C. Penal, Santa Fe, Sala III, octubre 29-982,
ED 104463).
3. Patronato de Menores. Poderes del Estado
y la Patria Potestad. La Corte Suprema de la
Nación ha establecido que: "Todo padre y toda madre tienen deber y derecho de velar por
sus hijos menores, si no han sido inhabilitados a
ese efecto, y desconocerlo podría configurar
un grave factor de perturbación moral y social,
con riesgo de que una eventual concepción totalitaria asignara al Estado la función que la naturaleza ha conferido a los progenitores".
"La cuestión planteada en la causa donde se
ha denegado la entrega de los hijos menores a
su padre, radicado en el extranjero, involucra a
la garantía constitucional de la protección a la
familia, de la cual forman parte aquellos, y a la
cual cual se los priva de integrarse, aparte de estar en juego el derecho paterno de crianza y educación de los hijos, que goza de raigambre en la
ley natural y debe reputarse reconocido y garantizado implícitamente en el art. 33 de la Constitución".
"Los derechos paternos que tienen fundamento constitucional, bien que no son absolutos, han de resguardarse celosamente en su vigencia real y efectiva y limitarse en su ejercicio
únicamente sí hay causales acreditadas, sin someterse al riesgo de un cercenamiento sobre la
base de motivaciones subjetivas de las autoridades o extrañas a la normativa pertinente, porque de ocurrir ésto se suscitarían inhabilitaciones o penas sin previa probanza de causas jurídicamente justificadas, con violación de principios consagrados en el art. 18 y la 2da. parte
del art. 19 de la Constitución".
"Es descalificable como acto jurisdiccional
válido el fallo denegatorio de la entrega de los
hijos menores a su padre radicado en el exterior, si el a-quo no ha sostenido que en la especie se haya tipificado ninguna de las causales de
pérdida de la patria potestad, ni de su ejercicio,
ni de la suspensión de éste conforme a los arts.
307 a 309 del Código Civil, y tampoco ha dado
por acreditado alguna de las hipótesis, o aplicado sanciones al progenitor de las previstas en
la ley 4664 (arts. 8 y 24) de la Provincia de
Buenos Aires". (El Derecho, T. 106, págs. 662/
863).
4. Ministerio de Menores e Incapaces. La intervención procesal del Ministerio Público pu-
pilar en el marco del art. 59 del Código Civil, es
integrativo y no sustitutiva de los padres o tutores especiales, este último supuesto en caso de
colisión de intereses con aquellos (conf. art. 61
Cod. citado). (CNCiv., Sala F, noviembre 22982, ED 104-582).
De ningún modo puede sostenerse que la actuación del asesor de menores en ambas instancias suple la de! representante necesario que para cada incapaz tiene previsto la ley, toda vez
que no se trata de una actuación sucesiva o indistinta sino conjunta de ambos (CNCiv., Sala
F, noviembre 22-982, ED 104-527).
5. Investigación. Ni el usufructo legal ni la
facultad de administrar que los arts. 287 y 293
del Cód. Civil acuerdan a los padres, excluyen la
intervención del ministerio de menores y el contralor de los jueces, cuando se trata de disponer
d¿ ¡os fondos de propiedad de los hijos (Cámaras Civiles en Pleno, octubre 9-983, Barlet, Esteban; L.L' 14-1080; J.A., 43-1141, Rev. El Dere-
cho, Rep. General 52-57, p. 769 in fine).
6. Recurso de apelación. El asesor de meno-
res de Cámara está habilitado para desistir
—expresa o tácitamente— de los recursos interpuestos por los asesores de menores que actúan ante los jueces de primera instancia (CNCiv,
en pleno, setiembre 3-951, Casa Escasani S.A. c.
Escasany, Manuel, Suc. L.L. 64433; J,A. 1951IV-97; GF, 203-216; Rev. El Derecho, Repertorio 52-57, pág. 770. Recurso de Apelación).
7. Tutela del Estado. La tutela que el art. 8
de la ley 10903 atribuye a la Dirección General
de la Minoridad y la Familia, se adquiere por
ese organismo de pleno derecho, sin necesidad
de previa designación judicial ni discernimiento
de la tutela por el juez (CNCiv., Sala D, setiembre 24-1971; ED 40454).
No es menester una sentencia judicial para
que la Dirección General de la Minoridad y la
familia ejerza la tutela de los menores confiados a establecimientos de beneficencia. Tal tutela- le es atribuida por ministerio de la ley
(art. 8, ley 10903) en forma imperativa y se
produce, ipso jure, sin necesidad de convalidación judicial (CNCiv., Sala D, setiembre 241971), ED 40454),
La atribución automática de la tutela a la
Dirección General de la Minoridad y la Familia,
sin intervención judicial (art. 8 ley 10903),
no vulnera principios legales o constitucionales
(CNCiv., Sala D, setiembre 24-971, ED 40-454).
E. Doctrina. La discusión doctrinal, tanto a
nivel nacional como provincial, radica en que
pudiendo el ejercicio del Derecho de Patronato
de Menores afectar principios, derechos y garantías que consagra la Constitución Nacional con
respecto a las personas y la familia, los órganos
públicos encargados de su ejercicio, no pueden
ser otros que los que resultan explícitamente
de la ley, en la esfera del Poder Judicial a nivel
nacional como provincial, organismos jurisdiccionales, jueces, tribunales de menores, de familia, en concurrencia o no de los organismos
administrativos competentes, que podrán limitarse a realizar funciones de cooperación auxiliares y de ejecución de las decisiones emanadas
del juez.
La fórmula adoptada en las IV Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina, celebradas
en Mar del Plata del 11 al 13 de setiembre de
1980, la Comisión sobre el tema "Minoridad"
llegó a la siguiente conclusión en materia de Patronato: "El Patronato de Menores deberá ser
concebido como potestad que el Estado ejercerá en todas sus diversas manifestaciones, tomando como base la particularidad de sus destinatarios, incapaces destinados a ser capaces, y
tendiendo a que la instrumentación posibilite
su formación integral. La legislación autónoma
que deberá dictarse como consecuencia del
ejercicio del Patronato de Menores, será formulada a partir de la finalidad tutelar prevalente
respecto de menores. (19)
Se debe señalar que la ley 23264/85 modifica el Código Civil y el art. 13 de la ley 10903
y lo más significativo es que el título III introduce una denominación genérica "De la autoridad de los padres", recogiendo semántica y con-
ceptualmente la acepción francesa de la autoridad parental, que supera la locución "Patria
Potestad" (Puisance Paternelle), la que es más
limitativa y potestativa. Conforme a ello el art.
310 del Código Civil y 13 de la ley 10903 quedan modificados en la forma que se transcribe:
Art. 310 - C.C.: Perdida la autoridad por uno
de los progenitores, o suspendido uno de ellos
en su ejercicio, continuará ejerciéndola el otro.
En su defecto, y no dándose el caso de tutela
legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, tos menores quedarán
bajo el patronato del Estado Nacional o Provincial.
Art. 13 ley 10903: La privación de la autoridad o la suspensión de su ejercicio, no importan
liberar a los padres de las obligaciones impuestas por los arts. 265, 267 y 268 si no fueran indigentes.
La novedad de la ley 23264/85 reside en que
elimina la clasificación establecida por la ley
10903, que importó en su época, año 1919,
el mayor avance en la legislación americana y
europea, extendiendo el Patronato del Estado,
en materia de menores, y a través del organismo
jurisdiccional competente, los jueces en el orden
nacional y provincial con la concurrencia del
Ministerio Público de Menores, de sancionar
con la pérdida de la patria potestad, del ejercicio o ia suspensión, a los padres y por las causales establecidas en la propia ley. Lo fundamental es que la pérdida de la patria potestad era
irrevocable (art. 12 ley 10903). Conforme a la
ley 23264/85, arts. 307/310, se reestructúrala
clasificación anterior y sus efectos jurídicos, se
elimina la pérdida de la patria potestad y se utiliza la palabra "privación" (art. 307), pero la
"privación de la autoridad de los padres" es
revocable por los jueces (art. 308).
En igual sentido la ley 23264 sustituye el art.
7 de la ley 22278 por el siguiente: "Respecto
de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se refieren los arts. 1° y 2° el juez
podrá declarar la privación de la patria potestad
o la suspensión o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere".
Opino que habrán de armonizarse las disposiciones de la ley 10903 modificada por el Decreto Ley 5286/57, ley 17711, ley 22278, ley
22803 y en lo que no han sido derogadas expresamente por la ley 23264/85 y en todo lo que
se refiere al ejercicio del Dqrecho de Patronato
(19) D'Antonio, Daniel H., Derecho de Menores,
op. cit., pág. 181.
de Menores, especialmente con referencia a los
arts. 4 y concordantes de la ley 10903 modificado por Decreto. Ley 5286/57, art. 309 in fine
yart. 310 ley 23264/85.
Deberá ser revisada la jurisprudencia en cuanto al ejercicio del Derecho de Patronato y atento las nuevas disposiciones legales contenidas en
la ley 23264/85, señalando la mayor o menor
amplitud de acción de los organismos administrativos a nivel nacional y provincial y conforme a los poderes y atribuiciones del Estado Federal y las Provincias dentro del orden general
normativo-jurídico-constitucional y las leyes
nacionales y provinciales a su respecto.
Deberá primar en esta materia un criterio
que mantenga "el equilibrio de poderes",
impidiendo una invasión total del Poder Judicial en el ejercicio del patronato de Menores y
sobre todo en aspectos propios del Poder
Administrador (el Poder Ejecutivo), a través de
sus organismos específicos de protección de
menores, pero con el alcance señalado por el
Dr. Belluscio y otros distinguidos juristas al
interpretar el art. 4 del Decreto Ley 5286/57,
para sumar esfuerzos en la noble tarea de la
protección integral de la minoridad.
V. Epítome. Pareciera ser opinión preponderante que con el régimen actual el Patronato
de Estado de Menores a nivel nacional, lo ejercen los jueces, es decir, el organismo jurisdiccional. A éstos corresponde, la privación, la
suspensión de la patria potestad, resolver sobre
la tenencia de los hijos cuando se suscitan conflictos entre los padres y en caso de abandono,
por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o en otra situación de las contempladas en la ley 23264/85 y con respecto a menores incursos en hechos delictuosos, leyes
22278 y su modificatoria, 22803/83, en concurrencia con el Ministerio Público de Menores, y actuando como auxiliares y colaboradores los organismos administrativos en funciones
de cooperación; cuando el organismo jurisdiccional dispone del menor y ordena su internación da intervención: a la Dirección Nacional
de Protección del Menor y la familia, dependiente de la Secretaría de Desarrollo Humano
y la Familia, Ministerio de Salud Pública y Acción Social, para la internación u otra medida
cautelar; a organismos dependientes de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires —Secretaría de Gobierno— Subsecretaría de Acción
Social (jardines maternales —CAÍ), o a organismos dependientes del Ministerio del Interior:
Policía Federal (Comisaría de Menores, Cuerpo
Judicial) y Penitenciaría Nacional (establecimientos especiales o secciones especiales del
establecimiento para adultos), sin perjuicio de
las funciones asignadas por leyes generales o
especiales.
Fallos de la Cámara Nacional en lo Civil de
la Capital Federal se han pronunciado sobre la
doctrina del ejercicio de la tutela del Estado,
en favor del organismo administrativo de protección de menores, sin necesidad de intervención judicial (ver fallo registrado en Repertorio
El Derecho N° 6, T. 4045, pág. 824, ED 40453. Sin embargo esta doctrina no se compadece con la actual ley 23264/85 en su art. 9 in fine, que dice " . . . la suspensión será resuelta
con audiencia de los padres, de acuerdo a las
circunstancias del caso ..."
La ley ajustadamente no ha definido el Patronato de Estado, el Patronato de Menores, y se
refiere a sus caracteres y aspectos funcionales,
quiénes ejercen el Patronato del Estado, por lo
que es necesario hacer concordar e integrar las
disposiciones de la Ley 10903, Decreto-Ley
5286/57, con las leyes 22278 y su modificatoria, 22803 y la reciente ley 23264/85.
Se concilian las actividades propias del Patronato de Estado en materia de minoridad y las
funciones que a cada organismo de Estado le
corresponde realizar. Es que resulta esencial,
como expresa el Dr. D'Antonio, que los componentes de cada uno de los sectores integrantes
del Patronato de Menores tenga plena conciencia de lo que representa su actividad y de que
con ella suma esfuerzos a la tarea de protección
integral a la minoridad. ( 20 )
Expresan certeramente Pedro León Feit, Roberto Boque Miró y Eduardo R. Córdoba, citan-
do a Belluscio, analizando el art. 4 de la ley
10903, modificado por el Decreto Ley 5286/
57 que "concurrencia" significa, entre otras cosas, "cooperación", "colaboración" o "ayuda",
etc. Así, por ejemplo, hay autores que hablan
de los "organismos administrativos que cooperan en el 'ejercicio del patronato' ". Y para no
dejar lugar a dudas sostienen que en una búsqueda realizada en los diversos repertorios de jurisprudencia, no han encontrado "ningún pronuncimiento que contradiga lo que se viene desarrollando". (21) ( 22 ) Esta afirmación se ha hecho
antes de la sanción de la ley 23264/85.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha declarado "Es regla en la interpretación de
las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el
ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional,
propósito que no puede ser obviado por los
jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda
(20) D'Antonio, Daniel H., Derecho de Menores,
op. cit., pág. 182.
(21) Feit, Pedro L. y Boque Miró, Roberto, Obser-
vaciones Generales al Anteproyecto de Reformas de la
Ley 4873, Dictamen año 1972, Prov. de Córdoba.
(22) Córdoba, Eduardo R., Derecho de Menores,
op. cit., pág. 86.
vez que ellos, como servidores del derecho para
la realización de la justicia, no deben prescindir de la ratio legis". (Com. 167, junio 4-1985,
Ei Derecho, Buenos Aires, 6-9-85).
PLAN AUSTRAL*. 1. Introducción. El
14 de junio de 1985 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 1096 que ha dado lugar a
encontronadas interpretaciones. Dicha norma
se integra con los Dtos. 1309, 1566, 1567,
1568 y 1725 y demás resoluciones de organismos públicos.
Debemos ubicar el Decreto 1096 en el cua-
dro de una estrategia antiinflacionaria, singularmente frontal, que se inserta en una profunda
reforma económica que aspira a revertir una
tendencia declinante que, con altibajos, atormenta » nuestro país desde hace medio siglo.
En los considerandos del D. 1096/85 se indica la
interrelación existente entre un contenido y dos
determinaciones coetáneas: el congelamiento de
precios y salarios, y la adopción de drásticas
medidas ordenadas a la eliminación del déficit
fiscal. Una reforma tributaria de significación,
oí fomento de las inversiones externas y el
establecimiento de un régimen de ahorro forzoso integran, junto a la privatización de em-
presas en manos del Estado y demás temperamentos, la reforma económica en la que cabe
emplazar a la monetaria, instrumentada mediante el Decreto en estudio.
Si bien es cierto que algún iniciado en los
secretos de palacio podía intuirla posibilidad de
que el Gobierno Nacional implementara una política de shock en la lucha contra la inflación (a pesar de que lo contrario se manifiesta en un considerando del Decreto 1096) abandonando el tratamiento gradualista, que tan magros resultados había demostrado, no puede
negarse que el sinceramiento fue de tal envergadura, que, si bien provocó de inicio una acogida francamente favorable, a poco de su dictado se han presentado dificultades que entorpecen la marcha del programa de reforma
económica.
Resulta previsible que nuestro país no saldrá
de su estancamiento económico sin pasar por
un programa de severa austeridad, en el cual
todos los sectores sociales, en la medida de sus
posibilidades, deberán contribuir. Y los argentinos si bien hemos sufrido, y muchas veces,
privaciones, no ha sido porque las hayamos
asumido voluntariamente en procura del crecimiento de la riqueza colectiva, sino que nos
alcanzaron sin desearlo y sin que tales sacrificios redundaran en provecho de la Nación en
su conjunto. De ahí, que no resulte fácil conMANUEL I. ABROGUE.
citar una adhesión que, además de genera!,
sea constante, si permanece en nosotros la
actitud colectiva ciertamente ciclotímica que
nos ha caracterizado, que nos hace pasar de
la euforia a la depresión sin solución de continuidad.
Por otra parte, el esfuerzo, además de duro,
será de largo aliento. Téngase en cuenta que
nuestro país está descapitalizado siendo muy
limitada la inversión en la generalidad de las
áreas de la producción, y el nivel de endeudamiento, especialmente externo, es de tal entidad que su carga es difícil de sobrellevar. No se
nos oculta que mucho de objetable tiene
la composición y magnitud de la deuda externa, pero si, en lugar de asumir nuestra realidad,
continuamos este debate sin fin en el que
algunos ponen gran empeño, la posibilidad de
una disgregación nacional puede convertirse
en el fatal desenlace de nuestra afligente situación.
Pensamos que contribuyó a cimentar el desencuentro argentino, la generalizada actitud
de búsqueda del debate ideológico, con la resultante natural de los enfrentara lentos consiguientes y la individualización periódica de
éste o aquél chivo expiatorio, responsable de
todos nuestros males. El estado de insatisfacción colectiva ante la impotencia para atender
elementales exigencias —vivienda, salud, educación, etc.—, exacerbado por la tendencia a
vivir por encima de nuestras posibilidades, y
combinado con la actitud discursiva de que hablamos, nos llevó a que inconscientemente
fuéramos sustituyendo ideas por bienes, como
si la pobreza pudiera ser vencida por la ideología. Ello conduce a una radicalización de posiciones que pueden comprometer la paz social.
Sabido es que la tasa de inflación prevista
para el mes de Junio de 1985 rondaba el
40 °/o, es decir bordeando la hiperinflación, y
por tal motivo, su abrupta reducción, a consecuencia de las medidas adoptadas, no indica
otra cosa sino que la inflación se encuentra reprimida, pero no que ha desaparecido. El congelamiento de precios y salarios, impuesto coercitivamente, constituye una medida efímera pues
ya se sabe que a la inflación no se la combate a
largo plazo con este tipo de políticas dirigistas,
sino que la estabilidad de precios se constituirá disminuyendo drásticamente los costos,
cuyo incesante aumento parece ser la causa
principal de la inflación argentina.
Cuando el Gobierno Nacional está articulando las medidas destinadas a provocar la reactivación económica anhelada, recreando la confianza en la estabilidad institucional y la seguridad jurídica, parece una ironía cuestionar
la constitucionalidad del Decreto 1096, en un
país en que inmotivadamente fueron dejadas
de lado las instituciones republicanas (1930,
1966 y 1976).
También hay quienes no parecen comprender que la única forma de revertir la difícil
situación económica nacional, es con un
régimen de austeridad en el cual —en forma
transitoria— la rentabilidad de las empresas y
la plena ocupación de los sectores del trabajo
queden comprometidos.
2. El Decreto N° 1096/85. 2.1. Antecedentes. El Presidente de la República anunció, por
los medios masivos de comunicación, hacia las
21 horas del 14 de junio de 1985, los lincamientos generales de la reforma económica
y monetaria. Seguidamente el Ministro de Economía expuso más detalladamente, sobre sus
aspectos técnicos.
Posiblemente el antecedente inmediato de
mayor significación fue el discurso pronunciado desde los balcones de la Casa de Gobierno por el Dr. Raúl Alfonsín, en ocasión de una
concentración popular en apoyo a la democracia en el cual, sin que aparentemente guardara
demasiada relación con el motivo de la convocatoria, el Presidente aludió a la necesidad de
un programa de gran austeridad en el marco
de lo que denominó una "economía de guerra".
A partir de ese momento, si bien se generalizó la expresión "economía de guerra", a punto
tal que pintadas callejeras la manifestaban, lo
cierto es que no faltaron opiniones en el sentido
que era una expresión retórica o un exceso
verbal del señor Presidente. Los hechos demostraron que no era, ni lo uno ni lo otro. Las restricciones en el gasto público se hicieron
notar más acentuadamente, y la opinión pública iba en forma progresiva creando expectativas de que un cambio de significación
debería sobrevenir.
El Decreto 1096 fue dictado por el Poder
Ejecutivo Nacional, en Acuerdo General de Ministros, y entró en vigencia al día siguiente,
es decir el 15 de junio. La trascendencia institucional del decreto es señalada mediante la
concurrencia de la totalidad de los Ministros
a su rúbrica, lo cual pone de manifiesto la
adhesión de todas las carteras o secretarías, y
compromete al Gobierno Nacional en plenitud
a la ejecución de políticas coherentes, para
hacer posible el saneamiento de nuestro signo monetario.
2.2 El Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo
es, en nuestro país, unipersonal, según reza
el art. 74 de la Constitución Nacional: será
desempeñado por un ciudadano con el título
de "Presidente de la Nación Argentina". Los
Ministros del Poder Ejecutivo no integran
dicho poder. Constituyen los ministros secretarios que tienen a su cargo el despacho de los
negocios de la Nación y, de conformidad con
el art. 87 de la C.N.: "refrendarán y legaliza-
rán los actos del Presidente por medio de su
firma, sin cuyo requisito carecen de validez".
Nuestra sabia Constitución Nacional en su Segunda Parte trata sobre las Autoridades de la
Nación, y en el Título Primero con la leyenda
"Gobierno Nacional" se emplazan tres secciones que sucesivamente tratan "Del Poder Legislativo", "Del Poder Ejecutivo" y "Del Poder Judicial". Queda fuera de toda duda que el
equilibrio de los tres poderes consolida la forma
Representativa, Republicana y Federal que la
Constitución de la Nación Argentina adopta
para su gobierno (art. 1°). Pero el equilibrio no
significa igualdad por cuanto son diversas sus
funciones. En esa inteligencia veremos la
posición del Poder Ejecutivo de la Nación.
Nos parece importante reparar que la Segunda Parte de la Constitución Nacional trata
de las "Autoridades de la Nación", la que se
subdivide en dos títulos: el Primero se refiere
al "Gobierno Federal" y el Segundo a los "Gobiernos de Provincia". Es decir que las Autoridades de la Nación se componen por el Gobierno Federal y los Gobiernos de Provincia. Los
Gobernadores de Provincia son agentes del
Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación (art. 110), y,
conforme al art. 86 de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo: "Es el jefe supremo
de la Nación, y tiene a su cargo la administración general del país". Entonces la autoridad
del Poder Ejecutivo de la Nación desborda al
Gobierno Federal y se proyecta, en función
del art. 86 inc. 1°, a la Nación toda.
No es nuestro propósito analizar el contenido de las atribuciones del Poder Ejecutivo
pero nos resulta claro que, en nuestro régimen
institucional, el equilibrio de poderes significa, entre otras cosas, que existen resortes que
impiden que se concentre en el Poder Ejecutivo la "suma del poder público" o "facultades
extraordinarias" o "sumisiones o supremacías"
por las que la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos queden a su merced (art. 29), lo que
no empece a que ocupe una posición institucional de significación sin par entre las autoridades de la Nación Argentina. Esto no legitima
cualquier acto del Poder Ejecutivo, porque sus
atribuciones emanen de la Constitución Nacional y, llegado el caso, podrá el Poder Judicial,
declarar inconstitucional un decreto en una
causa sometida a su jurisdicción. El Congreso
de la Nación puede también derogar un decreto
con fundamento en el inciso 28 del art. 67 de
la Constitución Nacional. En última instancia,
el juicio político es el recurso extremo que puede alcanzar al Poder Ejecutivo de la Nación.
2.3. Constitucionalidad del Reglamento
Monetario. A primera vista parecería que el
Decreto 1096 del 14-VI-85no se conformara con
lo dispuesto por el art. 67 de la Constitución
Nacional, según el cual el establecimiento y
reglamentación de un Banco Nacional, con
asiento en la Capital y Sucursales en las provincias, con facultad de emitir billetes (inc.
5°), el sellado de la moneda y la fijación de
su valor (inc. 10°) y la aprobación del presupuesto de administración y de la cuenta de inversión (inc. 7) son atribuciones del Congreso
de la Nación. Sin embargo, no lo creemos así.
Nos importa destacar que se trata de un reglamento monetario de necesidad y urgencia
para cuyo dictado el Poder Ejecutivo de la Nación ha tenido suficientes atribuciones, por'
cuanto:
1) Es un reglamento monetario que deja
sin curso legal a una moneda a la que reemplaza
por otra, fija el valor de la nueva en su dimensión temporal (tabla de conversión) proyectándose sobre las obligaciones monetarias pendientes de cumplimiento, y absteniéndose de regular los restantes efectos jurídicos que permanecen sometidos a las normas propias de los
ordenamientos respectivos (civil, laboral, fiscal,
etc).
2) El objeto del Decreto 1096/85 no es
modificar el régimen de las obligaciones, (civiles, laborales, fiscales, etc.) que en el campo
del Derecho Privado le estaría vedado por el
art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional. La
referencia que hace a las de dar sumas de dinero nacidas antes de la reforma y pendientes
de pago, no tiene otro propósito que establecer
el valor de la nueva moneda en relación con la
anterior, para lo cual distingue según que existan o no cláusulas de indexación.
Habremos de ver que entre las funciones
de la moneda está la relativa a que sea patrón
de pagos futuros o diferidos, aspecto que ha sido objeto de especial regulación en el decreto
de marras. Cierto es que pueden ser distintas
las normas que regulen el valor de la nueva
moneda (en un solo instante) y las que impongan de revalorización de obligaciones pendientes de pago (como ocurrió en Alemania) pero
ello lejos de ser conveniente presenta dificultades.
3) Si bien el art. 67, inc. 10° de la Constitución Nacional dispone que es atribución del
Congreso fijar el valor de la moneda, en esa
época no se había generalizado curso forzoso
(inconvertibilidad de la moneda), no existía
el dinero fiduciario (sin otro respaldo que la
economía nacional) ni creado el Banco Central
con atribuciones para emitir moneda (según lo
autoriza su Carta Orgánica). Ello nos hace pensar que si el valor de la moneda se manifiesta
en su poder de compra que se modifica a diario a través de la actividad del Banco Central, parece difícil de cuestionar la atribución del Poder
Ejecutivo pues a pesar de darle instrucciones
a través del Ministerio de Economía tendría
menos facultades que el Banco Central —inclusive en una situación de emergencia nacional—, no obstante ser el jefe supremo de la
Nación (art. 86, inc. 1° de la Constitución Nacional).
4) El Reglamento Monetario (dec. 1096/85)
es de necesidad y urgencia. En su fundamentación se destaca que: a) La gravísima situación
económica por la que atraviesa la República
exige la adopción de medidas urgentes y extremas a los fines de mantener la vigencia de
las instituciones; b) El proceso inflacionario
amenaza las bases de la convivencia social
e institucional; c) Se trata de medidas de autodefensa de la comunidad.
El reglamento de necesidad y urgencia se
apoya en instituciones jurídicas de arraigada
y permanente vigencia: el estado de necesidad
y la legítima defensa. Tanto una como otra
se manifiestan en el Derecho Público y en el
Derecho Privado. No se trata de que la Constitución Nacional en estado de necesidad o en situación de legítima defensa, pueda ser violada.
Ocurre que cuando se amenaza "las bases
de la convivencia social e institucional" (primer apartado de los considerandos) se deben
adoptar "medidas urgentes y extremas" (expresión contenida en el visto) "como autodefensa de la comunidad" (último apartado de los
considerandos), en cuyo caso el jefe supremo de
la Nación (art. 86, inc. 1°, de la Constitución
Nacional) puede y debe dictar y ejecutar los
actos de Gobierno pertinentes, y con ello, lejos
de violar la Constitución Nacional, ejerce en
plenitud sus atribuciones. Pensamos que el
carácter del reglamento "monetario" surge con
evidencia de su articulado y del décimo considerando que dice: "Que las medidas dispuestas
sólo atienden al importe nominal de las prestaciones expresadas en la vieja moneda, convirtiéndolas a la nueva moneda de manera tal que
mantengan el valor real que hubiera correspondido y respetando las demás condiciones que se
haya previsto."
2.4. Atribuciones del Poder Legislativo y
del Poder Judicial. Frente a la realidad de un
reglamento monetario de necesidad y urgencia
recibido con general aceptación en el medio
social que, a través de las encuestas de opinión,
revela un naciente optimismo sobre el futuro
de la Nación, cabe atender a las prerrogativas
de los restantes poderes de Gobierno en lo que
concierne al tema que nos ocupa.
Una de las expresiones institucionales más
genuinas de "principio de la soberanía del pueblo" (art. 33 de la Constitución Nacional) lo
constituye el Poder Legislativo de la Nación. A
ello se vincula la cuestión de las atribuciones
implícitas que corresponden al Congreso, según lo establece el inc. 28° del art. 67 de la
Constitución Nacional. Nosotros no dudamos
que el Congreso de la Nación tenga facultades
para modificar o, incluso, derogar un reglamento de necesidad y urgencia.
Acontece que el pueblo delibera y gobierna
por medio de sus representantes y autoridades
(art. 22 de la Constitución Nacional) y si
aunamos la atribución expresa del Congreso
de fijar el valor de la moneda, establecer y reglamentar el Banco Nacional de emisión dé billetes, y de aprobar el presupuesto de administración (art. 67 incs. 10°, 5° y 7°), al conjunto
de facultades implícitas a que se refiere el inc.
28° del mismo artículo 67 de la Constitución
Nacional, podemos concluir afirmando que es
atribución del Congreso de la Nación modificar
o derogar al dec. 1096/85. Cuanto tenemos
dicho significa que no es necesario que el Congreso ratifique el Dec. 1096/85, por cuanto
siendo competente el Poder Ejecutivo, dada la
materia y la necesidad y urgencia de su dictado, resulta procedente la mera comunicación
efectuada al Honorable Congreso de la Nación.
Respecto del Poder Judicial, diremos que su
cabeza, es decir, la Corte Suprema de Justicia
(art. 94 de la Const.), es la intérprete final de
la Constitución Nacional (art. 100 de la Const.
Nac.) por lo que cabe referirse a la eventual
declaración de inconstitucionalidad del Dec.
1096/85. Nos parece que el control judicial
por exceso de poder en el dictado del Decreto
1096/85, del que resulte la declaración de inconstitucionalidad no resultará viable por la
circunstancia de que si la evaluación de la oportunidad de la medida escapa a la jurisdicción
judicial, con mayor razón, la urgencia y la
necesidad le impedirá pronunciarse adversamente. De ahí que, en nuestra opinión, la virtualidad normativa (en general) del Decreto
1096 no resulta comprometida en el plano
jurídico.
Distinta puede ser la eficacia de la reforma monetaria como palanca de transformación
de la estructura productiva del país si se siguen
alzando voces críticas que frustren el clima
de optimismo y confianza colectiva que constituye la condición sine qua non para el éxito
del desafío a que hemos sido convocados.
2.5. Publicación del Decreto 1096/85.
Derogación de normas. La vigencia del Decreto 1096/85 es a partir del día 15 de junio
de 1985 según lo dispone el artículo 14. Su difusión en el Boletín Oficial se hizo los días
17 y 24 del mismo mes de junio. La segunda
publicación -~Ia del 24— se debió a errores
incurridos en la primera (del 17).
Es un principio republicano que las leyes
no sean obligatorias sino desde su publicación,
y a esto se refiere el art. 2° del Código Civil,
que por cierto no impone un órgano específico de divulgación. De ahí que la difusión
del decreto dispuesto por el Poder Ejecutivo,
a través de los medios masivos de comunicación en todo el territorio de la República
según ordena el art. 14, no presenta dificultad
tratándose de un reglamento de necesidad y
urgencia.
El Dec. 1096/85 al disponer el cese del
curso legal del peso (ley 18188) y del peso
argentino, procedió a derogar la norma que creó
al primero y la ley que hizo lo propio con el
segundo (Ley Nro. 22.077). En realidad la
primera ya estaba derogada por la segunda
(art. 5, Ley 22.077). Puede sorprender que mediante un decreto (Nro. 1096/85) se deroguen
leyes (18.188 y 22.077), pero ¡a circunstancia
de haber emanado de gobiernos de facto; hace
caer la objeción.
Nos parece que así como en circunstancias
normales, una reforma monetaria que comprendiera la substitución de una moneda por otra,
requiere la iey (formal) emanada del Congreso
de la Nación (por aplicación del art. 67, inc. 10
de la Constitución Nacional), el estado de necesidad y la situación de legítima defensa ha dado
justificación constitucional suficiente al dictado
del reglamento monetario (Dec. 1096/85) al
margen de una ley emanada del Poder Legislativo. Y si el Poder Ejecutivo pudo declarar el
curso' legal del austral también ha podido dejar sin efecto el de la moneda que sustituía,
2.6. Derecho Publico y Derecho Privado.
Los Arts. 9° y 12° del Dec. 1096/85. Convendría analizar el Dec. 1096/85 en relación
con la clasificación del Derecho Público y Privado. No ignoramos las discusiones que existen
sobre el concepto, y la validez del distingo.
Nosotros la tenemos por cierta, y desde esta
perspectiva haremos una aproximación a nuestra temática.
Las normas que crea la moneda son, sin
duda, de Derecho Público y exteriorizan la supremacía del poder que las impera.
Una de las más claras manifestaciones de
la soberanía del Estado es la facultad de establecer una moneda de curso legal en un territorio.
Por lo demás, un reglamento de necesidad y urgencia puede concebirse en el campo del Derecho Público —no del Derecho Privado— donde
las reglas de coordinación que le son propias
determinarían la incompetencia del Poder
Ejecutivo para dictarlo (art. 67, inc. 11 de la
C.N.).
Debemos. tener en cuenta que la moneda
exhibe una situación paradoja!, pues si bien su
regulación es obra del Estado mediante normas
del Derecho Público, su régimen incide directamente sobre patrimonio de quienes la poseen,
motivo por el cual las tenencias monetarias de
los particulares están ampliamente expuestas
—en su poder de adquisición— a la política
monetaria de la autoridad de aplicación (Banco
Central de la República Argentina).
Debemos reparar en la naturaleza del decreto
1096/85 para la adecuada inteligencia de su
normativa. Se trata de un reglamento monetario de necesidad y urgencia cuyo cometido
específico es el cambio de una moneda envilecida por una moneda sana, y que si bien afecta
relaciones patrimoniales de Derecho Privado y
de Derecho Público, no constituye un catálogo
de normas del Derecho de las Obligaciones en
cuyos regímenes particulares (civil, laboral,
fiscal, etc.) procura interferir lo menos posible.
Esta circunstancia no obsta a que el Reglamento Monetario formule distinciones con el propósito de esclarecer el régimen que impera, particularmente, en lo que atañe a la conversión
de la moneda en las obligaciones con pagos
diferidos.
No escapa a esta limitación el Decreto
1567/85 que, con fines aclaratorios, fija el criterio interpretativo del Dec. 1096/85, en lo que
respecta a las locaciones sujetas a ajuste.
Comprenderemos todo mejor, partiendo de la
convicción que así como el Estado puede fijar
el valor de la nueva moneda (austral) a una cierta fecha (15 de junio de 1985), también puede
hacerlo respecto de algún tiempo ulterior, de
manera que en los pagos diferidos el valor
de conversión de la nueva moneda respecto de
la anterior sea diverso, según un cronograma
progresivo aplicado a las obligaciones diñeranas pendientes de pago al día de la reforma
monetaria. Así se explica que como anexo del
art. 4° del Dec. 1096/85 se incluya una tabla de
conversión que llegó hasta el 31 de julio y que
mediante otro decreto (el N° 1309) se impuso
una nueva tabla comprensiva del período
que corre entre el 1° y el 31 de agosto. La escala de paridad del mes de septiembre está
contenida en el Dec. 1566/85, y a no dudar,
que seguirán nuevas tablas de conversión.
A partir del 15 de junio de 1985 la única
moneda que tiene curso legal es el "austral",
cuyo valor en relación a la moneda anterior (peso argentino) varía según una escala de paridad, que expresa una de las funciones, de la moneda: la de servir de patrón de pagos diferidos.
El peso argentino ha dejado de tener curso legal, pero sigue constituyendo una suerte de moneda de cuenta a los fines de la conversión
en australes en las obligaciones dineradas de
pago diferido.
No obstante lo dicho, pensamos que hay dos
artículos del Decreto 1096/85 (9° y. 12°)
que exceden el contenido de un reglamento
monetario de necesidad y urgencia regulando
cuestiones de Derecho Privado, por lo que invaden la esfera de la legislación reservada al
Congreso de la Nación en función de lo dispuesto por el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional. El art. 9° (al que remite el art.
6o del Dto. 1567/85), trata de los intereses
punitorios es decir, de los monetarios preestablecidos, y el art. 12° regula la forma de los recibos y cartas de pago, predicando efectos
de Derecho Privado para el caso de incumplimiento de ciertos recaudos que la norma
describe. El análisis de ambos artículos se efectuará a su turno. Nosotros creemos que estas
dos normas (arts. 9° y 12° del Dec. 1096/85)
podrán ser declaradas inconstitucionales por los
jueces, cuando una parte pretenda su aplicación y la otra lo resista, con fundamento
en su falta de conformidad con la Constitución Nacional.
2.7. El Orden Público Monetario. Con exclusión de las dos normas indicadas en el apartado anterior (arts. 9° y 12°) el D. 1096/85
constituye un sistema normativo de Derecho
Público que, además, es de orden público monetario. La circunstancia de integrarse al decreto con normas de orden público monetario, se
corresponde con un reglamento de necesidad
y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo de
la Nación, y tiene señaladas consecuencias prácticas en lo concerniente a la función monetaria
de servir de patrón de pagos diferidos (tabla de
conversión del art. 4°).
Tenemos visto que, no por aludir el D. 1096
a ciertas relaciones jurídicas del derecho patrimonial (obligaciones dinerarias pendientes de
satisfacción con o sin cláusulas de ajuste),
ello compromete su identidad como reglamento
monetario, por cuanto la discriminación de las
distintas situaciones tiene el sólo propósito de
precisar el alcance de un régimen pautado
y progresivo de conversión de la moneda, en
las obligaciones de pago diferido. El Dec.
1567/85, aclaratorio del D. 1096/85, fija el criterio interpretativo en los casos de locaciones
con ajuste o indexación y el D. 1568/85 lo hizo, respecto de los contratos con el sector público.
Cuando se plantea el problema de elucidar
qué valor de la moneda debe tomarse en consideración —dado un cambio en el mismo— si el
correspondiente al tiempo en que se contrajo
la obligación o el del momento de pago, discriminación correlativa al distingo a las obligaciones del valor y las de valuta (de valor o dinerarias, en nuestra terminología usual), la cuestión
de si el D. 1096/85 es o no de orden público
monetario reviste singular trascendencia.
Nos parece que el D. 1096/85 es expresión
del orden público monetario por lo que, no
siendo norma supletoria, corresponde aplicar la
tabla de conversión anexa al art. 4, sea que la
obligación estuviere o no sujeta a cláusula de
indexación, sea dineraria o de valor, en tanto
que su prestación sea de dar sumas de dinero
expresadas en pesos argentinos.
De ahí que si bien en las llamadas obligaciones de valor se tiende a preservar la incolu-
midad del contenido patrimonial de la obligación de manera que a la fecha de pago se refleje
el valor de origen, tales discriminaciones pueden ser parcialmente alcanzadas por normas
de orden público monetario, como las contenidas en el Reglamento Monetario.
2.8. Reglamento Monetario de Función
Dual. El D. 1096/85 es, por lo visto, un reglamento monetario de necesidad y urgencia,
que dispone, mediante normas de Derecho
Público, la creación de una nueva moneda
y el cese del curso legal de la anterior, manteniendo, como una especie de moneda de
cuenta, el signo monetario abrogado a efectos
de hacer posible la conversión a la nueva moneda cuando se trate de obligaciones pendientes
de pago al día de la reforma.
El D. 1096/85 establece un sistema dual
de valores del nuevo signo, según se trate del
de la oferta monetaria a la fecha inicial de vigencia de la nueva moneda o de la conversión
de la moneda en las obligaciones pendientes
de satisfacción, ésto es, nacidas antes y pagaderas después. Así el reglamento monetario
fija un patrón variable, pautado y progresivo
del valor para los pagos (art. 5°), ajuste (art.
6°) y limitaciones (art. 10°) diferidos, en los
que, con el correr del tiempo, se debilita la
moneda anterior frente a la nueva.
Esta técnica legislativa del D. 1096/85 la
consideramos acertada, pues de haberse desdoblado el régimen de modo que el reglamento
monetario sólo contuviera la relación de paridad al 15 de junio de 1985, dejando que las
normas de Derecho Civil, Laboral, Fiscal,
Administrativo, etc. (intervención del Poder
Legislativo mediante) regularan los sistemas de
conversión de las obligaciones pendientes de
cumplimiento, se plantearían problemas de
Derecho Internacional Privado que, en función
del Reglamento Monetario aprobado, no deberían existir. Ello, sin perjuicio, de que el trámite
parlamentario hubiera demorado la articulación de las reglas jurídicas pertinentes, haciendo
inviable la reforma monetaria aprobada. Por eso
tanto el dinero (billetes y monedas) y ¡os saldos en cuenta de caja de ahorro y corriente bancaria, como las obligaciones expresadas en
pesos argentinos de cumplimiento diferido,
estén sujetas al reglamento Monetario de que
15 de junio de 1985, a esa misma fecha tuvo
una cantidad de australes igual a la milésima
parte de aquellos. Y si mediante normas de
Derecho Privado se hubiera regulado la conversión de las obligaciones pendientes de pago al
momento del cambio de la moneda, para
esclarecer en cada caso, si la tabla de conversión
de una moneda a la otra que fija la ley argentina
es o no aplicable en la hipótesis singular de que
se trate, habrá que recurrir a las normas de
Derecho Internacional Privado, de modo tal que
si fuera el lugar de pago el determinante de la
ley aplicable —y el caso se rigiera (v.g.) por la
ley de Italia-— tratándose de una obligación
de valor, es probable que no se aceptara la aplicación de la tabla de conversión, declarándose
procedente la relación de un austral por cada
mil pesos argentinos, pues el orden público
monetario argentino no se proyectaría sobre
una relación jurídica de Derecho Privado
con emplazamiento en otro país (Italia es
nuestro ejemplo).
3. "La economía de guerra". La expresión
"economía de guerra" pronunciada en su oportunidad por el Presidente de la Nación y que
tanto eco ha tenido en la opinión pública,
merece nuestro comentario.
Ciertamente que no nos encontramos en
guerra, en el sentido literal de la palabra, lo
cual no implica que en expresión haya sido
un exceso verbal o una modalidad retórica.
Creemos que ciertas analogías entre una "economía de guerra" en sentido estricto y los contenidos de la reforma económica, actualmente
en ejecución, serán una realidad insoslayable.
En ellas nos detendremos.
En una "economía de guerra", en su ordinaria significación, la moneda es desplazada del
mercado interno como valor de cambio, porque
se impone un régimen de racionamiento para
impedir que las tendencias dinerarias puedan
distraer los insumos que se requieren en el frente de batalla. En esto difiere ciertamente el
contenido de nuestra "economía de guerra"
con la homónima en el sentido más propio. La
connotación de "economía de guerra", en el
marco de la reforma económica emprendida
por el Gobierno Nacional, constituye la instauración de un severo programa de austeridad
con el propósito de restringir los consumos que
estamos tratando.
no sean de estricta necesidad, para derivar, en
Si por el contrario, se hubieran seguido la mayor proporción que sea dable, recursos
las aguas de la legislación alemana en la cual, que posibiliten la formación de capitales
en lugar de fijar valores múltiples de la nueva cuya inversión en el país permita el crecimienmoneda —como se hizo entre nososíros— to global de la riqueza nacional.
se desdoblara el régimen normativo, cabría
Estamos convencidos que en un país profunseparar uno y otro caso para resolver cuál es damente descapitalizado como el nuestro,
la ley aplicable. Así no se podrá dudar que el la austeridad que redama !a hora, para vencer
valor del austral es el fijado por la legislación la estrechez de recursos que padecemos, será
argentina, de manera que si alguien ha tenido severa y perdurable. No sea que nos ocurra
en su poder en Francia pesos argentinos al día que nos engañemos, y sigamos hablando de la
Argentina potencia, embriagándonos con la alegría pasajera de algún resultado efímero. Ciertamente sólo redoblando esfuerzos y siendo
austeros, con gran espíritu solidario y disciplina social, será posible una mejora substancial de nuestra posición, que recree la confianza interna y externa de que somos un país
llamado a un destino superior.
4. Funciones de la moneda. La moneda en
la economía contemporánea, es de gran significación, habiendo caído en el olvido las
opiniones que no le asignaban importancia
alguna.
La moneda hace posible la integración de
los hombres y de los pueblos bajo el imperio
de la regla de d,erecho en un mundo donde la
escasez es una realidad. Más que detenernos en
el concepto de la moneda preferimos señalar
sus principales funciones.
Son las siguientes: 1) Constituir unidad de
valor; 2) Servir de valor de cambio; 3) Ser patrón de pagos diferidos; 4) Aprovechar como
depósito de valores.
Sintéticamente diremos que: 1} Como "unidad de valor" permite relacionar los diversos
bienes y servicios entre sí, de manera que si
(v.g.) un reloj vale 20 australes y un automóvil 8.000 australes, podemos concluir que se
necesitan 400 relojes de este tipo para adquirir el automóvil de marras. 2) La moneda sirve
como "valor de cambio" por cuanto el público la acepta en canje de otros bienes, de modo
que expresa su fungibilidad absoluta. 3) La tercera función que indicamos es la de ser "patrón
de pagos diferidos", por cuanto la moneda permite no sólo la satisfacción actual de necesidad
por su "valor de cambio", sino que hace posible la adquisición de bienes futuros relacionando bienes y valores en razón del tiempo. 4) La
moneda también aprovecha como "depósito
de valores" por cuanto quien la conserva
dispone de poder de compra en el momento
que así lo determine. La tercera función de la
moneda, que hemos indicado, es la que explica
que la escala de paridad del art. 4° se halle
incorporada al Reglamento Monetario. Con
relación a la última función que señalamos, esto
es la de aprovechar como depósito de valores,
diremos que cuanto más estable sea una moneda, mejor la cumple. El peso argentino hacia
junio de 1985 cumplía malamente esa función
y había hecho decir al Poder Ejecutivo que carecíamos de moneda. Tan es así que su depreciación progresiva generaba un aumento de la
velocidad de circulación pues tan pronto alguien tenía dinero expedido, en cantidad que
excedía
sus requerimientos inmediatos., se apre1
suraba a utilizar la moneda obteniendo bienes
en su reemplazo como procedimiento de preservación de valores. El peso argentino no tenía
aceptación como patrón de pagos diferidos,
prueba de lo cual es que lo asociaba a mecanismos de actualización que eran, según los casos,
ostensibles o encubiertos.
5. Inflación y deflación. Devaluación y revaluación. Tener presente los conceptos de inflación y deflación por una parte, y los de devaluación y revaluación por ¡a otra, nos permitirá adentrarnos en la reforma monetaria.
La inflación es el crecimiento de los precios
en una economía determinada, y constituye el
principal problema económico de los tiempo
modernos. La Argentina ha padecido una inflación galopante del orden del 40°/o hacia mediados del año 1985. Dos tipos básicos de
inflación se perfilan: la denominada "inflación de demanda" y la llamada "inflación
de costos". La primera, se configura básicamente porque existe demasiado dinero en busca
de pocas mercaderías. La segunda, por cuanto
la economía es de poca eficiencia es decir de
limitado poder competitivo, entre otros motivos, por una restringida tasa de inversión,
por la presión de los sindicatos sobre los salarios, y por la actitud de las empresas oligopólicas que defienden su parte en el mercado
elevando los precios tan pronto aumentan
sus costos. La deflación es, claro está, el fenómeno inverso a la inflación, es decir el decrecimiento de los precios en una determinada
economía.
La devaluación de una moneda constituye
una pérdida de su valor, y la revaluación, por
el contrario, es el aumento, comparando una
moneda con cierta divisa. Si el poder de compra
de la moneda aumenta porque puede adquirir
con igual número dé unidades monetarias más
divisas, habrá una revaluación; y, en caso
contrario, se tratará de una devaluación. Establecidas estas elementales nociones cabe indagar
qué ha acontecido a consecuencia del Reglamento Monetario de necesidad y urgencia
de 1985.
El D. 1096 ha fijado dos sistemas valorativos
para el austral, según se trate de la oferta monetaria (billetes, monedas y saldos en cuentas
corrientes bancarias y equivalentes) por una
parte, y de las obligaciones de dar sumas de
dinero pendientes de pago, por la otra. En
este sentido, corresponde distinguir a los activos líquidos a la fecha de la reforma (15 de junio de 1985) para los que estableció una conversión vistualmente neutra, en cuya virtud
mil pesos argentinos (vieja moneda) equivalen ¡
a un austral (nueva moneda), de las obligaciones \
dinerarias pendientes de cumplimiento, para las '
que impuso una tabla de conversión pautada,
progresiva y de valor creciente, por la que e!
austral con relación a la moneda anterior
aumenta valor a medida que transcurren los
días. Vale decir que se decretó una revaluación
pautada y progresiva de la nueva moneda con
relación a la anterior. O lo que e& lo mismo:
los pesos argentinos adeudados antes de la
reforma y de cumplimiento pendiente, por su
debilidad como patrón de pagos diferidos
padecen la confrontación con una moneda
fuerte; por lo que los australes con los que se
cumplirán las referidas obligaciones se revaluarán respecto de la moneda anterior en forma
acentuada con el correr del tiempo. La revaluación que encierra el Reglamento Monetario
es del austral con relación al peso argentino,
pero no respecto de ¡as divisas y tiene por
objeto evitar transferencias de ingresos o de
riquezas, motivo por el cual, la tabla de conversión del art. 4° del D. 1096/85 denota una genuina equidad en el perfil de los planteos
generales.
La justificación de la revaluación progresiva
del austral frente al peso argentino, en las obligaciones de dar sumas de dinero de ejecución
pendiente a la fecha de reforma, tiene como
presupuesto necesario que produzca efectivamente una deflación, es decir una disminución
del crecimiento de los precios de los bienes y
servicios, especialmente en las adquisiciones
a crédito, por el establecimiento de una moneda
que sirva como patrón de pagos futuros y como
depósito de valores.
6. Estrategia sindical y empresario. Para
que sea realidad la recuperación económica, en
un país en el cual la inflación es efecto del
"empujón" de los costos (inflación de costos),
el papel que jueguen las fuerzas laborales
y empresarias es de primera significación. No es
fácil lograr la adhesión plena de las organizaciones del trabajo a una reforma económica
como la nuestra que comporta lo que se ha
dado en llamar una "economía de guerra".
Igualmente difícil es lograr el apoyo de los sectores empresarios cuando se les requiere la reducción de los márgenes de ganancias. Es valor
entendido que anima a todos el patriótico y
desinteresado propósito de procurar el saneamiento de la economía nacional, y en esa persuasión, formularemos algunos comentarios
sobre estos dos factores de la producción,
en lo que concierne a la posición de los mismos,
frente al programa antiinflacionario del Gobierno Nacional.
Puede suponerse —en un plano teórico y
si la dirigencia sindical pudiera sustraerse al
influjo de cuestiones partidarias reverdecidas
por las urgencias del calendario electoral—
que las organizaciones del trabajo condicionen
su apoyo al programa económico de recuperación nacional, a las siguientes premisas: 1)
Mantenimiento del poder de compra de los trabajadores; y 2) Conservación de autonomía
sindical en el planteamiento de sus reivindicaciones. De más está decir, que la defensa irrestricta de ambos postulados comprometería
seriamente el éxito de la reforma económica
emprendida. Pero nos parece evidente —dada
la difícil situación socio-económica— que el reclamo más firme de las organizaciones sindicales
será la preservación de las fuentes de empleo.
La razón es que, una tasa alta de desocupación
debilita a las organizaciones sindicales creándoles dificultades y contradicciones, y compromete la combatividad de los salarios en la
realización de medidas de fuerza ante el temor
que, lejos de obtener ventajas sectoriales, se genere un clima de indisciplina social que deteriore aún más las fuentes de trabajo.
En lo concerniente al sector empresario,
diremos que la presencia de mercados oligopólicos en importantes áreas de la producción,
característica de países subdesarrollados y de
alta inflación, determina a las empresas líderes a adscribirse a una política de precios a
largo plazo, que evita el alza anticipada de los
precios, de manera que siendo dóciles a los
reclamos de aumentos salariales, tan pronto los
han concedido, provocan un alza de precios
con la justificación del aumento de los costos.
La reforma económica puesta en marcha
por el Gobierno Nacional necesita del apoyo
de todos, especialmente de los sectores empresarios y laborales. Si no quedan de lado
las actitudes propias de una economía desquiciada por la inflación, en la cual los distintos
sectores pugnan por mejorar su posición relativa mediante el aumento de los precios y de los
salarios, sin que en forma correlativa aumente la
producción, será difícil salir de la espiral inflacionaria en que hemos estado envueltos. Felizmente se observan signos que evidencian que,
corno comunidad, nos vamos reencontrando, y
se avizora el umbral de un porvenir mejor,
en el que cada cual ocupe su lugar.
7. El desagio. Una voz que no se encuentra
en el Diccionario de la lengua Española, y que
es de gran actualidad en nuestro medio, es "desagio". Se trata de un neologismo que une la
preposición "des" al vocablo "agio". Dicha
preposición denota negación o inversión del
significado de la palabra que acompaña. Así
"desagio" sería el perjuicio irrogado por el
cambio de moneda. Además en italiano la palabra: "aggio" y "desaggio" significa precisamente el beneficio o perjuicio que se deriva del
cambio de la moneda.
La tabla, de conversión del art. 4° del D.
1096/85 establece una progresiva revaluación
del austral frente al peso argentino, el cual
sufre, en consecuencia, el pertinente desagio.
Es decir que la vieja moneda es alcanzada
por el desagio cuando se trata de obligaciones,
nacidas antes de la reforma monetaria, pendientes de cumplimiento. Sin embargo en términos
generales no hay una "pérdida" de valor por la
aplicación de la escala de paridad, aunque sí
una disminución en el número de unidades.
El efectivo existente al 15 de junio de 1985
se convirtió de pleno derecho a razón de
$a. 1.000 por cada austral, en tanto que, a
partir de esa fecha, las obligaciones pendientes
de cumplimiento tienen una relación de cambio
que progresivamente es más desfavorable al
peso argentino. En tanto que al 15 de junio de
1985 la relación era de $a. 1.000 por cada austral, al 30 de septiembre de 1985 la paridad
fue de $a. 2.345,771 por un austral.
Decimos que no hay propiamente una pérdida de valores en el desagio, porque la abrupta caída de la inflación operada a partir de la
reforma monetaria, ha provocado un aumento
del poder de compra de la nueva moneda, no
ya en su forma de "valor de cambio", sino en
función de "patrón de pagos diferidos". Antes
del 15 de junio de 1985 la moneda se depreciaba en el orden del uno por ciento diario;
después de la reforma la inflación ronda el
5°/o mensual. Por eso, para evitar transferencias de riqueza —entre acreedores y deudores—
se impuso una tabla de desagio para que la moneda anterior, pudiera convertirse a la nueva
en una relación de paridad de valores (no unidades). Así la escala de paridad del art. 4° del
D. 1096/85 se justifica tanto en lo jurídico
como en lo económico. Desde el punto de vista
jurídico, si una obligación es contraída en época de moneda blanda (alto nivel de inflación),
y a causa de un "hecho del príncipe" al momento de su pago la moneda es dura (bajo nivel
de inflación), de no arbitrarse un mecanismo
de adaptación de una situación a la otra,
se produciría una transferencia de riqueza del
la tasa de innación.
8. Nominalismo y valorismo. El Reglamento
Monetario, instrumentado mediante el D.
1096/85, ha creado una nueva moneda a la
que da curso legal, sirviendo de medio de pago
por el monto que en la misma expresa.
El nominalismo que impera en la economía
contemporánea preside la reforma monetaria
en lo que al austral concierne. Sin embargo, podría pensarse que se ha acogido la doctrina
valorista a causa de la tabla de conversión del
art. 4o. Ocurre que la norma (D. 1096/85)
ha previsto una regla de tránsito, para el reemplazo de una moneda cuya función de patrón
de pagos futuros o diferidos revelaba su inconsistencia, en medida tal, que clásusulas de estabilización monetaria acompañaban habitualmente a toda obligación, tanto de origen contractual como legal. En verdad la moneda
anterior (el peso argentino) no cumplía dos de
sus funciones: la de patrón de pagos diferidos y
la de depósito de valores.
Lo acontecido puede describirse así: la moneda antigua (el peso argentino) había perdido
su significación como patrón de pagos futuros
o diferidos, porque la depreciación de la moneda era del orden del uno por ciento diario.
De ahí que la revalorización del austral frente al
peso argentino a partir del día 15 de junio
de 1985, no es sino el correlato cuantitativo
de dicha situación. Dicho en otros términos:
el revalúo de! austral frente al peso argentino,
no es sino el desagio del peso argentino frente al
austral.
De ahí que la revaluación del austral de que
hablamos es sólo relativa al peso argentino y
deudor al acreedor, porque estaría pagando no respecto de los restantes valores. Es imporlas unidades monetarias comprometidas, pero tante reparar en ello, porque cuando se habla
en lugar de hacerlo en moneda blanda paga habitualmente de una revaluación, se lo hace
con moneda dura —de bajo y de alto poder por comparación entre la moneda de que se traadquisitivo, respectivamente—. Por eso, a un ta y las restantes monedas extranjeras (divicierto número de unidades monetarias blandas sas). Por eso la valorización del austral respecto
(debilitado poder para pagos diferidos) al del peso argentino no es sino la manifestación
tiempo de contraerse la obligación, debe seguir de la depreciación de éste frente a los restantes
un número menor de unidades monetarias du- bienes, por cuanto el poder de compra del
ras (poder adquisitivo estable), vale decir, peso argentino disminuía en un orden aproxique la relación entre el número de unidades mado a la medida del desagio que sufre por conmonetarias y el valor del dinero, debe ser in- versión a la nueva moneda.
9. Dirigismo y liberalismo. Se han alzado
versamente proporcional: y a menor valor, mayor cantidad, y, a mayor valor, menor canti- voces atribuyéndole a la reforma económica
dad. Y en el campo económico, si al cam- y monetaria ribetes liberales o dirigistas -sebio de la moneda no hubiere acompañado gún el enfoque del observador—, lo que nos inuna escala, de paridad, que significara el desa- duce a formular algunas precisiones. Nos parece
gio de la moneda anterior, sobrevendría un pro- evidente que la intervención del Estado en
gresivo envilecimiento del nuevo signo, con la economía es particularmente sentida a tralo cual, lo único que se hubiera logrado es un vés del programa de reforma económica lanzado
cambio formal, esto es, la supresión de tres por el Gobierno Nacional. De ahí que el conceros ($ 1.000 por A 1) y la reforma en lugar gelamiento de precios y salarios, coercitivade ser económica, no sería ni monetaria, mente impuesto, es una medida de neto coi-i
y, difícilmente se hubiera logrado, aun conge- te dirigista. Pero el Gobierno Nacional espera j
lando precios y salarios, reducir drásticamente que dichas medidas de excepción sean efi
meras, por cuanto sabe que a la inflación no se
la domina, en forma permanente, con un sistema
de controles sino con un drástico aumento
de la producción. El Gobierno Nacional pretende promover, el crecimiento económico del
país —y con él, de sus habitantes— alentando a
la iniciativa privada para que la expansión
de los recursos sea producto del esfuerzo
y de la creatividad de los distintos sectores.
De ahí que se fomente la inversión de capitales que contribuyan a obtener una mayor
eficiencia.
Pero es importante no caer en un economicismo como si todo debiera estar subordinado
al logro del anhelado crecimiento. Para solucionar los graves problemas económicos del país,
habrá de recurrirse a criterios de austeridad,
como no conocimos antes, pero no debemos
olvidar que la economía está al servicio del
hombre y que el desarrollo debe estar enmarcado en el afianzamiento de la justicia social.
Hemos dicho que la austeridad reclamada
por el Gobierno Nacional, para el cumplimiento
de su programa de reforma económica, supone
una restricción del consumo que posibilite
lograr capacidad de ahorro al servicio de los diversos planes de inversión. Se desea revertir
la situación existente y lograr la capitalización
del país.
Pero ha de tenerse presente que para vencer
a la inflación, con un programa de crecimiento
que promueva la producción de bienes al servicio del pueblo argentino mediante la iniciativa privada, tales instrumentos de creación
de riqueza deben cumplir con la función social que propiamente les corresponde. No dudamos que la propiedad privada es un derecho
subjetivo pero ello no impide que tenga una
función social la que, lejos de degradarla o desnaturalizarla, digniñca a la propiedad, por cuanto
la proyecta a la dimensión social sin menoscabar las prerrogativas de su titular, en el cuadronormativo de la comunidad que las reconoce y
ampara.
La reforma monetaria instrumentada mediante el Decreto 1096/85 es de neto corte
dirigista. De ahí que corresponda diferenciar
la reforma económica de la monetaria por cuanto si bien la primera, lo es también en su primera etapa, la monetaria, a través del reglamento
de necesidad y urgencia, lo es con toda intensidad, pues se impone mediante normas de orden
público. Abstracción hecha de la reforma monetaria —centro de nuestro estudio—, la reforma
económica se orienta hacia una progresiva liberalización de los mercados y a la segregación
de la órbita estatal de un importante número de
empresas, que poco o nada tienen que ver
con sus funciones específicas. Se procurará,
además, que el crecimiento sea —principalmente— obra de la actividad privada.
10. La nueva moneda: el austral. ,10.1.
El peso argentino y el peso (Ley 18.188),
El art. 1° del decreto 1096/85 declara el curso
legal de los billetes y monedas que, a partir
del 15 de junio, emitirá el Banco Central de la
República Argentina, los cuales circularán con
la denominación de "australes", siendo su paridad de mil pesos argentinos por austral.
Debemos tener presente que si bien la ley
22.707, que creó el peso argentino derogó
la 18.188 mantuvo el curso legal de los billetes
y monedas (ley 18.188) en circulación, por el
equivalente en "pesos argentinos" según la
paridad de 10.000 por 1 (art. 1°). Por ese motivo, si bien la norma que crea el peso (ley
18.188) que se encontraba en circulación al
tiempo de la creación del "peso argentino",
mantuvieron su curso legal.
El art. 2° del D. 1096/85 derogó la ley
22.707 (peso argentino) y manifestó la derogación de la norma que creó el peso (ley 18.188),
la que se hallaba abrogada por el art. 5 de la ley
22.707. Sin embargo, mantuvo el curso legal
de los billetes y monedas correspondientes al
peso (Ley 18.188) y al peso argentino, que se
encuentren en circulación al día 15 de junio
de 1985, los que serán considerados de pleno
derecho australes según la paridad que el Reglamento Monetario indica. La paridad del peso
argentino frente al austral es de 1.000 a 1
(art. 1°, D. 1096/85) y la paridad del austral
respecto del peso (ley 18.188) es de 1 a
10.000.000. También el art. 2» del D. 1096/85
dispuso el cese del curso legal del peso (Ley
18.188) y del peso argentino creado por Ley
22.707.
De todo ello, se concluye que: 1) La única
moneda que tiene curso legal es el austral,
con prescindencia de que se trate de billetes
y monedas emitidos directamente de ese signo
monetario, o que resulten australes por considerarse tales de pleno derecho, aunque en origen esos billetes y monedas fueron pesos
(ley 18.188) o pesos argentinos. 2) Se encuentran derogadas las normas que crearon el
peso (ley 18.188) y el peso argentino, y los billetes y monedas correspondientes a esos
signos monetarios han perdido curso legal;
no obstante, transformados en australes de pleno derecho (según la paridad establecida),
los que se encuentren en circulación mantienen
su valor hasta que se decida su reemplazo, el
que ya ha comenzado respecto de los pesos
(ley 18.188). 3) En la víspera de la reforma
monetaria (D. 1096/85) solamente el peso
argentino tenía curso legal, pero continuaban
circulando billetes y monedas emitidos en pesos
(Ley 18.188) por su valor en pesos argentinos.
10.2. Emisión y sellado de moneda. El
art. 1°. del D. 1096/85 ordena al Banco Central
de la República Argentina que emita billetes
y monedas del nuevo signo monetario denominado austral. También lo faculta para que selle ios billetes de pesos argentinos emitidos a
la fecha del decreto, se encuentren o no en circulación, otorgándoles iguales efectos que a los
que emita. Ello significa que la emisión será
del nuevo signo monetario, esto es del austral,
cuyos billetes y monedas tendrán curso legal
desde el 15 de junio de 1985. La autorización
para sellar se refiere exclusivamente a billetes
que sean de pesos argentinos, emitidos con
anterioridad, se encuentren o no en circulación.
El motivo por el cual se sellan sólo los billetes de pesos argentinos y no los de pesos
(Ley 18.188), es que el reemplazo de los primeros demorará más que el de los últimos.
10.3. Fracciones de austral. No resulta
suficientemente claro el Reglamento Monetario
en lo relativo a las fracciones de austral, pues
si bien se refiere al centavo su art. 1°, la norma
del art. 13° alude al medio centavo. A su vez, la
circular Nro. 10 de la Contaduría General de
la Nación, fechada el 28 de junio de 1985, dispuso que en la conversión de la moneda anterior a la nueva, se desestimen de sus registros
—creándose una cuenta de ajuste por redondeo
D. 1096/85—- las fracciones menores de un centavo de austral.
Nos parece que es la norma del art. 1°,
que crea la nueva moneda y le concede curso
legal, la dominante de la configuración del nuevo signo monetario, por lo cual la emisión
de fracciones debería llegar hasta el centavo.
Cierto es que el art. 13° se refiere al medio
centavo de austral, pero lo hace en una norma tangencial que alude al pago de obligaciones. De ahí se podría colegir que el medio centavo es más moneda transitoria que permanente y su finalidad sería no desestimar las fracciones de un centavo existentes a causa del
cambio de la moneda, porque la paridad es de
un austral por mil pesos argentinos o diez
millones de pesos (Ley 18.188).
Sin embargo, el Banco Central de la República Argentina hizo saber que habría monedas de medio centavo, lo cual si bien no tiene
demasiada importancia, denota cierta incoherencia con e! D. 1096/85 y con la circular
Nro. 10 de la Contaduría General de la Nación.
En el anuncio a que nos referimos, el Banco
Central comunicó oficialmente los billetes y
monedas que emitiría y sus características.
Indicó que en los billetes, los valores serían
de 1, 5, 10, 50, y 100 australes, con las efigies de Bernardina Rivadavia, Justo José de
ürquiza, Santiago Derqui, Bartolomé Mitre
y Domingo Faustino Sarmiento. Tendrían tamaño uniforme, de 155 por 65 milímetros, y
en sus reversos llevarían, en todos los casos, la
"Figura del Progreso". Las monedas tendrían
cinco valores: medio, uno, cinco, diez y
cincuenta centavos. Serían de una aleación de
cobre y aluminio, con los siguientes motivos
en el adverso: hornero, ñandú, puma, Escudo
Nacional y efigie de "La Libertad".
El art. 13° del D. 1096/85 se refiere al
medio centavo de austral, indicando que las
fracciones menores, a partir del 15 de junio
de 1985, no se tomarán en cuenta para su pago.
En el segundo apartado de ese artículo, dispone
que las fracciones de un cuarto (0,0025, veinticinco diez milésimas) o menos de austral —a los
fines del pago— serán eliminadas, en tanto
que las mayores se elevarán a medio centavo
(0,005, cinco milésimas).
La norma del art. 13° es ciertamente oscura,
y además de la cuestión sobre el carácter
transitorio o permanente del medio centavo de
austral ya considerado, omite referirse a las
fracciones mayores de medio centavo de austral. '
Una interpretación que consideramos plausible parte de esa norma, y de la idea que la informa, para esclarecer la situación de las fracciones de austral mayores del medio centavo, a
los fines de su pago. Así, si hasta la mitad del
centavo (hasta 0,005) la fracción que exceda el
cuarto (de 0,0026) se eleva a medio centavo
(0,005), en tanto que se desprecia una fracción
menor; mutatis mutandi, cuando se rebasa
la mitad del centavo (desde 0,0051 en adelante)
la fracción que exceda de tres cuartos (de
0,0076) se eleva a un centavo (0,01) en tanto
que una fracción menor se desprecia y queda
en medio centavo. Dicho en otras palabras; hasta el cuarto de austral (0,0025) no hay deber
de pagar ni derecho de cobrar; desde algo más
de un cuarto (0,0026) hasta tres cuartos
(0,0075) de centavo de austral, se debe cobrar
y pagar medio centavo de austral (0,005);
más allá de tres cuartos de centavo (0,0076)
se cobra y se paga un centavo (0,01) de austral.
11. Los saldos en cuenta corriente y cuenta
de ahorro, órdenes de pago y cheques. 11.]
Los saldos en cuenta comente y en cuenta d
caja de ahorro. El art. 3° del D. 1096/85 or
dena a las entidades financieras que conviertan
a australes los saldos en pesos argentinos re
gistrados en las cuentas corrientes de sus clien
tes, así como los saldos por capital en cuentas
de caja de ahorro, en ambos casos, según la parí
dad establecida en el art. 1°, es decir, a razón
de un austral por cada mil pesos argentinos. A
su vez, el último párrafo del art. 3°, autoriza
al Banco Central de la República Argentina a
disponer la capitalización de los intereses y
ajustes devengados como paso previo a la inmediata conversión a australes, tratándose
operaciones que involucren a las entidades
financieras bajo su control. Se advierte que e!
Reglamento Monetario ha dado a los saldos
de que tratamos, no el tratamiento de créditos
(obligaciones de las Entidades respecto de sus de su tenedor de no depositarlo o cobrarlo anclientes) sino el del dinero efectivo, lo que nos tes del día que se ha convenido. 2) Los cheques
presentados al cobro en los dos primeros días
parece plausible. De otro modo, en lugar de
hábiles bancarios —emitidos en pesos argenla paridad del art. 1°, sería de aplicación la
paridad emergente de la tabla de conversión tinos— cumplieron acabadamente la función
de órdenes de pago, por lo que la sujeción
del art. 4o.
al principio de la paridad del art. 1° era de riDe ahí que la reforma monetaria, instrumentada mediante el D. 1096/85, corresponde tan- gor. 3) Los cheques que se presentaron al cobro
(tanto en ¡a ventanilla del Banco pagador
to a la oferta monetaria como al régimen
de las obligaciones de dar sumas de dinero, como la puesta al cobro en otro Banco) después
pero discriminando sus reglas. Es natural del segundo día hábil bandario posterior a la
que los saldos acreedores en cuentas corrientes reforma, serán atendidos por el valor en austratengan igual régimen que la moneda (billetes y les según ia paridad de la tabla de conversión
monedas) pues se trata de fondos líquidos, por del art. 4° correspondiente al día del pago.
lo que las obligaciones de pago inmediato Estos cheques emitidos en pesos argentinos,
en los países de moneda estable se atienden en por la evidencia de no haberse presentado
mayor proporción mediante cheques que en di- al cobro en los dos primeros días hábiles bannero efectivo. La inclusión de los saldos en carios, más que instrumentos de pago inmediacuentas de caja de ahorro es una medida razo- to, eran medios de pago diferido de obligacionable, pues los saldos de capital están expedidos nes. De ahí que, exteriorizando una relación
(en términos generales) a disposición del titular, básica de crédito, la situación de los cheques
y, además, lo contrario, desalentaría el ahorro presentados al cobro después de ese período
(particularmente del pequeño inversor) provo- inicial de dos días hábiles bancarios, debería
cando una estampida de los ahorristas para es- seguir la regla de las restantes obligaciones
capar a los efectos de la tabla de conversión dinerarias, esto es, quedar sujeta a la tabla de
conversión del art. 4°. 4) El motivo por el cual
del art. 4° (D. 1096/85).
El art. 3° alude, según se dijo, a los saldos en lugar de exceptuarse de la paridad del art.
registrados en las cuentas corrientes, por lo 1°, a los cheques presentados al cobro después
que también los saldos deudores se convierten del primer día, se incluyó también los del
en australes según la paridad establecida en el segundo día, es que resultaba previsible que
art. 1°. Por tanto, el crédito que el Banco aun con una extensión del horario bancario,
tiene contra su cliente, a causa del saldo deudor fueran necesarios dos dfas hábiles para poder
de su cuenta corriente, queda establecido en atender la enorme cantidad de cheques de
australes a la fecha de la reforma, por lo cual cobro inmediato que se habrían de presentar.
Cabe preguntarse por qué motivo quien preescapa al régimen de la tabla de conversión
del art. 4° (aplicable a las obligaciones de dar sente al cobro un cheque emitido en pesos arsumas de dinero expresadas en pesos argenti- gentinos después del segundo día hábil hancario
(posterior al 15 de junio de 1985) debe sopornos).
11.2. Ordenes de pago y cheques. Las tar el desagio de la tabla de conversión del
órdenes de pago —dispone el mismo art. So- art. 4°. Sin perjuicio de su asimilación al régiemitidas en pesos argentinos serán atendidas men de las obligaciones dinerarias de pago difepor el valor en australes según la paridad rido, diremos que quien consintió en presentar
prevista en el artículo 1°. Son los giros y los al cobro un cheque un cierto tiempo después
cheques, que no constituyen instrumentos de su entrega, sabía que cada día que demorase
para diferir los pagos (operaciones de crédito) la cobranza del cheque significaba una pérdida
sino para satisfacer de inmediato las obligacio- del poder adquisitivo del orden del uno por
nes, por lo que resulta natural aplicar la paridad ciento (l°/o). De ahí que el desagio que sufre
neutra de un austral cada mil pesos argentinos. el importe del cheque emitido en pesos argenSin embargo, y con relación a los cheques, el tinos por su conversión en australes (al día
tercer apartado del mismo artículo, formula del pago o acreditamiento en cuenta corriente)
un distingo según se presenten al cobro hasta el no resulte sino el correlato de la disminución
segundo día hábil bancario posterior a la refor- del valor aludido. Vale decir que a mayor
ma, o después de ese breve período. En el pri- valor, menor cantidad de unidades. Volveremos
mer caso siguen el régimen general de las órde- sobre el tema al tratar de la tabla de conversión.
La correlación entre la regla de conversión
nes de pago (paridad del art. 1°); en el segundo
resulta de aplicación la tabla de conversión del saldo acreedor de las cuentas corrientes
del art. 4°.
(según la paridad establecida en el art. 1°) y
La razón de la diferencia es que: 1) El che- aquella según la cual los cheques presentados
que si bien es instrumento de pago y no de cré- al cobro después del segundo día hábil bancadito, resulta en el comercio de estilo librar rio, están sujetos a la escala del art. 4°, detercheques "a fecha", es decir con el compromiso mina que el cuentacorrentista aproveche de la
revaluación del austral respecto del peso argentino, cuando los cheques emitidos en
la vieja moneda sean de presentación diferida).
En definitiva, la ganancia del titular de la cuenta corriente bañe aria con saldo acreedor obedece a que el Reglamento Monetario (D. 1096/85)
convirtió la cantidad de moneda antigua expresada en el cheque de pago diferido en un número menor de unidades de mayor valor.
12. Obligaciones de dar sumas de dinero.
12.1 El D, 1096/85 y la Ley 22.707. El primer
apartado del art. 4° del D. 1096/85 dice así:
"Las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en pesos 'Argentinos' deberán satisfacerse en Australes. El valor en 'Australes' de
los importes en Pesos Argentinos se determinará
según la Escala de conversión anexa a este artículo, según la paridad que corresponda a
la fecha de pago".
El primer período de este apartado se refiere a obligaciones nacidas antes del 15 de junio
de 1985. Están expresadas en "pesos argentinos" que era la moneda de curso legal desde
el año 1983 en el que por ley 22.707 se adoptó
esa unidad monetaria en substitución de la anterior moneda que era el peso (Ley 18.188).
Esas obligaciones de dar sumas de dinero,
anteriores a la reforma monetaria, se hallaban pendientes de pago, porque, de otro modo,
no correspondería "satisfacerlas". Son entonces, obligaciones nacidas antes del 15 de junio
de 1985 que se encontraban pendientes de cumplimiento. La norma dice que: "deberán satisfacerse en Australes". Ello parece natural
puesto que los "pesos argentinos" dejaron de
tener curso legal y, en consecuencia, el pago
se hará en moneda de curso legal, que no es
otra que el "austral".
Procede formular una comparación entre
la norma en estudio y la manifestada en el art.
2° de la Ley 22.707, que dice así: "Las obligaciones que se constituyan a partir de la fecha
a que se refiere el art. 1°, deberán ser expresadas en 'pesos Argentinos'. Las obligaciones
expresadas en 'pesos' (ley 18.188), que se
cumplan y/o devenguen exigióles a partir de
la fecha que se fije en virtud del artículo
anterior, serán convertidas de pleno derecho
a pesos argentinos, sin tener en cuenta la fecha
de su constitución".
Las diferencias entre la ley 22.707 y el D.
1096/85, en lo que es motivo de cotejo, son las
siguientes: 1) El Reglamento Monetario de
1985 omite el contenido del primer párrafo
del art. 2° de la Ley 22.707, pero ello no significa diferencia alguna, como no sea que
es mejor la técnica del D. 1096/85, porque siendo el austral la única moneda de curso legal,
las obligaciones que se constituyen a partir
de! 15 de junio de 1985 deberán naturalmente expresarse en "australes". 2) Las expresiones
"que se cumplan y/o devenguen" aludidas
en el art. 2° de la ley 22. 707 son sobreabundantes y tienden más a confundir que a aclarar.
No se encuentran en él Reglamento Monetario
de 1985. 3) La Ley 22.707, tratándose de las
obligaciones nacidas con anterioridad al cambio
de la moneda (en ese entonces, el peso ley
18.188), declaraba que siendo "exigióles" a
partir de la vigencia de la nueva, se convertirían
de pleno derecho en esta última (a la paridad
del art. 1°), sin tener en cuenta la fecha de su
constitución. El nuevo Reglamento Monetario
no se refiere a que las obligaciones resulten
"exigióles" después de la reforma; simplemente presupone que no fueron pagadas, con
prescindencia de toda alusión a su exigibilidad. Ya volveremos sobre esta cuestión
que ha dado lugar a tanta polémica. La Ley
22.707 impone en general la conversión de las
obligaciones "de pleno derecho" en tanto que
el D. 1096/85 sólo convierte "de pleno derecho" algunas obligaciones: las que tuvieron
cláusulas de ajuste a partir del momento en que
se aplique la variación de índices que incluya al
15 de junio de 1985 (art. 6°). Tampoco hace
referencia el D. 1096/85 a que no se toma
en cuenta la fecha de constitución de la obligación, aunque sin duda, a este respecto, su régimen es similar. Si bien el art. 10° del D. 1096/
85 no alude a que la conversión que establece
opere de "pleno derecho" pensamos que en esa
forma actúa.
12.2. Las obligaciones "expresadas" en pesos
argentinos. Corresponde detenernos en el período inicial del primer apartado del art. 4° del
D. 1096/85 que textualmente dice: "Las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en
Pesos Argentinos deberán satisfacerse en AUSTRALES".
Debemos decir que con prescindencia de
que estén o no "expresadas" en pesos argentinos, si las obligaciones de dar sumas de dinero
se originaron con anterioridad a la reforma
monetaria, y no se pagaron, deberán satisfacerse
en australes.
Cabría preguntarnos si tiene o no algún significado la palabra "expresadas" en pesos argentinos, o, si por el contrario, ninguna consecuencia debemos extraer de la misma en
cuyo caso toda investigación al respecto sería
estéril. Veamos.
La palabra "expresadas" referida a las obligaciones de dar sumas de dinero nacidas antes de
la reforma y por tanto en pesos argentinos,
la encontramos en los arts. 4,5,6,9,10 y 12. La
misma palabra ("expresadas") la encontramos
también en el art. 2° de la Ley 22.707 y en la
18.188 (art. 2). Sin embargo, en los anteriores
cambios de moneda, como se indica en las notas de elevación al Poder Ejecutivo que acompañan a ios respectivos proyectos, no había
innovación en materia de régimen monetario,
en tanto que el D. 1096/85 implementa una reforma monetaria de cuya profundidad habla
a las claras la tabla de conversión anexada
alart. 4°.
Toda vez que la tabla de desagio (art. 4°)
se aplica a las obligaciones de dar sumas de dinero, anteriores a la reforma, carezcan o cuenten con cláusulas de ajuste, el distingo entre
las obligaciones de dinero y de valor se desdibu- •
ja por cuanto no se atiende al valor (de la moneda) de origen sino al de la fecha de pago o de
vencimiento —atrasada, en su caso—. De ahí
que nos resulte de interés reparar en la significación de la palabra "expresadas" en pesos argentinos.
Pensamos que las obligaciones de dar sumas de dinero, para estar "expresadas" en pesos
argentinos, no basta que hayan nacido antes de
la reforma: será necesario que su extensión haya sido cuantiñcada, o que las bases para efectuar esa cuantificación se hayan exteriorizado
para hacer posible su liquidación aunque ésta se
encuentre pendiente.
De ahí que las obligaciones de valor (v.g.:
reparación de daños y perjuicios, etc) nacidas
antes de la reforma monetaria y cuya determinación —convencional o judicial— se encuentre pendiente, escapan a la tabla de conversión
del art. 4° por la simple razón que no estuvieron "expresadas" en pesos argentinos.
Ello no obsta, claro está, que todas las obligaciones de dar sumas de dinero anteriores al
Reglamento Monetario deban ser pagadas
en australes, siendo indiferente a este respecto que estén o no "expresadas" en pesos argentinos.
12. S'.'El desagio de la fecha del pago o ala
del vencimiento (atrasada, en su caso). Del
Reglamento Monetario surge que las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en pesos
argentinos deberán satisfacerse en australes, y
que sus importes, quedarán sujetos a la tabla
de conversión según la paridad que corresponda
a la fecha indicada por los arts. 5° y 6°.
El D. 1096/85 no es un catálogo de disposiciones de derecho patrimonial sino un reglamento monetario de necesidad y urgencia
que contiene normas de Derecho Público
(y de orden público monetario) lo que no impide que se proyecte sobre la normativa de las
obligaciones (civiles, comerciales, laborales, fiscales, etc) en lo que atañe al valor de la moneda.
A manera de adelanto, y sin entrar en mayores detalles que luego serán expuestos, diremos
que el desagio es: 1) Al día de pago: a) Cuando la obligación no está sujeta a ajuste. Y b)
Cuando la obligación se ajusta por un índice
que se refiere a un período anterior al 15 de
junio de 1985. 2) Al día del vencimiento de
la obligación, cuando se ajusta por un índice
que comprenda la variación de precios del día
15 de junio de 1985. La paridad del día del
vencimiento debe ser atrasada cuando el período del índice es posterior al 15 de junio de
1985, en cuyo caso el atraso se corresponderá
con el tiempo que transcurra entre esas dos
fechas (períodos del índice y fecha de la reforma). Son de aplicación el art. 6° del D. 1096/
85 y art. 4° del D. 1567/85.
El Reglamento Monetario se ocupa simplemente de convertir los pesos argentinos en australes teniendo en cuenta una fecha: la del
día del pago o la del vencimiento (atrasada,
si correspondiera). Ello no obsta, claro está, a
que si el deudor estuviere en mora, adeude
los pertinentes intereses por el retardo culpable
en el cumplimiento de la obligación, pero esa
cuestión no es de Derecho Monetario sino de
Derecho Civil, Laboral, Financiero, etc.
Lo único importante, es que sean obligaciones de dar sumas de dinero "expresadas" en
pesos argentinos, nacidas antes de la reforma
monetaria y que no hayan sido pagadas, siendo
indiferente que sean exigibles antes o después
del 15.6.85 o que el deudor estuviere en mora.
El D. 1567/85 relativo a las locaciones con
ajuste, pone de manifiesto la compatibilidad
entre la mora del deudor (art. 3°) y el desagio
al día del efectivo pago (art. 2°). También
el D. 1568/85, atinente a los contratos con
el sector público. Lo mismo ocurre cuando el
desagio es a la fecha del vencimiento (atrasada,
en su caso).
Podría considerarse injusta la conversión
a la fecha del pago (art. 4° y 5°, D. 1096/85)
cuando el deudor estuviere en mora, y más aún
si ésta precede a la reforma monetaria, porque
parecería que cuanto más tarde cumpla, mejor
será la situación del deudor desde que pagará menos. Sin embargo no es así. Si el deudor
estuviere en mora deberá pagar los intereses
moratorios, sea que estén predeterminados
(punitorios) o no estén preestablecidos.
Se comprende fácilmente que si el Reglamento Monetario entrara en toda suerte de distingos según que la obligación hubiere o no
vencido antes de la reforma, o se encontrara
o no en mora el deudor a la fecha de pago, más
que un reglamento monetario sería un Código
de Derecho de las Obligaciones, lo que por cierto no es.
Si la mora en el cumplimiento de la obligación expresada en pesos argentinos ocurrió antes del 15 de junio de 1985, sin duda se aplicará lo establecido por las partes. Igual solución
corresponde si la mora es posterior, pues el Reglamento Monetario no puede modificar ¡as
reglas contractuales ajenas a la moneda, como es el régimen de la mora. La mora del art.
8° de! D. 1096/85 cubre ambas hipótesis, sin
perjuicio de cuanto se dispone en el art. 9°, que
en su oportunidad consideraremos.
La segunda parte del primer apartado del
art. 4° dispone que: "el valor en AUSTRALES de los importes en Pesos Argentinos
se determinará según la Escala de Conversión
anexa a este artículo, según la paridad que corresponde a la fecha de pago".
Esta norma está limitada por el art. 6°
(tercer y cuarto párrafo), pues si la obligación
se ajusta con un índice que incluye el día
15/6/85, la paridad será la del vencimiento
(no la del efectivo pago), atrasada en su caso.
La conversión a australes de que traía
la norma del art. 4° del D. 1096/85 es a los fines del pago, pues a diferencia de los cambios
causados por las leyes 22.707 y 18.188 la moneda de obligación sigue siendo la anterior
(pesos argentinos), en tanto que la moneda
de pago es el austral (única que tiene curso
legal). No ocurre así en las obligaciones de dar
pesos argentinos con cláusula de estabilización a
partir del primer ajuste que incluya un índice
correspondiente a un período que comprenda
el 15 de junio de 1985, pues operada la conversión de pleno derecho, la moneda de obligación es en adelante el austral (art. 6°, tercer
apartado).
Debemos tener presente que las obligaciones
de dar pesos argentinos expresadas en órdenes
de pago (giros y transferencias) escapan a la tabla de conversión del art. 4° y se someten a
la del art. 1°, es decir a la paridad de un austral
por mil pesos argentinos (art. 3°). Quedan
exceptuados de la regla de las órdenes de pago,
los cheques que se presenten al cobro después
del segundo día hábil bancario, en cuyo caso se
aplica la tabla de desagio del art. 4° a la fecha
del pago o acreditamiento.
Tampoco se comprenden en el régimen de
desagio las obligaciones laborales de que trata ei
art. 7°, a cuyo comentario formulamos remisión. En cambio la tabla del art. 4° se aplica
también, a los casos a que se refiere el art.
10°, vale decir, cuando en los actos jurídicos
se hubieren fijado autorizaciones o márgenes
o límites para la utilización de fondos expresados en pesos argentinos. Volveremos sobre el
particular.
Antes de ahora, hemos tratado la cuestión
de la equidad de la tabla de conversión, que
conduce al desagio de la vieja moneda, cuando
se produce un fortalecimiento súbito del signo monetario, con lo que se pagará la obligación contraída en tiempos de la moneda blanda.
En las obligaciones dinerarias, en sentido estricto, la equidad de la tabla de conversión nos
parece manifiesta. No compartimos la afirmación de quienes dicen que si no estaba incluida,
en el importe de la obligación de dar pesos
argentinos la expectativa inflacionaria corres-
pondiente al período que corre entre el nacimiento de la obligación y su pago, resulta injusta la aplicación del désagio. Quienes así opinan
no advierten que el gobierno de la moneda es
una cuestión predominante de interés público,
por lo que sus reglas deben ser generales. Además la introducción de esos matices de dudosa
equidad realimenta la inflación, al sujetar a
los dictados del interés privado los aspectos
viscerales de la moneda. El Reglamento Monetario no debe formular semejante distingo que requeriría una investigación de hecho, que además de impracticable carece de sentido, pues
nadie podía seriamente ignorar que todo cobro
que se postergara causaba una pérdida diaria
del orden del uno por ciento. De ahí que,
habiéndose estabilizado el valor de la moneda,
proceda descontar el número de unidades
monetarias correspondientes al valor cuya pérdida se ha evitado.
El Reglamento Monetario escogió para
la conversión de los pesos argentinos en australes, tratándose de obligaciones pendientes
de cumplimiento, la fecha de pago o la del
vencimiento (atrasada, en su caso). No siguió
el criterio de considerar la fecha de origen
de la obligación.
,
Se trata de dos caminos que conducen a 3
resultados diversos. Nos parece que además
de ser más propio de un reglamento monetario
tomar en cuenta la fecha del pago (o de vencimiento, atrasada si correspondiera) omitiendo
toda consideración a la de origen (con la limitación de que se trate de una obligación anterior
a la reforma), es la que permite acentuar
el desagio entre el día en que cae el índice
de inflación, y aquél en el que se cumple la
obligación.
Cuando la conversión de una moneda a
otra se hace mediante normas de Derecho
Privado, puede ser razonable, también, según
los casos, atender a la fecha de origen de la
obligación. No ha sido este el curso seguido
por la reforma monetaria de 1985.
12. 4. Análisis de la tabla de conversión. El
decreto 1096/85 incorporó como anexo del
art. 4° una tabla de conversión en la cual, en
forma diaria, desde el día de la reforma hasta
e! 31 de julio de 1985, se indica la relación
entre una moneda y la otra. Por decreto Nro.
1309 fue fijada la escala de paridad del mes de
agosto y mediante el D. Nro. 1556 se estableció
la correspondiente a septiembre.
La escala se presenta en dos columnas que
tienen en común el día a que se refieren (v.g:
23 de junio) y que se diferencia en que una
(la primera) indica la fracción de austral que
constituye paridad con mil pesos argentinos
—el 23 de junio por cada mil pesos argentinos
adeudados se debería pagar 0,9345450 australes— y la otra (la segunda) expresa la cantidad
(desagio) para hacer posible el pago en australes de obligaciones de dar pesos argentinos.
La importancia de esa tabla irá decreciendo
pues, en una economía de alta inflación, la
mayoría de las obligaciones de pago diferido
eran a corto término. Además la escala de paridad deja de ser aplicable después que se produce un ajuste que incorpore un índice que incluya a un período comprensivo del día 15 de junio de 1985.
13. Obligaciones que no sean de dar sumas
de dinero. El Reglamento Monetario regula la
paridad entre la moneda anterior (peso argentino y peso Ley 18.188) y la nueva moneda
(austral), tanto en los activos monetarios
como en las obligaciones de dar sumas de dineban esto es 100 (agregar tres ceros). También ro expresadas en pesos argentinos.
Hemos dicho, que aunque la obligación sea
se puede aprovechar la segunda columna
para efectuar la liquidación de esa deuda de valor, en tanto que se haya "expresado"
de la siguiente manera, los 100.000 pesos ar- en pesos argentinos, es alcanzada por la tabla
gentinos (quitar tres ceros) los dividimos por de desagio por cuanto la ley no ha distinguido
1,070263 y logramos el adeudo en australes y además porque sujetó a las obligaciones
que asciende a la cantidad de 93,435; y si a con cláusulas de estabilización al mismo sistema
dicha cantidad de australes a su vez la dividimos de conversión (tabla del art. 4°).
Por otra parte, el distingo entre las obligapor 0,934350 nos reencontraremos con la suma
de 100.000 (ya agregamos tres ceros) pesos ar- ciones dinerarias y las obligaciones de valor
nació en la doctrina alemana para combatir los
gentinos que se adeudaban. Vale decir que
partiendo de la cantidad de pesos argentinos estragos de la inflación en las relaciones credipara su conversión en australes el procedimien- torias pero el criterio de distinción no sólo
to es el siguiente: se ubica el día del pago y no ha sido recogido por el Reglamento Monetase convierte a australes sea multiplicando por rio sino que parecería incompatible con el esel índice de la primera columna o dividiendo píritu que lo anima. En efecto, si las obligapor el índice de la segunda columna. En todos ciones sujetas a cláusulas de estabilización, culos cálculos que se efectúen deben tenerse en yo objeto no es otro que preservar el valor
cuenta los tres ceros que deben correrse para la de origen de la prestación, están alcanzadas
conversión de pesos argentinos a australes o por ¡a tabla de conversión del art. 4° (desagio),
análogamente cualquier otra obligación que esté
viceversa.
Hemos ejemplificado con el caso en que se "expresada" en pesos argentinos quedará somedesagie al día del pago. Análogo es el procedi- tida a la aplicación de la escala de paridad.
Decimos que distinguir a los fines del Reglamiento cuando corresponda aplicar la paridad
al día del vencimiento de la obligación, debida- mento Monetario entre las obligaciones dineramente atrasada esa fecha, si correspondiere. rias y las obligaciones de valor en tanto unas
Por decreto 1309 se fijó una nueva tabla y otras estén "expresadas" en pesos argentide conversión que comprende agosto, y median- nos, es contrario al espíritu de la reforma —que
incluye a las obligaciones ajustables— y pretente el D. 1566 el mes de septiembre.
El desagio del peso argentino frente al de erradicar a la inflación desde su raíz ideolóaustral por cada día es menor del l°/o pero gica que no es otra que el esquema conceptual
es mayor el desagio de 30 días (v. g.) que el que en su discurso se alza contra la literalidad
obtenido de multiplicar por 30 el desagio de la norma, que no alude al origen de la oblidiario. Nos explicamos: en la tabla anexa del gación sino al pago que, además, es de orden
art. 4° correspondiente al período 15 de junio público y fue dictado en una situación de grave
-31 de julio, el desagio diario es de 0,8524 °/o emergencia nacional.
Pero las obligaciones que no sean de dar
de manera que si multiplicamos ese índice
por 30 obtendremos un resultado de 25,572°/o. sumas de dinero, como !as de dar cosas cierPero, según la escala hasta el 15 de julio el desa- tas (art. 574 y ss. C. Civil), cosas inciertas
gio fue del 29°/o. La diferencia entre uno y (art. 601 y ss. C. Civil) y cantidades de cosas
otro cálculo, por el carácter exponencial —y (art. 606 y ss. C. Civil) como así también las
no lineal— del desagio, fue un mes del orden del obligaciones de hacer y de no hacer (art. 625 y
ss. C. Civil) escapan, naturalmente, al régimen
3,5° I o aproximadamente.
El Poder Ejecutivo continuará dictando del Reglamento Monetario de necesidad y
decretos que fijen tablas de conversión urgencia.
de pesos argentinos que resultan paridad
con un austral (el 23 de junio 1.070,263 pesos
argentinos equivalía a un austral). Las dos
columnas expresan valores idénticos y sólo
cambian por la perspectiva de la que parten.
Así, para el caso que una persona adeude
100.000 pesos argentinos, y los pague el día
23 de junio de 1985 corresponde que haga
efectivos la cantidad de 93,435 australes, es
decir la resultante de multiplicar 100 (pues
quitamos tres ceros) por 0,934350. La prueba
de que la equivalencia o paridad está bien hecha la obtenemos utilizando la segunda columna, pues si el resultado de 93,435 australes
lo multiplicamos por 1,070263 obtendremos
la cantidad de pesos argentinos que se adeuda-
Sin embargo si estas obligaciones no dinerarias, habiendo nacido antes de la reforma
monetaria, por efecto de su incumplimiento
--y a consecuencia del deber de resarcir— se
hubieren convertido en obligaciones de dar
sumas de dinero expresadas en pesos argentinos, quedarían sujetas a la tabla de conversión
del art. 4° del D. 1096/85. Es verdad que en
origen, no eran obligaciones dinerarias pero si
antes del 15 de junio de 1985 se transformaron
en tales, no dudamos de la aplicación de la regla
de desagio. Lo contrario, en nuestra opinión,
es no sólo escamotear el alcance de la reforma
monetaria, sino dejar de lado lisa y llanamente
la aplicación de la norma.
La alusión del D. 1096/85 a las obligaciones
de dar sumas de dinero expresadas en pesos
argentinos es apropiada a un reglamento Monetario, el cual carece de incidencia directa
sobre las obligaciones cuya prestación sea diversa (dar prestaciones no dinerarias, o de hacer, o no hacer).
De ahí que las obligaciones de hacer, o no
hacer, o de dar cosas que no sean sumas de dinero, o que siendo no estén expresadas en pesos
argentinos, escapan a la regulación de la tabla
de desagio.
Entre ellas, las obligaciones de pagar moneda
extranjera (cláusula de pago en efectivo en
divisas) o con cláusula de pago en moneda
argentina a la cotización del día del vencimiento.
El origen contractual o extracontractual
de la obligación no tiene incidencia en la cuestión, en tanto que se trate de obligaciones de
dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos, por cuanto el Reglamento Monetario no
distingue.
14. Obligaciones de Derecho Privado y de
Derecho Público. En tanto se trate de obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en
pesos argentinos, es indiferente que sean obligaciones de Derecho Privado o de Derecho Público. El Reglamento Monetario no efectúa
distinción alguna, por lo cual aunque la fuente
de la obligación sea de Derecho público (v.g:
normas impositivas, aduanas, tarifarias de
contralor público, etc.) se encuentra alcanzada
por la tabla de conversión del art. 4°. Se comprenden los intereses, recargos, multas, etc. de
modo tal que si la obligación principal fue dar
sumas de dinero expresadas en pesos argentinos
la conversión se hará a australes a la fecha
de! pago o a la del vencimiento, atrasada si
fuere el caso (art. 5° y 6°).
Se ha producido un cuestionamiento por
parte de ¡os contratistas y proveedores del Estado, quienes interpretan que la reforma monetaria no puede hacerse en favor del sector
público y aducen que con la demora en los pagos, el Estado se enriquece a expensas de los
que contrataron con organismos oficiales.
El D. 1568/85 estableció las normas a las
que deberán adecuarse los organismos públicos
respecto de las obligaciones emergentes de contratos de compraventa, suministros y servicios, con referencia a la aplicación del desagio,
con el fin de dar uniformidad a la aplicación
del D. 1096/85.
Por nuestra parte pensamos que si la obligación es de dar sumas de dinero expresadas
en pesos argentinos, aunque el Estado se demore en los pagos, corresponde igualmente el
desagio en la forma establecida. Ello, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad por la mora, asunto distinto que escapa a la previsión del
Reglamento Monetario. Es el criterio interpretativo fijado por el D. 1567/85, referente a
las locaciones con ajuste (arts. 2° y 3°) y por
el art. 17 del D. 1568/85 regulador de las relaciones contractuales con el sector público.
Sabido es que el pago es el cumplimiento
de la prestación que hace el objeto de la obligación (art. 725, C. Civil) y que debe ser
hecho el día del vencimiento de la obligación
(art. 750 del C. Civil). Si el deudor incurre en
mora es responsable por los daños e intereses
(art. 508 C. CM1), sea que dichos intereses
estuviesen convenidos o, en su efecto, que los
jueces determinen (art. 622, C. Civil). De ahí
que si la suma de dinero deba comprender intereses, a.causa de la mora del deudor, el pago
no se estimará íntegro sino pagándose todos los
intereses con el capital (art. 744 C. Civil).
Pero si en definitiva el acreedor acepta el pago
del capital —estando el deudor en mora—
si bien es procedente el desagio del importe de
pesos argentinos, debe cuidar de formular
reserva sobre los intereses moratorios, porque
en caso contrario el recibo del capital por el
acreedor sin reserva alguna sobre intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos
(art. 624, C. Civil). Por todo cuanto antecede,
pensamos que los proveedores y contratistas,
como cualquier acreedor, podrán cobrar sus créditos de pesos argentinos según la conversión
que sea pertinente, pero deberán expresar reserva del derecho que les asiste con relación a
los intereses moratorios. Es de aplicación el
D. 1568/85, aclaratorio del D. 1096/85.
Las obligaciones tributarias expresadas en
pesos argentinos, se trate de impuestos, tasas,
contribuciones, anticipos, recargos, multas, etc.
También están sujetas a la tabla de conversión.
La Secretaría de Hacienda ha dictado normas
e instrucciones al respecto, que trataremos en
su oportunidad.
15. Obligaciones de dar sumas de dinero no
sujetas a clausulas de estabilización. El teína
está regulado en la norma del art. 5° del D.
1096/85, cuyo contenido difiere ligeramente
del expresado en el art. 4°, porque la única
novedad que presenta, respecto del anterior, es
la relativa a la declaración de que estas obligaciones se mantendrán nominadas en pesos
argentinos hasta la víspera de su pago.
El art. 5° es particularmente redundante
porque reitera que las obligaciones a que se refiere se cancelarán en australes, según la paridad
fijada para el día del pago en la Escala de Conversión mencionada en el art. 4°, y resulta
evidente que la omisión de esta regla no impediría idéntica conclusión, toda vez que la ausencia de cláusulas de ajuste o indexación permite
que tales obligaciones conserven extrictamente
su prístina naturaleza.
Distinto es el caso de las obligaciones sujetas a cláusulas de estabilización, en las cuales,
una norma que las incluya expresamente en
el régimen general (como lo hace el art. 6°)
tiene interés, pues descarta una hipótesis
hermenéutica de exclusión que podría ser
plausible en atención ai perfil valorista con que
tales estipulaciones colorean a las obligaciones
de dar sumas de dinero.
La novedad del art. 5° es que las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en pesos
argentinos permanecerán nominadas en esa moneda, esto es en pesos argentinos. Las normas
que crearon los signos monetarios inmediatamente anteriores (leyes 18.188 y 22.707)
como que no constituyeron reformas monetarias, sino que se limitaron a fijar nuevas paridades para facilitar los registros contables,
dispusieron la conversión de pleno derecho de
las obligaciones monetarias, del antiguo signo
al nuevo, guardando la relación simplificadora que imponían.
La regla del art. 5° del D. 1096/85 significa que el peso argentino si bien ha perdido
curso legal, se mantiene como una suerte de
moneda de cuenta hasta la víspera de su pago,
en las obligaciones de dar sumas de dinero no
sujetas a cláusulas de ajuste o indexación. Repárese que si bien los pesos (Ley 18.188) estaban en circulación en el momento en que sobreviene la reforma monetaria de 1985, carecían de curso legal, motivo por lo que no
constituyen esa especie de moneda de cuenta,
únicamente predicable respecto a los pesos
argentinos. Luego veremos que cuando las
obligaciones de dar sumas de dinero, expresadas
en pesos argentinos, están sujetas a cláusulas
de ajuste o indexación, la permanencia del
peso argentino como si fuera una moneda
de cuenta, cesa al tiempo que se produce
el primer ajuste que incluya un índice comprensivo del instante en que tuvo efecto la
reforma monetaria (15 de junio de 1985).
La norma del art. 5° regula la hipótesis
en que no se hubiera previsto cláusulas de ajuste o indexación, lo que nos obliga a interpretar
el sentido de lo estatuido. Pensamos que
siendo el D. 1096/85 un reglamento monetario
de necesidad y urgencia, de Derecho Público
y de orden público monetario dicha expresión
debe atenderse como comprensiva de toda
norma de ajuste monetario, sea de índole legal,
contractual o judicial.
Vale decir que si la obligación es de dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos,
para el caso que una norma legal, contractual o
judicial estableciera su ajuste o indexación monetaria, el régimen de esa obligación quedaría
excluido del art. 5° del D. 1096/85.
Pero ello no impide que si está sujeta a una
cláusula de ajuste o indexación, aunque no resulte aplicable la norma del art. 5°, sea cual
fuere la fuente normativa de la cláusula, pueda
regirse por el artículo 6° del Reglamento Monetario.
16. Obligaciones de dar sumas de dinero
sujetas a clausulas de estabilización. La materia de que tratamos en este apartado, está
contenida en el art. 6° del Reglamento Monetario, y su interpretación ha generado dificultades que, inclusive, se han exteriorizado en
los mensajes de la Secretaría de Información
Pública, que ha incurrido en contradicciones.
Ello ha provocado gran desorientación a la que
ha puesto fin el D. 1567, que trata sobre
las locaciones con ajustes, estableciendo criterios interpretativos a ser utilizados para otras
formas de contratación, con la necesaria adaptación a las modalidades propias de cada caso.
También han contribuido a esclarecer la cuestión el D. 1568 relativo a los contratos con
el sector público.
Cuando tratamos el art. 5° del D. 1096/85
dijimos que las obligaciones a que se refería no
debían estar sujetas a cláusulas de ajuste (convencional, legal o judicial), por lo cual, y en forma correlativa, aquí decimos que la norma de
que tratamos (art. 6° del Reglamento" Monetario) es aplicable en tanto que la obligación de
dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos se encuentre sometida a cláusulas de estabilización de cualquier fuente (convencional,
legal o judicial). Nosotros pensamos que el D.
1096/85 se proyecta sobre todos los regímenes
indexatorios vigentes, inclusive los regulados
por normas legislativas, de manera que en caso
de incompatibilidad de las normas anteriores
con las posteriores quedarán de lado aquellas.
No se nos oculta que, siendo el D. 1096/85 un
régimen general puede parecer discutible que
deje sin efecto un régimen especial anterior,
pero ese enfoque debe ceder ante la consideración de que el Reglamento Monetario es norma
especial reguladora del valor de conversión
de la moneda. Además, en tanto que el D.
1096/85 integra una estrategia antiinflacionaria,
las normas indexatorias contenidas en leyes
especiales buscaban preservar un valor de origen
con lo cual, aun sin proponérselo, contribuían a
fortalecer el flagelo de la inflación.
Podría creerse que la proyección del Reglamento Monetario sobre los regímenes especiales
de ajuste o indexación por leyes, planteara
una nueva cuestión constitucional, por cuanto
por decreto se estaría modificando a una ley.
No lo entendemos así, pues si rescatamos
la atribución presidencial para dictar el D.
1096/85, en atención a la materia de que trata, en las circunstancias de necesidad y urgencia
que se presentaban, no habremos de admitir
que la reforma monetaria se encuentre limitada
por regímenes especiales de indexación, en ciertos aspectos absolutamente incompatibles con
el espíritu que anima a toda la reforma económica.
16, 1. Permanencia transitoria de la moneda
anterior. El primer apartado del art. 6°, a diferencia del art. 5°, dispone que las obligaciones
de dar sumas de dinero se mantendrán transitoriamente en pesos argentinos. Cuando tratamos
de las obligaciones no sujetas a ajuste, dijimos
que se conservan en la moneda anterior hasta
la víspera del pago, momento en que se opera
la conversión en australes a los fines de la extinción del vínculo obligacional. En nuestro
caso —el art. 6°~, es decir, en las obligaciones
sujetas a ajuste, la moneda de la obligación
cambia con anterioridad a la víspera de su pago,
y lo hace cuando se produce el primer ajuste
que incorpore variaciones de índice que incluyan al 15 de junio de 1985. Cabría que nos
preguntáramos el motivo por el cual el Reglamento Monetario dispone e! mantenimiento
de la vieja moneda durante el curso de la obligación, cuando ésta no está sujeta a ajuste; en
tanto que cuando se produce el primer reajuste
que incorpora un índice que incluya el 15/6/85,
establece la conversión de pleno derecho a
la nueva moneda. Repárese en la circunstancia de que, aunque !a obligación sea reajustable
e inclusive aunque se ajuste, si el efectuado se
refiere a un período que no incluya un índice
comprensivo del día 15/6/85, la moneda de
la obligación permanece siendo el peso argentino.
Las cláusulas de estabilización sirven para
evitar los efectos dañosos de la depreciación
de la moneda, por lo cua! proyectan el valor de
origen de la obligación al momento del pago,
de manera que la disminución del valor de la
moneda —comparando el nacimiento y la extinción de ía obligación— se vea compensada
por un número mayor de unidades monetarias.
Pero cuando sobreviene una reforma monetaria
como ¡a nuestra, las cláusulas de ajuste deben
considerarse distinguiendo dos períodos según
que el índice del ajuste se refiera a un momento
anteripr o posterior de la reforma monetaria.
Si no se desdoblara el régimen de aplicación
de ÍES cláusulas de ajuste, se desagiaría e! importe de la obligación comprendiéndose en forma
indiscriminada los períodos correspondientes
a ambas monedas (la vieja y la nueva). El distingo de que tratamos ha hecho conveniente el .
dictado de un decreto aclaratorio del Nro.
1096, que referido a las locaciones con ajuste,
constituye una norma que fija el criterio
interpretativo que debe predicarse respecto
de otras formas de contratación. Nos referimos
al D. 1567/85 y también al D. 1568/85.
El mantenimiento del peso argentino, como
una especie de moneda de cuenta, después
de que se produjera un ajuste de la obligación
que incorporara índices que incluyan al 15 de
junio de 1985, tendría, además, el inconveniente de prolongar la vigencia de la vieja
moneda y, con ello, producir confusión y
arrastrar la carga nociva de un signo desprestigiado.
16. 2. Vigencia de las cláusulas de ajuste
respecto de los períodos anterior y posterior
a la reforma. El art. 8° del D. 1096 aclara
la norma que comentamos (art. 6°) en el sentido de que las cláusulas de ajuste o indexación
continuarán sujetas a las fórmulas establecidas,
vale decir, que las obligaciones de dar sumas de
dinero expresadas en pesos argentinos regidas
por cláusulas de estabilización, continuarán
regladas por tales estipulaciones tanto por el período anterior como respecto de! posterior a
la reforma monetaria. Para comprender su alcance debemos pensar en obligaciones de dar
sumas de dinero que, expresadas en pesos argentinos, deban cumplirse en tiempos previos
y posteriores a la reforma monetaria, quedando
los importes sujetos a índices anteriores y posteriores al 15 de junio de 1985. Tengamos particularmente en cuenta lo dispuesto por el D.
1567, aclaratorio del D. 1096/85, en lo concerniente a las locaciones con ajustes elaborados
para períodos mensuales.
Imaginemos un contrato de locación cuyo
precio debe pagarse por anticipado en los primeros cinco días de cada mes. El reajuste
estipulado es mensual y según el índice de precios al consumidor en la Capital Federal correspondiente al mes anterior. Así en e! mes de mayo el inquilino pagó $a. 50.000 en concepto
de alquiler.
Procederemos a transcribir el tercero y cuarto apartado del art. 6° del D. 1096/85 para mejor ilustración de los aspectos a considerar.
Dice así: "Las obligaciones se consideran
de pleno derecho convertidas a AUSTRALES el
día que, según se hubiera previsto, corresponda ajustarías aplicando variaciones de índice
que incluyan el 15 de junio de 1985.
"El monto en Pesos Argentinos resultante
del ajuste será convertido a AUSTRALES aplicando la Escala de Conversión mencionada
en el artículo 4°, según la paridad fijada para el
día en que pueda considerarse devengado —aunque ese día no sea el exigible —el ajuste resultante de aplicar la variación del índice que corresponda hasta el período que incluya a! 15 de
junio de 1985. Se entenderá por "períodos"
de un índice la unidad temporal para la cual se
lo elabora, esto es, las unidades de día, semana,
mes u otras para las cuales se informan las variaciones del índice".
Ya hemos visto que las obligaciones de dar
sumas de dinero expresadas en pesos argentinos,
para la determinación de cuyo monto se hubieran previsto cláusulas de ajuste o indexación,
se mantienen transitoriamente en esa moneda
(pesos argentinos), y, por tanto -previo ajuste,
si correspondiera— quedan sujetas a los fines
de su cumplimiento a la tabla de conversión
del art. 4° fijada para el día de pago. Pero a
partir del momento que dichas obligaciones
se estabilizan, aplicando el ajuste que incluya
un índice comprensivo del 15 de junio de 1985,
se convierten según la paridad de la fecha de
vencimiento (atrasada, si correspondiere) a todo
efecto, y no sólo para su pago, a australes quedando sin aplicación futura la tabla de desagio. De ahí la importancia de comprender
las normas que estamos tratando.
Tengamos en cuenta que la conversión de
pleno derecho se produce cuando ("según se
hubiera previsto") corresponda ajustarías aplicando variaciones de índices que incluyen el
15 de junio de 1985 (art. 6°, tercer apartado).
Es decir que e! ajuste es en el momento que
"se hubiera previsto". Es evidente que esta
"previsión" estará contenida en la cláusula
de ajuste o indexación, sea legal, convencional
o judicial. Esto es de la mayor importancia para
saber cuándo "pueda considerarse devengado"
el ajuste de aplicar la variación del índice que
corresponde hasta el período que incluya el
15 de junio de 1985 (art. 8°, cuarto apartado).
Por ello, para saber cuándo el ajuste, que se refiera al índice que incluya e! 15 de junio de
1985, "pueda considerarse devengado", debemos tener en cuenta lo que "se hubiera previsto" en la cláusula. de ajuste o indexacióa.
Antes de pasar a resolver el ejemplo que hemos propuesto transcribiremos el art. 4° del
D. 1567.
Capitulo III. Alquileres para la determinación de cuyo monto deban: utilizarse variaciones de índices correspondientes al mes de junio
, de 1985.
Art. 4°.- "Cuando para determinar ei monto
del alquiler deban utilizarse variaciones de índices que incluyan al mes de junio de 1985,
ei alquiler en australes resultará de:
1) Ajustar el monto del alquiler en pesos
argentinos aplicando las variaciones del índice
que contractualmente se hubieran previsto.
2) Determinar !a fecha del vencimiento
para el pago del primer alquiler cuyo monto
deba ajustarse según lo previsto en el inciso
1) precedente.
3) El monto del alquiler en pesos argentinos
establecido según lo previsto en el inciso 1)
de este artículo deberá convertirse en australes
aplicando la paridad de la Escala de Conversión
contemplada en el Artículo 4° del Decreto
del Poder Ejecutivo Nacional N° 1096 del
14 de junio de 1985 para el día que resulte
de atrasar la fecha indicada en el inciso 2) en
tantos meses como los que haya entre el último
mes del índice usado para ajustar el alquiler
—el mes utilizado en el numerador— y el mes de
junio de 1985.
En anexo al presente artículo se incorpora
una tabla ejemplificando las situaciones más
usuales".
Volviendo a nuestro ejemplo: Cabe preguntarnos cómo se liquida el mes de junio; pagará
el 5 de junio el alquiler de ese mes con el
reajuste de mayo.
En cambio, en el mes de julio, deberá incrementarse el monto del alquiler de junio
con el índice de este mes y el resultado debe ser
convertido a australes al día del pago (5 de julio).
El ejemplo dado nos aclaró parcialmente
la norma. Veamos otro supuesto.
Caso de una locación con pago mesual del
alquiler reajustado por el índice de precios al
consumidor de la Capital Federa! correspondiente al penúltimo mes, esto es, no al mes
anterior o último, sino al que precedió a este.
Así en ei mes de julio pagará el alquiler adelantado de ese mes, un importe igual al mes anterior (junio) reajustado con el índice de mayo
de precios al consumidor de la Capital Federal.
Así a! alquiler de junio se le agregará el índice de mayo, obteniéndose un importe que debe
ser desagiado al día de pago (5 de julio).
Corno el ajuste que se ha practicado comprende el índice del mes de mayo, la obligación permanece en la moneda anterior (pesos
argentinos) por lo que la conversión a australes
se limitó al sólo efecto del pago. Siguiendo con
el mismo ejemplo, diremos que en el mes de
agosto, el inquilino pagará el alquiler adelantado de ese mes anterior (julio) aplicándose el
índice de junio. Tengamos en cuenta que como
la obligación no se convirtió a australes sino
que se mantiene en pesos argentinos, la base para el cálculo del alquiler a pagar en el mes
de agosto, es la suma de pesos argentinos
que en el mes anterior (julio) fue convertida
a australes al sólo efecto del pago del alquiler.
En atención a que se ha procedido a reajustar la obligación respecto de un índice que incluye el 15 de junio de 1985, la conversión
que se hará para el pago del alquiler del mes de netario (art. 6° del D. 1096/85).
agosto servirá no sólo para satisfacer el precio
Ei ajuste de que tratamos es para determinar
de ese mes, sino también para fijar la nueva el monto a los fines de la conversión de pleno
base del contrato toda vez que, por ese importe derecho de la obligación a australes, por lo que
en australes, se convierte de pleno derecho la una vez hecho, quedará en adelante sin aplicaobligación a cargo del locatario emergente del ción la escala de paridad del art. 4° del D,
contrato. Y en septiembre, que corresponde 1096/85.
pagar tomando en cuenta el alquiler del mes
El apartado cuarto del art. 6° del Reglamenanterior (agosto) con el índice de precios al to Monetario fue aclarado por el art. 4° del D,
consumidor de julio, estando ya en australes 1567/85, en el sentido de que si la variación del
fijado el alquiler, resulta inaplicable la tabla índice incluye al mes de junio de 1985, partiende conversión del art. 4° del D. 1096/85, do de la fecha de vencimiento para el pago,
Debemos destacar que si bien las cláusulas corresponde atrasar ese día, en tanto meses code ajuste o indexación se mantienen vigentes mo los que haya entre el último mes del índipara liquidar los reajustes anteriores o posterio- ce usado para ajustar el alquiler y el mes de jures al 15 de junio de 1985, por causa de la con- nio de 1985.
versión de pleno derecho de tales obligaciones,
Se advierte entonces que la mecánica de ajusa partir del instante en que ei ajuste compren- te es distinta según que refleje una variación
da un índice que incluya el día 15 de junio de precios anterior a junio de 1985 (en cuyo
de 1985, deja de ser aplicable la tabla de caso la paridad de conversión es el día del efecconversión del art. 4°. toda vez que no habrá tivo pago) o que el ajuste se refiera a un índimás moneda anterior (pesos argentinos) para ce que incluya al mes de junio de 1985 —hipóconvertir a moneda nueva (australes). De tesis que nos interesa pues opera la conversión
ahí en adelante, sólo se aplicarán variaciones de pleno derecho en australes— en cuyo casóla
de índices posteriores al último período del ín- paridad de conversión resulta de atrasar el día
dice comprendido en el ajuste anterior (art. que corresponda al vencimiento para el pago,
5", 2° párrafo, D. 1567/85).
tantos meses como separen al último mes del
16. 3. Conversión a australes de pleno dere- período de ajuste del mes de junio de 1985.
cho. Puede acontecer que en la cláusula de estaLa diferencia es, por tanto, de un doble
bilización de la moneda no "se hubiera pre- orden: 1) Cuando no incluye a junio de 1985,
visto" (tercer apartado del art. 6°) el día que la paridad es fijada para el día del efectivo pago,
se considere "devengado" (cuarto apartado 2) Cuando comprenda a junio de 1985, el día a
del art. 6°) el ajuste en cuyo caso debemos tomar en cuenta para fijar la paridad de converindagar cuándo debe interpretarse que ha sión de la obligación, se determina atrasando
ocurrido.
en tantos meses esa fecha (según se expuso), '
Téngase en cuenta que cuando el apartado desde la indicada como día de vencimiento
del art. 6° del D. 1096/85 alude a "la paridad para el pago.
fijada para el día en que pueda considerarse
El anexo del art. 4» del D. Nro. 1567 del
devengado", no se refiere a un período sino al 21 de agosto de 1985, incorpora una tabla
"ajuste". De ahí podríamos colegir que para sa- que ejemplifica las situaciones más usuales de
ber cuándo debe considerarse "devengado", el contratos de locación con ajuste mensual,,
ajuste que incorpore la variación del índice bimestral y trimestral del alquiler. Para su mejor ¡
que incluya hasta el período comprensivo comprensión la reproduciremos y haremos i
del 15 de junio de 1985, deberíamos limitarnos breve comentario de la misma.
a estudiar la cláusula de ajuste o indexación. Sin
En el cuadro de los ajustes mensuales de alembargo no es así. El D. N° 1567/85, aclarato- quiler, no hay diferencia entre la fecha de
rio del Reglamento Monetario, fijó el criterio conversión (o indexación o ajuste) y la de la painterpretativo de la norma que comentamos en ridad a utilizar, pues el mes usado para ajustai
su art. 4°, por lo cual el "día" (apartados el alquiler es el mes de junio. Por tanto no hay
tercero y cuarto del art. 6° del D. 1096/85) mes para atrasar.
en que debe hacerse el ajuste será el indicado
En el cuadro de los ajustes bimestrales,
por la norma que contenga la cláusula de ajuste cuando el último mes del período de variación
o indexación, pero la paridad de conversión del índice para ajustar es junio, coincide la femonetaria será la establecida por el art. 4° del cha de conversión (o ajuste o indexación)
D. 1567/85. De esa manera, la incorporación y la paridad a utilizar (primeros dos ejemplos);
del ajuste establecido en la cláusula pertinente en tanto que cuando el último mies del períose realizará en el "día" fijado en la convención, do de variación del índice para ajustar, es julio,
ley, sentencia, etc, pero la paridad de conver- difiere la fecha de conversión (o ajuste o indexasión de la suma ajustada de pesos argentinos a ción) y la de la paridad a utilizar: se atrasa resaustrales será la indicada en la norma aclarato- pecto de la fecha de ajuste un mes en los dos úlria (art. 4° del D. 1567) del Reglamento Mo- timos casos.
Anexo al artículo 4° de! decreto del Poder Ejecutivo Nacional
N° 1567 del 21 de agosto de 1985
Contratos de locación cuyo alquiler es pagadero mensualmente por mes adelantado, suponiéndose para los ejemplos que la fecha para el vencimiento del pago del alquiler es el día cinco (5) de
cada mes.
— Contratos con ajuste mensual del alquiler
Mes en e! que
corresponde
ajustar el monto
del alquiler
Julio de Í985
Agosto de 1985
Variación del
índice utilizada
para ajustar el
monto del alquiler
Junio de 1985
Junio de 1985
Fecha
de
Conversión
Paridad a utilizar
para convertir
a australes el
monto en pesos
5/7/85
5/8/85
5 ;7 85
5/8 85
— Contratos con ajuste bimestral del alquiler
Mes en el que
corresponde
ajustar el monto
del alquiler
Julio de 1985
Agosto de 1985
Agosto de 1985
Sept. de 1985
Variación del
índice utilizada
para ajustar el
monto del alquiler
Fecha
de
Conversión
Mayo y junio de 1985
Mayo y junio de 1985
Junio y julio de 1985
Junio y julio de 1985
5/7/85
5/8,85
5 8,85
5/9,85
Paridad a utilizar
para convertir
a australes el
monto en pesos
5/7/85
5,8,85
5/7/85
5/8/85
— Contratos con ajuste trimestral del alquiler
Mes en e! que
corresponde
ajustar el monto
del alquiler
Julio de 1985
Agosto de 1985
Agosto de 1985
Sept. de 1985
Sept. de 1985
Octubre de 1985
Variación del
índice utilizada
para ajustar el
monto del alquiler
Fecha
de
Conversión
Abril, mayo y junio de 1985
Abril, mayo y junio de 1985
Mayo, junio y julio de 1985
Mayo, junio y julio de 1985
Junio, julio y agosto de 1985
Junio, julio y agosto de 1985
En el cuadro de los ajustes trimestrales de
alquiler, se presentan tres grupos de casos,
cada uno de los cuales se integran con dos ejemplos: así el 1° y 2°, el 3° y 4° y el 5° y 6°. En
el primer grupo (1° y 2° ejemplos) coincide la
fecha de conversión (ajuste o indexación) y la
de la paridad a utilizar; en el segundo grupo
(3° y 4° ejemplos) corresponde atrasar un mes,
pues el último mes del período es julio; en el
tercer grupo (5° y 6° ejemplos) el atraso es de
dos meses, pues agosto es el último mes del
índice usado para ajustar e! alquiler, y agosto
dista de junio dos meses.
Por ello, lo trascendente para saber cuándo
debe considerarse "devengado" un ajuste que
comprenda al índice del mes de junio de 1985,
5/7/85
5/8/85
5/8/85
5/9/85
5/9/85
5/10/85
Paridad a utilizar
para convertir
a australes el
monto en pesos
5/7/85
5'8;85
5/7/85
5/8/85
5/7/85
5/8/85
no es que el ajuste sea mensual, bimestral o
trimestral, sino en cualquiera de los tres casos,
atender a la diferencia de meses que separen
al último mes del índice usado para ajustar
el alquiler y el mes de junio de 1985.
17. Liquidación de las obligaciones en mora: distintos, casos. Sin duda ha sido la falta de
comprensión de la mecánica de liquidación de
las obligaciones en mora, uno de los principales obstáculos que ha encontrado el Reglamento
Monetario (Dec. 1096/85) para su aceptación
en los medios forenses. Por ese motivo dedicaremos este capítulo a su esclarecimiento. Lo
haremos siguiendo los lineamientos de los
decretos 1568 (art. 17) y 1725 (art. 17) que
fijan los criterios interpretativos del Reglamen-
to Monetario (Dec. 1096/85) en los contratos
con el sector público, atento lo establecido
por el art. 16 del C. Civil.
Tenemos dicho que la circunstancia de que
el deudor incurra en mora, sea que la obligación de dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos, esté o no sujeta a cláusulas de
ajuste, no obsta a que resulte de aplicación
la tabla del art. 4 del D. 1096/85. Ahora nos
ocuparemos de explicar en qué forma.
Distinguiremos según que, a causa de la mora, corresponda aplicar intereses o que simplemente sea procedente actualizar el monto
de la obligación.
I. Si correspondiere calcular intereses:
Cuando la deuda se halla expresada en pesos
argentinos, los intereses deben referirse a esa
moneda de modo que si debieran utilizarse
tablas de interés posteriores al 14 de junio de
1985 deben convertirse a los intereses propios
de la moneda anterior según la fórmula expresada en los Dec. 1568 y 1725. La tasa de interés
que se aplicará será la que contractual o legalmente corresponda hasta el día del efectivo
pago. El importe en pesos argentinos así determinado se convertirá a australes aplicando
la paridad de la escala de conversión correspondiente al día del efectivo pago.
Téngase en cuenta que como la obligación
estaba expresada en pesos argentinos, los intereses moratorios eran singularmente elevados
por lo que habiendo sido calculados al día en
que el deudor moroso pagó naturalmente debe
ser desagiados al mismo día.
II. Si correspondiere calcular actualización:
En este caso debemos distinguir tres supuestos:
II. 1) Mientras no se incorpore la variación
de períodos de índices que incluyan al 15 de
junio de 1985, se calculará la actualización
prevista contractual o iegalmente, e incorporada, de corresponder, la tasa de interés establecida. El monto resultante en pesos argentinos
(con la actualización y los intereses, si fuere
el caso) será pagadero en australes aplicando la
paridad correspondiente al día del efectivo
pago.
II. 2) Cuando para la actualización se utilicen variaciones de índices que incluyan al 15
de junio de 1985, debe calcularse incorporando los ajustes que contractual o Iegalmente
corresponda hasta el día del pago por el deudor
moroso. La paridad correspondiente al día del
efectivo pago debe atrasarse en tantos períodos
como los que resulten de la diferencia entre
el período usado como numerador para ajustar
la deuda y el período que incluya el 15 de junio
de 1985.
Nótese que a diferencia del caso anterior, corresponde atrasar la paridad del día del efectivo pago (en correlación con el régimen las
obligaciones cumplidas a término) por cuanto
se aplica un ajuste que incluye un período
comprensivo del día 15 de junio de 1985. En
las obligaciones cumplidas en término, cuando
se incluya un ajuste de este tipo, el atraso se
realiza partiendo del día del vencimiento
para el pago. En las obligaciones en mora
a contar del día del efectivo pago.
Como el día del efectivo pago (estando el
deudor en mora) es posterior al día del vencimiento para el pago, y con el correr del tiempo
la conversión se hace más desfavorable para el
acreedor de pesos argentinos, cabría pensar
que la mora favorece al deudor. Sin embargo,
no es así. Los intereses moratorios que corran
entre el día del vencimiento para el pago y
el día del efectivo pago serán al menos de igual
entidad al desagio que sufren los pesos argentinos a causa de su conversión en australes. De
ahí la razonabilidad de la norma, que tampoco
quiere causar un enriquecimiento del acreedor
por razón de la mora del deudor.
II. 3) Cuando sólo corresponda aplicar variaciones de períodos posteriores al que comprenda al 15 de junio de 1985 (v.g.: la mora
ocurrió al 20 de julio de 1985 y la obligación
es pagada el 30 de octubre de 1985) debe
efectuarse lo siguiente: a) Convertir a australes la suma de pesos argentinos a la paridad
del vencimiento de la deuda por capital, b)
Ajustar la cantidad de australes entre el día en
que debió pagarse el importe y la fecha en que
efectivamente se hizo. El desagio se realiza al
efectuarse la conversión de pesos argentinos
a australes, vale decir en la oportunidad señalada en a).
Debemos notar que en todos los casos
de obligaciones en mora se aplica la tabla de
conversión del art. 4° del D. 1096/85. Sin embargo puede darse el caso que, aun así, la i
relación de conversión sea la "neutra" del día:
15 de junio de 1985, es decir de $a 1.000 porj
A l . . Nos referimos a una obligación en mo
cuyo ajuste debe efectuarse desde antes
15 de julio de 1985. Toda vez que la parid
del día del pago, según expusimos en II. 2) debí
atrasarse en tantos períodos como los que resul-J
ten de la diferencia entre el período us¡
como numerador y el período que incluya t
15 de junio de 1985, la relación de conven
se traslada a la paridad del día de conven
"neutra".
18. Los ajustes posteriores. El quinto
último) apartado del art. 6° del D. 1096/1
reglamenta los ajustes posteriores a aquél qd
incluyó una variación de precios comprensiíj
del día 15 de junio de 1985, tratándose i
obligaciones de dar sumas de dinero expr
en pesos argentinos sometidas a cláusulas i
estabilización.
Esta norma se integra con las contenidas (
los dos apartados que le preceden (tercero?
cuarto del mismo art. 6°), toda vez que éstas del mismo. Obsérvese el cuadro anexo al art.
regulan el ajuste a consecuencia del cual se pro- 4° del D. 1567 en la parte referida a los contraduce la conversión de pleno derecho de las obli- tos con ajuste trimestral de! alquiler: hay tres
gaciones que, sujetas a cláusulas de ajuste, grupos de ejemplos, en los primeros dos casos
estuvieron en origen expresadas en pesos argen- el mes de junio finaliza el período de ajuste, en
tinos.
los segundos dos casos el mes de junio ocupa el
Podemos advertir que tanto el tercer párrafo lugar intermedio del período de ajuste, y en el
como el quinto del mismo art. 6° al referirse al tercer grupo de dos casos, el mes de junio
momento en que procede el ajuste, aluden inicia el período de ajuste. La relación entre
al día o a la oportunidad en que se "hubiera la posición del mes de junio en el período de
previsto".
ajuste y el mes en que corresponde ajustar el
H D. 1096/85, y su aclaratorio D. 1567, alquiler es determinante para concluir en el
respetan lo establecido en la norma de ajuste sentido de si corresponde o no atrasar el día de
con relación al día u oportunidad en que debe la paridad, y en caso afirmativo cuántos meses.
practicarse. La circunstancia de que a los fines de
19. Obligaciones de conversión monetaria
fijar la paridad de conversión de la escala del "neutra". Cuando aludimos a conversión
art. 4° del Reglamento Monetario, se distinga "neutra" estamos refiriéndonos a la relación
según que se incorpore un ajuste referido a de $a. 1.000 por A 1, no por aplicación de la
un índice que incluya al 15 de junio de 1985 o paridad del art. 1° del Reglamento Monetario
que sea relativo a una variación de precios ante- (Dec. 1096/85) sino por la proyección de la
rior, no tiene relación con la cuestión de que tabla de conversión del art. 4° sobre ciertas
tratamos (ajuste por variación de índices) sino obligaciones de dar sumas de dinero expresadas
con la referida conversión de una moneda a en pesos argentinos pendientes de cumplimienotra.
to en la víspera de la vigencia de la reforma
Ya hemos señalado que en los ajustes poste- monetaria.
riores al que ha causado la conversión de pleno
Se trata de obligaciones cuya paridad de conderecho de la obligación de pesos argentinos versión es de $a. 1.000 por A 1, a causa de la ria australes, no es de aplicación la escala de gurosa aplicación de las reglas del cambio de
conversión del art. 4°, siendo ella compatible
con la exigencia impuesta por el art. 5° (segundo apartado) del D. 1567 que obliga a que estos
ajustes se practiquen aplicando exclusivamente
variaciones de índices posteriores al último
período del índice comprendido en el ajuste
anterior.
Hasta que se dictó el D. 1567 del 21 de agos-
to de 1985 aclaratorio del Reglamento Monetario, y referido a los contratos de locación
vigentes al 14 de junio de 1985, en los que se hubiere previsto el ajuste de los alquileres mediante índices elaborados para períodos mensuales
(art. 1°), reinó una gran confusión en la materia
y dio lugar a que el art. 8° del mismo decreto
Nro. 1567, dispusiera que los pagos realizados a
partir del 15 de junio de 1985, en cumplimiento de los contratos mencionados que no se hubieren ajustado a las normas del decreto, debe-
rán adecuarse a las mismas, debiendo las partes
atender a las diferencias en australes que pudieran haber dado lugar. Esto significa que las normas del D. 1567 son retroactivas al 15 de junio de 1985, fecha de vigencia del D. 1096/85
por la muy simple razón de que constituye
una norma aclaratoria. En esta forma, vale decir, esclareciendo la manera de ajustar cuando
se comprende índices que incluyan a junio de
1985, mediante el mecanismo de "atrasar"
el día de la paridad de conversión, se evita la
difícil situación que origina la ubicación del
mes de junio en el "período" de ajuste, según
que constituya el tramo inicial, medio o final
la moneda, y no a consecuencia de argumenta
ciones más o menos artificiosas (mora, obligaciones de valor, etc.) elaboradas para escapar a
la norma del art. 4° del D. 1096/85.
Los casos son los que a continuación se indican :
1) Obligaciones de dar sumas de dinero
expresadas en pesos argentinos cuyo pago se
efectúa el día 15-6-85.
2) Obligaciones de dar sumas de dinero
expresadas en pesos argentinos que estando
en mora con anterioridad al 15 de junio de
1985 deban ser pagadas con ajuste de un índice que se proyecte hasta el día del pago. Hemos explicado que si el ajuste incluye el día
15-6-85 y a causa de la mora debe indexarse
al día del pago, la paridad de ese día debe atrasarse en la forma expuesta, lo que conduce
a la paridad "neutra" del 15-6-85.
3) Obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos que venzan con
posterioridad al 15-6-85 y que deban ser ajustadas el día de su exigibilidad con un índice
que incluya el 15-6-85, vale decir que el ajuste
se refiera a todo período que media entre el
día de vigencia de la reforma monetaria y el día
de vencimiento de la obligación. Ello es así, a
causa de la necesidad de atrasar la paridad del
día del vencimiento, según se ha expuesto, lo
que nos lleva a la paridad "neutra" del día
15-6-85.
4) ídem al caso anterior, pero sobreviniendo
la mora del deudor y que a causa de la misma,
deba ajustarse el día del pago. Si el período
de ajuste de la obligación cubre íntegramente el
tiempo que corre entre el día 15-6-85 y el día
del pago, a causa del deber de atrasar la paridad
del' día del pago, en la forma expuesta, resulta
aplicable la conversión monetaria de paridad
"neutra" del día de la reforma monetaria.
Corresponde ahora que nos preguntemos en
qué casos la aplicación de la tabla de conversión del art. 4° no conduce a la paridad "neutra" de $a. 1.000 por A 1.
Son los siguientes:
1) Cuando habiendo vencido antes del 15-685 no corresponda ajustaría al día del pago.
2) Cuando habiendo vencido antes del
15-6-85 corresponda aplicarle intereses móratorios. La tasa de esos intereses será propia de
una moneda que se deprecia, por lo cual cuando
corresponda tener en cuenta intereses fijados
para australes deberá previamente transformarse
su tasa como se expone en los Dees. 1568
(art. 17) y 1725 (art. 17).
3) Cuando siendo exigible después de la
reforma monetaria, al día de su vencimiento
no haya que hacerle ningún ajuste.
4) Cuando siendo exigible después de la reforma monetaria, a su vencimiento deba ajustarse por un período mediato anterior al día del
vencimiento para el pago, de suerte que medie
un lapso antes del día del vencimiento para el
pago que no se considere en el ajuste. Así
v.g. : Vencimiento el 5-10-85 y ajuste el
31-8-85.
5) Cuando siendo exigible después de la
reforma monetaria, corresponda ajustaría por
un período inmediato anterior al día del pago
(a causa de la mora del deudor) no cubriendo
dicho ajuste íntegramente el período desde el
15-6-85 v.g.: la mora ocurrió el 25 de julio y
el pago sobrevino el 15 de agosto.
6) Cuando siendo después de la reforma
monetaria, corresponda devengar intereses (no
ajuste). Ya se indicó que los intereses deben
ser los propios de una moneda blanda (altos),
por lo cual si procediera la aplicación de los
indicados después del 15-6-85 para el austral,
deberá efectuarse previamente la transformación de esa tasa a la pertinente para pesos argentinos (véase art. 17 de los Dees. 1568
y 1725).
20. Las relaciones creditorias laborales y
previsionales del art. 7° del D. 1096/85.
20. 1. Las remuneraciones de los dependientes
y las prestaciones previsionales. El aguinaldo del
primer semestre. El art. 7° del D. 1096/85
dispone: "Como excepción a lo dispuesto en
los artículos 4° y 6°, las remuneraciones del
personal en relación de dependencia y las prestaciones previsionales, en ambos casos correspondientes al mes de junio de 1985, así como
la retribución por aguinaldo correspondiente
al primer semestre de 1985, serán abonadas en
AUSTRALES, según la paridad prevista en el
artículo 1°".
Hemos visto que las obligaciones de dar
sumas de dinero expresadas en pesos argentinos,
sujetas o no a cláusulas de estabilización de la
moneda, quedaban alcanzadas por la tabla
de conversión del art. 4°.
También hemos notado que escapan a la
tabla de conversión del art. 4° del Reglamento
Monetario ciertas obligaciones de dar sumas de
dinero expresadas en pesos argentinos: nos referimos a las órdenes de pago, comprensivas de
los cheques presentados al cobro en los
dos primeros días hábiles bancarios posteriores
al 15 de junio de 1985.
Hemos estudiado anteriormente el motivo
por el que los activos monetarios (billetes,
monedas, saldos en cuentas corrientes, órdenes
de pago) escapan al régimen de la tabla de conversión. Ahora debemos aludir a la razón por
la cual ciertas remuneraciones de dependientes
*y prestaciones previsionales están marginadas
de la paridad de conversión del art. 4°, aplicándose respecto de ellas la del art. 1°, vale decir,
de un austral cada mil pesos argentinos.
Tal como lo expresa el art. 7°, se trata de
una excepción al principio general que impone
el desagio, y se fundamenta en razones de política socio-económica, para atenuar el rigor
del programa de reforma sobre una amplia
franja de la población: los asalariados.
Debemos reparar que se trata de una excepción impuesta en un ordenamiento de Derecho
Público que contiene normas de orden público
monetario, cuya interpretación debe ser naturalmente restrictiva. La excepción sólo comprende a las remuneraciones del personal en
relación de dependencia y las prestaciones previsionales, en ambos casos, correspondientes
al mes de junio de 1985, además de la retribución por aguinaldo correspondiente al primer
semestre de 1985. Nosotros entendemos que la
ventaja que acuerda el art. 7° del D. 1096/85
a ciertos créditos laborales tiene como contrapartida la desventaja del congelamiento
de salarios a partir del 1° de julio de 1985, de
tal forma no sería legítimo pretender extender
a otros créditos —particularmente de naturaleza no laboral— la situación de excepción en
el artículo que comentamos.
Por decreto Nro. 1193/85, fechado el 2!
de junio y publicado en el Boletín Oficial
el día siguiente, se ratificó el porcentaje di
incremento a regir en el mes de junio de 1985 y
se dispuso el congelamiento de las remuneraciones a partir del 1° de julio de 1985. Transcribí- i
remos sus considerandos por estimarlo de
suma importancia: "Que se hace necesaria
la adopción de todas aquellas medidas coadyuvantes que posibiliten en el menor tiempo posi-
ble el logro de la recuperación de la economía
nacional; que a tales efectos se ha establecido
una estrategia antiinflacionaria que descansa
fundamentalmente en la eliminación del déficit público y el congelamiento de precios y
salarios; que en momentos de emergencia como
el presente se hace todavía más necesario que el
interés general prive sobre el interés particular;
que la Nación requiere un esfuerzo extraordinario para el efectivo cumplimiento del plan
de reforma económica". El art. 1° del D.
1193/85 ratificó que el porcentaje de incremento salarial a regir en el mes de junio de 1985,
conforme lo dispuesto por el decreto Nro.
488/85, será veintidós coma cincuenta y nueve
por ciento (22,59°/o) y que se aplicará sobre
la remuneración nominal, normal y habitual sujeta a aporte jubilatorio percibida por el trabajador al 31 de mayo de 1985.
En su art. 2°, el D. 1193/85, prohibió a
tos empleadores conceder a sus dependientes
incrementos directos o indirectos de remuneraciones, ya sean de carácter general o individual,
cualquiera fuere la calificación, denominación o
imputación que pudiere asignárseles.
Las sanciones por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 2°, son previstas en el art.
3° del mismo decreto y consisten en: a) privación del otorgamiento o renovación de los
créditos concedidos por las entidades bancarias
oficiales, b) imposibilidad de deducir a los fines
de la determinación de la materia imponible en
el impuesto a las ganancias las sumas en que
hubiere aumentado las remuneraciones, ni ser
tenidas en cuenta a los efectos de fórmulas que
reconozcan mayores costos, y e ) caducidad de
los beneficios provenientes de regímenes
moratorios provisionales y de las facilidades
de pago referidas a obligaciones de carácter
tributario que se hubieren acordado al empleador.
Además de estas sanciones, el último apartado del mismo art. 3°, dispone que al infractor
se le efectuarán, por los organismos competentes, las fiscalizaciones, que correspondan para
valorar su conducta en el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y previsionales.
Las remuneraciones del personal en relación
de dependencia correspondientes al mes de junio por estar excluidas de la tabla de desagio
del art. 4°, se benefician en algo más del 17°/o
(ver paridad del 4 de julio), a lo que debe agregarse el aumento del 22,59°/o lo que hace un
total del 40°/o de ventaja relativa frente a
cualquier otro crédito no incluido en el
art. 7°.
20. 2. Otras obligaciones laborales. La excepción contenida en el art. 7° del D. 1096/85
debe interpretarse restrictivamente, por lo que
se limita a: a) remuneraciones del personal en
relación de dependencia correspondientes al
mes de junio de 1985; y c) retribuciones por
aguinaldo correspondientes al primer semestre
de 1985.
En estos casos procede convertir las sumas
de dinero expresadas en pesos argentinos a
australes a la paridad fijada en el art. 1° del D.
1096/85, es decir, a razón de $a 1.000 por cada
austral. El concepto de remuneración surge de
la Ley de Contrato de Trabajo, cuyo art. 105,
seg. apartado, dispone que las prestaciones
complementarias, sean en dinero o en especie,
integran la remuneración del trabajador y en
atención a que el trabajo se presume oneroso,
las prestaciones que reciba el trabajador deben
considerarse en principio integradoras del salario, en especial los premios, los llamados plus
por asistencia, la participación en las ganancias
de la empresa, asi como las prestaciones en
especie. También los viáticos, salvo lo que en
particular dispongan los estatutos profesionales
o las convenciones colectivas del trabajo, son
consideradas como remuneraciones excepto en
la parte efectivamente gastada y acreditada
por medio de comprobantes (art. 106, Ley de
Contrato de Trabajo). Cuando la remuneración
sea a base de comisión, ésta se liquidará sobre
las operaciones concertadas (art. 108, Ley de
Contrato de Trabajo). Las propinas o recompensas forman parte de la remuneración, si
revistieran el carácter de habituales y no estuvieren prohibidas, si fueran recibidas por el
trabajador con motivo del trabajo que preste
(art. 113, Ley de Contrato de Trabajo). El
aguinaldo o sueldo complementario del primer
semestre de 1985, también escapa a la tabla
de conversión del art. 4° del D. 1096/85.
El concepto de remuneración que corresponde atender para liquidar el aguinaldo es
amplio, no debiendo limitarse a los salarios
devengados en efectivo. En consecuencia, para
la determinación del aguinaldo deben considerarse el valor de las remuneraciones en especie, como habitación, comidas, propinas, ropa
de trabajo, y las remuneraciones complementarias en efectivo, como las comisiones, habitaciones, viáticos, horas extras y cualquier otra remuneración percibida en el primer semestre de
1985.
Pero las restantes obligaciones a cargo del
empleador emergentes del contrato de trabajo
que no se refieren a las específicamente excluidas de la regla general de los art. 4° y 6° del
D. 1096/85, como las indemnizaciones sustitutivas de preaviso, integración del mes de despido, indemnización por antigüedad, sus ti tu ti va
de vacaciones no gozadas, accidentes de trabajo,
feriados y días no laborables trabajados, remuneraciones correspondientes a otros meses,
aguinaldo distinto del referido al primer semestre de 1985,, etc. . ., quedan sujetas a la tabla
de conversión del art. 4°, según los arts. 5° y
6° del D. 1096/85. Sin embargo, pensamos
que las asignaciones familiares, a pesar de no
estar expresamente indicadas en la norma del
art. 1° del Reglamento Monetario, escapan a
la tabla de desagio por cuanto si no se comprendiera en la exclusión a las asignaciones familiares correspondientes al mes de junio, se haría
un trato discriminatorio en perjuicio del trabajador con cargas de familia, interpretación que
no entendemos plausible. Además, el mismo
día que se dictó el D. 1096/85, los Ministerios
de Trabajo y Secretaria Social y de Economía
por Resolución Conjunta Nro. 485 y 513,
publicadas en el Boletín Oficial el 3 de julio
de 1985, dispusieron la actualización de las
cuantías de las asignaciones familiares a partir
del 1° de junio de 1985. Como quedó expuesto, las prestaciones provisionales correspondientes al mes de junio de 1985, vale decir las jubilaciones y las pensiones, serán pagaderas a
razón de una paridad de mil pesos argentinos
por cada austral, como las remuneraciones del
mismo período y el aguinaldo del primer semestre de 1985.
21. Proyección del Reglamento Monetario
sobre las convenciones de las partes y las
cláusulas de ajuste. La norma del art. 8° del D.
1096/85 regula la temática de que tratamos
en este apartado, motivo por el cual procederemos a su transcripción.
"Lo establecido en los artículos 5° y 6° no
importa modificación de las convenciones
establecidas por las partes, salvo respecto de
la moneda en que deberán cancelarse las obligaciones. De igual manera, las obligaciones sometidas a cláusulas de ajuste o indexación
continuarán sujetas a las fórmulas establecidas".
No puede dudarse que los arts. 5° y 6°,
por la remisión que formulan a la tabla de
conversión del art. 4° son los que han provocado la mayoría de las cuestiones en torno a
la validez e interpretación del Reglamento
Monetario. De ahí que este art. 8° ocupe un
lugar destacado como herramienta hermenéutica del decreto N° 1096/85, toda vez que
nos permite corroborar nuestras afirmaciones
en orden a que se trata de un reglamento
monetario de necesidad y urgencia, de Derecho
Público, de orden público monetario, cuyo
cometido específico es regular el tránsito de
una moneda blanda a una moneda dura, evitando transferencias de riqueza y respetando no
sólo la autonomía de la voluntad sino los
diversos regímenes particulares propios de los
distintos campos del derecho. Ha sido ia subestimación de la importancia de esta norma,
la causa del desvarío de algunas opiniones
de prestigiosos abogados y juristas que no han
comprendido el limitado alcance del Reglamento Monetario, que no pretende inmiscuirse
en las cuestiones propias del Derecho Privado,
ni dar solución a lo que es propio de los derechos particulares.
21. 1. Incidencias de los arts. 5° y 6° sobre
¡as convenciones de las partes. El primer párrafo
del art. 8° manifiesta que los arts. 5° y 6° del
D. 1096/85 no tienen otro alcance que el estrictamente monetario. La formulación del primer párrafo, al decir que los arts. 5° y 6° no
modifican las convenciones "salvo respecto
de la moneda en que deberán cancelarse las
obligaciones", a pesar de merecer algunos reparos, alcanza a transmitir un mensaje claro: el
contenido estrictamente monetario de los arts,
5° y 6°. Dichas normas regulan la conversión
de la moneda, cuando se trata de obligaciones
de dar sumas de dinero expresadas en pesos
argentinos, distinguiendo según que estén o no
sujetas a cláusulas de ajuste o indexación. Si están sujetas a cláusulas de ajuste o indexación (de
origen convencional, legal o judicial) se produce
la conversión de pleno derecho de ia obligación
al momento de incorporarse un ajuste que aplique variaciones de índices que incluyan el 15
de junio de 1985, en tanto que si no están
sujetas a cláusulas de ajuste o indexación,
se mantienen en dicha moneda (pesos argentinos) hasta el momento del pago. En ambos
casos, se aplica la tabla de conversión del
art. 4°, sea a los fines del ajuste, sea para
precederse al pago.
El primer apartado del art. 8° del Reglamento Monetario a diferencia del segundo apartado,
que se limita a las cláusulas de ajuste o indexación y apunta a la vigencia futura de éstas, se
refiere a "las convenciones establecidas por las
partes". Toda vez que ya hemos dicho que las
cláusulas de ajuste reguladas por el art. 6»
no son solamente de origen convencional,
sino que se comprenden las legales y los ajustes
impuestos por la autoridad de la justicia, convendría que indagáramos el motivo que tuvo
el art. 8° para poner énfasis en que las normas
de los arts. 5° y 6° no modifican las convenciones establecidas por las partes. Ocurre que las
normas creadas por la autonomía de la voluntad
no pueden ser en principio alteradas —salvo
de común acuerdo— pues a ellas se han sometido los contratantes en la inteligencia de que
regularán sus relaciones jurídicas hasta la plena
satisfacción de sus respectivas obligaciones.
De lo contrario, el poder que la ley ha reconocido a los particulares de quedar sometidos a
las normas que libremente acuerden en sus relaciones negocíales, sufriría un quebrantamiento
generador de desconfianza, si el legislador interfiriera en las relaciones convencionales actuadas en ejercicio de ia autonomía privada, imponiendo efectos no deseados por una o por
ambas partes. La necesidad de distinguir el régimen, de aplicación de las nuevas normas, según
que su fuente sea legal o convencional, ha sido ;
puesta de manifiesto en el art. 3° del C. Civil, al
disponer que: "A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
Tenemos dicho que el Reglamento Monetario es de orden público monetario, por lo que
no constituye una nueva ley supletoria, para
parafrasear el art. 3°, in fine, del Código
Civil. De ahí que si bien por el carácter de orden público podría parecer aplicable a los contratos en curso de ejecución, ello es así sólo
respecto "de la moneda en que deberán cancelarse las obligaciones" (art. 8°), vale decir en
australes y según la paridad de conversión
impuesta por el Reglamento Monetario.
La cuestión de que tratamos, esto es, el
alcance del D. 1096/85, y su limitación a lo
estrictamente monetario, tiene repercusión no
sólo en lo concerniente a su validez constitucional, sino en lo relativo a su aplicación a
las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en pesos argentinos exigióles o no antes
de la reforma monetaria, y con prescindencia
de los efectos que la mora del deudor provoca
en el régimen de las obligaciones. Ello significa,
que el propósito del primer apartado del art.
8° es doble: por un lado, expresar el contenido
monetario del D. 1096/85, y, por el otro,
manifestar el pleno respeto de las normas dé
la autonomía de la voluntad (art. 1197 del C.
Civil).
21. 2. Vigencia de las cláusulas de ajuste
o indexación. La última parte del art. 8°
del Reglamento Monetario dispone que las
obligaciones sometidas a cláusulas de ajuste
o indexación "continuarán sujetas a las fórmulas establecidas". Dichas fórmulas son
las emergentes de la convención, la ley o la
sentencia que las ha impuesto, toda vez que resulta indiferente su origen en el sentido que todas quedan comprendidas en la norma del art.
6° del Reglamento Monetario.
El segundo párrafo del art. 8° comienza
diciendo: "De igual manera . . .", con lo que
traslada el contenido de la primera parte,
haciéndolo extensivo a la segunda. Quiere decir que lo establecido por los arts. 5° y 6°
no importa modificación de las cláusulas
de ajuste o indexación, salvo respecto de "la
moneda en que deberán cancelarse las obligaciones". Además, la última parte del arí.
8° concluye afirmando la vigencia ulterior
de tales cláusulas de ajuste o indexación.
La norma del art. 8° que estamos comentando corrobora nuestra afirmación en el sentido
que la tabla de conversión del art. 4° del D.
1096/85 no resulta incompatible con la vigencia de las cláusulas de ajuste o indexación establecidas por convenciones, por leyes especiales o por las sentencias.
Sin embargo, el art. 9° del D. 1096/85
establece una excepción al principio por el cual
las normas a que están sometidas las obligaciones de dar sumas de dinero, expresadas en
pesos argentinos que están sujetas a cláusulas
de ajuste o indexación, no sufren alteración
a causa del Reglamento Monetario, al limitar
la magnitud de los intereses punitorios, según
veremos seguidamente.
22. Limitaciones del monto de los intereses punitorios en las obligaciones sujetas a
ajuste. Procederemos a transcribir el art. 9°:
"Como excepción a lo dispuesto en el artículo 8°, cuando en obligaciones de dar sumas
de dinero expresadas en Pesos Argentinos que
estén sujetas a cláusulas de ajuste o indexación
se hubieran previsto intereses punitorios por
atraso en los pagos, a partir del momento en
que dichas obligaciones deban considerarse
convertidas de pleno derecho a AUSTRALES
dichos intereses no podrán superar una vez
y media (1,5) la tasa para descuento a treinta
(30) días de plazo del Banco de la Nación
Argentina."
Esta norma está ordenada a modificar
los contratos y no es de carácter supletorio
(véase art. 3° del C. Civil). Sin embargo su
alcance no se limita al ámbito de la autono
mía privada, toda vez que comprende a las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas
en pesos argentinos que estén sujetas a cláusulas de ajuste o indexación, y tenemos visto
que las cláusulas de ajuste o indexación pueden
ser de origen convencional, legal o judicial.
Está fuera de cuestión la razonabilidad de
la norma, al limitar los intereses punitorios,
es decir moratorios predeterminados, a partir
del momento en que se produjo la conversión
de pleno derecho de la obligación, que de
pesos argentinos pasó a australes.
Sin embargo, pensamos que al comprender
a las cláusulas de carácter convencional en
la limitación de intereses, avanza sobre el
régimen de los contratos (más allá de la moneda), e impone una norma de Derecho Privado,
aunque de orden público, para lo cual el Poder
Ejecutivo carece de atribuciones en función de
lo previsto por el art. 67 inc. 11 de ¡a Constitución Nacional. Por eso entendemos, que la magnitud de los intereses punitorios pactados en
un contrato podrá ser limitada por los jueces, por aplicación de la norma del art. 953
del C. Civil, pero escapa al poder de regulación de un Reglamento Monetario como el que
expresa nuestro decreto.
El art. 9° no es una norma dictada para regir
a las nuevas convenciones, porque se refiere a
aquellas que expresaron las obligaciones en
pesos argentinos por lo que su falta de conformidad con la norma fundamental, carece de
mayor significación.
El art. 6° del D. 1567 incluye a las loca-
ciones que regulan en la norma del art. 9°
que anotamos.
La limitación establecida por el art. 9°
del Reglamento Monetario significa que si la
tasa para descuento de documentos a treinta
días de plazo del Banco de la Nación Argentina
es de 6°/o (v.g.) los intereses punitorios no podrán exceder de 9°/o a partir del momento
en que las obligaciones se convirtieron en australes. Este tope deberá ser respetado por las
entidades financieras sujetas al contralor del
Banco Central de la República Argentina, a
quienes incuestionablemente alcanza la disposición que anotamos.
23. Autorizaciones, márgenes o límites fijados en los actos jurídicos. El art. 10° del Reglamento Monetario dispone:
"En todos los actos jurídicos en que se
hubieren fijado autorizaciones o márgenes
o límites máximos o mínimos, expresados en
Pesos Argentinos, los mismos se considerarán
convertidos a AUSTRALES aplicando la Escala
de Conversión contemplada en el artículo 4°
según la paridad que corresponda a la fecha de
utilización parcial o total de estos, en la medida
de dicha utilización".
Hemos tenido oportunidad a lo largo de
nuestro trabajo, de hacer referencia a esta
norma que proyecta la tabla de conversión
del art. 4°, a la dinámica de ejecución de los
actos jurídicos que provean autorizaciones,
márgenes o límites para la regulación de ciertos
efectos.
Imaginemos una autorización para girar
en descubierto sobre una cuenta corriente baricaria. El crédito que el Banco ha abierto al
cliente se ha expresado en pesos argentinos,
pero como su utilización es al tiempo de la vigencia del nuevo signo, procede indagar, acerca
del régimen de conversión de la suma expresada
en la vieja moneda. La norma es clara y ordena
la conversión en australes al tiempo de la efectiva utilización de la autorización, de modo tal
que al día en que los fondos fueron detraídos de la cuenta corriente, a causa del libramiento autorizado será convertida la suma de
la vieja moneda a la nueva. El art. 10° también
nos permite interpretar el alcance de la cláusula
pertinente en las hipotecas de créditos abierto,
es decir en aquellas en las que se concede un
crédito garantizado con hipoteca, en cuya convención se estipula que a medida que la obra
avance contra la presentación de los pertinentes certificados, podrá quien obtuvo el crédito
requerir la entrega de nuevos fondos hasta un
margen o límite preestablecido.
El caso de los seguros en los cuáles se ha fijado un límite de cobertura, resulta comprendido
en la norma que anotamos y ha dado lugar a
opiniones dispares.
La norma del art. 10° revela el carácter
general que reviste la aplicación de la escala
de conversión del art. 4» en el esquema del Reglamento Monetario, pues ya no se trata de aplicar la tabla de desagio para el pago o el ajuste
de obligaciones en pesos argentinos sino de
proyectarla sobre las autorizaciones, márgenes
o límites (máximos o mínimos) fijados en los
actos jurídicos.
24. Invalidez de reajustes referidos a períodos previos a la reforma monetaria en las obligaciones pactadas en australes. Dice el art,
11° del D. 1096/85:
"En las obligaciones de dar sumas de dinero
pactadas originalmente en AUSTRALES serán
consideradas nulas y sin efecto alguno las convenciones que prevean el ajuste del monto aplicando variaciones de índices elaborados para
períodos mensuales correspondientes al mes
de junio de 1985 o anteriores. La nulidad
prevista en el párrafo precedente no afectará la
validez del resto de las convenciones previstas".
La norma que comentamos se refiere a las
obligaciones de fuente contractual y establece
una prohibición al tiempo que sanciona su incumplimiento con la nulidad. Corresponde
que nos preguntemos si en razón de pronucniar
la nulidad de una cláusula contenida en un contrato, el Reglamento Monetario no está por ello
infringiendo el límite de una norma monetaria
para inmiscuirse en cuestiones atinentes al Derecho privado, lo que estaría vedado por el
art. 67, inc. 11° de la Constitución Nacional.
Nosotros pensamos que el art. 11° se compadece con un Reglamento Monetario de necesidad y urgencia ya que no deja sin efecto cláusulas contenidas en contratos en ejecución (como
lo pretende el art. 9° del D. 1096/85), sino que
dispone para lo futuro (se refiere a obligaciones
pactadas originalmente en australes). Lo hace
desde una perspectiva exclusivamente monetaria, pues declara la invalidez de las cláusulas
que regulen el valor de la nueva moneda (australes) sobre la base de parámetros ligados a la
suerte de la moneda anterior (pesos argentinos).
Una disposición ordenada a invalidar una cláusula reguladora del valor de la moneda, nos
parece propia de un reglamento monetario, y a
pesar de proyectarse sobre el Derecho Privado,
no constituye una norma de esa naturaleza
sino de Derecho Público, pues exterioriza la
subordinación de los intereses privados al interés general, en la regulación de una materia
que, siendo privativa del poder público, implica
a la misma soberanía del Estado.
La nulidad impuesta por la norma absoluta,
pues está en juego el orden público monetario,
y resultará manifiesta toda vez que se hará en
el instrumento de la convención de que se trate. La invalidez por razón de ser absoluta y
manifiesta, podrá y deberá ser declarada de oficio por el juez (art. 1047, C. Civil). Como
dice la última parte del art. 11°, dicha nulidad que se reajuste su valor con índices referidos
no afectará la validez del resto de las convencio- a momentos anteriores a la reforma monetaria
(15/6/85), los cuales siendo mensuales provones.
La prohibición comprende a los ajustes que can la exclusión del mismo mes de junio de
apliquen variaciones de índices elaborados para 1985.
25. Régimen de recursos y cartas de pago
períodos mensuales correspondientes al mes
de obligaciones pendientes de cumplimiento.
de junio o anteriores.
La norma, como alude a períodos mensua- El art. 12° del Reglamento dispone:
"En los recibos o cartas de pago corresponles, se refiere al mes de junio de 1985 y no a la
primera quincena como podría resultar plausi- dientes a obligaciones expresadas en Pesos Arble en atención a que la reforma moratoria gentinos, que según lo dispuesto en el artírige desde el 15 de junio de 1985. Podríamos culo 4o deben satisfacerse en AUSTRALES, el
preguntarnos qué incidencia tendría que el ín- acreedor deberá dejar constancia de la paridad
dice no se refiera a períodos mensuales, sino a utilizada para la conversión. El incumplimiento
lapsos menores o a cotizaciones de ciertos bie- de lo dispuesto en el párrafo precedente otorganes en la oportunidad indicada por la con- rá al deudor el derecho a repetir lo pagado".
Hemos defendido, en términos generales,
vención.
Nosotros pensamos que si el período es men- la constitucionalidad del D. 1096/85 por una
sual, y corre desde el 1° al ultimo día del mes serie de argumentos que no es del caso repecalendario, resulta claro que sólo a partir del tir aquí. Sin embargo, nos parece que la sanción
mes de julio de 1985 inclusive puede reajus- por incumplimiento del deber impuesto por el
tarse el valor del austral, en las obligaciones art. 12° consistente en el derecho a repetir
pactadas originalmente en esa moneda. Tam- lo pagado, es una norma de Derecho Privado y
bién creemos que tiene un alcance mayor la por tanto excluida de fuerza imperativa, a
prohibición: en ningún caso podrán tomarse causa de su manifiesta inconstitucionalidad.
índices de precios anteriores al 15 de junio de
No negamos que es conveniente al acreedor,
1985 cuando la obligación nació en australes. dejar constancia en el recibo de pago (guardanVale decir que tampoco valdrá la cláusula que do copia firmada por el deudor) de la paridad
se refiera a un índice del día 14 de junio o utilizada para la conversión de los pesos argenanterior, pero podrá referirse al día 15 de tinos en australes, pero la cuestión no estriba
junio de 1985 o posteriormente.
en afirmar la utilidad de cumplir dicha exigenPara comprender el alcance de la prohibición cia sino en establecer las consecuencias judiciadel artículo 11° del Reglamento Monetario, les de su omisión. Nosotros pensamos que el
en lo que respecta a la exclusión de todo rea- Poder Ejecutivo no tuvo atribuciones para prejuste, referido a un período anterior al mes de dicar semejante efecto del incumplimiento del
junio de 1985, o al día 15 de ese mes —según deber de instrumentar el mecanismo de converya explicamos— cuando la obligación se pactó sión. De ahí que la omisión por parte del acreeoriginalmente en Australes, haremos una com- dor no dará, en nuestra opinión, el derecho de
paración con la alusión al día 15 de junio de repetir lo pagado. Nos referimos, claro está,
1985 en el esquema de la norma del art. 6° a la repetición de todo lo pagado, puesto que
si el deudor prueba que ha pagado de más,
del mismo D. 1096/85.
Recordemos que el art. 6° establece la con- podrá reclamar la repetición de lo que ha dado
versión de pleno derecho de las obligaciones en exceso. Pero ese efecto no será consecuencia
de dar sumas de dinero expresadas en pesos de lo previsto por la norma del art. 12° del Reargentinos cuando se produce un ajuste que glamento Monetario, sino de las disposiciones
aplique variaciones de índices que incluyan el relativas al pago de lo que no se debe (arts.
15 de junio de 1985. Esto debe ser entendido 784 y ss del C. Gvil).
Por lo expuesto entendemos que el Reglaen el sentido que la conversión de pleno derecho de la obligación se produce cuando acon- mento Monetario pudo disponer la obligación
tece el primer ajuste que incluya un índice de dejar constancia de la paridad de conversión,
que comprenda ese día (15/6/85) o un día pero debió omitir imperar que su cumplimiento
posterior (v.g. 1° de julio de 1985). Vale decir originaba el derecho a repetir lo pagado, con lo
que la conversión de la obligación expresada cual quedaba deferido a los jueces interpretar,
en pesos argentinos se produce de pleno dere- en función de las circunstancias del caso,
cho a australes cuando se proyecta sobre la puesto a su consideración, si la omisión de que
obligación un ajuste referido a un índice que tratamos ponía de manifiesto, para el caso de
sobrevino a la reforma monetaria (es decir existir perjuicio en el deudor, una actitud
d primer ajuste a partir del mismo día 15 de culposa o dolosa, con las derivaciones que de
junio de 1985). En cambio, la norma del art. ello resultaren.
11° del Reglamento Monetario prohibe, cuando
Debemos tener en cuenta que si bien la escala obligación en origen se pactó en australes, la de conversión del art. 4° rige a los fines del
pago (art. 5°), para aplicar ajustes, referidos
a períodos anteriores o concomitantes con la
reforma monetaria (art. 6°), o para proyectar
a la nueva moneda las autorizaciones, márgenes
o límites de los actos jurídicos (art. 10°),
la exigencia a que alude la norma del art.
12° guarda relación sólo con los pagos.
BIBLIOGRAFÍA. Para las remisiones bibliográficas y la
resolución de casos prácticos, véase nuestra obra: La
reforma monetaria: el austral, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1985.
Pueden consultarse las obras: Luis Moisset de Espa-
rtes, Jorge Mosset Iturraspe y Carlos Federico Torres:
E! desagio, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe,
1985 y Félix Alberto Trigo Represas, El austral y el
desagio. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
PLATAFORMAS SUBMARINAS (V. en este
Apéndice Artefacto Costa Afuera).
PODER DE INVESTIGACIÓN DEL CONGRESO *.
I
La facultad de investigación, que se atribuye
al Congreso y a cada una de las Cámaras que lo
componen, constituye una potestad esencial e
indispensable para que el órgano ¡egisferante
pueda dar cumplimiento a la función que le asigna !a Constitución en el marco de la estructura del poder. Para legislar, a los integrantes del
Congreso no les basta con conocer los antecedentes legislativos, doctrinarios o jurisprudenciales, así como tampoco las opiniones o juicios
resultantes de sus experiencias e indagaciones
particulares. Su larbor, debe ser esencialmente
práctica e impersonal y no, predominantemente, teórica y subjetiva. Además de aquellos aspectos, su conocimiento debe abarcar las realidades e inquietudes sociales, económicas y políticas sobre las cuales versará la actividad legislativa y, ese conocimiento muchas veces sólo se
puede obtener mediante el procedimiento de
la investigación, a través del cual cabe recoger
eficazmente la información y datos necesarios
para aquel fin.
Sin embargo, la discontinuidad en las prácticas parlamentarias y la inexperiencia o conocimiento incompletos de los mecanismos constitucionales, generan dudas y confusiones sobre
el alcance y contenido del poder de investigación. Incertidumbre que, a primera vista, se
proyecta sobre los eventuales límites de aquella
potestad y la posibilidad de controlar ¡a legitimidad y legalidad de su ejercicio.
*
GREGORIO BADENI.
De todos modos, el tema, por su tratamiento
doctrinario (*) y los antecedentes parlamentarios que registra, no es novedoso.
Ello, claro está, tampoco significa que su
análisis se encuentre agotado por cuanto, muchos aspectos del poder de investigación, no
han tenido hasta e! presente materialización
práctica y, otros, son objeto de opiniones dispares. Basta recordar los numerosos casos en
que el poder de investigación fue ejercido por
las Cámaras del Congreso y el celo puesto de
manifiesto por sus componentes en defensa de
dicha atribución, particularmente, frente a las
objeciones expresadas por e! Poder Ejecutivo,
así como también los reparos y críticas emanadas de diversas entidades ( 2 ) condenando los
excesos que genera su ejercicio.
II
En el marco de la estructura constitucional
argentina, el Congreso está facultado para ejercer el poder de investigación y obtener la información que estime necesaria o conveniente para
dar cumplimiento a las funciones que le asipe
la Constitución.
En forma genérica, esa potestad abarca tanto
el requerimiento que puede efectuar el Congreso al Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones o los informes que considere convenientes,
como la colaboración exigida a los particulares
para que mediante sus declaraciones o exhibición de documentos, ofrezcan los datos conducentes a la eficacia de la investigación.
El Congreso está facultado expresamente
por el art. 63 de la Constitución Nacional, que
reproduce textualmente el art. 39 de la Constitución de 1826, para requerir informaciones y
explicaciones directas al Poder Ejecutivo. Esta
facultad, que guarda relación con la atribuida
a los ministros del Poder Ejecutivo por el art,
92 de la Constitución, tiene por objeto que el
Congreso pueda obtener la información necesaria y conveniente para -legislar, conocer la
marcha de los negocios públicos y ejercer su potestad de control sobre el órgano ejecutivo.
También puede el Congreso realizar investigaciones adoptando todas las medidas que estime convenientes y oportunas, aunque estafocuitad no ha sido establecida expresamente por
la Constitución.
Su fundamento constitucional puede ser expuesto de dos maneras. Se trata de una potestad que, en forma implícita, resulta de las fun-
(1) Hemos seguido en esta exposición, las enseñanzas aportadas por Segundo V. Linares Quintana en»
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, I.
VHJ, ps. 382/469, Alfa, Buenos Aires, 1962.
(2) Declaraciones emitidas por el Colegio de Abogadas de Buenos Aires (La Nación, enero 2-1959) yl)
Asociación de Abogados de Buenos Airas (La Preim,
enero 4-1858).
ciones atribuidas al Congreso y que se pueden
concentrar en dos: a) la de legislar; b) la de controlar a los restantes poderes del gobierno, examinando su actuación gubernamental y administrativa, con el objeto de hacer efectiva su
responsabilidad a través, particularmente, del
juicio político. No se trata entonces, de una
potestad resultante del art. 67, inc. 28 de la
Constitución ya que, entre los poderes antecedentes que menciona esa norma, no figura ei de
investigar (3).
Sin embargo, el criterio dominante en la
doctrina constitucional, encuadra la potestad
para investigar en el art. 67, inc. 28 de la Constitución, con el carácter de "medio o instrumento conveniente para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, o sea los enumerados en
los veintisiete incisos precedentes del referido
artículo constitucional" ( 4 ). Consecuencia de
ello, es que el Congreso no puede efectuar investigaciones sobre cualquier asunto, sino exclusivamente respondiendo a propósitos legislativos que, como tales, deben estar vinculados con
las funciones específicas que delimita la Constitución.
De todos modos, en ambos supuestos, se
admite que el poder de investigación del Congreso no ha sido establecido en forma expresa
por la Constitución, y que se trata de una atribución implícita cuyo ejercicio puede desarrollarse en un marco sumamente amplio sin invadir el área de competencia exclusiva de los restantes poderes del gobierno. Asimismo, y tal
como acontece con otros temas constitucionales, su ejercicio por el Congreso no estuvo precedido por una formulación doctrinaria en el
orden nacional. El precedente utilizado a tal
efecto, fueron las prácticas norteamericanas
cuyo sustento no encuentra un hecho desencadenante similar en el proceso constitucional
argentino.
III
En los Estados Unidos, el poder de investigación fue ejercido, por primera vez, er> el año
1792 cuando la Cámara de Representantes resolvió nombrar una comisión para investigar
la campaña militar desastrosa desarrollada en
1791 por el general Saint Clair en su expedición contra los indios del noroeste. En esa oportunidad, se facultó a la comisión para citar y
tomar declaraciones a las personas, así como
también para hacer presentar ante ella los documentos y archivos necesarios para la investigación.
Como en la Constitución norteamericana, a
igual que en la Argentina, la potestad de invesción no está establecida en forma expresa,
el fundamento originariamente invocado por el
Congreso consistió en presentarlo "como un incidente necesario de los poderes que expresamente se le delegaron" ( 5 ), y cuyo ejercicio estaba avalado por las prácticas coloniales y del
parlamento británico. Así las legislaturas coloniales norteamericanas habían afirmado, reiteradamente, su derecho a citar testigos, para
efectuar investigaciones, y aplicar sanciones a
los que eran acusados de rebeldía. Asimismo,
en Gran Bretaña la potestad de la Cámara de
los Comunes para efectuar investigaciones, citar a personas, aplicar sanciones a los testigos
que se negaban a declarar o que incurrían en
falso testimonio, fue considerada desde el siglo
XVÍII, como absoluta e ilimitada. La exclusión
de la lex parliamenti de todo otro ámbito legal,
dio lugar a que ia actuación de la Cámara de los
Comunes no estuviera condicionada al control
de ningún otro poder del gobierno. Tal posición, fue aceptada por los tribunales británicos
que, respondiendo a ias instrucciones de su
Tribunal Superior, que está integrado a la Cámara de los Lores, establecieron que el poder
de investigación y las sanciones, consecuentemente aplicadas, no estaban sujetas al control
o revisión judicial.
Sin embargo, la aplicación de esta doctrina,
fue objeto de severas críticas y reparos basados
sobre las características de su sistema constitucional. Así, en el caso "Kilbourn vs. Thompson" (103 E.U., 168) del año 1881, la Suprema
Corte sostuvo que "Los poderes y privilegios de
la Cámara de los Comunes en Inglaterra, en materia de castigos, descansan sobre principios que
no tienen ninguna aplicación a otros cuerpos legislativos y ciertamente no son aplicables en
forma alguna a la Cámara de Representantes de
los Estados Unidos".
En los Estados Unidos, sobre la base de la diferencia que existe entre un sistema parlamentario y un sistema presidencialista, se dejó abierta
la puerta a la revisión judicial aplicando la doctrina del control de constitucionalidad que, en
este último sistema, compete al Poder Judicial
respecto de los actos emanados de los restantes
poderes del gobierno. De tal modo, en ese país
fueron muchas las oportunidades en que los tribunales judiciales y la Suprema Corte ejercieron
su poder de control poniendo límites a la potestad de investigación del Congreso (6).
(6) Schwartz, Bernard, Los poderes del gobierno, t.
I, p. 161, Universidad Nacional Autónoma, México,
1966.
(6) Casos "MarshaU vs. Gordon" de 1917 (243 E.U.
521), "Quinn vs. United States" de 1955 (349 E.U.,
155), "Slochower vs. Board oí Higher Education"
(350 E.U., 561 del año 1956), "Watkins vs. United
States" de 1957 (354 E.U., 178). En este último caso,
el presidente Warren de la Suprema Corte sostuvo que
"A diferencia de la costumbre inglesa, desde el mismo
(3)Bieísa, Rafael, Derecho Constitucional, p. 550.
(4) Linares Quintana, Segundo V., p. 399, ob. cit..
principio, el uso de la legislatura del poder contra el
desacato se consideró sujeto a revisión judicial".
Así como en Gran Bretaña, la concentración
de los poderes políticos en el Parlamento fue
consecuencia de su enfrentamiento secular con
la Corona, la aplicación de algunas de esas potestades por el Congreso norteamericano, en su
carácter de heredero político de aquel, determinó una firme reacción en el Poder Judicial
que no desembocó en un conflicto de poderes
como consecuencia del acatamiento del Poder
Legislativo y la convicción que los gobiernos
justos descansan, no en la coerción y la fuerza,
sino en ¡a razón y el asentamiento ( 7 ). Esta actitud del Poder Legislativo norteamericano, adquirió matices definitivos a partir de la actuación que tuvieron el comité de la comisión de la
Cámara de Representantes sobre actividades
antinorteamericanas y el senador Me Carthy,
determinando que el Congreso se abstuviera de
usar su poder coercitivo en el curso de las investigaciones cuando, a través de su ejercicio se pudieran vulnerar derechos y garantías constitucionales. Tanto en el procedimiento del desacato, como con motivo de la ejecución de ciertos
actos de investigación, el Congreso requiere la
participación de los tribunales judiciales o del
Departamento de Justicia, o bien, concede a la
persona la inmunidad de autoincriminación que
le brinda una protección absoluta frente a cualquier acusación judicial que se le pudiera
formular con motivo de sus declaraciones (8). En
este último caso, como consecuencia de la quin-
ta enmienda efectuada a la Constitución norteamericana ( 9 ), se reconoce a las personas el derecho a guardar silencio ante el interrogatorio de
las comisiones investigadoras,
hasta tanto se les
ofrezca la inmunidad (10).
IV
Es materia oponible si los antecedentes norteamericanos sobre la potestad de investigación
del Congreso tienen plena aplicación frente al
sistema constitucional argentino. En primer lugar, porque su inserción práctica en los Estados
Unidos obedeció a precedentes coloniales y del
sistema parlamentario británico, que no tuvieron aplicación ni paralelo en el régimen consti-
tucional argentinos. En segundo lugar, porque
el principio básico y la razón de ser del derecho
constitucional argentino, aplicable en este campo como en otros, reposa sobre una concepción
humanista que niega, en forma terminante y absoluta, la existencia de poderes gubernamentales que no sean susceptibles de control y revi(7) Masón, Alpheus, American Politics Govern-
ment, p. 48, Basle Books Inc., N.Y. 1965.
(8) Caldwell, Gaylon y Lawrence, Robert, Teoría
y practica del Hodierno actual cíe los listados Unidos,
p. 197, Diana, México, 1972.
(9) Tal garantía está prevista en el art. 18 de la
Constitución Nacional.
(10) Schulz, Ernst, American Gobernment, p. 211,
Barrons Educational, N. Y., 1972.
sión judicial cuando afectan derechos y garantías constitucionales.
Una interpretación teleológica de la Constitución Nacional, basada sobre los objetivos generales expuestos en su Preámbulo, revela que
se nutre de una finalidad humanista y personalista cuyo objetivo es consagrar y preservar la
dignidad del hombre frente al ejercicio abusivo
del poder. Todas las técnicas y procedimientos
establecidos por la Constitución, están destinados a evitar ese ejercicio a través de su control,
Todos los actos del poder, en la medida que se
relacionan con las garantías y los derechos subjetivos resultantes de la Constitución, están sujetos al control judicial por aplicación del art.
100 de la Ley Fundamental.
El control de legalidad y constitucionalidad
que compete al Poder Judicial, impide la existencia de una autoridad cuyos actos estén totalmente exentos de un control orgánico. La finalidad humanista de la Constitución, la doctrina
de la división de poderes y, su complemento reflejado en la teoría del control, se oponen a la
concepción de la seguridad nacional o del estado de necesidad como situaciones límites que
justifican apartarse de los preceptos constitucionales generando actos gubernamentales
exentos de control que conducen a la omnipotencia del poder que les dio origen. Así, en el
célebre caso "José Horta c. Ernesto Harguin
deguy", la Corte Suprema estableció que "la
doctflna de la omnipotencia legislativa que se
pretende fundar en una presunta voluntad de la
mayoría del pueblo, es insostenible dentro de
un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos?
la supremacía de la Constitución. Si el pueblo
de la Nación quisiera dar aJ Congreso atribuci»
nes más extensas que las que ya le ha otorgado
o suprimir algunas de las limitaciones que lena
impuesto lo haría en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el art. 30 de li
Constitución. Entretanto, ni el legislativo ni
ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras funciones que las que le
han sido acordadas expresamente o que deben
considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquellas. Cualquiera otra doctrina es in- i
compatible con la Constitución, que es la unió i
voluntad popular expresada en dicha forma" |
La inexistencia de poderes absolutos e ilimitados frente a las libertades, derechos y garantías constitucionales, es extensiva al poder dt
investigación que tiene el Congreso. Por nú
amplio que sea ese poder, no por ello dejaráá(
tener límites y estar sujetos al control de otro
poder del Gobierno.
Sin embargo, aceptar la existencia del con(11) Fallos, 137-Í7.
trol y de una autoridad a cuyo cargo está velar
por el cumplimiento de las limitaciones impuestas al poder de investigación, no debe conducir
a la desnaturalización de este último. Sobre el
particular, y resaltando las dificultades para lograr el equilibrio en esta materia, se ha destacado que "Probablemente no existe ningún
método satisfactorio que permita limitar el poder de compulsión del Congreso cuando éste
desea obtener cierta información. Si la idea de
la falta de límites se fusiona con la intención de
organizar la autoridad parlamentaria alrededor
de este concepto, se abre el camino a un nuevo
tipo de Congreso, que ciertamente podría destuir la autonomía de otras instituciones, despojar totalmente de sentido al carácter confidencial de ciertos temas y reemplazar el imperio de
la ley por una serie de caprichosas directivas,
amenazas y exigencias. Por otra parte, si se limitara seriamente el poder de investigación del
Congreso, se privaría al cuerpo de un arma necesaria para su propia supervivencia, que le permite descubrir y denunciar los procedimientos
incorrectos. Es evidente que ninguna de las dos
alternativas resulta atractiva, y para apartarnos
del dilema es necesario estudiar la función de
las comisiones investigadoras no sólo desde el
punto de vista legal, sino12 también con criterio
político e institucional" ( ).
der pronunciarse sobre la razonabilidad de aquél aunque, claro está, sin poder desconocer la
facultad de investigación, ni la conveniencia u
oportunidad para su ejercicio.
La interpretación armónica y teleológica de
la Constitución Nacional, permite visualizar los
límites concretos que tiene la potestad investigadora del Congreso y de sus comisiones aunque, en cada caso, su determinación resultará
del análisis fáctico que realice el Poder Judicial.
Entre esos límites, corresponde destacar a
los siguientes:
1) El poder de investigación, como facultad
implícita, no constituye un fin sino un medio.
Su ejercicio importa una herramienta auxiliar
para el cumplimiento de los fines legislativos a
que responde la estructuración constitucional
del Congreso. La facultad es amplia, "en el sentido de que comprenden todas aquellas medidas
conducentes con la realización del fin legislativo
en cuestión ert cada caso" (13), pero no puede
apartarse de esa finalidad ni ser el medio elíptico para que el Congreso se introduzca en el
campo de acción reservado a los restantes poderes del Gobierno.
2) El poder de investigación corresponde al
Congreso y puede ser ejercido por cualquiera de
sus Cámaras. Pero, la potestad que tienen las
comisiones investigadoras no es propia sino delegada. La fuente de autoridad para la comisión
investigadora es la resolución de la Cámara que
Si bien constituye un presupuesto básico que las habilita para actuar determinando sus fines
el Congreso, para tener acceso a los hechos, de- y facultades. Las comisiones deben ser autorizabe y puede efectuar investigaciones, ellas no das por un mandato de la Cámara en el cual se
pueden apartarse en sus objetivos y dentro de defina su finalidad, atribuciones y tiempo para
su marco, no pueden conducir a la desnaturali- el cumplimiento de su misión ya que, la concezación de la finalidad humanista de la Constitu- sión de un lapso indeterminado o de una autoción. La investigación no puede estar por enci- ridad permanente, impide a la Cámara o al
ma de la Constitución, sino dentro de su cauce Congreso ponderar los resultados y curso de las
e, inclusive, toda ley que reglamente su ejerci- investigaciones a través de un preciso y, detercio, solamente tendrá validez en tanto responda minado temporalmente, control intraórgano rey respete los lincamientos constitucionales. En sultante de la rendición de cuentas. Todo acto
todos aquellos supuestos en que el ejercicio del que ejecuten las comisiones investigadoras excepoder de investigación excede el marco consti- diendo los límites de la autorización, carecen de
tucionali están previstos los instrumentos idó- validez y constituyen una usurpación del poder.
neos para restablecer el equilibrio que debe im3) Como las autorizaciones para investigar,
perar en un Estado de Derecho. Ya sea a través acordadas a las comisiones, no pueden ser absode la denuncia judicial de los funcionarios im- lutas, en ellas los términos del mandato deben
plicados por el ejercicio abusivo del poder, o ser precisos y concretos. Deben estar desprovismediante las herramientas del babeas corpus tos de una amplitud excesiva que pueda conduo amparo para solicitar que se ponga término a cir a generalizaciones ambiguas, y a la indeterlos efectos de una medida o evitar que ellos se minación del" propósito legislativo perseguido.
produzcan. En ambos casos, el Poder Judicial,
4) Toda autoridad gubernamental debe ser
ejerciendo su rol de Poder del Estado, en un ejercida conforme a las limitaciones constituplano de igualdad frente a los demás, podrá dar cionales y, el poder de investigación del Congrecumplimiento a su función constitucional revi- so, no puede ser más extenso que su fuente norsando, tanto la legalidad del hecho, como los al- mativa. Aunque la ley autorice al Congreso a
cances y contenido de la investigación para po- investigar, determinando las medidas que puede
adoptar en el curso de la investigación, tal nor(12) Young, Rolaría, El Congreso norteamericano,
P. 192, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967.
(13) Linares Quintana, Segundo V., p. 466, ob.cit..
ma no podrá ser absoluta y estará sujeta a la li- de la doctrina de la división de poderes ( 15 ),y
mitación establecida por el art. 28 de la Consti- generando serios riesgos como consecuencia de
tución Nacional conforme al cual, los princi- un eventual ejercicio erróneo o abusivo del popios, garantías y derechos constitucionales no der.
pueden ser alterados por las leyes reglamentaEl reconocimiento y la vigencia de tales derias.
rechos y de sus libertades, dentro del marco de
5) Otra limitación, es !a que resulta del art. los objetivos globales establecidos por los cons32 de la Constitución, que prohibe al Congreso tituyentes en el Preámbulo, configuran la senda
dictar leyes que restrinjan la libertad de impren- que conduce a la implantación del Estado de
ta o que establezcan sobre ella la jurisdicción fe- Derecho como ámbito dentro del cual se consoderal. Como el poder de investigación constitu- lida el sistema democrático (16). Sin embargo,
ye un medio que facilita y torna eficiente el e- ese reconocimiento no es suficiente si no se torjercicio de las funciones legislativas del Congre- nan efectivas las garantías que le permiten al
so, su aplicación no puede abarcar materias so- hombre desarrollar su actividad en forma esponbre las cuales no se puede extender la potestad tánea, con libertad y responsabilidad, prescinlegislativa.
diendo de los lincamientos establecidos por las
6) El poder de investigación, y las medidas cambiantes y transitorias pasiones políticas que
concretas que lo componen, no se pueden hacer puedan presidir a la conducción gubernamental.
efectivas si no fueron debidamente ordenadas Al hombre se le ofrece libertad y se le reconopor la comisión investigadora. Así, en el caso cen sus derechos para hacerla efectiva, pero
de las personas citadas a prestar declaración también aspira a que se le brinde cierto grado
testimonial, el testigo puede negarse a respon- razonable de seguridad. Aspira a que exista un
der el interrogatorio si la comisión carece de control efectivo sobre la legalidad de los actos
quorum. Entendemos que igual actitud podría emanados de los órganos políticos del Gobierno
adoptar, en salvaguarda de sus derechos perso- y a que se respete la estructura consagrada por
nales, si pretende que la sesión sea pública, a- la Ley Fundamental. Sobre tal base, se ha encorde con las reglas que tipifican un procedi- tendido que la mejor herramienta para concremiento republicano, y la comisión no accede a tar la vigencia y defensa de ese ideal por el Estasu petición. De igual modo, si e¡ testigo preten- do, lo constituye un órgano gubernamental inde que sus declaraciones sean mantenidas en se- dependiente ( 17 ) que es el Poder Judicial, al
creto, la comisión debe acceder a su petición, cual se le encomienda el ejercicio de la función
ya que, no corresponde dar a publicidad el con- jurisdiccional del Estado en forma exclusiva. De
tenido de ningún acto de investigación, mien- tal modo al Poder Judicial, se le atribuye la restras no sea debidamente aprobado por la comi- ponsabilidad de velar por la vigencia de la vida
sión y, hasta tanto la Cámara respectiva no ten- democrática, mediante el control que ejerce
ga conocimiento de su contenido.
sobre los poderes políticos y la corrección de
7) En aquellos casos en que el ejercicio del todos aquellos actos abusivos con los cuales se
poder de investigación se traduzca en medidas vulneran los derechos individuales y sociales ya
que afectan los derechos y garantías del hom- que, en definitiva, "la función jurisdiccional es
bre, la potestad del Congreso está limitada por la que mejor define el carácter jurídico del Esel art. 18 de la Constitución. Así, entendemos tado constitucional" (18).
que el Congreso no puede aplicar penas, incluso
Las limitaciones descriptas, son consecuencia
en el supuesto de desacato ( 14 ), ya que ella re- de la inexistencia,, en el sistema constitucional
quiere de un juicio previo, fundado en ley ante- argentino, de poderes absolutos e ilimitados. En
rior y la intervención del Poder Judicial con un sistema democrático constitucional, la liberprescindencia a toda comisión especial. Tampo- tad y la justicia se desenvuelven en forma paraco se puede obligar a un testigo a incriminarse a lela a través de la plena vigencia de los derechos
través de una declaración contra sí mismo, ni y a resguardo de la concentración incontrolada
disponer allanamientos o secuestros de docu- del poder. La necesidad y amplitud del poder
mentación privada sin la previa autorización judicial. En todos estos casos, se estaría transfiriendo al Poder Legislativo la facultad de reali(15) En los Estados Unidos, a partir de 1958, el
Congreso sin renunciar a sus facultades, y sobre la base
zar actos que competen al Poder Judicial, en su de
un criterio político encaminado a evitar un eventujl
carácter de tutor final de los derechos y garan- conflicto de poderes, solicita la colaboración del Poder
tías constitucionales, alterando el equilibrio y Judicial para hacer efectivas todas aquellas medidas de
que puedan vulnerar derechos y garantía
la armonía que supone el cabal funcionamiento investigación
individuales.
¡
(14) Sin embargo la Corte Suprema, ya en el caso
"Lino de la Torre" de 1877, sostuvo que las Cámaras
pueden sancionar aquellos casos de desacato que no es*
tan previstos legislativamente com sujetos a la jurisdicción de los tribunales (Fallos, 10-238).
(16) Bidart Campos, Germán J. El Preámbulo de lí
Constitución como síntesis de su proyecto político, U
Nación, octubre 5 de 1982.
(17) López, Mario J., Introducción a los estudia
políticos, t. I, p. 226, Kapeluz, Buenos Aires, 1971.
(18) Linares Quintana, Segundo V., ob. cit., t. IX,
p. 404.
de investigación del Congreso que es uno de los
medios más eficientes y poderosos de que dispone para conservar su independencia, particularmente frente al Poder Ejecutivo, "no son absolutas ni mucho menos y se encuentran limitadas por los derechos y garantías constitucionales dei individuo a la vez que por las atribuciones privativas de los otros órganos de gobierno
o de la otra Cámara Legislativa o por los poderes reservados por las provincias en la ley suprema de la Nación. Bajo concepto alguno-el
Congreso puede invocar la facultad de investigar
para invadir ía órbita que la Constitución ha señalado con exclusividad al Poder Judicial" (19).
PODER JUDICIAL Y LAS ÉPOCAS DE
PACTO*. Introducción. 1. Desde 1930 hasta
hoy. la frecuente interrupción de la normalidad
constitucional y su consiguiente ciclo de alternación entre períodos de facto y períodos de
jure, condujo a una marcada inestabilidad del
poder judicial. No ha de suponerse desprevenidamente que ella sólo se ha producido durante
las épocas de facto y respecto de los jueces a
quienes las mismas encontraron en el desempeño de sus funciones, porque también ha de prestarse atención a la situación posterior de los
magistrados una vez que se ha restablecido el
orden constitucional. Lo cierto es que, con una
doctrina o con otra, a veces por praxis, otras veces por derecho judicial, la permanencia que la
constitución garantiza a los jueces mientras dura su buena conducta ha soportado continuas
alteraciones, por lo que, a título de síntesis,
cabe decir que, en el derecho constitucional
material, esa misma permanencia no ha retenido su significado en las últimas cinco décadas.
La creación de tribunales judiciales. 2. Conforme a la constitución, los tribunales judiciales
(órganos-institueión) son creados por el congreso. La disolución del congreso en las épocas de
tacto ha planteado, por ende, el problema de si
durante ellas el poder ejecutivo de facto puede
suplir y reemplazar al congreso para crear tribunales judicial es.
Seguramente, la respuesta ha dependido —y
depende— de la teoría que se aplique para reconocer o negar al ejecutivo de fació la competencia sustitutoria del congreso disuelto. Por detrás,
pende una delicada cuestión; si la aplicación de
una determinada teoría conduce en determinado caso a sostener que el ejecutivo de facto carece de competencia para crear un tribunal judi(18> Uñares Quintana, Segundo 'V., ob. cit., t.
VIII, p, 466.
' GERMÁN J. BIDART CAMPOS
cial, el tribuna! así establecido no reviste categoría de "juez natural" y; por ende, los justiciables que quedan sometidos a él para la decisión
de una causa judicial resu.lían "sacados" de su
juez natural (en la medida en que un tribunal
inconstitucionalmente creado no lo es). De manera que el problema no se sitúa únicamente en
el área de las competencias que son propias de
los órganos de poder (derecho constitucional
del poder), sino que se proyecta al ámbito de
los derechos y garantías personales (parte dogmática).
3. En el período que se extiende desde 1930
hasta 1947, el derecho judicial emanado de la
Corte Suprema sólo reconocía la validez de las
normas legislativas dictadas por el presidente de
facto cuando habían recaído en situaciones de
necesidad y urgencia. Ello quiere decir que
cuando tal criterio se trasladaba a la creación
de tribunales judiciales, la Corte exigía razón de
suficiente necesidad para hacerlo. Es así como
en acordada del 2 de abril de 1945, el tribunal
se negó a tomar juramento a un juez que había
sido designado como vocal de una cámara federal de apelaciones en la ciudad de Resistencia,
porque previamente estimó que era inconstitucional la creación de dicha cámara por el poder
ejecutivo de facto. Este caso reveía —a través de
lo expuesto por los jueces de la Corte que lo
resolvieron— que estando ausentes los motivos
de urgencia y necesidad el poder de facto no
puede ejercer las competencias que la constitución le asigna al congreso en materia de creación de tribunales judiciales.
4. En nuestra opinión, la tesis empleada por
la Corte parece ser la correcta (una vez que se
presupone el reconocimiento del poder de facto), de forma que la validez de la creación de
tribunales judiciales depende de la efectiva necesidad de establecerlos, validez que se eclipsa
(para convertirlos en inconstitucionales) si tal
necesidad no concurre realmente; y, por supuesto, ha de ser revisable judicialmente (en causa a.
la que asistan los requisitos para el control de
constitucionaiidad), el criterio político que sobre la urgencia o necesidad utilizó el poder de
facto al crear el tribunal en cuestión.
5. En el derecho constitucional material, el
problema de la creación de tribunales judiciales y de su dudosa validez, casi desapareció del
debate judicial una vez que cobró curso, a partir de 1947, la tesis jurisprudencial del reemplazo liso y llano del congreso disuelto por el ejecutivo de facto, y que se reconoció a éste el ejercicio amplio y total de las competencias legislativas.
Los jueces. 6. De aquí en más, la profusión
de criterios y soluciones gira alrededor de la inarnovilidad de los jueces, y paralelamente del
"status" de ios mismos, durante las épocas de
facto y después de recuperada la normalidad
constitucional.
La destitución de jueces. 7. A partir de 1930,
cabe decir con generalidad suficiente que la inamovilidad judicial quedó allanada, bien que en
los períodos de facto de 1966-1973, y 19761983, se instituyeron tribunales de enjuiciamiento para funcionaren reemplazo del procedimiento de juicio político (al estar disueltas las cámaras del congreso).
En 1935, la Corte falla el caso "Avellaneda
Huergo Alfredo" (en el que el juez separado de
su cargo por el presidente de facto que ocupó
el poder entre 1930 y 1932, demandaba el cobro de sueldos que le hubieran correspondido
desde su remoción). La Corte admitió la destitución, sosteniendo que "no habría consecuencia de doctrina en sostener que el gobierno provisional pudo destituir al presidente y vice de
la nación, a los diputados y senadores del congreso —todos inamovibles durante el período de
su mandato, salvo el juicio político o de desafuero (arts. 45, 51 y 62 de la constitución)— y que
tal medida debiera ser descalificada tratándose
de jueces, sea que se trate de los de ¡a constitución o, como en el caso de autos, de la ley especial. La discreción y eficacia con que el gobierno de facto procedió en uno y otro caso están
al margen de las facultades de la justicia .. .". Y
añadió ¡a Corte que el senado, ai prestar el
acuerdo para el nombramiento del magistrado
sustituto del doctor Avellaneda Huergo, no dijo
que recién desde ese acuerdo quedaba firme la
cesantía del sustituido, sino que reconoció que
"ya no era juez" desde que autorizaba la provisión de la vacante.
Asimismo, la Corte ha sostenido (inclusive
después de 1983) que el determinar la justicia,
el acierto, o la eficacia de las medidas de remoción de magistrados está al margen de las facultades del poder judicial, por tratarse de actos
eminentemente políticos de un gobierno de
facto.
Quiere decir que en nuestro derecho constitucional material se ejemplarizó la competencia
de los gobernantes de facto para remover a los
jueces de sus cargos, y se llegó a usar para destituir a los de la propia Corte Suprema en 1955,
1966,y 1976.
Conviene advertir que, al comienzo de una
época de facto, ha sido habitual que el poder de
facto declare o ponga "en comisión" a los jueces; la locución "en comisión" aquí usada nada
tiene que ver con los nombramientos "en comisión" a que alude el art. 86 inc. 22 de la constitución. Poner "en comisión" a los jueces en un
período de facto significa —en el lenguaje de la
doctrina de facto— suspender o hacer caducar
la inamovilidad para, de ahí en más, usar la competencia destituíoria sin requisito alguno en
cuanto a causas o a procedimiento de remoción.
A veces, el lapso durante el cual se pone "en
comisión" a los jueces se limita, y por ende a
veces también a los que durante dicho lapso no
se destituye, se los "confirma". Y los mecanismos de confirmación han solido variar: o se
efectúa una "confirmación" expresa a favor de
los que no son removidos (lo que da pie a pensar si es o no un nuevo nombramiento que efectúa el poder de facto), o se previene que aquéllos a quienes no se confirme quedarán cesantes
(en cuyo caso no hay acto explícito de destitución, proviniendo la destitución tácita de la no
designación confirmatoria).
8. La extensión que para los jueces hizo la
Corte del criterio "político" de destitución del
presidente, vice, y legisladores por el poder de
facto, nos hace pensar que no es igual la situación de unos y otros y que, por eso, sentar una
pauta uniforme y común para todos los casos
fue imprudente; en efecto, más allá de la legitimidad de un golpe de estado o una revolución
que produce el derrocamiento de las autoridades constitucionales, y una vez que la Corte declaró no judiciable el "título" del presidente
de facto, el reconocimiento de éste impedía
descalificar judicialmente la destitución de los
gobernantes de jure; pero tal cosa no debía significar, necesariamente, que por haberse removido a tales gobernantes también se puede remover a los jueces. La cuestión demandaría ma-j
yor prolijidad de análisis, para enfocar en caí
caso y en cada situación personal si las supuel
tas "razones" del golpe de estado o de la revi
lución permiten involucrar a los jueces (uno ¡
uno, y tribunal por tribunal) en la situació|
que los autores del movimiento triunfante va
raron como causa justificante de su irrupciá
al poder. Se comprende que si esa valoraciój
reputa mala, deficiente o injusta, la sitúa
derivada del ejercicio del poder por el ejecutiíj
o el icongreso, no siempre ni necesariamente I
función desempeñada simultáneamente por la
jueces tiene que merecer igual o semejante jilP
ció de reproche. Entonces, ateniéndose nada
más que a un criterio muy empírico de "necesidad" (tal cual lo aplica cada golpe de estado o
revolución triunfante), la "necesidad" de destituir jueces no corre paralela a la de separar al
presidente de la república y a los legisladores.
Los jueces que continúan en funciones durante la época de facto. 9. ¿Qué ocurre con lo¡
jueces que después de destituidos los gobernantes de jure, prosiguen en el desempeño de sus
cargos? Pueden darse dos situaciones: a) que
continúen porque e! gobernante de facto no los í
destituye; b) que continúen porque ese gobernante los confirma o mantiene expresamente en
funciones.
Suponemos que, normalmente, tales jueces
invisten desde antes un status constitucional
derivado de su nombramiento por el presidente
de jure con acuerdo del senado. No es pacífica
la jurisprudencia de la Corte sobre e! punto. Cabe, por lo menos, desdoblar e! criterio que ha
aplicado: a) conforme al caso "Sagasta", fallado
en 1958, parece que los jueces que retienen sus
cargos después de establecido el poder de facto,
se convierten por ese hecho en jueces de facto;
o sea, cambian el título constitucional (de jure)
que tenían anteriormente, por un título viciado
(de facto), llamándose "interversión" de título
a. la situación producida; b) conforme a las acordadas del 9 dé mayo de 1974 en los casos
"Grau" y "Esteves", parece que los jueces constitaciorialmente designados con acuerdo del senado durante una época de jure, conservan su
misma investidura durante la época de facto
en que permanecen en funciones, aunque el poder de facto los traslade a un cargo de igual grado en sede distinta a la originaria, por lo cual
conservan su inamovilidad cuando después del
período de facto adviene un gobierno constitucional.
10. Entre la tesis que sostiene que el juez que
prosigue en funciones durante un período de
facto,intemerte su título originario de jure y adquiere uno nuevo, y !a que reconoce continuidad ai título originario, nos decidimos sin duda por la última. No se trata de una mera preferencia doctrinaria, sino de efectos prácticos importantes para la estabilidad. En efecto: a) sí el
juez cambia su título (o sea, pierde el originario
de jure), necesita nueva designación y nuevo acuerdo senatorial por los gobernantes de jure
que ejercen el poder a continuación de una época de facto (porque la inamovilidad primitiva
se da por cancelada); b) si el título originario se
conserva, el juez queda amparado por la inamovilidad, y ésta debe ser respetada por los gobernantes de jure que ejercen el poder a continuación de una época de facto.
Para nuestro enfoque, carece de relevancia
examinar si el juez que prosigue en funciones
durante un período de facto es o no expresamente confirmado en ellas, y si presta o no un
nuevo juramento. En el afán de resguardar la
inamovilidad constitucional, estimamos superfluo tomar en cuenta dichos formalismos.
Si durante la época de facto el juez que prosigue en funciones es nombrado con grado superior o mayor jerarquía para otro cargo (por
ej., de juez de primera instancia asciende a juez
de cariara o juez de la Corte), hay en cambio
nueva designación, y su situación ha de equipararse a la de los jueces "nuevos" que designa el
gobernante de facto, por lo que no subsiste su
título originario de ia anterior función. (En tal
supuesto, debemos remitir a lo que decirnos
acerca de los jueces nombrados en épocas de
tacto).
Los jueces nombrados durante la época de
ficto. 11. Hemos de ocuparnos de los jueces que
originariamente son nombrados en una época
de facto. Se da por sabido que, hallándose disuelto el congreso, esos nombramientos son
efectuados sin acuerdo del senado, o sea exclusivamente por el poder ejecutivo de facto.
Cabe adoptar dos posiciones en torno de la
naturaleza de jure o de facto de los jueces que
comentamos: a) una sostiene que la investidura
de jure requiere no solamente que el órgano designante del juez efectúe el nombramiento de
acuerdo con la constitución, sino asimismo que
dicho órgano sea también de jure; si es de fació,
transmite su vicio al juez designado, bien que
para designarlo aplique una competencia y un
procedimiento señalados por la constitución; b)
otra sostiene que tan sólo es menester que el
nombramiento sea realizado conforme a la constitución (en cuanto a competencia y procedimiento), no importando que eí órgano que designa sea de facto.
Con la posición del inc. a), cae de su peso
que si el ejecutivo de facto nombra a un juez,
el juez nombrado es de facto, porque pese a seguirse el procedimiento constitucional y a usarse la competencia que tiene el poder ejecutivo
para nombrar jueces (aunque más no sea "en
comisión", según eí inc. 22 de! art. 86), el ejecutivo de facto contagia su vicio a la designación.
Con la posición del inc. b), el juez es de jure y no
de facto.
12. Nos plegamos a la tesis del inc, b), porque si el poder ejecutivo de facto (presupuesto
su reconocimiento) tiene las mismas competencias que el ejecutivo de jure, puede ejercer las
que la constitución le confiere para nombrar
jueces, con lo que —por la competencia usada
y el procedimiento seguido— el juez es de jure.
Entendemos que si la Corte, en jurisprudencia no constante ni uniforme, ha sostenido que
los jueces designados en épocas de jure pierden
su título oroginario cuando en una época de facto posterior continúan o son confirmados en
sus cargos, hay que interpretar que, dentro de
esa misma línea, correspondería enrolarla en la
tesis del inc. a), que nosotros rechazamos.
Teorías sobre la inamovilidad de los jueces
designados durante la época de facto, 13. A los
efectos de ia inamoviüdad de los jueces designados en una época de fació, las interpretaciones
pueden agruparse en dos grandes rubros: a) la
que entiende que, en el mejor de los casos, el
ejecutivo de facto que designa, a un juez lo designa "en comisión", por analogía con la previsión que trae e! art. 86 inc. 22; b) la que entiende que, a veces, el nombramiento puede quedar
asimilado definitivamente al que deriva del poder ejecutivo con acuerdo del senado, si es que
el ejecutivo de facto exterioriza claramente la
voluntad de suplir al senado en la prestación del
acuerdo.
Si prospera la interpretación del inc. a), es
obvio que cuando termina el período de facto
y asumen los gobernantes de jure, e! juez queda
sometido a la prestación del acuerdo senatorial,
y si éste no se otorga, el juez cesa (en igualdad
de situación con el caso del art. 86 inc. 22); si
se admite la interpretación de! inc. b), cabe derivar de ella la inamovílidad definitiva.
14. Entendemos que la jurisprudencia de la
Corte en el caso "Sagasta" (1958), y en ios resueltos en 1984 (por ej., "Araraayo"), implica
acoger el criterio de que los jueces nombrados
en época de facto carecen de inamovílidad
cuando adviene la inmediata época de jure, y
que para permanecer en su cargo requieren
nombramiento ulterior de los órganos de jure.
Téngase en cuenta para calibrar esta postura
que la citada jurisprudencia gira en torno del
principio de que Sos gobernantes de facto no
están habilitados para integrar los poderes estatales de jure, principio que se traduce así: los
nombramientos de jueces efectuados por el poder de facto no obligan a los posteriores gobernantes de jure ni les son oponíbles. Ello significa que cuando comienza el siguiente período de
jure, ei juez designado en el de facto precedente
no puede hacer valer ninguna inamovilidad.
15. ¿Cuál es nuestra opinión? Depende de la
modalidad con que el poder ejecutivo de facto
efectúa el nombramiento, io que arroja casos
diferentes.
a) Si el ejecutivo de facto nombra solamente
en uso de la-competencia que al ejecutivo de
jure le acuerda el art. 86 inc. 22, el nombramiento ha de considerarse efectuado "en comisión",
lo que exige a posteriori el acuerdo del senado;
y si éste es denegado, e! juez cesa (pero el ejecutivo de jure debe pedir el acuerdo para el mismo
juez designado en la época de facto).
b) Si el ejecutivo de facto realizad nombramiento limitando expresamente la inamovilidad
del juez a la época de facto, entendemos que:
b') el siguiente ejecutivo de jure no está obligado a pedir el acuerdo senatorial para el mismo
juez, pudiendo requerirlo para otra persona
(cosa que en la situación del inc. a) no consideramos admisible); b") pedido para e! mismo
juez o para otra persona, el senado puede otorgarlo o denegarlo; si no lo otorga, el juez cesa,
c) Si e! ejecutivo de facto ha asumido expresamente las facultades privativas de cada cámara,
y efectúa el nombramiento exteriorizando claramente la voluntad de usarlas para prestar el
acuerdo de! senado disuelto, la designación ha
de reputarse realizada por el poder ejecutivo
con acuerdo dei senado, y el juez adquiere definitivamente su inamovilidad, sin que en la siguiente época de jure pueda o deba merecer
nueva designación por los órganos de jure, y
sin que —por ende— quepa designar a otra persona en sustitución de él.
16. Esta última interpretación nunca ha sido
aceptada por la jurisprudencia de la Corte. No
obstante, interesa traer a colación la novedad
de que el poder ejecutivo de fació que cesó el
25 de mayo de 1873, dictó un decreto pocos
días antes acogiendo dicha tesis, y aclarando
que los nombramientos de jueces efectuados
en el período de faeto abierto el 29 de junio de
1966, en uso de las atribuciones conferidas por
el art. 5° del llamado "Estatuto de la Revolución Argentina", importaron ejercer la competencia senatorial dei acuerdo, por cuya razón
ordenaba que la nómina de jueces consignados
en la planilla anexa a! decreto fuera registrada
en el archivo reservado de la cámara de senadores.
Nuestra opinión acoge claramente la tesis del
inc. c) en los casos (por ej. en los períodos de
facto de 1966-1973, y 1976-1983) en que el
nombramiento del juez por el ejecutivo de facto
ha invocado expresamente e! ejercicio de la
competencia privativa dei senado para la prestación del acuerdo.
Los pautas actuales en ia jurisprudencia de ío
Corte. 17. La jurisprudencia de la Corte Suprema, posterior a 1983, contiene una serie de principios —algunos en reiteración de ciertos precedentes— que resumimos así: a) un gobierno
de facto puede sancionar normas válidas para el
futuro, pero no puede integrar los poderes de
jure; b) la inamovilidad de los jueces elegidos
en la época de fació se encuentra limitada por
la reinstalación de los poderes constitucionales;
c) los nombramientos de jueces afectados en la
época de facto no pueden privar a! poder ejecutivo (de jure) y al senado, de ias facultades qut
normalmente les pertenecen conforme a la constitución (para nombrar jueces de acuerdo a su
discreción y voluntad); d) ias declaraciones del
ejecutivo de facto poniendo "en comisión" a los
jueces significan privarlos de la garantía de inamovilidad que hasta ese momento gozaban,aunque contaran con anterior acuerdo del senado,
por lo que la prosecución en su cargo, cuando
después se los confirmó, tuvo por causa un título nuevo y diferente al nombramiento anterior
a la "puesta en comisión" que no les hace read-í
quirir la inamoviiidad cancelada; e) la desigra-f
ción de los nuevos jueces de !a Corte en dicienij
bre de 1983 (por el poder ejecutivo con aci
do del senado) implica ratificar las remodoi
de los jueces que desempeñaban sus cargosj
iniciarse el período de facto en 1976;f)Javi
dez de normas y actos emanados del poderej|
cutivo de tacto está condicionada a que, i
cita o implícitamente, la reconozca el gobiel
constitucionalmente elegido que le sucede;gj|
restitución del orden constitucional requi
que los poderes del estado federal, o los de li
provincias en su caso, ratifiquen o desechen^'
plícita o implícitamente los actos de go"
de facto, inclusive los de remoción de ¡
dos integrantes del poder judicial.
Balance final. 18. Reconocemos que si, en
general, la doctrina de facto siempre pone en
aprieto a una variedad de teorías opinables, 3a
cuestión se complica todavía más —si cabe~
cuando se enfoca la situación de los jueces. Es
comprensible ei sano propósito de la Corte de
recobrar la plenitud de competencias del poder
de jure, y de minimizar las del poder de facto;
pero, pese a esa intención, cuando las destituciones de jueces por el ejecutivo de facto quedan sin amparo ni remedio judicial, el poder de
facto sale fortalecido, porque el acto consumado de remoción no se revisa, no se descalifica,
no se repara. Según la Corte, más bien parece
que su validez queda reconocida implícitamente, no sólo porque no se subsana, sino porque el
ulterior poder de jure viene reconocido en su
total competencia para designar a otro juez en
el cargo que ocupaba ei que quedó cesante.
Comprendemos que, paulatinamente desde
1930, el descrédito y la antipatía hacia los poderes de facto han ido en aumento, hasta alcanzar su punto máximo al concluir e! período
abierto entre 1976 y 1983. Pero no debe ser la
estabilidad de los jueces la que pague ía cuenta
que se quiere cobrar a los poderes de facto. Si
la mayor parte de las normas —legislativas o
no- que éstos emanan subsiste en su vigencia
sociológica, ¿por qué queda en peor situación
la investidura y la inamovilidad de los jueces?
Se dirá que aplicar las interpretaciones que
nosotros propiciamos para asegurarlas, es conceder demasiado al poder de facto. No es así, ni
las postulamos con ese propósito, sino con ei de
afianzar una garantía de funcionamiento del poder judicial, e! cual --y ¡o sostiene la jurisprudencia de la propia Corte— no tiene recesos, y
del que no puede predicarse su inexistencia,
por irregulares o defectuosas que hayan sido algunas épocas durante las cuales tampoco se interrumpió su funcionamiento.
Una última reflexión ante lo complejo del
tema nos sugiere pensar lo siguiente: cuando
finalizada una etapa de facto se suscita el problema de la estabilidad de los jueces en algu.no
de los aspectos analizados, o en varios, cabe suponer que hay dos intereses o valores en juego
y, a veces, en entredicho recíproco: por un lado, el interés en disminuir (o reconocer en el
mínimo posible) las competencias que ha usado
el poder de facto, con miras a desestimuiar la
interrupción de ios ciclos constitucionales y a
preservar !a continuidad de los mismos; y, por
otro lado, el interés de preservar la estabilidad,
en todo lo posible, del poder judicial y de Sa investidura de los jueces. Pues bien, cuando hay
colisión entre dos intereses en juego, debe conferirse prioridad y preferencia al de más alto valor axiológico. Y, ¿cuál es, entre los intereses
mencionados, el que a nuestro criterio ha de
prevalecer? Reconocemos que la respuesta se
hace difícil, porque si es muy valioso impedir
o, al menos, suavizar el ajetreo.a que se somete
a los jueces, parece que en buena medida esa situación inestable deriva de la propia inestabilidad que provoca la frecuencia alternada de las
épocas de facto y de jure. No obstante, ante el
hecho consumado de esta última inestabilidad,
pensamos que, asumiéndola, es más valioso salvar, en lo que se alcance, la inmovilidad judicial.
De ahí que en salvaguardia de la misma —y no
en homenaje postumo a las épocas de faciónos hayamos inclinado por las soluciones que
han merecido nuestra opción.
PRECARIZACION DEL EMPLEO*. Bajo
la denominación indistinta de "trabajo clandestino" o "empleo precario" ciertas formas de
trabajo irregular han atraído la atención de los
especialistas en estos últimos años, interés
que se ha desarrollado paralelamente con el
acrecentamiento de la importancia de este fenómeno. Se ha destacado que estas formas de trabajo no sólo han tenido progresiva expansión
en los países con economía de mercado sino
que incluso sus manifestaciones, sorprendentemente significativas, se han podido observar
de más en más aún en los países con economías
planificadas como lo son los del área socialista.
El desarrollo de formas de empleo ilegal o
precario corre de manera paralela con el incremento de la importancia de la llamada economía "negra" o "subterránea". Con estas
denominaciones, a las que se les puede agregar
las de economía "secundaria", "escondida",
"clandestina", "informal", "paralela" o incluso
la designación de "cuarto sector" de la economía, se hace referencia a aq«ella franja de la
economía nacional cuyos movimientos y actividades no se encuentran registrados en las estadísticas oficiales. Tal como ocurrirá, según veremos, con el empleo precario, la definición de
ios límites de ¡a economía clandestina varía
considerablemente según la perspectiva de
quien formule el enfoque y esto obliga, como
lo haremos más adelante, a establecer ineludibles precisiones.De todos modos, como lo ha puesto de resalto Raffaeie De Grasa, existe una tendencia
a confundir ambos fenómenos, mezclando la
multitud de actividades y formas de la economía "negra" con el empico clandestino en el es* CARLOS ALBERTO ETALA Y JUAN CARLOS
FERNANDEZ MADRID.
La parte correspondiente a la caracterización ha sido elaborada por Carlos Alberto Etala y el eníoque legislativo y jurisprudencial por Juan Carlos Fernandez
Madrid.
tricto sentido del término (1). Sin embargo,
como lo señala acertadamente el investigador
italiano, el empleo clandestino es de manera
evidente la "columna vertebral" de ía economía
"negra" pero de ningún modo su único componente.
I. Una aproximación a la definción de
empleo precario. Un enfoque interdisciplinario del empleo precario exige abordar la necesidad de precisar los límites de! fenómeno y
uniformar la terminología a utilizar para su
designación. Como lo destaca De Grazia una definición umversalmente aceptada resulta indispensable cuando se analiza la cuestión a un nivel internacional. Sin embargo, debe puntualizarse a nuestro juicio, que una definición exageradamente genérica puede hacer fracasar
su utilidad operativa, xa que es de toda evidencia que los problemas que son significativos en
los países de gran desarrollo industrial no lo
son en los de América Latina, y aún dentro de
ésta habrá que hacer las necesarias distinciones para proponer una línea de soluciones.
De Grazia postula la siguiente definición
de "empleo clandestino": "todo empleo u
ocupación, única o secundaria, lucrativa y no
ocasional llevada a cabo fuera o más allá de los
límites de la ley o de las reglamentaciones
o convenios". Agrega que si bien esta definición podrá no satisfacer a un hombre de derecho, la defiende argumentando que es lo suficientemente comprensiva y flexible como para
cumplir la finalidad de poner de resalto la naturaleza ilegal del trabajo en cuestión. Añade que
ella detalla los componentes básicos del trabajo
clandestino, a saber: es una ocupación, es ilegal, es llevada a cabo de manera regular y es remunerada.
Desde otra perspectiva de análisis como la
de Guy Caire se prefiere para caracterizar
el fenómeno la designación de "empleo precario" o "precarización del empleo" poniendo
más énfasis en el carácter efímero, inestable
e incierto de estas formas irregulares de empleo.
Sin embargo, el mismo Caire se encarga de aclarar que "no es solamente la duración del contrato de trabajo lo que caracteriza al empleo
precario sino mucho más su carácter derogatorio con relación a aquéi que se considera
empleo normal, tal como la historia y el sistema de relaciones
profesionales lo han conformado" (2). Y a continuación el autor francés
caracteriza el empleo tipo o normal como aquel
empleo remunerado, a tiempo completo,
que se presta en un único lugar, protegido por
una serie de normas emergentes de la legisla(1) De Grazia, Raffaele Oandestine employment
I.L.Q. pág. 9
(2) Caire, Guy Précarísatio des emplois et régulation ¿u marché du travaíl. Sociologie du travail Nro.
2/82, Pag. 135.
clon o de la convención colectiva, en el que el
trabajador está ligado a un empleador único
por un contrato de trabajo regular.
En nuestra tarea de definir un concepto para
delimitar el fenómeno del trabajo irregular que
sea operativo para encuadrar las formas dominantes de ese trabajo en nuestras economías
latinoamericanas, una primera aproximación al
tema que se nos propone tal como ha sido formulado por ambas vertientes que hemos
mencionado y que provienen de los países centrales, tiende a destacar el carácter ilegal de
estas formas de empleo.
Esta es, a nuestro juicio, la primera característica definitoria. Se trata de formas de trabajo
que se encuentran en infracción con relación
a las leyes, reglamentos y convenciones colectivas que rigen el contrato de trabajo.
Está claro entonces que en este primer
acercamiento a nuestro objeto de análisis hemos excluido aquellas formas de trabajo efímero, inestable o precario que no son consideradas al margen de la legalidad por cuanto no
emanan de sola voluntad del empleador respondiendo a sus conveniencias económicas sino que
son e! resultado de necesidades objetivas de
la explotación. Tal el caso de ios contratos de
trabajo a plazo fijo y eventuales en los que la
duración determinada, que hace excepción
al principio general de indeterminación del plazo de la contratación laboral, está prescripto
por el necesario agotamiento de la tarea de que
se trata, la exigencia de reemplazar a un trabajador temporariamente ausente o incapacitado, o
responde a exigencias transitorias o extraordinarias de la actividad empresaria. Tales situaciones no sólo no son ilegales sino que sus límites están deliberadamente precisados por la
ley con el fin de que esas figuras no sean utilizadas fraudulentamente para encubrir, a través
de ellas, formas de contratación permanentes.
Esas modalidades de empleo inestable son deliberadamente dejadas de lado por nuestro enfoque que sólo comprenderá aquellas formas de
trabajo irregular o precario que se encuentran
al margen de la ley.
Surge entonces que los modos de trabajo
que consideraremos son en términos sociológicos una forma de desviación social ya que
conforman un fenómeno definido en relaciona
normas. Siguiendo en este aspecto de la cuestión a José María Maravall (3), parece útil
en el enfoque de este tema ¡a aplicación del pro-. j
cedimiento señalado por Popper como "método cero" caracterizado por una suposición
básica de completa racionalidad» en nuestro
caso de perfecto ajuste a las normas por parte
de los individuos implicados, y luego por esti*
(3) Maravall, José María Desorganización social \
y desviación social, en Sociología de lo posible, E4 j
Siglo XXI pág. 75.
mar las desviaciones de la conducta real de es- por parte del trabajador. Los deficientes contratos individuos con respecto a la conducta mode- lores administrativos y los obstáculos puestos
lo, usando esta última como una especie de por el procedimiento judicial pueden conver"coordenada cero". Aplicando estos concep- tir en exitosa esta burda y directa forma de evatos a la caracterización del trabajo precario, sión total
éste consistiría en la contrapartida de la supoJunto a esta primera forma de evasión
sición de ajuste perfecto a las normas de trabajo total existen otras formas de aplicación más su(coordenada cero) en uno de los dos polos del til que consisten en encubrir o enmascarar
estudio de las conductas en relación con las nor- una verdadera relación de trabajo mediante la
mas de trabajo.
adopción de figuras contractuales no laborales,
Tal como el mismo Maravall se encarga de comerciales o civiles. El trabajador puede
destacarlo, las conductas desviadas o infrac- incluso tener plena conciencia de esta forma
toras abarcan un campo muy vasto ya que de fraude mediante la simulación ilícita, pero
constantemente se producen conductas infrac- consentir en ella ante el temor de no ser
toras de normas y el deslinde entre normali- empleado o de perder la ocupación. Al mismo
dad y desviación es difícil: entre ellas existen efecto del desplazamiento de normas laborales
fronteras difusas. El campo de las infracciones se arriba mediante el engaño o induciendo en
mínimas es ilimitado. Esto plantea un proble- error al trabajador acerca de la verdadera natuma capital para la definición del fenómeno raleza del contrato que está celebrando. Geneque analizamos: ¿cómo acortar el campo de !a ralmente se adopta la forma escrita para demosinfracción significativa? ¿cómo cortar en el trar el acuerdo de las partes acerca de la clasifi"continuum" constituido por los distintos cación, comercial o civil y no laboral, del congrados de gravedad de la infracción?. La diluci- trato celebrado.
Esta forma de evasión total mediante la
dación de esta cuestión puede adquirir características decisivas para distinguir el trabajo irre- adopción de figuras contractuales no laborales
gular tal como se lo define en los países centra- apela a diversos tipos de contratos civiles o
les del que conviene considerar para operar comerciales para su instrumentación, el primero de los cuales es la locación de obra o el consobre la realidad latinoamericana.
De todos modos queda en claro que la trato de empresa o sub-empresa, que intenta
primera aproximación al tema debe ser necesa- presentar al trabajador como empresario por
riamente jurídica con el fin de estudiar las con- cuenta propia u organizador del grupo que
ductas reales confrontadas con las normas labo- presta la tarea, simulación que va acompañada
rales en vigencia, dejando para un enfoque generalmente pactando (real o encubiertameninterdisciplinario, económico y sociológico, en te) una retribución por resultado y no por tiemel que se vuelquen ineludibles aspectos cuan- po. Estas formas de evasión total, conocidas
titativos, la consideración de las infracciones en Francia bajo el nombre de "marchandage"
significativas o relevantes, delimitación necesa- tienen especial vigencia en ciertas industrias
ria para operar sobre determinada realidad. como la de la construcción, del vestido, del calCorresponde abordar, entonces, el estudio zado, ate. Adopta los más variados matices de
de una especie de "patología jurídica laboral", presentación (5), se presta en el domicilio
según
la elocuente expresión de Justo López del trabajador o bien en el mismo taller patrof 4 ), que incluye necesariamente una "nosolo- nal, se combina con contratos de locación de
gía jurídico-laboral", es decir, la descripción maquinarias o herramientas que el empleador
de ciertas formas típicas que asume Sa evasión "alquila" al trabajador, pero la remuneración
de normas laborales y de la seguridad social. es siempre global, por pieza o medida y no por
La evasión que intenta eludir la aplicación tiempo.
de normas del derecho del trabajo y de la seguLa simulación mediante el contrato de agenridad social puede ser total o parcial según cia es una variante de la anterior en tanto el
que implique o no un desplazamiento absolu- trabajador es también presentado como empreto de la aplicación de esas normas a una rela- sario pero con referencia a actividades de
ción de trabajo o que sólo comprenda algunos comercialización. El trabajador, simple vendeaspectos de esa relación.
dor, corredor o viajante aparece como "agente"
II. La evasión total. El ejemplo más típico ejerciendo una representación comercial, "disde evasión total es recurrir al simple expediente tribuidor" o "concesionario", es decir, titular
de no registrar el trabajador en los libros y de una supuesta organización propia y autódocumentación laborales de la empresa, noma de comercialización.
ocultando la relación e impidiendo o dificulLa evasión total también se intenta lograr a
tando de esa forma la prueba de su existencia
(4) López, Justo Evasiones en el derecho del trábalo. Simulación ilícita y fraude, revista Legislación
del Trabajo T. XVII pág. 785.
(5) V. las formas que describe Bemard Mottez en
Sistemas de salario y política patronal. Editorial
Nova Terra, págs. 29 y sgts.
través del contrato de sociedad, en el que
el trabajador aparece en un mismo plano de
igualdad con el empleador, a título de "socio"
y no de dependiente. Esta forma puede servir-
se para lograr sus objetivos de cualquiera de
los tipos de sociedad, anónima, de responsabilidad limitada, en comandita por acciones, aunque es más usual que se presente bajo la apariencia de sociedad de capital e industria o de
cooperativas de trabajo. Se encuentra extendida esta modalidad de evasión especialmente
en la industria gastronómica y en el transporte.
La locación de cosas también es un contrato utilizado con la finalidad de presentar
como autónoma una relación de trabajo dependiente. El ejemplo típico es el "alquiler" del
sillón de peluquería por parte de quien explota
el negocio a cambio de un porcentaje del precio abonado por el cliente, el "alquiler" del
taxímetro a cambio de un porcentaje de la recaudación diaria, etc.
Es necesario poner de resalto que aunque la
legislación laboral prevea normas destinadas
a desarticular las formas descriptas de simulación ilícita y fraude, no por ello dejan éstas de
tener vigencia, por las más variadas razones,
las mas importantes: la ignorancia del trabajador acerca del verdadero contrato celebrado y
los derechos que le asisten, la imposibilidad de
reunir pruebas idóneas para acreditar la
verdadera relación existente, la presión resultante de la necesidad de trabajar en el mismo
ramo de actividad en el que la práctica se encuentra generalizada, etc.
III. La evasión parcial. Ai lado de las formas
más arriba enumeradas de evasión total que
comportan un intento de desplazamiento absoluto de las normas laborales y de seguridad
social aplicables a la relación y su sutitución por
normas civiles o comerciales, se encuentran
las modalidades de evasión referidas sólo a
algunos aspectos de la relación, de entre los cuales se destaca el referido a la duración de la vinculación. A este costado de la cuestión parece
más adecuado la designación de "empleo precario", por contraste con el "empleo clándesti
no" que alude más directamente a las formas
que hemos descripto de evasión total.
Dice Guy Caire que "si el empleo tipo,
normal, se caracteriza jurídicamente por un
contrato de duración indeterminada celebrado
con un empleador único, "a contrario", el empleo precario estará particularizado por la doble incertidumbre del empleador. Contrato
de duración indeterminada y unicidad del empleador son, en efecto, los dos rasgos que retienen ios juristas para calificar el empleo tipo tai
como los sistemas de relaciones industriales
lo han forjado a lo largo de ía historia" (6).
(6) Caire, articulo citado, pág. 136.
Caire parece aquí referir la precariedad del
empleo a la duración de la vinculación y a la
identificación del empleador, aspecto este
último que nosotros unimos a la responsabilidad del empleador en la satisfacción de sus obligaciones laborales. Más adelante, si bien insiste
sobre esta ángulo de la cuestión, alude ai trabajo clandestino. Dice Caire (7): "El contrato
de duración indeterminada constituye la norma; es entonces con relación a él que conviene
clasificar las diferentes formas de empleo.
El caso más alejado es aquel de la ausencia
total de contrato que caracteriza al trabajo negro. Este último parece haberse desarrollado
considerablemente en el curso de los años
recientes, contribuyendo a la extensión de
aquello que se ha podido bautizar como la economía subterránea; ciertas formas de trabajo
a domicilio se le aproximan bastante".
La irregularidad del empleo referida a la
duración de la vinculación consiste generalmente en la contratación de trabajadores bajo
la forma de contratos a plazo fijo, transitorios,
eventuales o por obra determinada para ocupar
puestos de trabajo en el plantel permanente del
establecimiento en el que tendrían naturales
posibilidades de perdurar, derivadas de la objetiva naturaleza permanente de la explotación. Tienden a sustituir los períodos de prueba
prohibidos por la legislación o a hacer más
fluidas las comentes de mano de obra, aligerando costos $ través de la evasión del pago
de indemnizaciones por despido. Estas formas
de precarización del empleo están extendidas
prácticamente en todas las industrias. Como
puntualizamos más arriba, no incluimos, desde
luego, en estas formas irregulares las situaciones en que la contratación de trabajadores por
un tiempo determinado obedece a necesidades
objetivas de la actividad, derivadas de necesidades extraordinarias o circunstanciales de la
empresa o bien del agotamiento natural de la
tarea.
Una consideración particularizada, con relación a este aspecto de la precarización del empleo, merece ei funcionamiento de las llamadas
empresas de servicios temporarios cuando éstas, lejos de servir para cubrir necesidades
eventuales o transitorias de la explotación,
proporcionan a las empresas trabajadores que
se destinan a ocupar puestos de trabajo en elj
plantel permanente de los establecimientos.!
La mención de otras formas de evasiónf
parcial puede ser de enumeración casi ilimitada, 1
como la ocupación de trabajadores en períodos!
de descanso o de trabajo prohibido, el empleo!
de menores y mujeres en exceso de la jornada I
permitida o en trabajo nocturno, la ocupación ]
en tareas insalubres más allá de la jornada nú- :
(7) Caire, artículo citado, pág. 137.
xima, etc. El empleo de jubilados, trabajadores
migrantes o extranjeros sin radicación legal
en el país adquiere generalmente, el carácter
de trabajo clandestino adoptando formas de
evasión total.
Pero uno de los aspectos más importantes
en que se manifiesta la precarización del empleo
tiene que ver con el monto de la remuneración
percibida por el trabajador y la instrumentación
de los pagos laborales. Tiene lugar cuando el
trabajador, exigido por la necesidad de mantener el empleo, consiente en firmar recibos
de pago por una remuneración cuyo monto
es superior al efectivamente percibido, artilugio usado por el empleador para abonar retribuciones por debajo de los mínimos fijados
por las leyes, reglamentaciones o tarifas de salarios de los convenios colectivos. Una maniobra
inversa, consistente en hacer figurar en los recibos de pagos sumas que respetan ajustadamente
los mínimos legales pero abonando a los trabajadores una suma efectiva mayor, tiende a
disminuir los costos a través de la evasión del
pago de las contribuciones a las agencias de
¡a seguridad social, al mismo tiempo que se disminuye el importe de las cargas sociales que el
empleador debe abonar y respecto de las cuales
el monto efectivo del salario funciona como
módulo de referencia (aguinaldo, vacaciones,
indemnizaciones por despido, por accidentes de
trabajo, etc.). Un fraude de análogas características se practica haciendo figurar una falsa fecha de ingreso, tanto en los recibos de pago
de salarios como en los libros y registros laborales, lo que tiene por finalidad no sólo establecer
períodos de prueba prohibidos en el que el
trabajador presta tareas sin estar registrado,
sino disminuir los derechos que le corresponden
en función de su antigüedad (adicionales
remuneratorios, número de días de vacaciones,
indemnización por antigüedad, etc.). Al mismo
propósito de disminuir costos tiende la práctica de registrar a! trabajador con una calificación profesional inferior a la de las tareas que
efectivamente presta.
Un aspecto que Guy Caire destaca como dé
gran importancia para la caracterización del empleo precario se refiere a las dificultades del
trabajador para identificar a su empleador y
por ello al verdadero deudor de las obligaciones
laborales contra quien debe
dirigirse para reclamar su cumplimiento (8). Esta situación dificultosa se presenta por la deliberada complejidad de las formas jurídicas que asumen algunas
explotaciones, por el entrecruzamiento de
sociedades relacionadas o controladas por otras,
existencia de contratistas y subcontratistas,
interposición fraudulenta de personas físicas o
jurídicas, delegación de la prestación de ciertos
(8) Caire, artículo citado, pág. 138.
servicios (vigilancia, mantenimiento, limpieza,
servicios temporarios, etc.) y a través de las cuales el empleador real efectúa una transferencia
de responsabilidad. Estas técnicas —dicen
Broudie y Espinasse (9)— tienen como resultado hacer coexistir los trabajadores orgánicos
de la empresa y una masa flotante de trabajadores, despojados, en grados diversos, de la protección y ventajas de la legislación.
Las prácticas descriptas al par que provocan una fragmentación en el colectivo obrero,
en ocasiones están enderezadas a disminuir, diluir o eliminar totalmente la responsabilidad patronal en orden al cumplimiento y satisfacción
de las obligaciones laborales, especialmente al
momento de la terminación de los contratos de
trabajo. Los suministradores de mano de obra,
jefes de equipos o cuadrillas, contratistas o subcontratistas, personas físicas o jurídicas interpuestas, son, en numerosos casos, creaciones artificiales, de nula solvencia, exclusivamente destinadas a encubrir, disimular y finalmente desplazar la responsabilidad laboral y previsional
del empleador principal.
IV. Repercusión en el sistema de seguridad
social. El proceso de precarización del empleo
ha trastornado de manera significativa el sistema de la seguridad social. Las transformaciones
producidas en el plano de las relaciones laborales han ocasionado diversos efectos en el marco
de las vinculaciones del trabajador y del empleador con los organismos de la seguridad social,
tanto en el aspecto financiero como en el de
la prestación de los beneficios.
Es evidente que tanto la evasión total como
la parcial referida al monto de la remuneración, produce una sustracción de fondos
que normalmente deberían ingresar al sistema
de segundad social. Esta evasión, cuando adquiere las dimensiones que ha tenido en los últimos tiempos, ocasiona graves perturbaciones
en el funcionamiento integral del sistema.
Los trastornos alcanzan a todas las áreas de la
seguridad social comprendiendo tanto el
sistema de jubilaciones y pensiones como el régimen de subsidios familiares y las obras sociales y servicios sociales de salud.
En cuanto a la percepción de los beneficios,
el trabajador precarizado se encuentra normalmente al margen del goce de las prestaciones
de la seguridad social por variadas razones,
las más comunes, la falta de cumplimiento por
parte del empleador de los recaudos mínimos
para que el dependiente sea acreedor a esos beneficios. La fugacidad del empleo precario conspira también, de manera objetiva, para que el
trabajador pueda reunir los requisitos de antigüedad mínima necesarios para el oportuno goce) Broudie P. y Espinasse J.M. Les politiques
de gestión de la main d'o a vre, citado por Guy Caire,
en artículo cit. , pág. 139.
ce de esas prestaciones. Ello da lugar a que el
trabajador precario esté privado normalmente
de los beneficios de las asignaciones familiares
como las asignaciones por cónyuge, por hijos,
por familia numerosa, por matrimonio, por maternidad, por nacimiento de hijos, por escolaridad, etc. Por las mismas razones el trabajador
precario se encuentra regularmente marginado
de los beneficios de los servicios sociales de salud.
La evasión en el plano de las relaciones laborales se traduce también en una imposibilidad para el trabajador que ha desempeñado
empleos precarios, de acreditar oportunamente
la prestación de los servicios mínimos y el pago
de aportes necesarios para reunir las condiciones que establece el sistema jubilatorio para el
goce de los beneficios, tanto los de la jubilación
ordinaria, por invalidez o por edad avanzada.
La misma carencia alcanza a los derechohambientes del trabajador cuando se trata del goce del beneficio de la pensión por muerte.
V. Efectos en la organización sindical. Al
analizar desde una perspectiva sociológica
las consecuencias del trabajo precario, Caire
destaca que éste al fraccionar la solidaridad
obrera promueve el individualismo de los trabajadores y reduce prácticamente a la nada su
capacidad de negociación (i°). Efectivamente,
ya sea porque por efectos de la evasión total
son absolutamente marginados de la vida legal de la empresa, ya sea porque por efectos de
la evasión parcial su paso por ella es efímero, lo
cierto es que los trabajadores precarios se encuentran distanciados de la estructura sindical
organizada. Cuando se acercan a ella, la calidad
de sus reclamos —vinculados a su "legalización"
en la empresa y a la permanencia de sus empleos—, sustancialmente diferentes a los que
constituyen los de los planteles permanentes y
estables, los convierte en una cuña dentro de
la previsible actividad del sindicato y suscita
no pocas connotaciones en la vida de la organización. Generalmente en los trabajadores precarios, cuando logran nuclearse en una coalición, los que reclaman las más drásticas medidas
de acción que ni los trabajadores permarfentes
ni los propios dirigentes 'de la organización sindical están fácilmente dispuestos a adoptar.
Sólo cuando la precarización del empleo está
significativamente difundida en la rama de
actividad de que se trata, los trabajadores
precarios pueden influir de una manera decisiva
en los planes de acción de la organización
sindical. De otro modo, su marginación de la
empresa se traduce también en una marginación
de la vida sindical.
Las leyes de organización sindical contienen
generalmente exigencias de antigüedad mínima
UO) Caire, art. cit., págs. 146 y 147.
en la actividad o profesión para estar en condiciones de ocupar cargos de representación
sindical en los organismos directivos de la entidad y una antigüedad mínima en la empresa
cuando se trata de la designación de los delegados de personal. Esta circunstancia aleja a
ios trabajadores precarios de la vida sindical ya
que normalmente se encuentran imposibilitados
de reunir esos requisitos mínimos y consiguientemente aprecen desplazados de los lugares
en que se adoptan las decisiones que les atañen. Esta marginación ha conducido a los trabajadores precarizados, en ocasiones, a intentar una organización sindical propia separada
de la tradicional dentro de la actividad, pero estos intentos resultan casi siempre frustrados,
en parte por la falta de un encuadre legal
apto para acoger este tipo de agrupamientos y
en parte por la propia fragilidad de la solidaridad obrera de los trabajadores precarios impedida de consolidarse por la fugacidad de las relaciones laborales establecidas.
VI. Análisis del empleo precario desde la óptica legislativa y jurisprudencial.
1. De acuerdo con el marco conceptual precedente el análisis de la precarización del empleo desde el punto de vista legislativo y jurisprudencial comprenderá aquellas formas de trabajo irregular o precario cumplidas al margen
de la ley, desviando los tipos legales y las conductas que intentan evadir la aplicación de las
normas laborales en desmedro del contrato.
En este sentido el estudio que abarco comprende: a) la adopción de figuras contractuales
no laborales (evasión total) y trabajo clandestino; b) Irregularidades referidas a la duración de
la vinculación; c) Actuación anormal de las
agencias de servicios temporarios; d) Transferencia de responsabilidades a terceros.
2. Adopción de figuras contractuales no
laborales y trabajo clandestino.
2.1. La presunción del art. 23 L.C.T. y k
incorporación del trabajo en la empresa.
2.1.1. La presunción del art. 23 L.C.T.
La interpretación jurisprudencial prevaleciente respecto del art. 23 de la L.C.T. manifiesta una tendencia a favorecer la prueba de
la existencia del contrato y consiguientemente
a excluir las formas de fraudes que se manifiestan a través de la adopción de figuras contractuales no laborales y del trabajo clandestino.
En tal sentido anoto los siguientes fallos que resumen esta tesis:
a) No es necesario que el trabajador demuestre la dependencia o subordinación para que
juegue la presunción contenida en el art.
23 de la L.C.T., dado que probada la relación
de dependencia o subordinación ninguna razón
de ser tiene la presunción legal, pues la subordinación es el rasgo distintivo más específico
del contrato de trabajo. (C.N.A.T., Sala u,
sent. tiro, 54.493, 28.2.85, "Orellano, Roberto
G. c/ Camejo, José").
b) La base de la presunción del art. 23
L.C.T. está constituido por el corpus de una locación de servicios; probando ésta y que dicha
presentación se realiza a una empresa privada,
el trabajador que se acoge a la presunción
acredita su calidad de dependiente. (C.N.A.T.,
Sala IV, sent. nro. 53.00*7, 31.10.84, "García,
Norberto P. c/ Seven Up Concesiones S.A.I.C. y
otros").
De todos modos cabe observar en distintos
casos judiciales que la presunción legal es utilizada con prudencia y que raramente una decisión se funda exclusivamente en sus términos
sin analizar en forma completa la prueba
producida en autos.
2.1.2. La incorporación del trabajador a la
empresa. En algunos casos se discute la configuración del contrato por ei hecho de que las
prestaciones se manifiestan a través de una relación discontinua y con flexibilidad horaria.
En estos supuestos no se descarta aquel contrato en la medida que haya una incorporación
efectiva del trabajador a una empresa total o
parcialmente ajena, y que reciba por sus labores una suma determinada o indeterminada de
dinero o una prestación tai como la oportunidad de obtener ganancias. (C.N.A.T., Sala V,
sent. Nro. 34710, 14.3.85 "Basile, Miguel Ángel c/ Tombetti, Mario").
2.2. Trabajo clandestino. Los supuestos
de trabajo clandestino como se manifiestan
ante los tribunales de justicia se traducen en
la negativa absoluta del vínculo y en el desconocimiento de la persona del trabajador.
O sea que la actitud del empleador está dirigida a excluir todo tipo de vinculación y la
existencia misma de los servicios cuya prestación configuran el núcleo del contrato de trabajo. Por eso la prueba a cargo del trabajador
debe estar fundamentalmente dirigida a concretar la existencia de una vinculación trabada en
el ámbito de una empresa ajena y consistente
en servicios personales e infungibles para que
pueda operar la presunción del artículo 23 de la
L.C.T. antes mencionada. Va de suyo que en estas vinculaciones clandestinas han de faltar
elementos objetivos, como intimaciones, aplicación de' medidas disciplinarias o cualquier
tipo de registraciones y de inscripciones, porque
es propio del trabajo clandestino que se intente
dejar al dependiente en el anonimato. Al respecto puede anotarse que haciéndose cargo de estas
dificultades la jurisprudencia ha establecido
que el silencio del trabajador durante el curso
de la relación rso puede ser invocado en su
contra. Y se ha dado particular relevancia a la
prueba testimonial para considerar probada
la relación y vigente ei contrato. Así se ha considerado suficiente el dicho de un testigo que
vio al actor trabajando un día como chofer de
un colectivo para descartar la existencia de un
denominado "trabajo de práctica" (CNAT, Sala VI, 21.2.74, "Moya, Dionisio-c/ Transportes
27 de junio S.A."). Y se ha admitido que la circunstancia de que los declarantes ignoren
detalles de la relación no obsta a tener por acreditado el contrato si son asertivas en cuanto a la
prestación de los servicios de que se trata
(CNAT, Sala VI, 31.7.84, "Gabriel, Marta c/
Salgado Medid").
Para estos supuestos, una vez admitida la
existencia del contrato se considera que la actitud del empleador al desconocer el vínculo,
por sí implica una injuria que justifica al despido indirecto (C.N.A.T., Sala V, 29.8.81,
"Meló de Ortiz, María c/ Saenz, José y otro").
2.3. El socio empleado y el aporte de trabajo
del socio. El estado de socio no excluye su posible condición de empleado de la sociedad,
pues ambos contratos (el de sociedad y el laboral) pueden acumularse. Es decir, que en el
esquema de un contrato social válido el socio,
conservando esta condición, puede ser a la vez
empleado dependiente de la misma sociedad
(C.N.A.T., Sala V, 22.5.75, "Salonia, Antonio
F. c/ Abril Educativa y Cultural S.A., Trab.
y Seg. Soc. 1975, pág. 696).
La coexistencia de la condición de socio
con la de empleado implica entonces la superposición de dos vínculos de distinta naturaleza;
uno laboral referido al trabajo personal del
agente, a su remuneración y a los derechos y
deberes de las partes emergentes de las leyes
laborales, y otro comercial, relativo a la participación del socio como tal y a los derechos
derivados del capital comprometido por él
en la empresa común.
Así lo reconoce la L.C.T. cuando dice
que "las personas que, integrando una sociedad,
prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual,
con sujeción a las instrucciones o directivas que
se les impartan o pudieran impartírseles para e!
cumplimiento de tai actividad serán considerados como trabajadores dependientes de la sociedad . . ." (art. 27, L.C.T.). Por aplicación
de esta disposición se excluye la posibilidad de
que el contrato de sociedad margine a una vinculación laboral concertada simultáneamente.
Las situaciones de fraude más comentes
son referidas a las sociedades cooperativas y
a las sociedades de capital e industria.
2.3.1 Cooperativas de trabajo. En las cooperativas de trabajo todas las tareas desde ¡as más
elevadas a las menores deben, en principio,
ser cumplidas por los asociados. Todos los socios gozan de la misma condición y todos deciden con un solo voto en la samblea general.
Los beneficios son el resultado de esa empresa
común.
El asociado utiliza el servicio social (ocupación) y la cooperativa le adelanta un precio
provisorio a cuenta del resultado final. Cerrado
el ejercicio y aprobado el balance procederá a
retornar a ios asociados lo que les pagó de menos durante el año. En este caso, como todos
los asociados gozan de iguales derechos y obligaciones, y todos ellos son electores y elegibles
para los cargos directivos, corriendo por igual
con los riesgos y resultados de la explotación
común, no puede sostenerse que la cooperativa sea empleadora de sus socios. Las sociedades
referidas se encuentran expresamente regladas
por la ley 20.337, que integra la materia
mercantil, y regula las prestaciones correspondientes como acto cooperativo. Pero debe señalarse que la solución expuesta no es pacífica. Las opiniones jurisprudenciales sobre este
punto están divididas. Algunas decisiones como
la sustentada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (SCBA) en la causa
"Franco, Pedro S. c/ Cooperativa de Construcción Mitre Ltda." (Legislación del Trabajo,
vol. XIX-A pág. 344) consideran que la cooperativa, a través de su Consejo de Administración ejercita funciones esencialmente patronales
y que sus asociados cumplen tareas en relación
de dependencia como verdaderos trabajadores.
En otro sentido se ha dicho que en las
cooperativas de trabajo los asociados son tales
por trabajar en ellas y en consecuencia nadie
puede ser asociado y empleado al mismo tiempo (CNAT, Sala II, 31.5.77, L.T., vol. XXV-8,
pág. 1041).
Un cierto ordenamiento interno y una determinada disciplina es común y característico
de todo grupo organizado que persigue un ñn
común. Pero el asociado de la cooperativa no
puede ser al mismo tiempo empleado de ésta. El
vínculo de dependencia no puede configurarse
en ella, por carencia de subordinación econó
mica, técnica y jurídica.
En las cooperativas de trabajo son los propios asociados los que democráticamente
ejercen el gobierno y la administración de su
empresa (principio "un hombre un voto") consagrado por el art. 20, inc. 3, ley 20.337. Todos los asociados gozan de iguales derechos
y obligaciones, siendo todos ellos electores y
elegibles para los cargos directivos (arí. 20, inc.
3, ley cit.); el desempeño de taíes cargos no
comporta ventaja ni privilegio alguno y los riesgos y resultados del servicio común alcanzan a
todos por igual y a prorrata del trabajo cumplido por cada uno de ellos. No se asimila por
tanto a la subordinación que caracteriza al contrato de trabajo. En el mismo sentido CNAT,
Sala IV, 30.4.75, L.T., vol. XXIV-A, páginas
155/6.
Por su parte otro Tribunal adopta una tesis
intermedia y considera que las cooperativas
se dividen en puras e impuras según que posean
o no bienes y en este último caso los socios
trabajadores están ligados con la sociedad
por un contrato de trabajo (C.N.A.T., Sala
IV, 20.9.77, "Gómez, Nicomedes c/ Vi-Se,
T. y S.S., abril de 1978).
2.3.2 Sociedades de capital e industria. Esta forma societaria receptada por los arte.
141 a 145 de la Ley de Sociedades contempla
la situación de aquellos que participan en la actividad empresaria mediante el ejercicio voluntariamente prestado de su trabajo personal,
en razón de un vínculo jurídico obligacional
que, sin embargo, no es un contrato de trabajo.
En este tipo societario existen dos categorías
de socios: los capitalistas, cuya situación se
asimila a la de los socios colectivos, y los industriales, que están investidos de un "status"
particular, ya que aportan exclusivamente
su propio trabajo, su responsabilidad se limita
al monto de las ganancias no percibidas y su
voto se computa como el del capitalista de menor aporte.
El aporte de trabajo del socio industrial es
un aporte societario y su participación en !a sociedad se mide por la valuación que haya merecido dicho aporte.
En estas sociedades el socio industrial
(ejerza o no la administración) nunca debería
ser considerado empleado pues de serlo quedaría borrada esta forma social, que sólo se mantendría ficticiamente mientras diera buenos resultados para el trabajador y, de todos modos,
estaría amenazada por las obligaciones contributivas que respecto de los trabajadores en relación de dependencia se establecen en el
ámbito de la seguridad social.
Consideramos que nos encontrarnos ante
contrataciones diferentes del contrato d
trabajo, que deben ser respetadas en su form
y contenido en tanto cumplan las finalidade
previstas y no encubran propósitos de burlar
la ley laboral.
La doctrina laboral más generalizada, aún
después de la sanción de la ley de sociedades,
se inclina por considerar excluida la relación
societaria, salvo en el supuesto de que el socio
industrial sea administrador de la sociedac
La jurisprudencia ha seguido esos lineanrientos
aunque por lo común en la consideración de estos casos ha estado presente la existencia de
formas de contratación fraudulentas.
Las tesis que se han expuesto para resolver
los casos ocurrentes parten de pantos de vista diferentes:
1) una primera comente distingue ente
sociedades reales y sociedades fraudulentas,
con lo que parece admitir la posibilidad de quí
exista una sociedad de capital e industril
válida sin interferencia del derecho laboral,
y regida por tanto por normas puramente
mercantiles;
2) otra tesis busca en las notas propias del
caso concreto la configuración de una relación
laboral, sin atender a la hipótesis de fraude;
3) en una formulación doctrinariamente
más clara se ubican dos posiciones opuestas:
la que afirma que una sociedad de capital e
industria (por supuesto seria y verdadera)
excluye el contrato de trabajo y la que por el
contrario borra a dicha sociedad y considera
siempre existente un vínculo laboral.
Se admitió la existencia de una relación laboral encubierta en el caso en que se habían realizado contratos de sociedad para la explotación de camiones, porque "lo normal es que los
choferes sólo aporten su actividad personal en
la empresa en ía cual se desempeñan, mediante
un contrato de trabajo" (ver el dictamen del
director general del Ministerio de Trabajo
en L.T., vol. IV, pág. 309).
Se excluyó igualmente la figura adoptada
por las partes (sociedad) en el caso de un chofer de un vehículo de transporte colectivo
de pasajeros que comprometió su trabajo personal con carácter de exclusividad, sí en su desempeño se ajusta a las órdenes, instrucciones,
normas generales, horarios y recorridos que fija
la empresa propietaria del vehículo, si está
sujeto al poder disciplinario de ésto, y a los
efectos jubilatorios figura como empleado
(SOBA, 16.6.59, "Merlo, Abelardo c. Cía.
de Ómnibus Nicolás Avellaneda").
En otras decisiones por la vía de considerar
la existencia o no de relación de dependencia se
llega siempre a excluir ía posibilidad de que se
configura este tipo societario, pues los datos
que se caloran al efecto son en definitiva los propios de todo trabajo organizado en una empresa
(ver C.N.A.T., Sala III, 21 6. 65, D.T., t. 25,
pág. 463).
En otros casos se considera que esta sociedad
era directamente incompatible con las disposiciones de la ley 16,593, que reproduce la L.C.T.
en su art. 27 (C.N.A.T., Sala II, 30.11.65,
D.T. t. 26, pág. 317).
Un precedente en el que se contemplan
las dos hipótesis mencionadas fue decidido
por la SC de Tucumán, el 14.3.68 (D.T., t.
28, pág. 701). E! voto de la mayoría consideró
que una cláusula de! contrato social por el que
el socio industrial tenía derecho a un retiro
mensual a cuenta de utilidades aunque las utilidades no alcanzaran a ese montov y que en
su caso la diferencia en menos ía abonaba el
capitalista era contrario al espíritu de las sociedades de capital e industria, a lo que se sumaba para descalificar a la sociedad como tal el
hecho de que se hubiera limitado al socio industrial 3a información proveniente de los libros de la empresa y que se previeran privile-
gios en favor del socio capitalista que determinaban una confusión total entre la figura del
socio industrial y de los trabajadores subordinados.
En este mismo caso la tesis del doctor
López de Zavaíía fue más terminante pues admitió la configuración de un contrato de trabajo aun cuando se tratara de una sociedad real
si concurrieran !as notas de trabajo personal
prestado en forma permanente y exclusiva,
pues "del mismo modo que las partes pueden
convenir en un contrato de trabajo condiciones más favorables para ei trabajador que las
que resultan de la legislación laboral, asimismo
pueden, utilizando la forma jurídica del contrato de sociedad, establecer condiciones más
favorables . . . La ley no exige para su aplicación
que exista un contrato de trabajo disimulado
bajo el nombre de un contrato de sociedad. Le
basta con que exista un contrato real de sociedad en que ei aporte de una de las partes sea la
fuerza de trabajo en las condiciones que ella
marca" (del voto del doctor López de Zavaíía).
Más raramente ha sido sostenida la tesis según ía cual demostrada la existencia de una verdadera sociedad de capital e industria queda
excluido el contrato de trabajo.
Así, se excluyó la formulación de cargos
por aportes y contribuciones jubilatorias a una
sociedad regular de capital e industria alegando
la relación de dependencia del socio industrial,
cuando los servicios personales constituyeron
el efectivo aporte a la sociedad porque sostener
lo contrario desnaturalizaría un tipo societario legalmente reconocido (C.N.A.T,, Sala V,
30.7.73, "Burset, Jaime y Cía", Revista Seguridad Social, febrero 74, pág. 223).
2.4. Agentes de comercio. La venía de los
productos a través de falsas "agencias" constituye una forma habitual de fraude por lo que
la doctrina y la jurisprudencia han destacado las
notas que distinguen al agente de comercio
diferenciándolo del viajante.
Al respecto señalo que el agente de comercio
se desempeña en forma autónoma y crea su
propia organización de ventas ajena a la del principal. Ello implica por una parte que no esté sujeto a control ni a vigilancia en el cumplimiento
de sus funciones, de las que debe rendir cuentas
en los términos en que lo debe hacer un mandatario y por otra que debe poseer una sede propia, organizando a su propio riesgo la colocación
de productos ajenos, para lo cual montará locales, tornará el personal necesario, cuidará de la
propaganda de los productos para difundir su
conocimiento entre ios consumidores, visitará a
la clientela, enviará muestrarios, etc.
Surge de lo expuesto que el agente de comercio debe asumir el carácter de empresario mercantil, por razón de la organización creada por
él, es decir que coordinará las actividades y
Sos medios aptos para promover o concertar
negocios en nombre y por cuenta de su mandante, asumiendo los riesgos de dicha organizac'.ón.
Por ello ei titular de un contrato de agencia
será con frecuencia una persona jurídica o asumirá e! carácter de empleador y en ambos supuestos será imposible asimilarlo al viajante,
pues faltará e! carácter personal de la relación.
Pero si la vinculación del pretendido agente
es persona! y éste se dedica de igual modo a
la función de ventas la relación es propia de
un contrato de trabajo.
2.5. Contratos de concesión. El concesionario es un empresario que complementa la actividad del industrial en cuanto le permite
ampliar la oferta gozando de la difusión propia
de verdaderos establecimientos, que se ocupan
de atender a la clientela. Se diferencia del contrato de agencia en que el concesionario adquiere en firme la mercadería vendida, en cambio
en aquel otro contrato las mercaderías se venden por cuenta y riesgo de la casa representada.
El contrato de^ concesión se celebra entre
comerciantes, y por él un comerciante independiente se compromete a comprar para revender,
ciertos productos o materiales de una marca determinada, bajo la condición de que el constructor o el fabricante le concedan ia venta en exclusividad en una zona determinada (Cousi, Fierre y
Mario, Guy. Les intermédiaires du tommerce,
París, 1963, pág. 11). Ello hace imprescindible
que el concesionario deba disponer de una organización que cuente con los medios adecuados
al cumplimiento del objeto de la concesión. En
tal orden de ideas se ha dicho que el contrato de
concesión impone ciertas obligaciones que son
de la esencia del convenio entre ellas: local adecuado, capital mínimo, atención al público durante un cierto horario (Parry, Adolfo E., Los
concesionarios co:*io auxiliares de comercio,
E.D., 2-699, ver nota fallo 2).
Bajo esta forma contractual se ha intentado
repetidamente evadir la aplicación de la ley
laboral. En genera! el trabajador aparece "comprando" el producto y percibiendo una diferencia entre el precio de compra y el de reventa
(margen de reventa) equivalente a un salario
sin posibilidad de fijar los precios y sin asumir verdaderos riesgos empresarios.
Cuando esta forma se emplea en fraude
a la !ey eí seudo concesionario carece de estructura empresaria y de personal y generalmente
es insolvente, lo que contradice ia naturaleza
misma del contrato de concesión.
2.6. Contratos de Distribución. Otro ejemplo
de estas formas irregulares y fraudulentas de
contratación es el de los contratos de distribución.
Al respecto pueden anotarse los siguientes
casos típicos a través de ios cuales se intenta
precarizar el contrato:
2.6.1. Distribución de vino. El contrato de
distribución de vino y de comodato de un vehículo encubre un contrato de trabajo en las siguientes circunstancias:
a) La remuneración del trabajador que
consiste en la diferencia entre eí precio de compra y el de reventa del producto es similar
a la retribución de otras actividades de tipo laboral;
b) quedaba librado a la voluntad del principal ¡as condiciones y modalidades en que la tarea asignada al dependiente debía desenvolverse;
e) la primera entrega de vino que figuró como comprada por el dependiente no fue pagada
por éste, sino que fue registrada en cuenta corriente;
d) el camión que utilizaba e! dependiente
pertenecía a la empresa por lo que aquél
disponía sólo de su potencial de trabajo como
medio de subsistencia (C.N.A.T., Sala I, 31.12.
70, "Skipor, José c. S.A. Bodegas y Viñedos
Santiago Orafigna Ltda.", L.T., voí XIX-A).
De lo reseñado resulta que hay trabajo
personal del actor, al servicio de la organización
empresaria de ¡a demandada (como repartidor
de vinos de damajuana); sometido a las instrucciones de ésta (que básicamente se introducen
en los mismos "contratos"), remunerado mediante una comisión por unidad y efectuado
con medios propios de la empresa que lo utiliza (vehículos y mercaderías); es decir, todos
los elementos característicos de una relación
de trabajo, que se pretende ocultar con un nombre vacío {"distribución") para eludir la aplicación de normas laborales y provisionales imperativas. En síntesis, se traía de un claro caso de
simulación utilizada como instrumento para
evadir normas laborales imperativas (Causa:
"Alegre, Orlando Rodolfo c. Podestá, Bacigalupo y Cía.", C.N.A.T., Sala II, 16,7.73, L.T.,
voí. XXI-B, pág. 1031).
2.6.2. Distribución de gaseosas. Hay contrato de trabajo cuando la prestación personal
de servicios consistente en la- distribución .de
bebidas gaseosas se realiza por cuenta de !a demandada en un camión de propiedad de ésta,
que se arrienda al trabajador, dentro de una zona
delimitada, con control por parte de la empresa
en cuanto a las ventas y atención de la clientela. No obsta a su configuración, el empleo de
ayudantes {debiendo considerarse comprendida
su retribución en la comisión pagada al distribuidor), ni el alquiler de un camión al trabajador
para realizar la distribución del producto, pues
el importe abonado por tal concepto no constituye una erogación efectiva del trabajador, porque la empresa cubre el g&sto a través del pago
de la comisión reconocida (C.N.A.T., Sala III,
31.7.73, L.T., voí. XXX-B, pág. 1033).
2.6.3. Distribución exclusiva de productos
lácteos. El distribuidor no tenía persona!
propio ni socio, recibía una bonificación
fija por producto vendido —liquidaba mensualmente— y debía vender exclusivamente productos de la firma, usar vehículos con su emblema,
actuar en una zona fijada y que podía serle
cambiada, -vender por un precio impuesto;
además era reemplazado en caso de enfermedad
o vacaciones, supervisado por personal de la
firma productora, recibía órdenes y se le daba
un vehículo si el propio estaba fuera de uso.
No había evidencias de que el accionante
corriera con el riesgo comercial de las operaciones. En razón de lo expuesto, el Tribunal resuelve que una relación rodeada de las características descriptas, es laboral (del voto del doctor Rodríguez Aldao, en autos "Jalil, Héctor
Hugo c. La Martona S.A.", C.N.A.T., Sala VI,
30.5.74, L.T., vol. XXII-B, pág. 1050).
2.7. Fleteros y transportistas. La distribución y el transporte de la mercadería constituye
una parte vital de la actividad empresaria,
que puede ser asumida por la propia empresa
o encargada a terceros, cuya vinculación con el
empresario es motivo de conflicto.
Los supuestos más frecuentes de empleo
de fleteros tienen lugar en los siguientes casos:
a) el fletero trabaja en una empresa de fletes, poniendo su vehículo y su trabajo a las órdenes de esa organización que realiza fletes
para terceros;
b) el fletero se incorpora al circuito de comercialización de un producto, y la entrega implica captación de clientela y eventualmente
realización de cobranza;
c) el fletero es la vía exclusiva para la distribución (entrega de la producción);
d) el fletero es el medio de traer la materia
prima que se requiere con habitualidad.
Según los casos y las modalidades que asuma
la prestación del fletero puede configurar un
puro y simple contrato de transporte (arts.
162 y sigtes., código de comercio), una figura
comercial mixta (innominada) basada en el contrato de transporte, o bien un contrato de trabajo con modalidades especiales.
La relación será comercial cuando se
compromete el transporte o la distribución
de la mercadería con una empresa, aún incipiente, lo cual implica que el transportista debe
tener la facultad de organizar el trabajo propio
y el de sus dependientes y la posibilidad de
efectuar el transporte por los agentes a su cargo
que en cada caso se designe. La existencia de
empresa implica también la asunción de los
riesgos inherentes al transporte (daños o robo de las cosas transportadas) y la posesión
de medios (vehículo) aptos para la realización del trabajo. La comprobación de una
relación mercantil de empresa a empresa a-
cuerda carácter de empresario autónomo al
fletero, pero no descarta la posibilidad de
que el empresario principal deba responder
por las obligaciones laborales y provisionales de aquél cuando se den los supuestos contemplados por el art. 30 de la L.C.T.
A la vez" si el transportista se inserta en una
organización de trabajo ajena y cumple servicios personales en funciones y actividades normales de la empresa, que ella debiera atender
con recursos propios, su vinculación será de
naturaleza laboral. Así lo ha entendido en la
mayoría de los casos la jurisprudencia, cuando
la tarea de distribución era cumplida por fleteros propietarios de los vehículos en forma
habitual y sin asumir los riesgos del transporte.
Una importante tesis jurisprudencial admite
que por aplicación del art. 23 de la L.C.T.
(t.o. 1976), demostrada la prestación de servicios por cuenta de un tercero, se presume
la existencia de un contrato de trabajo, sin
que sea necesario, para que tal presunción
opere, la demostración de la existencia de relación de dependencia (C.N.A.T., Sala II,
12.9.78, pág. 687). Esta presunción ha hecho
perder entidad a la doctrina del acuerdo plenario 31 in re "Mancarella, Sebastián c. Bodegas
y Viñedos Arizu" puesto que el hecho de que el
fletero sea propietario del vehículo que utiliza
no obsta a que, si personalmente presta servicios para una empresa no se presuma la existencia de vinculación laboral (C.N.A.T., Sala IV,
13.6.78, "Zapatero, Davil c. Galileo Arg. S.A.",
sent. 42.284, L.T., vol. XXVII, A, pág. 469;
ídem, id., 26.4.79, sent. 43.419).
2.7.1. Fleteros que trabajan para empresas
de transportes. Se ha considerado que es trabajador dependiente el fletero que con su propio vehículo estaba incorporado a una organización empresaria de transporte ajena, que establecía en qué orden debían ejecutarse los viajes y fijaba las tarifas respectivas, ejerciendo
poder de dirección y asumiendo los riesgos
del transporte.
En esta sentencia del doctor Perugini, integrante de la C.N.A.T., Sala IV considera que
existe dependencia laboral simplemente cuando
se comprueba que una persona que necesite
utilizar su capacidad de trabajo para participar
en el sistema general de bienes y servicios,
realiza esa participación en forma habitual y
continua a través de una organización empresaria total o preponderantemente ajena que, a la
vez, realiza su finalidad empresaria sobre la base
de la libre disposición del producto elaborado o
del servicio mismo (del voto del doctor Perugini, en "Diana, Luis c. Flete Salta", C.N.A.T., Sala IV, 30.11.76, L.T., vol. XXVI-A, pág. 177).
2.8. Los profesionales liberales. La de los
profesionales liberales es una de las franjas de
la actividad laboral más proclive a la simulación
de formas contractuales no laborales. A esta
tendencia contribuyen la necesidad de empleo y la formación cultural del profesional
liberal que lo lleva a aceptar pagos remuneratorios bajo la forma de "honorarios" y una aparente libertad como los ingenieros, médicos,
contadores, abogados, químicos que participan
de la actividad de la empresa, sea incorporados
a ella como trabajadores dependientes o fuera
de su órbita, ligados exclusivamente por la relación profesional respectiva. La distinción entre una y otra forma de relacionarse con la empresa puede ser tajante cuando consideramos
al profesional que desempeña funciones permanentes en el establecimiento, en tareas propias
o complementarias de su giro (ingeniero de
planta, contador a cargo de la sección contaduría, abogado de la sección personal, médico
del servicio de fábrica) y lo enfrentamos a aquel
otro que en su oficina atiende una consulta
aislada propia de su quehacer profesional.
Entre estos casos extremos existe una infinidad de matices intermedios y la solución
no se presenta con igual nitidez cuando el profesional traba un vínculo continuativo con la
empresa, ejerciendo su labor profesional fuera
de la órbita física del establecimiento.
Al respecto, en principio, la intensidad de
las relaciones entre la empresa y el profesional
no -ha de determinar la naturaleza del vínculo,
pues por ejemplo, un abogado podría atender
todos los asuntos de una empresa y ello no lo
ha de convertir necesariamente en empleado
de su buen cliente. De hecho, es inherente a la
actuación profesional la captación de clientela,
y por lo común una organización propia es dirigida por el profesional para la atención de los casos sometidos a su conocimiento, lo que excluiría la existencia de relación laboral entre las partes.
La situación puede cambiar cuando el profesional, aún actuando fuera de la órbita
de la empresa, enajena su actividad total a su
servicio mediante una remuneración fija, y
se dedica a una gestión que por su rtaturaleza
y por la estructura de la misma empresa,
ésta debería atender con medios propios.
En estos supuestos el profesional pasa a ser un
apéndice desprendido de la empresa (desplazado en cuanto a la localización de sus servicios),
la que dispondrá de su potencial de trabajo
en la misma forma en que lo podría hacer respecto de un profesional incorporado a ella.
En los casos ocurrentes se ha afirmado como principio que la ausencia de la relación
de trabajo radica, no en la dirección real, sino en la posibilidad jurídica de mando,
independientemente de que el patrono haga
ejercicio de esa facultad (C.N.A.T., Sala III,
31.7.73, "Escardo, Florencio Enrique y otros c/
Telecenter S.A.", L.T., vol. XXII-A, pág.
90), y que en estos supuestos la dependencia
laboral no requiere que ías tareas profesionales
se realicen con sujeción a horario o en las oficinas de empleados, e implica para el empleador
en algunos casos dar órdenes y en otros la posibilidad de darlas, en los límites que fije el contrato y la categoría profesional del trabajador
(C.N.A.T., Sala I, sent. nro. 46.668, 29.4.83
"Saenz, Gladys Lucía c/ ültracomb Comercial
y Financiera S.C.A.").
La rica casuística que se ha elaborado sobre este tema señala que la jurisprudencia
ha atendido en todos los casos a la actividad
personal y a la inserción de esta actividad
en la empresa sujeta a los poderes del empresario para tener por configurado un contrato
de trabajo.
Es frecuente que el profesional aparezca
como un consultor independiente remunerado
con honorarios lo que ha llevado a la jurisprudencia a definir las situaciones emergente^ de
acuerdo con los siguientes criterios:
a) El ejercicio de una profesión liberal
no es incompatible con la existencia de una relación de dependencia laboral (C.N.A.T., Sala
III, 25.7.60, L.T., vol. X, pág. 212) y
b) puede constituir un contrato de trabajo
cuando se desarrolla como función de colaboración permanente, con vínculo continuado
y evidente jerarquización (C.N.T.A., Sala V,
23.9.63, "Isabel, Emanuel c. Minerales y Metales S.A."). Por ejemplo el convenio mediante
el cual el profesional enajena su tiempo,
durante un cierto período cada año, debiendo
seguir las órdenes de la empresa contratante, a
cambio de una remuneración (C.N.A.T., Sala
III, 25.7.60, L.T., vol. X, pág. 212).
c) Los que ejercen profesiones liberales,
celebran contratos de trabajo cuando se sujetan a las órdenes de un empleador, obligándose
a acatarlas y cumplirlas. En estos casos, se trata de una situación donde aparece una verdadera fiscalización de la actividad del agente,
no siendo necesario para que se admita la existencia de dependencia, que aquella fiscalización sea inmediata, ni que se gobierne el uso
del tiempo profesional con horarios determinados, ni que se sitúe el desempeño en ciertos
lugares (C.N.A.T., Sala VI, 19.12.78, "Horn,
Guillermo Ernesto c. Tintorerías Industriales
Muller", L.T., vol. XXVII-A, pág. 550).
d) La continuidad de la prestación del profesional mediante retribución periódica y convencional —cualquiera sea su monto—, aun sin
sometimiento a horarios y desempeñándose
en el propio domicilio de la empresa, configura la obligatoriedad del servició y la situación
de disponibilidad a favor del empleador, dando
lugar a la existencia de sumisión o subordinación propia del contrato de trabajo (C.N.A.T.,
Sala VI, 29.9.77, "Arcal de Rovira, Liliana
E, c. dimater Zemaník y Cía. S.R.L.", D.T.
t. 38, pág. 385)..
2.9. Contratación de servicios personales
con sociedades. Es frecuente que un contrato
de empresa a empresa cuyo objeto consiste en
la prestación de servicios encubra una relación directa entre el empresario beneficiario
de los servicios y los integrantes de la empresa
encargada de prestarlos.
Sobre este punto la legislación precisa que el
contrato por e! cual una sociedad, asociación,
comunidad o grupo de personas, con o sin
personalidad jurídica, se obligue a la prestación
de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes,
a favor de un tercero, en forma permanente y
exclusiva, será considerado contrato de trabajo
por equipos y cada uno de sus integrantes
trabajador dependiente del tercero a quien se
hubiesen prestado efectivamente los mismos
(art. 102 L.C.T.).
La forma más común de estas contrataciones
fraudulentas se realiza entre sociedades, una de
las cuales no constituye una verdadera empresa,
pues no ofrece una organización del trabajo
como prestación, sino sólo el trabajo de sus
integrantes; se trata de personas que en realidad
ofrecen su trabajo personal, encubierto bajo
una forma societaria. Se elimina por tanto la
envoltura y se descubre la relación real. Es común que la sociedad con la que se contrata -si
ha sido empleada como medio deliberado de
fraude laboral— esté formada por esposos o
por parientes próximos de los cuales uno sólo
de sus integrantes trabaja, o que se trata de
un trabajador que antes perteneció a la empresa
y cambia la forma aparente de su relación jurídica, con el objeto de obtener mayores
ingresos no gravados por cargas sociales. Pero
nada impide que una sociedad regularmente
constituida y en actividad, contrate, con igual
efecto al legalmente previsto, los servicios
personales de sus integrantes.
En conclusión, si lo que se contrata son los
servicios personales de los integrantes de una
sociedad, hay relación de trabajo directa entre los socios de la sociedad contratada y la sociedad contratante. Para excluir esta hipótesis
las contrataciones deben hacerse con verdaderas
empresas que tengan organización de medios
personales, bienes y capital aptos para cumplir
el objeto de la contratación de que se trate, y
que dichas contrataciones no estén referidas al
trabajo de personas determinadas, sino a servicios u obras a cumplir por la empresa sin
relación necesaria con sus integrantes.
3. Irregularidades referidas a la duración
de la vinculación.
3.1. Contratos continuos, discontinuos, permanentes y eventuales. Nuestra legislación se
orienta con claridad en el sentido de afirmar
ia permanencia del trabajador en el empleo. Al
efecto parte de una premisa fundamental:
en principio los contratos se celebran por tiempo indeterminado, Es decir, para durar. Sólo
por excepción se admiten otras modalidades
temporales. Además, y de modo coherente
con el principio expresado se excluye el período de prueba en la ley general y ocasionalmente
se lo admite en algunos pocos estatutos especiales (periodistas, encargados de casas de renta).
Cabe sin embargo aclarar a este respecto que no
guardan relación con el período de prueba
aquellas comprobaciones que efectúa el empleador para cerciorarse sobre la idoneidad del
trabajador que busca contratar, por ejemplo
las pruebas de aptitud o los reconocimientos
médicos. .Estas pruebas corresponden a un lapso
anterior al contrato durante el cual no hay
prestaciones cumpiidas ni exigibles al postulante. Una vez perfeccionado el contrato por el
ingreso del trabajador en la empresa, que se manifiesta por el ejercicio efectivo de la labor asignada, todo acto del empleador en relación a su
dependencia debe ser juzgado en los términos
del contrato, y ya no hay posibilidad de condicionar la subsistencia del vínculo a nuevos requisitos.
La existencia de un período de prueba suele encubrirse mediante contrataciones por plazo fijo de breve duración, en los que se anuncia
anticipadamente ai trabajador que el contrato
caducará "fatalmente" al vencimiento del
plazo establecido. Los contratos de esta especie
sólo tienen valor si responden a necesidades
objetivas de la empresa; en caso contrario
el plazo .es nulo, pues apunta a la finalidad fraudulenta precedentemente indicada.
La inexistencia de un período de prueba
en la ley general determina dos consecuencias
importantes:
a) todo dependiente tiene derecho-a la indemnización por falta de preaviso si fue despedido. Desde el comienzo mismo de su trabajo
adquiere el derecho a no ser despedido sin preaviso.
b) desde que la vinculación comienza adquiere el amparo de la legislación laboral que no se
condiciona a una determinada antigüedad,
v.gr.: protección por enfermedades y accidentes, pago de feriados, régimen de jornada y
descansos.
Y cabe formular a lo expuesto una aclaración: la exigencia de un plazo mínimo de tres
meses de antigüedad para adquirir derecho a la
indemnización en caso de despido, no guarda
relación con el período de prueba sino sólo con
el instituto antes referido.
3.1.1. La permanencia en el empleo. El contrato de trabajo, supone prestaciones sucesivas
condicionadas a la naturaleza de la actividad de
que se trate y a la organización de la empresa
para la cual se trabaja. La prestación única y
esencialmente fugaz es extraña a todo contrato
de trabajo.
Dichas prestaciones sucesivas pueden darse
día a día o separadas por períodos más o menos
extensos, es posible que la actividad requiera
el trabajo durante algunos días consecutivos,
una interrupción más o menos larga y luego
otro período de trabajo de duración fija o variable. En ciertos casos, la tarea se ubica sólo en
algunos días de la semana y en otros abarca
temporadas estacionales. Todos estos contratos
en los que la continuidad de la tarea es
interrumpida por períodos de receso más o menos largos según las circunstancias, originan
trabajos discontinuos o intermitentes y de temporada. Estas relaciones aunque son discontinuas tienen permanencia, es decir, vocación
de continuar en el tiempo bajo las mismas condiciones en que se han dado en el pasado. Así,
quien trabaja sábados y domingos, espera
trabajar todos los sábados y domingos de su vida laboral, quien lo hace cuando hay carga,
tiene la expectativa de ser ocupado toda vez
que se repita el tipo de actividad que motivó su
contratación inicial si esta es ordinaria y normal
dentro de las actividades de la empresa y quien
es contratado para una temporada espera serlo en las siguientes.
Frente a estos contratos permanentes,
que presentan modalidades en cuanto a la frecuencia de las prestaciones se alzan los contratos por plazo fijo y los eventuales, en los que en
razón de la naturaleza de las tareas se admite
que la contratación tenga un plazo o que termine con el servicio, el trabajo o la obra objeto
de la contratación. Se trata de excepciones
dentro de nuestro derecho positivo, en el que
por lo común los contratos se celebran por
tiempo indeterminado.
La continuidad de las prestaciones se traduce
en un "estado de hecho jurídicamente relevante" de donde se sigue la permanencia como posibilidad jurídica (abstracta) de repetir las prestaciones convenidas, cuya garantía en derecho
es la estabilidad.
3.1.2. Trabajo discontinuo y trabajo permanente. No debe ser confundido el personal
con contratos discontinuos de los eventuales
o transitorios.
Es personal permanente aquel efectivamente
incorporado al plantel del empleador, para cumplir tareas inherentes al giro normal de la empresa y no tienen ese carácter los trabajadores
eventuales y los interinos; unos son los contratados para tareas ocasionales, mediante contratos con plazo fijo o para obra o servicio determinado, y los otros se desempeñan en reemplazo del titular del empleo, y en tanto éste no
reasuma sus tareas.
Por eso se ha reconocido judicialmente
el carácter de permanente a aquel trabajador
respecto de cuyo contrato no se acreditó
la eventualidad de sus tareas, ni que cubrieran,
necesidades excepcionales y precarias del giro
del patrono (conf., entre muchos otros,
C.N.A.T., Sala I, 30.3.70, sení. 30.350 "González, Nélida c. YPF").
A su vez si el trabajo discontinuo se sabe que
se repetirá de modo lógico y previsible debe admitirse la existencia de un vínculo permanente
a pesar del carácter discontinuo de la prestación.
Por ejemplo, reviste carácter continuo, si
bien con prestaciones discontinuas, la vinculación de la reemplazante de las telefonistas
ausentes por franco semanal, en una entidad
que tenía la necesidad permanente y regular de
cubrir esos francos (C.N.A.T., Sala V, 22.4.71,
D.T., t. 32, pág. 607).
La posición de la jurisprudencia nacional
en este tema puede ser sintetizada en los términos del fallo dictado por la C.N.A.T., Sala
VI, del 26.11.75, L.T., vol. XXIV-A, pág.
462, en que se estableció:
1) la discoiitinuidad del vínculo no excluye
la permanencia si la asiduidad de la prestación
creó en el trabajador una lógica expectativa de
que seguiría prestando servicio por tiempo indeterminado; y
2) carece de importancia que el promedio
mensual de jornadas laborales por el dependiente no sea importante, si resulta que para el cumplimiento de la actividad respectiva, siempre
era ocupado.
3.2. Contrato a plazo fijo. Hemos dicho
que el principio general que rige respecto de
todo contrato es el de que se celebra por tiempo indeterminado. El contrato a plazo fijo
constituye una excepción a dicho principio
que es legítima cuando se haya respetado la
forma escrita, y además medien razones objetivas que justifique el plazo puesto a la contratación. Si no se respeta esta condición el contrato se convierte en un contrato por tiempo indeterminado (C.N.A.T., Sala II, 22.5.85, "Sciarrotta, Pascual c. Sevel Argentina S.A.". Estos
contratos tienen como tope el plazo de 5 años
(art. 93, L.C.T.).
Por lo expuesto no es aceptable que se con- ;
trate a plazo fijo a un trabajador por uno, dos o >
tres meses, como es frecuente, si dichos plazos ¡
no tienen razonable relación con las exigencias
de la tarea a la que está destinado el dependien- f
te. Estas contrataciones breves frecuentemente
producen hipótesis de fraude pues se intenta
instaurar un período de prueba.
Tampoco es admisible la renovación sucesiva de los contratos a plazo fijo de corta duración si no se cumple el requisito expresado
de que "las modalidades de las tareas o de te
actividades, razonablemente apreciadas, así lo í
justifiquen" (doctrina de ios arte. 90 tac. b) y
94, in fine, de la L.C.T.). Lo que supone un hecho sobreviniente a ía primera contratación
que torne necesario extender el primer contrato.
La prueba de que el contrato es por tiempo
determinado está a cargo del empleador (art.
92, L.C.T.), y c;abe surgir del instrumento
respectivo, y de las modalidades de la tarea.
Las partes deben preavisar la extinción de
estos contratos con antelación no menor de
un mes ni mayor de dos meses respecto del plazo convenido, salvo en aquellos casos en que su
duración sea inferior a un mes (art. 94, L.C.T.).
Si se omite el preaviso se entenderá que se acepta la conversión del contrato como de plazo
indeterminado, lo que ratifica la finalidad de
la ley de privilegiar los contratos de duración
indeterminada.
En el supuesto de contratos de plazo fijo,
de corta duración, pero que son renovados sucesivamente de manera ininterrumpida, el intérprete puede inferir que esa renovación evidencia
que la actividad laboral objeto del contrato es
ajena a una calificación de eventual o transitoria;
tanto más si dichas tareas son propias de un
giro normal del empleador. Por eso, en la actualidad esos contratos están descalificados legalmente,
E! repudio de la jurisprudencia por los contratos por breve plazo reiteradamente renovados se ha manifestado en otros precedentes
como el emanado de la Sala II de la C.N.A.T.,
sentencia del 19.7.65, "Cuba Rodríguez,
Pablo c. Gas del Estado". Esta sola circunstancia en opinión de los tribunales excluye la transitoriedad de las labores, pues se ha insistido
antes de la L.C.T. en que: ... la limitación
puesta al piaao de duración de! contrato debe
amoldarse ai carácter objetivo de la tarea
y no ser arbitrariamente establecido (C.N.A.T.,
Sala V, 17.11.71, "Leguizamon Laurencena,
Luis Alberto c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones").
3.3. Trabajo eventual. Sí en la empresa se
presentan circunstancias que no pueden ser
atendidas con personal estable se puede contratar a trabajadores eventuales (changuistas).
que se desligan de aquélla cuando termina e)
servicio para el que fueron llamados (art. 99,
L.C.T.). De tal modo el contrato de trabajo
eventual está siempre referido a servicios extraordinarios o exigencias extraordinarias de la
empresa y configura una excepción al principio de que todo contrato de trabajo tiene vocación de continuidad. Dichas exigencias extraordinarias y por tanto transitorias, pueden
darse en actividades ajenas a las normales
del establecimiento o en propias del giro em
presarlo, superado cuantitativamente en forma
ocasional.
Estos trabajadores no tienen derecho a la
estabilidad y no son acreedores, en principio,
a indemnizaciones por despido. Sin embargo,
debe aclararse que el contrato' del trabajador
eventual debe ser respetado en su integridad,
es decir que hasta que no esté terminado el
servicio para el que fue contratado no se desliga del principal, por lo que si se toma la decisión de rescindir su contrato anticipadamente,
sin causa justificada, tiene derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios consiguientes
(medidos en relación a los salarios que ha dejado de percibir).
Esta modalidad de la contratación debe ser
puesta en conocimiento del trabajador al
comenzar la relación y debe tenerse en cuenta
que si una vez terminada la tarea eventual no
se da por finalizado el trabajo, el contrato se
convierte automáticamente en uno por tiempo
indeterminado.
La jurisprudencia en distintos casos ha afirmado la excepcionalidad de estos contratos
vinculados a actividades que carecen de la posibilidad de perdurar en e! tiempo y en el espacio
pues sólo cubren una necesidad circunstancial
de la empresa (C.N.A.T., Sala IV, 30.12.68,
L.L.T. 136, pág. 111; id. marzo de 1974,
autos "Almirón, Clemente c/ Claridge Hotel
S.A.", D.T. 1974, p. 659, 661).
Así no es eventual el personal contratado
para actividades permanentes pero discontinuas (C.N.A.T., Sala VI, 26.11.75, T. y S.S.,
1976, pág. 222; D.T., t. 36, pág. 68), porque las
fluctuaciones del trabajo no constituyen por sí
causas de transitoriedad (C.N.A.T., Sala IV,
31.8.67, L.L.t. 131, pág. 1108).
En cambio tiene dicho carácter eventual
la contratación de personal para operaciones
inusuales (por ej. la descarga de una partida de
botellas en forma manual, sí e¡ procedimiento
usual era la descarga mecánica C2a, Trab.
San Juan, 22.10.76, L.T., voí. XXVI-A, pág.
358).
Asimismo justifica la contratación de trabajadores eventuales la mayor demanda circunstancial del trabajo (C.N.A.T. Sala III, 9.3.78,
L.T., vol. XXVi-B, pág. 1099).
Por eso es trabajador eventual el que presta su actividad en tareas normales de la actividad del empleador, pero lo hace cuando el
ritmo en el desenvolvimiento de la misma sufre
una variación que requiere ¡a ocupación de más
trabajadores; es ocasional ei que presta su
actividad en un servicio de naturaleza eventual
que no coincide con la finalidad ejecutada por
el empleador y que tiene en miras cubrir una
necesidad momentánea y es suplente aquel que
presta sus servicios dentro de las actividades
propias normales del empleador en la ausencia
de trabajadores efectivos (C.N.A.T., Sala IV,
30.12.68, L.L., t. 136, pág. 1111; id. 21.2.74,
L.T. vol. XXII-A, pág, 273).
4. Contratación con empresas de servicios
temporarios. La contratación, de trabajadores
por terceros no crea responsabilidad al empresario beneficiario de los servicios, si se trata de
servicios eventuales que se prestan por empresas
reconocidas (art. 29 L.C.T.). Se trata de las empresas de servicios temporarios que tienen sus
propios dependientes y los colocan temporariamente en otra empresa, con lo que convienen la prestación de dichos servicios.
El trabajador contratado por una empresa
autorizada a prestar servicios temporarios
a terceros por medio de dependientes propios
(siendo ésta real, solvente y cumplidora de sus
obligaciones provisionales y laborales) debe
considerarse sujeto de la relación o contrato
de trabajo con aquélla. Presta sus servicios en
otras empresas pero para la que lo contrató
(C.N.A.T., Sala IV, sent. 41.829, 13.2,78,
"González, Gustavo Enrique c/ Bagley S.A. s/
despido", id. Sala II, 23.7.73, L.T., vol. XXI,
pág. 1032).
En este caso existe subordinación jurídica
inmediata de ese personal respecto de la empresa en cuyo establecimiento prestó su actividad,
y de subordinación mediata respecto de la empresa que, como contratante originaria, continuó ejerciendo su poder de dirección con la facultad de darle ot.ro destino. Esta promiscuidad
podría tener implicancia en la solidaridad de
ambas empresas; pero no afecta la responsabilidad de la empresa que contrató originariamente al personal (C.N.A.T., Sala II, 13.5.74,
"bosíc. María M. y otra c/ Gerardo Ramón y
Cía. y otro"; T. y S.A., 1975, pág. 394).
Recordamos que los servicios eventuales
deben referirse a prestaciones "extraordinarias"
(lo opuesto a normales) o a exigencias extraordinarias y transitorias (lo opuesto a permanentes) o bien debe tratarse de vínculos que comiencen y terminen con la realización de la
obra, la ejecución del trabajo o la prestación
del servicio para el que fue contratado el trabajador (art. 99, L.C.T.).
De tal modo ia viabilidad de estas contrataciones está ligada a que los trabajadores de que
se trate no sean permanentes o normales
(por ejemplo: el reemplazo de un empleado
enfermo mientras dura su licencia) (C.N.A.T.,
Sala I , 28.8,81, sent. 42.991, "Betón, Ricardo
Osear c/ Coca-Cola S.A. I.C.F. y otro s/despido, C.N.A.T., Sala V, sent. nro. 33.087, "Camejo, Domingo Aldo e/ Instituto Servicios Sociales
Bancarios"; C.N.A.T., Sala IV, sent. nro.
51.856, 29.3.84, "Lizaraa, Miguel Víctor
y otro c/ Fulcro S.A.").
Pero debe aclararse que la relación entre
el empleado y la agencia es, en principio,
de carácter permanente y sólo si se acredita que la contratación con el tercera fue excep-
cional el vínculo podría merecer la calificación
de eventual.
Las empresas que suministran trabajo en
estas condiciones deben ser autorizadas.
Debe puntualizarse que la empresa de servicios eventuales se diferencia de la agencia de colocaciones. La función y compromiso de la agencia de colocaciones termina con el acercamiento
de la oferta y la demanda de trabajo, a diferencia
de la empresa de trabajo temporario cuya función persiste con respecto ai empresario, mientras dure el trabajo y aún más allá con respecto
al trabajador, con quien contrata comprometiéndolo a prestar su trabajo para con otras empresas
que lo requieran (C.N.A.T., Sala II, 22.6.83,
"Vallejo, Clotilde R. y otros c/J.M. Ricutii e Hijos S.A.", D.I., año XLIH noviembre 1983, p.
1841).
La exigencia de autorización administrativa
es una valla puesta a la tentativa de precatizar
por esta vía las prestaciones laborales.
Por eso, ía operatividad del inc. 3 del art.
29 L.C.T. y la posibilidad de excepcionarse de
la responsabilidad solidaria, no juega aún cuando se trate de servicios eventuales si la agencia
no se hallaba autorizada para funcionar
como tal, y no cabe eximir de responsabilidad
a quien se vio beneficiado con la prestación
laboral (C.N.A.T., sala V, sent. nro. 34.669,
28.2.85,' "Cabello, Ana L. c/ Manager Worlt
S.R.L, y otro", C-M.).
5. Transferencia de responsabilidades a terceros.
5,1. Contratistas y subcontratistas.
5.1.1. Distintos aspectos de la subcontmtación. La contratación y subcontratación
han sido tradicionalmente las formas más usuales de precarización del contrato de trabajo,
pues por la vía del fraude por interposición de
personas se dejaba al trabajador frente a un empleador insolvente. La L.C.T., en sus arts. 29y
30 contempla diversos casos de interposición di
personas acudiendo a la fórmula simple de crear
la responsabilidad solidaria entre el empresario
contratante de la obra o del servicio y el contratista, respecto de las obligaciones laborales y di
la seguridad social, en los casos en que la contratación o subcontratación suponen un desmembramiento indebido de las actividades de la empresa.
Al respecto observo que el contratista puede j
realizar obras sin relación directa con ia actividad deí. empresario principal, completarla o con*;
tituirse en el medio de que se valga dicho emp»
. sario para la explotación de su industria.
En este último caso (trabajos correspondía
tes a la actividad normal y específica propia c
establecimiento) hay responsabilidad soíidaí
deí empresario principal respecto de las ob:
gaciones contraídas con tai motivo por
contratista con los trabajadores y la
guridad social durante el plazo de duración
de tales contratos o ai tiempo de su extinción
(art. 30 L.C.T.). Estos términos determinan
una primera limitación a los alcances de la norma, pues el ejercicio de una actividad supone
una serie de actos coordinados con relación a
una finalidad común, que. califican a la empresa
y al empresario. Por eUo, por ejemplo el particular que realiza una obra por contratista,
sin tener por profesión normal o habitual la
construcción no asumirá las obligaciones laborales de dicho contratista. Pero además, la
actuación del contratista debe sustituir al
empresario principal en la realización de los actos continuados propios o inherentes a la actividad de éste. Y en tal sentido escapa a la aplicación de la norma quien ocupa ocasionalmente
a un contratista para una obra ajena al giro
habitual en sus negocios o quien realiza de esta
forma un acto aislado de empresa.
En cambio, quedarán encuadrados en la disposición que comentamos los casos en que se
opere una artificiosa secesión del proceso productivo sin justificación en razones técnicas,
cuando se ajuste por terceros una actividad
exigible o preval en temente con trabajo propio
cuando los bienes empleados en la obra pertenezcan al empresario principal y, de modo más
general, aquellas situaciones en las cuales el
trabajo del contratista se debe considerar
coordinado o integrado con el empresario,
o cuando la prestación contratada tiende directamente a la obtención de los fines productivos
de la empresa de otro.
De tal modo el productor que utiliza a contratistas para fabricar o producir será responsable por las obligaciones resultantes de los contratos de trabajo que haya celebrado dicho contratista, pues la presencia de éstos importa una
modalidad en ía realización de aquella actividad
e implica la sustitución del empresario principal en una función que normalmente debe realizar con medios propios. Cabe señalar que la responsabilidad solidaria del art. 30 L.C.T., surge
en caso de contratación o subcontratación con
empresas reales, ya que los casos de fraude o
simulación contemplados por el art. 14 de dicho cuerpo normativo, no dan lugar a la responsabilidad subsidiaria sino a la directa (C.N.A.T.,
Sala IV, 24.7.78, "Carpió, Julio e/ Organización de Segundad Integral S.A. s/Despido"),
5.1.2. La segmentación del proceso productivo. Por actividad normal y específica propia
del establecimiento debe entenderse no sólo
la actividad principa! en el sentido en que lo
principal se suele oponer a lo accesorio, sino
también las actividades que pudieran ser calificadas de secundarias con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento,
aun cuando se desarrollen fuera del ámbito
físico del mismo (C.N.A.T., Sala II, 15.5.84,
Gutiérrez, Jorge A. c/ Morixe Hnos. S.A. y
otros", D.T. nro. 9, 1984, pág. 1.257). Sin embargo a este respecto los pronunciamientos
rio son uniformes. Otras decisiones precisan que
la modificación del art. 30 L.G.T. (to.), excluyó la actividad accesoria, restando solamente la
normal y específica propia del establecimiento
como fuente de solidaridad. A los efectos de
interpretar tal estipulación debe entenderse que
la actividad normal y específica de un establecimiento, es la relacionada con el proceso
normal de fabricación debiendo descartarse
la actividad accidental o accesoria (C.N.A.T.,
Sala VIII, sent. Nro. 287, 23.10.80, "Bogdanich, Tomás c/ Coop. VI-SE Ltda. "s/ Despido")
y que no queda comprendida en el art. 30
de la L.C.T. la actividad secundaria aunque
haga a la actividad permanente y habitual
del establecimiento, porque dicha norma fue
modificada en la inteligencia de que la contratación o subcontratación lo sea con empresas
reales y no se trate de un vulgar fraude a la
ley. Actividad normal y específica es la habitual y permanente del establecimiento, o sea
la relacionada con la unidad técnica o de ejecución destinada al (ogro de los fines de la empresa: es la referida al proceso normal de fabricación debiendo descartarse la actividad accidental, accesoria o concurrente (C.N.A.T., Sala
I, 22.10.79, "Avila, Antonio H. c/ Montajes
Romano S.A. y otro", D.T. t. XL, Nro. 3,
marzo de 1980, pág. 221).
Un tema trascendente a este respecto consiste en determinar cuál es la actividad norma) y
específica asumida por el contratista que justifica la extensión de responsabilidad al empresario principal, a este respecto las decisiones jurisprudenciales se han pronunciado con
cierta amplitud atendiendo al carácter tuitivo
de ía norma.
Al respecto, la orientación jurisprudencial
predominante puede ejemplificar en los siguientes criterios:
5.1.3. Casos en los que. se admite la solidaridad:
1. Servicios de limpieza en empresas de aeronavegación. (C.N.A.T., Sala II, sent. Nro.
60.157, 19.4.85, "Romero, Héctor Benedicto c/ Gaitan, Luis y otros s/ Despido".
2. Servicio de vigilancia en la actividad bancaria, (C.N.A.T., Sala III, Sent. Nro. 42.928,
24,3,82, "Velez, Jorge c/ Coop. Vl-Se de Vigilancia y otro si despido").
3. Servicio de vigilancia en líneas aéreas
(C.N.A.T., Sala III, Sentencia Nro. 48.464,
28/9/84, "Carrillo, Eduardo O. c/ Austral
Líneas Aéreas S.A. y otros s/ despido").
4. Servicio de vigilancia en .obras en construcción (C.N.A.T., Sala V, sent. Nro. 24.734,
29.7.77, "Vaiíejas, Diego c/ Agencia de investigaciones S.R.L. sí despido").
5. Servicio de vigilancia en supermercados
(C.N.A.T., Sala V, sent. del 28.2.78 "Popoff
de Robledo, Oiga del Valle e/ Serpol S.R.L, y
otros", D.T, sept. 1978).
6. Servicios gastronómicos en el interior
de un Club (C.N.A.T., Sala IV, 31.8.82, "Acevedo, Juan c/ Cufré, Apolinario y otro", T.
v S.S.-1982, Nro. 11, pág. 1.124), (C.N.A.T.,
Sala VII, sent. Nro. 3.050, 30.7.82, "Llanes,
Osear David c/ Cufré, Apolinario y otro"),
(C.N.A.T., Sala V, 30.9.81, "Canosa, Juan c/
Coianeri, Antonio S.A.", "Ponce, Roberto,
Ángel c/ Fernandez de Franeeso, Pura y otro
s/ despido", Sala VIII, sent. 7.420, 21.12.84);
(C.N.A.T., Sala IV, sent. Nro. 47.016, 30.10.
81, "Quiroga, Manuel Argentino c/ Cufré, Apolinario y otro s/ despido").
7. Servicio de comedor en la empresa (C.N.
A.T., Sala I, 14.5.80, "Elia, Steila M. e/ Sánchez, Manuel L. y otro").
8. Empresa subsidiaria. Porque la empresa
que produce y distribuye sus productos (en el
caso: gaseosas) a través de empresas subsidiarias que desarrollan su actividad en el establecimiento de aquella, con sus mismas máquinas e
instalaciones, bajo la dirección y el control
de sus directivos, es responsable solidariamente
en los términos del art. 30 de la L.C.T. (t.o.)
cualquiera sea la vinculación que la ligue a
aquellas (C.N.A.T., Sala III, sent. Nro. 47.561,
30.4.84 "Amarilla, Humberto y otro c/ Gaseosas del Plata S.A. y otro").
9. Agencias de Publicidad. Si delega en los
"productores" la contratación de los modelos
como también el montaje, la filmación, la fotografía o la impresión de la publicidad juega la
responsabilidad reflejada del art. 30 t.o. R.C.T.,
pues el empresario debe exigir a los contratistas
el cumplimiento de las obligaciones establecidas
en los convenios de aplicación (C.N.A.T., Sala
IV, sent. Nro. 43.951, 13.9.79, "Asoc. de Modelos Arg. c/Gowland Me. Cañe Ericson S.A.")10. Contrato de concesión entre empresas
subordinadas Aún cuando la empresa cedente
no haya asumido responsabilidad laboral res- .
p-ecto a los trabajadores que emplee la concesionam, existe solidaridad en los términos del art.
30 de la L.C.T., cuando del contrato de concesión se infiere subordinación industria! y comercial respecto a una actividad normal y.específica de la empresa cedente (en e! caso tales extremos surgen dei contrato de concesión
firmado entre "Gaseosas del Plata S.A. y Crush
S.A." (C.N.A.T., Sala I, sentencia Nro. 49.686,
20/9/84, "Maga, Bravo, Gladys Ete! y otros
c/ Gaseosas del Plata S.A.").
Existe solidaridad en los términos del art.
30 ia L.C.T., ente el cedente y el cesionario, aun cuando el primero de ellos no haya
asumido responsabilidad laboral respecto de los
trabajadores que empica la concesionaria,
cuando del contrato de concesión se advierte
que se otorgó ¡a misma para la explotación
industrial y comercial de determinadas bebidas,
que el concesionario debía utilizar las marcas
registradas de la misma de acuerdo a las directivas que al respecto dicte la cedente, que sin
autorización previa el concesionario no podía
transferir, ceder o modificar en forma alguna la
zona concedida para la actividad, así como ninguna de las obligaciones o derechos contraídos (C.N.A.T., Sala I, 29.2.84, "Armocida,
Roberto S. c/ Crush S.A. y otros", D.T., año
XLÍV, mayo 1984, pág. 617).
5.1.4. Casos en que no se admite la solidaridad: Los criterios en esta materia en particular con respecto a los servicios de vigilancia
han sido cambiantes, habiéndose pronunciado
en contra de la solidaridad del concedente los
siguientes fallos: C.N.A.T., Sala IV, sent.
Nro. 53227, 28.12.84, "Lezcano, Leonardo
c/ Eseic S.R.L. s/ despido"; C.N.A.T., Sala IV,
sent. Nro. 52.610, 31.8.84 "Aramayo, José
c/ Eseic S.A. y otro s/ despido"; C.N.A.T.,
Sala IV, sent. Nro. 51.686, 27.2.84, "Represa,
Antonio Alberto c/ Dalmine Sidérea y otro";
C.N.A.T., Sala III, sent. Nro. 48.929, 30.11.84
"Beytes, Raúl Osvaldo c/ ALfonso, Juan Carlos y Miguel Casabiono S.R.L. s/ despido".
El tema de los productos fabricados por la
empresa también suscita dudas y ai respecto se
ha dicho que no procede condenar solidariamente a una empresa cuya actividad principal
sea la elaboración de productos alimenticios
por el desempeño de un trabajador en tareas de
transporte —existiendo un contratista— todavíz
que el art. 30 L.C.T. (t.o.) ¡imita la solidaridad
a los casos en que la actividad desempeñada por j
el dependiente haga a la actividad "normal y es- j
pecífica" de quien utiliza sus servicios (en este j
caso la producción y no el transporte), (a diferencia del anterior art. 32 L.C.T., que se refería
a la actividad "principal y accesoria"), (C.N.A.T., j
Sala III, Sent. Nro. 35.371, 31.8.77, "Gutie-|
rrez, Fidel A. c! Molinos Río dr La Plata
S.A. s/ despido").
5.1.5. Caracteres de la solidaridad. Los reda- J
mos por prestaciones incumplidas deben 1» i
cerse ai responsable directo y en caso de reda-1
mación Judicial el empresario principal obligado j
solidario tiene que ser demandado conjunta
te con el responsable directo, titular de la i
cíón laboral "(C.N.A.T., Sala IV, 24.7.78,''
pió, J. c/Organización de Seguridad Integral'!
El empresario principal tiene acción contal
contratista para recuperar lo que hubiera {
con motivo de ia solidaridad.
Ricardo A. Guibourg, en "Las obligacio
solidarias en el Derecho Laboral", L.T.,
XXVI, pág. 969, se expresa sobre los caracú
y alcances de la responsabilidad del siguiei
modo:
En el ámbito laboral la solidaridad suele
responder a ciertas pautas genéricas compatibles con el carácter tuitivo de. esa rama del
derecho:
a) Se trata de una solidaridad pasiva, referida a obligaciones en las que el dependiente
resulta acreedor;
b) Su fuente es la ley, ya que uno de los
axiomas del derecho del trabajo consiste en
presumir que el trabajador carece del poder
de negociación suficiente para defender o garantizar sus intereses y derechos en un trato
libre y personal con el que ha de requerir sus
servicios;
c) Los deudores solidarios no tienen un interés común: uno de ellos es el obligado directo, y el otro o los otros se ven sujetos a responsabilidad solidaria en virtud del vínculo de cierta clase que mantienen con el primero: ya sea
porgue han intervenido en la contratación, o
porque respecto de algunos créditos es difícil
en los hechos determinar la identidad del
obligado directo, o porque su vínculo con el
principal hace temer la eventualidad de un fraude; y, en general, cuando el tercero constituye
un punto de referencia más seguro.
5.1.6. Subsistencia y límites de la responsabilidad. Se extiende en favor de aquellos
trabajadores cuya labor integre el objeto de
la contratación (C.N.A.T., Sala II, 23.6.77
"Alfonzo Rolln, Miguel F. c/ Cooperativa
Obreros Estibadores Puertos Argentinos Ltda.",
sent. Nro. 44.322, T. y S.S., noviembre de
1977, pág. 710).
La solidaridad abarca sólo las obligaciones
contraídas durante el lapso de duración de la
obra y con motivo de su realización, y por
tanto, no se le podrán exigir al empresario
principal obligaciones que comprendan períodos ajenos a la contratación respectiva.
Por eso no puede responsabilizarse al tercero
-empresa contratista— beneficiados con la
prestación de servicios del trabajador por hechos posteriores al cese de dicha prestación, no
obstante continuar la relación laboral con el
empleador principal (C.N.A.T., Sala I, sent.
Nro. 37.416, 28.4.78 "Pérez Germino, Raquel
e/Lando S.A.C.I.F. y otro s/despido").
La responsabilidad solidaria en los términos
arriba señalados subsiste aunque a la fecha
de la ruptura laboral hubiera finalizado la subcontratación (C.N.A.T., Sala IV, 30.11.78,
"Salto, Blanca Lía c/ Casa, Elisa de Castro
y otro", sent. Nro. 42.943).
5.2. Interposición fraudulenta. Cualquiera
sea la posición que se adopte acerca de la aplicabilidad del art. 30 de la L.C.T. se mantienen
¡ Rimes los principios que vedan todo acto de
interposición fraudulenta. Al respecto, considero que la prueba de la Intermediación tiene
que efectuarla el trabajador que invoca el frau-
de y que ésta no puede consistir sólo en la insolvencia del contratista o subcontratista sino en
su carácter de "hombre de paja", pues puede
tratarse de un empresario real cuyos negocios lo
convierten en insolvente y no de un insolvente
puesto al solo efecto de eludir responsabilidades
contractuales directas.
De acuerdo con el principio expuesto,
con acertado criterio se entendió que el subcontratista era una persona interpuesta en fraude a la ley en razón de que la constitución y cese de la sociedad respectiva fue simultáneo
con idénticos actos concernientes a la sociedad
accidental que constituyó el empresario principal, para la realización de ciertas obras de envergadura, el hecho de que no haya tenido otros
trabajos, la desproporción entre su exiguo
capital y el comprometido en las obras; la
inexistencia de responsables técnicos de la empresa, cuyo personal se consideraba dependiente de la contratista; y la falta de agregación
a los autos de contrato alguno con la adjudicataria (C.N.A.T., Sala V, 21.2.74, D.T., t.
34, pág. 487).
5.3. Empleador aparente (falsos contratistas)
El trabajador que contrata sus propios servicios
y los de una cuadrilla para realizar tareas inherentes a la actividad industrial del empresario,
realizando las labores en el local de éste, bajo
las órdenes e instrucciones del personal del mismo, mediante un sueldo mensual es un trabajador dependiente, que ha contratado a otros
trabajadores por mandato del principal.
En definitiva, cuando el intermediario
(director o jefe de equipo) no es nada más que
un encargado del grupo, económica y socialmente en la misma situación que los demás
componentes, a quien se delegó la función
o jefe es a su vez trabajador dependiente
igual que los demás ejecutantes del trabajo
y sólo se establece una relación laboral entre
todos los componentes del grupo y el empresario.
Para que se considere al director o jefe de
equipo como auténtico empresario debe reunir
los requisitos de un trabajador autónomo y
sobre todo poseer una situación económica
que le asegure independencia frente a las personas de quien reciba los encargos (C.N.A.T.,
Sala II, 31.8.65, L.T., vol. XXVII-B, pág.
1129).
Si se trata de un verdadero empresario que
contrata a trabajadores para que se desempeñen
en otra empresa, ellos serán considerados
empleados directos de quien utilice la prestación. En este último supuesto el empresario
principal asume la condición de verdadero
empleador sin desobligar al empresario intermediario (art. 29, L.C.T.).
La situación de los falsos contratistas se resuelve a partir de la norma del art. 23 de la
L.C.T. según el cual se presume la existencia
de contrato de trabajo aun cuando se utilicen
figuras no laborales para tipificarlo si por las circunstancias no puede calificarse de empresario
a quien presta el servicio (C.N.A.T., Sala I,
16.5.68, L.T., vol. XVI-A, pág. 569). En estos
supuestos el contratista promete sólo el reclutamiento del personal y debe puntualizarse que
la insolvencia del subcontratista no configura
una causa de nulidad del contrato con el contratista principal, sino sólo un indicio de que
dicho contrato fue simulado (C.N.A.T., Sala
I, 16.5.68, "Muñoz Molina, Segundo c/ Callisti,
Francisco y/u otro").
Como dice Fernández Gianotti, tanto en
esta como en otras hipótesis de "Fraude a la
ley laboral", "el designio de una de las partes,
mantenido oculto, a modo de reserva mental,
ha sido eludir cargas que suponen la aplicación
de leyes del trabajo a los sujetos empleados en
interés de la empresa, sea directa o indirectamente. El juez ante una denuncia de los.interesados, perjudicados por el medio empleado, no
va a pronunciarse sobre la realidad del acto
que determinó un status aparentemente no laboral, sino sobre la efectividad de las prestaciones que contienen los ingredientes de la relación
laboral, con los consiguientes efectos previstos por las leyes del trabajo" (L.L., t. 101,
págs. 1022/1023).
Como ejemplos de falso contratista puede
darse el del "contratista" que pone sólo su mano de obra para actuar dentro de una organización empresaria ajena, sujeto a las directivas que
IP imparte el personal jerárquico de ésta en
cuanto al cómo, cuándo y dónde debía realizar su trabajo, para atender a los clientes
de la firma, renunciando a los riesgos propios
del mercado en cuanto a insolvencia de
éstos (C.N.A.T., Sala IV, 19.4.77, L.T., vol.
XXB-A pág. 545).
De igual modo, no es un contratista sino un
trabajador dependiente, aquel que carece de
empresa y paga a los trabajadores con fondos
que recibe del principal, el cual también provee
los materiales y las herramientas y está sujeto a las indicaciones del personal técnico de
dicho empresario.
5 A Empleado-empleador. La posible precarización del contrato por interposición de personas puede ocurrir cuando el trabajador
contrata auxiliares que aparentan depender
de él. En este supuesto la L.C.T. considera
empleados del empresario a quienes trabajan
como auxiliares de su dependiente (art. 28). De
tal modo si se establece la condición de subordinado del que aparece como patrón la responsabilidad del empresario principal comprende
las obligaciones contraídas con éste y las de sus
auxiliares.
En uno de los supuestos que ha motivado
mayores conflictos judiciales relativo al personal ayudante de fleteros dependientes se
concluyó que toda vez que los transportistasdistribuidores encargados del transporte, venta
y cobranza de productos industrializados y
comercializados por la empleadora, bajo la
dirección, supervisión y control de la misma-,
tienen ayudantes, éstos tienen vínculo laboral
directo con la empresa (C.N.A.T., Sala I, sent.
38.068, 27.11.78, "Molina, Carlos Alberto
c/ Cía. Embotelladora Argentina s/ cobro de pesos").
5.5. Contratación con equipos de trabajadores. Como medio impeditivo de contratación
fraudulenta se prevé que si el empresario
celebra un contrato con un grupo de trabajadores que actúan por medio de un delegado o
representante, quien obliga la prestación personal de los servicios de aquéllos, el empresario
se convierte en empleador de cada uno de los
integrantes de ese grupo o equipo (art. 101,
L.C.T. la. parte). Se requiere que se trate de
la realización de un trabajo en común, pues de
otro modo se trataría de una pluralidad de contratos de trabajo sin ningún matiz de diferencia.
Configura un contrato de trabajo el hecho
de que un trabajador aporte a una empresa
su trabajo personal, cumpliendo tareas de
control y supervisión de un equipo o cuadrilla
de operarios que dependían de él solamente
en cuanto a la forma y rendimiento del trabajo,
sin que el mismo aportara capital, instrumentos,
establecimiento ni otros recaudos como inscripción del personal a sus órdenes, que configuran su situación como la de un contratista
(C.N.A.T., Sala II, 15.2.77, "Gómez, Amoldo
Osear c/ Hereford Meat S.A.I.C." sent. Nro.
43.843).
En el contrato por equipo, grupo o cuadrilla,
existe una pluralidad de sujetos pasivos perfectamente individualizados en el tiempo y en e!
espacio, reclutados y dirigidos por un elemento
de la empresa para la cual estuvieron a disposición laboral, con subordinación técnica y jurídico-personal (C.N.A.T., Sala I, 26.2.75, D.T,
t. 35, pág. 641).
El típico contrato de equipo es el que tiene
por objeto los servicios de una orquesta.
5.6. Casos de empresas en situación de interdependencia económica. La responsabilidad
extendida a integrantes de un mismo grupo
económico es otra vía prevista para garantizar
la efectividad de los derechos laborales.
Al respecto se ha establecido que cuando
una empresa estuviera bajo la dirección, control
o administración de otra o de tal modo relacionada que ambas constituyan un conjunto
económico de carácter permanente serán t
los fines de las obligaciones con sus trabajadores
y con los organismos de seguridad soda),
solidariamente responsables cuando hayan ¡ao-
diado maniobras fraudulentas o conducción
temeraria (art. 31, L.C.T.).
Existe conjunto económico en ¡os términos
del art. 31 de la L.C.T. (t.o.) cuando hay unidad, o sea, uso común de los medios personales,
materiales o inmateriales mencionados por el
art. 5 de la ley citada; es decir, debe existir
unidad económica, la cual debe ser analizada
desde el punto de vista del control de empresas,
procediendo la condena solidaria cuando media
maniobra fraudulenta o conducción temeraria,
existiendo desarrollo de actividades afines y
manteniéndose el mismo centro de dirección
(CNTr., Sala I, sent. Nro. 45.655, 30.11.82,
"Arean, Luis Juan c. Arly S.A.").
Las maniobras fraudulentas o la conducción temeraria, en mi opinión, deben haber
tenido por consecuencia la quiebra o el concurso de la sociedad empleadora (por ejemplo
el caso de vaciamiento) que determine su
insolvencia, pues lo que se busca es que en estos casos responsa la unidad económica (grupo
de interés económico común), pese a que esté
formada por entidades con distinta personalidad jurídica (y por tanto con autonomía formal de acuerdo con el orden jurídico).
Esta tesis no es pacífica porque también
se ha sostenido que cuando el art. 31 de la L.C.
T. (t.o.) se refiere a maniobras fraudulentas o
conducción temeraria de la empresa, no sólo
se está refiriendo a la mala fe o temeridad en
la conducción comercial de la misma, sino también a la de las relaciones laborales (C.N.A.T.,
Sala HI, 29.12.78, "Tejares, Roberto G. c/
Cía. Swift de La Plata S.A.", sent. Nro.
36.926).
6. Conclusiones. Del análisis de la legislación vigente y de la jurisprudencia de los Tribunales nacionales surge con claridad que se
privilegian las relaciones estables y el contrato
de trabajo por tiempo indeterminado, condiderándose excepcionales los supuestos de contratos precarios (eventuales o por tiempo determinado). Asimismo se han tratado con todo rigor los supuestos de trabajo clandestino
y de simulación a través de figuras contractuales no laborales (civiles o comerciales) y se ha
desalentado la pretensión de trasladar la responsabilidad a terceros (contratistas o subcontratistas) con independencia de su solvencia. La contratación de trabajadores a través de empresas
de servicios temporarios ha sido restringida
alas empresas de servicios eventuales, lo que es
coherente con la idea que campea en nuestra legislación de que el contrato cíe trabajo fundamentalmente está destinado a durar y el trabajador tiene, en principio, derecho a permanecer en
su empleo hasta el momento de la jubilación.
La afirmación de un vínculo de trabajo por
tiempo indeterminado y de una estabilidad
debidamente garantizada, constituye un dere-
cho consütucionaímente reconocido, es un dato
estructural del derecho del trabajo, y expresión
del principio de protección del trabajador
subordinado. Dicha protección, es aún más
necesaria en épocas de crisis, en las que los sectores empresarios debieran extremar las medidas tendientes a impedir el desempleo en el
marco de la plena vigencia de las instituciones
del Derecho Laboral.
PRINCIPIO DE PRIORIDAD (Rango Registra!)*. En nuestra legislación, la preferencia en
los créditos de los diversos acreedores está determinada de acuerdo con el principio romanista de prior in tempore, potior in jure, es decir
que mientras la ley no acuerde privilegios especiales a esos créditos, o éstos surjan de modificaciones convencionales de las partes, el que
primero constituya su derecho estará mejor ubicado, con respecto a los demás acreedores. En
materia hipotecaria, el privilegio entre las distintas hipotecas que pueda tener un inmueble,
estará dado por la fecha de constitución de cada
hipoteca (estamos hablando de casos en ¡os que
• no haya convención que modifique el rango);
pero eso no es siempre así; en algunos casos el
incumplimiento de plazos regístrales puede motivar que hipotecas que tendrían que ir en segundo grado queden ubicadas en primer grado.
Vamos a analizar el sistema. El principio de
prioridad, determina el rango de ¡os derechos,
pero si bien el contrato surte efectos respecto
de las partes desde el momento de su constitución, no sucede lo mismo con respecto a terceros, ya que para que sea oponible a los mismos,
el acto debe estad debidamente publicitado.
La publicidad con respecto a terceros está
dada por la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, que se efectúa con posterioridad a la constitución de la hipoteca, pero si el
acto está registrado de acuerdo con las leyes vigentes, sus efectos serán retroactivos al momento de ia constitución.
El Registro interviene también antes de la
firma del acto, ya que el escribano, de acuerdo
al art. 22 de la ley 17.801, tiene que pedir antes
del otorgamiento una certificación al Registro,
y la expedición de esa certificación servirá momentáneamente de publicidad suficiente y de
anotación preventiva. Para nuestros registros la
prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble, se establece por la fecha y el número de presentación asignado a lo& documentos, para lo cual se lleva
un sistema de ordenamiento diario donde se
anota la presentación de ¡os documentos por orden cronológico» asignándoles el número correlativo que corresponde.
1) La protección: El acreedor que tiene registrado su derecho dentro de los plazos estable*
ALVARO GUTIÉRREZ ZALDIVAR.
cidos por la ley está protegido frente a cualquier otro derecho que pudiere ingresar desde la
fecha en que se pidió el certificado al Registro,
salvo que el certificado tuviere una prevención.
Así lo tiene decidido la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires que estableció que
"cumplidas las diligencias previas que establecía
el art. 6, de la ley 2378 recabando la certificación de la existencia del dominio y gravámenes
al Registro de la Propiedad, la operación debe
inscribirse, pues, aunque posteriormente apareciera la existencia de un gravamen sobre la cosa,
ello no puede afectar el derecho del adquirente,
ya que el error de ningún modo puede serle
imputado".
Tenemos entonces que el principio de prioridad fija la preferencia del título inscripto respecto del no inscripto y entre títulos inscriptos
sobre el mismo inmueble, por el orden de la inscripción.
El principio de prioridad está en juego cuando los derechos constituidos que se pretenden
inscribir son incompatibles y se hallarían entonces en una posición de verticalidad y el rango,
que trataremos más adelante, sería la especie
que entraría a jugar en derechos compatibles de
constitución e inscripción, y jugaría en una
posición horizontal.
2) Fecha de inscripción y fecha de constitución: Veamos cómo juega la fecha de constitución y la fecha de inscripción del derecho. Un
escribano de Capital Federal al hacer una hipoteca sobre un inmueble, también situado en Capital Federal, debe pedir un certificado de estado de dominio; una vez salido, debe hacer la escritura dentro de los quince días corridos a
contar desde la fecha de expedición.
El certificado informa el estado registra! del
inmueble y si hay o no certificados pedidos por
otros escribanos que tengan influencia sobre el
mismo. Otorgado el acto, el testimonio debe ser
presentado al Registro, dentro del plazo de cuarenta y cinco días corridos contados desde el
otorgamiento de la escritura, para que el derecho se considere registrado desde la fecha de
instrumentación.
Inscripto o anotado un documento no puede registrarse otro de igual o anterior fecha que
sea compatible, salvo que el que se presente en
segundo término se hubiere instrumentado dentro del plazo de validez de la certificación, que
varía según e! domicilio legal del escribano que
la pidió con respecto a la ubicación del inmueble.
El art. 3149 establece, que la hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día
del otorgamiento de la obligación hipotecaria
si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del término previsto en el art. 3137.
Este artículo establecía un plazo de seis días
para la inscripción a contar desde el otorga-
miento; pero el 11 de enero de 1973, por ley
20.089, se reformó, llevándose el plazo a cuarenta y cinco días.
Lo último que faltaría analizar es, qué es lo
que pasa si se inscribe la hipteca una vez vencidos los plazos establecidos; la solución la da el
art. 3150 al establecer que si el acreedor deja
pasar el tiempo designado para el registro sin
hacer tomar razón, ésta no tendrá efectos contra terceros sino desde el día en que se hubiere
registrado. Pero podrá hacerla registrar en todo
tiempo sin necesidad de autorización judicial.
Conclusiones: El principio de prioridad opera entonces de dos maneras: a) como excluyente si los derechos son de titulación contradictoria, ya que inscripto o anotado un documento
no puede registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible.
En estos casos el Registro procederá a devolver el documento que resulte rechazado, dejando constancia de su presentación, tanto internamente como en el documento mismo, b) Determina orden de prelación, grado o rango con respecto a derechos reales susceptibles de concurrencia. Con la reforma introducida al art. 3135
y lo establecido en la ley 17.801 y sus antecedentes se ha adicionado al sistema cronológico
para el ordenamiento del rango registra!, el de
carácter convencional. Pero está excluido totalmente el sistema de encasillado o rango fijo.
El rango estará dado por el hecho de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad Inmueble, dando esta situación prelación al crédito garantido respecto de las hipotecas que le siguen en orden de inscripción.
Rango es entonces, la relación en que un de- •
recho se encuentra respecto de otros derechos,
y más concretamente, es la relación que se establece entre derechos reales compatibles, por
lo cual se crea un orden o preferencia entre
ellos.
El concepto de rango hay que relacionarlo
con otros derechos para que surja la preferencia ¡
o inferioridad; es entonces de nacimiento imposible de un modo aislado, por eso algunos auto
res dicen que el rango será sólo potencial en caso de existir sólo una hipoteca constituida y
surgirá pleno recién en el momento de inscripción en el Registro de otra hipoteca que grave el
mismo bien.
El rango en sí no es un derecho autónomo,
ya que su existencia depende de otro derecho,
pero tiene un valor económico; no es lo mismo
para el acreedor, que una hipoteca sea en primero, segundo o tercer grado, y la diferencia sera
más notoria a medida que el valor, que se puede conseguir por el bien en una venta, se acerque al monto total de las hipotecas sumadas.
La hipoteca tiene valor como derecho real de
garantía, pero también varía el valor de la p
rantía recibida en razón del rango que tenia;
por eso la cesión de rango importa un acto de
disposición, pues aunque el crédito en sí no es
enajenado, en la práctica se transfiere un mejor
derecho al cobro.
Los sistemas: El rango hipotecario es la prioridad entre las varias hipotecas que pueden concurrir sobre un mismo inmueble, y este rango a
menos que sea compartido, otorga preferencia
a unos acreedores respecto de otros.
No hay prorrateo, y los acreedores de grado
ulterior cobrarán sólo cuando se haya satisfecho a los acreedores que les preceden. La legislación universal recoge dos modalidades doctrinarias para el rango:
1) El sistema de encasillamiento o rango fijo.
2) El de rango móvil o ascendente.
a) Rango fijo: El sistema de encasillamiento
o rango fijo tiene características estáticas, pues
éste permanece en el mismo nivel de su constitución, sin avanzar en busca de posiciones más
ventajosas cuando el camino queda libre (por
ejemplo por cancelaciones de hipotecas de rango superior). Según este sistema puede mantenerse una hipoteca de segundo grado, sin que
exista otra de primer grado, o sea que el orden
de prelación lo da el acuerdo de voluntades.
b) Rango móvil: El sistema de rango móvil o
ascendente es característico de las legislaciones
de base romana, y en el mismo la extinción por
vía no forzada de una hipoteca de grado preferente, hace que la que le sigue en rango suba un
peldaño en el orden de los privilegios, o tantos
peldaños como hayan dejado libres las hipotecas canceladas.
Hablamos de extinción por vía no forzada,
ya que en el caso de extinción por ejecución la
desaparición de la hipoteca ejecutada "arrastra" las sucesivas.
En el sistema de rango fijo, existente en Alemania y Suiza, cada hipoteca inscripta ocupa
una "parcela" de valor del bien gravado, de este
modo el rango aparece limitado a ese "compartimiento", o "casilla", y por eso la extinción de
una hipoteca no afecta la situación de las demás, sino, que esa "casilla" quetlará vacía, pudiendo el dueño de la finca volver a llenarla, sin
pedir nueva autorización.
Hay que tener en cuenta que en nuestro
país, cualquiera que sea e! rango que indique la
escritura, la adjudicación del grado es responsabilidad del registrador, pero como éste no puede proceder de oficio, se requiere una rogatoria
especial para el cambio de rango. El registrador
simplemente anota la hipoteca en el mejor grado disponible, a la espera del ascenso automático (si hay cancelación), o el cambio convencional (cesión de rango) que ía hará mejorar,
El Registro de la Propiedad Inmueble de la
Provincia de Buenos Aires ha considerado que
no es necesario que la escritura mencione grado
alpno, ya que el grado lo da la inscripción, pe-
ro el dato es conveniente para graduar la responsabilidad del deudor en caso de fraude para
¡a aplicación del art. 3142 del Cód. Civil que dice: "Si el que ha dado una hipoteca sobre sus
bienes, se vale de la falta de inscripción para hipotecarlos a otro persona, sin prevenirle de la
existencia de esa hipoteca, será culpado de
fraude, y como tal, sujeto a satisfacer ios daños
y perjuicios a la parte que los sufriese por su dolo".
La posición del Registro doctrinariamente
hacía hincapié en la innecesaria mención del
grado en la escritura basada en que la hipoteca
es oponibie a terceros sólo desde la fecha de su
inscripción, o constitución en su caso, y puede
muy bien suceder que se constituyan hipotecas
sin mención de grado en la escritura, y la segunda por defectos de la primera, se inscriba regisíralmente con preferencia pasando a tener el
primer grado, sin importar lo que establezca la
escritura.
Hay que tener en cuenta no sólo a los efectos de las hipotecas, sino, ante cualquier otro
derecho real, que, en caso de no informar el
registro correctamente, e! Estado del Dominio
se debe hacer responsable; así lo tiene resuelto
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala A, que estableció que "es procedente la
inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de una escritura que éste había rechazado por existir un embargo anotado con anterioridad, que fue omitido al expedirse el certificado correspondiente, pues el acto notarial
practicado con sujeción a las constancias de
libre enajenabüidad emanadas del certificado
aludido no adolecía de irregularidad alguna al
tiempo de celebrarse, ya que un embargo no informado oportunamente equivale para las partes a un embargo inexistente, independientemente de la responsabilidad que cuadre al Registro ante e! embargante por el perjuicio que
pudiere haberle causado la expedición de un
informe erróneo que ha frustrado la garantía
representada por e! embargo omitido en dicho
informe".
Reserva de rango.
La reserva de rango es el convenio por el cual
se pacta la atribución de un puesto de prioridad
a un derecho real de constitución futura.
Algunos autores han considerado o dejado
entrever en sus trabajos que la hipoteca se constituye directamente en segundo grado, ¡o que es
un error, cuando se constituye la hipoteca ésta
ocupa el mejor lugar disponible; lo que sucede
es, que el acreedor ha dado su consentimiento
para que se constituya eventualmente otra de
primer grado y la primera constituida retroceda
al segundo.
Los requisitos serían:
a) Que se convenga en el mismo acto constitutivo de ia hipoteca.
b) Que se determine el monto a que podrá
alcanzar.
Con respecto ai primer requisito entendemos, que el acreedor que da su consentimiento
lo puede hacer tanto al momento de constituirse la hipoteca como por un acto posterior, puede incluso dar su consentimiento en e! momento en-que se constituye una hipoteca ulterior,
en cuyo caso la figura sería la posposición de
raago. Lo común será que el consentimiento o
convenio se haga en el momento de constituirse
la hipoteca que después se pospondrá, como
condición de ia misma, pero puede hacerse perfectamente por un acto posterior. Autoriza esto
todo e! sistema de nuestro Código, así como el
artículo mencionado de Sa Ley 17,801.
Lo que !a ley quiere, es el consentimiento,
del o de los que tienen un grado preferente, y
conseguido ésto es indiferente el momento en
que lo den, debiendo cumplirse
los mismos requisitos de escrituración e1 inscripción jen el
eoatraío originario.
La reserva de rango está establecida en nuestro derecho en la segunda parte del artículo
3135, que dice mí; ".., Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del
acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando e!, monto a que ésta podrá alcanzar".
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (Sus funciones)*. I) Introducción: Creemos necesario estudiar ei tema de los principios
generales del derecho, no sólo por la importancia que tienen como fuente informadora, sino
también por !as múltiples funciones que ellos
cumplen, como se verá mas adelante.
Además como acertadamente lo señaló
Giorgio Del Vecchio, en su obra clásica sobre
la materia, "e! jurista, a diferencia del leguleyo,
no puede darse por satisfecho con lo que en la
ley está escrito, sino que debe además investigar su fundamento intrínseco. No basta con
conocer las normas particulares; es necesario
penetrar en el espíritu que las anima,, el cual
tiene sus ponieras raíces en nuestro propio
espíritu"; y agregaba: "y nada resultaría en verdad más árido y estéril que eí estudio de las
normas particulares vigentes en este o aquel
lugar si de esta base empírica no fuera posible remontarse a los principios de donde tales
normas proceden y que tienen su asiento propio en la razón".
A veces cuando se habla de los principios
generales, algunos juristas fruncen el ceño, considerando que se tratan de simples disquisicio-
nes filosóficas, alejadas de la realidad. Nada más
* ROBEKTO GARCÍA MARTÍNEZ
equivocado, pues los principios tienen múltiples
aplicaciones uíllizables en ia vida práctica de!
derecho, constituyéndose en una herramienta
valiosa para el abogado. Si como muestra basta
un botón, queremos destacar que recientemente
la Corte Suprema de Justicia de la Nación utilizó, entre otros, como fundamento de una sentencia de gran trascendencia (por lo menos, desde el punto de vista económico), el principio de
conservación de la empresa, que es un principio
propio del Derecho concursa! (caso Sasetru, su
quiebra resuelto el 11/10/84).
Es bueno señalar que junto con principios
generales que hacen a iodo el derecho, existen
principios generales específicos de cada rama jurídica, que le dan a ésta las particularidades y el
carácter científico autónomo, por supuesto,
siempre dentro de la idea de que el Derecho es
una unidad. Asi, por ejemplo, es un principio
general para todo el derecho, el derecho a la vida o el derecho a la dignidad de la persona humana y a su libertad; o el principio de la seguridad jurídica; o el principio general de que nadie
puede enriquecerse en detrimento ajeno. Y es
un principio general propio de una rama, por
ejemplo, el principio de igualdad de los acreedores, en el Derecho Concursa! o el principio
protecterio, en eí Derecho del Trabajo.
También conviene referirse a los principios
y a sus funciones, pues muchas veces ocurre
con ellos algo parecido a lo que ocurre con
ciertas verdades jurídicas: que se los considera tan obvios y omnipresentes, que les sucede
como al aire que respiramos, que está en nuestra circunstancia de manera tal que nos olvidamos que existe hasta que, de repente, nos vemos privado de él.
I!) Concepto: Los principios son ideas directrices que sirven de justificación racional de
todo eí ordenamiento jurídico; son, pues, ideas
jurídicas directivas, o pautas generales de valoración. No son normas jurídicas en sentido técnico, pues lo que ios caracteriza es que no contienen una indicación vinculante con carácter
inmediato para un determinado campo de pro- .
blemas.
j
Américo Pía Rodríguez nos da una síntesis j
de distintos conceptos expresados por los juristas y dice que son "¡as líneas directrices que
informan algunas normas e inspiran directa e
indirectamente una serie de soluciones por lo
que pueden servir para promover y encauzar
la aprobación de nuevas normas, orientar la
interpretación de, las existentes y resolver los
casos no previstos".
Son, pues, líneas fundamentales e informa'
dores de la organización jurídica.
III) Caracterización: Hablamos de principios generales del derecho y con alio estamof
significando:
V) Que son principios, es decir, fúndame*
to o razón fundamental del sistema jurídico;
son ei soporte básico del ordenamiento, prestando a este su verdadera significación.
2°) Son generales superando el derecho positivo, ai cual dan sentido sin necesidad de concretarse en normas particulares. Esa generalidad
puede entenderse desde un punto de vista objetivo, porque no depende de la valoración particular de quien lo aplica, sino que su afectación
es obra de la comunidad, que le da existencia
objetiva; en cuanto a su extensión, se aproxima
a la norma jurídica, toda vez que las normas y
principios gozan del carácter de generalidad,
pero mientras la norma rige para supuestos de
hecho previstos y determinados, el principio
genera] contempla una serie indefinida de situaciones.
3") Son principios de derecho, es decir fórmulas técnicas del mundo jurídico y no simples
criterios morales, ni ideas vagas, ni axiomas o
apotegmas.
En definitiva, los principios generalas son la
concreción científica de determinados conceptos que hacen a la esencia de! derecho, o de una
tama de éste. Son., como el alcohol en el vino, el
espirito o la esencia de la ley, al decir de Carnelutti.
De aiií i a necesidad de una honda elaboración científica de! derecho, mediante una construcción lógica y sistemática del mismo, dentro
de la cual los principios ocupen un lugar prer
ponderante en relación con las normas particulares.
IV) Principios y apotegmas: No debemos
identificar los principios generales con los axiomas, aforismos o apotegmas, que se utilizan en
e! mundo jurídico. Así. como ejemplo de estos
últimos, tenemos las reglas o máximas jurídicas
contenidas en'el Digesto del Derecho Romano,
que eran fragmentos de afirmaciones de antiguos juristas, o de decisiones judiciales o de formulaciones doctrinarias, que tenían en común
su forma concisa y fácil de retener. Por ejemplo, nadie puede transferir a otro más derecho
que el que tenga; o, nadie puede recibir un beneficio contra su voluntad.
Paulo decía que la regla es lo que expone
brevemente la cosa, tal cual es. El derecho no
se toma de la regía, sino que la regla se hace
de acuerdo con el derecho que existe.
Es decir, como bien lo índica José Puig
Brutau, el derecho no deriva de la regia, sino
que ésta se obtiene del derecho que ya existe.
Por lo tanto, sucede lo contrario de lo que se
afirma respecto a los principios generales del
derecho, que son lógicamente anteriores e inspiradores del conjunto de normas que forman
el ordenamiento jurídico.
V) Naturaleza de los principios: En la doctrina se ha discutido largamente sobre la natura-
leza de los principios generales, según sus fuen-
tes u orígenes.
Podemos resumir esas posiciones en las'siguientes:
Los positivistas a ultranza, para quienes los
principios generales son los que se extraen del
ordenamiento y tienen un mero valor de fuente subsidiaria a disposición del juez.
Los positivistas encubiertos, que. aún admitiendo entre los principios generales normes de
derecho natural, reducen su vslor y función a Sa
de fuentes subsidiarias vinculantes para el juez.
La sincrética restrictiva, que distingue un derecho natural como fuente primaria y positiva
junto a unos principios generales del derecho,
supletorios de ley y costumbre.
La postura sincrética más amplia, que distingue unos principios generales de! derecho primario, no sólo de derecho natural, sino también
tradicionales y políticos, con virtualidad de
aplicación directa y supralegal, junto a la aplicación como fuente subsidiaria de esos mismos
principios.
VI) Limitación de los principios: Los principios generales del derecho están por encima del
derecho positivo y sirven de criterio orientador
para ei operador jurídico. Pero si el legislador
sanciona normas que los contradicen o restringen en forma concreta, entonces no cabe colocar el principio encima de la norma y debe aplicarse ésta.
De! Vecchio dice al respecto: "Tales principios, a pesar de tener un carácter ideal y absoluto, por consecuencia del cual superan virtualmente ai sistema concreto de que forman parte, no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen, ni destruirías en
ningún caso; pero tienen valor, sin embargo, sobre y dentro de tales normas, puesto que representan la razón suprema y el espíritu que las
informa".
En esta cuestión también debe tenerse en
cuenta el concepto de la unidad del derecho,
como así también que los principios generales
juegan dentro del contexto general del derecho, que a su vez se encuentra influenciado por
situaciones históricas, políticas, económicas o
sociales, que el intérprete debe tener en cuenta
al pretender aplicarlos.
Claro está, que si bien en la antinomia entre
el principio y norma debe aplicarse la norma,
ello no significa que el legislador pueda separarse en forma tajante de los principios, pues si lo
hace seguramente la norma nacerá muerta. Nuestro reciente pasado es rico en estas experiencias,
a través de la sanción de leyes que significaban
un retroceso en cuanto a los principios del derecho del trabajo individual y colectivo; esas
leyes han durado, en la mayoría de los casos, lo
que duraron los gobiernos de fuerza que las sancionaron.
VII) La positivización de los principios: La la realidad social y política existente en ese mocorriente positivista ha ¡legado a sostener que mento, como así también el contexto jurídico
los únicos principios generales válidos son los formado alrededor de esa institución, tanto desque se encuentran concretados en las normas de el punto de vista del derecho nacional como
jurídicas. Así, se ha dicho que los que se llaman el internacional.
principios generales en sentido estricto, sólo tieLo dicho sobre los principios constitucionanen virtualidad a partir de! instante en que son les es aplicable a los principios generales del deconsagrados por la doctrina jurisprudencial del recho, pues éstos, como informadores e integraTribunal Supremo o incorporados a una norma dores del derecho positivo, están influenciados
jurídica, de suerte que los no recogidos legal o por situaciones históricas, económicas y sociajurisprudencialmente, son principios ignorados, les, no quedando en el vacío sino dentro de un
desprovistos de significación jurídica. Se ha sos- medio cultura! determinado. Demonio de Buen
tenido que de esa forma se evitarán los excesos señalaba "que el derecho de cada nación no vive
del intérprete en la determinación e interpreta- solo de su propia sustancia, sino que recoge las
ción de cuales son los principios generales. Al- orientaciones y los estímulos del medio, por lo
fredo Montoya Melgar ha citado el caso de la que entendía como principios generales del deAlemania nazi, donde con la excusa del princi- recho además de los inspiradores de nuestro depio general de la supremacía de ¡a raza aria se recho positivo, los elaborados o acogidos por la
quisieron justificar los más atroces excesos.
ciencia del derecho, o que resultaren de los imPor nuestra parte, creemos que los principios perativos de la conciencia social".
generales no forzosamente deben estar concreA su vez, se produce un enírecruzamiento,
tados en una norma legal, en tal sentido, hemos una corriente continua de influencias entre los
sostenido que los principios constitucionales de principios políticos o constitucionales y los
carácter social, no son los principios generales principios jurídicos generales.
del Derecho del Trabajo. Pueden llegar a serlo,
Tanto los principios generales como las cláucomo cuando nuestra Constitución consagra el sulas programáticas constitucionales, cumplen
principio protectoría en el artículo 14 nuevo, una función de interpretación, operando como
pero no necesariamente deben coincidir.
criterio orientador del operador jurídico. TamAsí, pues, trataremos de señalar esta diferen- bién principios y cláusulas constitucionales
ciación, comparando los principios generales desarrollan una función informadora de! derecon ios principios constitucionales de tipo so- cho en general, inspirando al legislador, sirviencial, adelantando que si bien existen muchas se- do como fundamento de! ordenamiento jurídimejanzas entre ellos, también existen diferen- co futuro. Pero existe una diferencia: los princicias que los separan.
pios pueden impulsar al legislador, pero no lo
La principal semejanza creemos que es la obligan necesariamente; ios derechos sociales
identidad de origen: ambos son el resultado de constitucionales impulsan al legislador y lo oblila conciencia jurídica y política de una socie- gan en el sentido que establezcan esas normas.
dad en un momento dado. No nacen por ge- También en los dos casos se cumple una funneración espontánea ni por la voluntad de una ción integradora de las lagunas de la ley.
persona o grupo de personas. Por supuesto exisPero también son muchas las desemejanzas
ten ejemplos patológicos, como el citado por entre los principios y las clausulas constitucioMontoya Melgar de la Alemania nazi, o el caso nales. En primer lugar, los principios políticos
de normas constitucionales que no reflejaban o constitucionales nacen de! legislador, si bien
sino el sentir de un grupo o de un partido. Pero de un legislador de grado superior: el Poder
esas excepciones no son sino lo señalado: ejem- Constituyente. Los principios generales del deplos de patología jurídica, casi siempre impues- recho del trabajo no nacieron de un legislador,
tos y mantenidos por regímenes de fuerza, que de mayor o menor grado, sino de la conciencia
dejan de tener vigencia cuando desaparece la jurídica de una época; pueden plasmarse en
fuerza que los respalda.
normas legales o constitucionales, pero no neToda declaración de derechos es una positi- cesariamente. Pía Rodríguez ha señalado en forvización teñida de historicidad, que está forma- ma aguda que la experiencia universal enseña
da, como decía Croce, por derechos de! hombre que la concreción en la ley les quita fecundidad,
en la historia.
ios cristaliza y los congela.
Nosotros hemos dicho anteriormente que
Esa falta de concreción legislativa, ese amor- j
cuando el constituyente incorpora una institu- fismo. esa falta de formas técnicas de exterior!- •
ción a la carta magna y le otorga una determina- zacion, los diferencia abiertamente de los prinda serie de derechos y garantías, no crea una fi- cipios constitucionales, en cuanto éstos no tie--;
gura de laboratorio, no inventa nada, sino que nen posibilidad de vigencia mientras no estén |
extrae de la realidad una institución preexis- contenidos en una constitución, sea o no escri- i
tentes que considera que merece el amparo cons- ta; hasta entonces solamente serán principios;
titucional. Para ello tiene en cuenta, repetimos, políticos, más o menos válidos y con vigencia
moral, en cuanto exista consenso sobre ellos,
pero sin desarrollar las funciones que cumplen
cuando están consagrados en el texto constitucional
Otra diferencia consiste en que en el caso
de las clausulas constitucionales programáticas,
la norma constitucional es un dique que impide
que el legislador se aparte de sus preceptos, y
si lo hace la ley será inconstitucional. En cam-
trema gravedad para el orden jurídico.
Como ejemplo de la influencia de los principios generales sobre la legislación, podemos citar el caso del Derecho Concursal, donde el
principio de conservación de la empresa recogido por el moderno derecho de quiebra, ha influido en la legislación positiva, modificando la
antigua concepción según la cual el procedimiento de quiebra tenía por finalidad exclusiva
bio, el principio general no es una valla, y el le- liquidar el activo del deudor para repartirlo engislador podrá pasar sobre ella sin que la ley sea tre los acreedores. Poco a poco ha ido cambiando esa idea, aceptándose el principio general de
inválida.
VIII) Las funciones de los principios genera- la conservación de la empresa, que ha sido recoles Ya hemos dicho que los principios generales gido por la legislación moderna.
Así se introduce en 1972 en nuestra actual
cumplen múltiples funciones que los convierten
en una herramienta imprescindible para la inter- ley de quiebras; y en el anteproyecto de ley concursal española se dice que "la finalidad básica
pretación y el progreso del Derecho.
La importancia de esas funciones es incues- del concurso ya no es la liquidación, sino la
tionable, pero en su análisis deben tenerse en conservación del conjunto patrimonial del deucuenta dos limitaciones que fueron agudamente dor común, con las modificaciones de estructuseñaladas por Esser en su obra Principio y nor- ras y de gestión que resulten necesarias para poma en la elaboración jurisprudencial del Dere- sibilitar su pervivencia".
8, 2. Función de interpretación. Los princicho Privado":
La primera es que no debe pedírsele más de pios tienen una función interpretadora, operanlo que en realidad pueden dar; no se debe abu- do como criterio orientador del juez o del intérsar de ellos como panacea universal para resol- prete.
Los principios sirven para descifrar el recto
ver todos los problemas que se nos presentan.
Y la segunda, es manejarnos con verdaderos sentido, en relación al caso, de la norma, medir
principios generales de derecho y no involucrar la extensión precisa de ésta y apreciar su eficaen ellos otros axiomas o ficciones legales, lo que cia en cuanto a! gobierno de las relaciones jupuede llevarnos a verdaderas confusiones. Dice rídicas comprendidas en el ámbito de su vigenEsser al respecto que "basta una observación cia.
Esta función de interpretación nos lleva a
superficial para percatarse de que es muy heterogéneo el conjunto de cuestiones que inclui- tratar un tema controvertido como es la posimos entre los principios generales del derecho: bilidad de recurrir un fallo judicial cuando el
consideraciones de la jurisprudencia y axiomas mismo está en contradicción abierta con los
y máximas propuestos por la doctrina. Se en- principios generales. Esa posibilidad fue previscontrarán, en efecto, principios didácticos y ta por Del Vecchio quien señaló la viabilidad
constructivos, ideas dominantes en un sistema de recurrir en casación por falta de aplicación
jurídico nacional y principios abstractos en que judicial de los principios generales del derecho.
se inspira una institución universal, principios El Tribunal Supremo de España dijo ya en una
que se derivan como ratio de los fundamentos sentencia del año 1914 que todo principio de
vigentes del derecho, y otros que han sido intro- derecho lleva consigo la necesidad de su estricducidos por la tradición, unos que han sido pro- ta observancia.
puestos por la práctica jurisprudencial y otros
En nuestro país, hemos citado el caso resuelque la estructura política ha proclamado obli- to por la Corte Suprema de Justicia de la Nagatorios, principios materiales y principios heu- ción en la causa Sasetru, donde revocó un fallo
rísticos o técnicos de la aplicación del derecho, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Coy finalmente principios generales superiores que mercial, que había rechazado la homologación
de un acuerdo resolutorio de la quiebra aprobapor definición informan "todo derecho"
Trataremos de resumir brevemente las fun- do por la mayoría de sus acreedores. La Corte
ciones que cumplen los principios.
hizo lugar al recurso extraordinario, señalando,
8,1. Función Informadora. La primera fun- entre otros argumentos que "es descalificable
ción que cumplen los principios es la de orien- por arbitrariedad el fallo dictado por mayoría
tar al legislador, para que las leyes que dicte se de dos jueces de Cámara, de los cuales uno de
ajusten a .ellos. Ya hemos visto que no siempre ellos lejos de haberse guiado por uno de los prines así, pues la contradicción entre principio y cipios rectores establecidos por la ley, el que
norma no anula a ésta; pero lo cierto es que la manda tomar como guía la conservación de la
incompatibilidad de la ley con los principios empresa se ha arrogado en el caso atribuciones
;, no le asegura a aquélla una larga vida, claramente adversas a esa pauta, y ha declarado
esa contradicción puede llegar a ser de ex- haber procedido deliberadamente de esa mane-
ra, lo cual revela un manifiesto y querido apartamiento de la ley que debió haberse aplicado
y una clara transgresión de la garantía de la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional)".
Esta función interpretadora de los principios
tiene íntima vinculación con lo que hemos dicho en la introducción, en cuanto los principios
son la savia que nutre las instituciones jurídicas,
entrelazándolas y dándoles coherencia; permitiendo dar a esas instituciones, como así también a su concreción mediante el derecho positivo, su contenido, su estabilidad, su perdurabilidad y la vitalidad necesaria, que les permiten
regular los comportamientos de la sociedad. De
allí que las normas jurídicas, cuando se interpretan sin tener en cuenta los principios generales del derecho, se convierten en simples exigencias coercitivas vacías de contenido humano.
8, 3. Los principios como filtros. Los principios generales y en especial los principios generales propios de una rama especial del derecho,
pueden servir como filtro cuando existe una
contradicción entre esos principios y determinadas normas que quieran aplicarse a la rama
específica.
Así, por ejemplo, en las relaciones entre el
Derecho Civil y ei Derecho del Trabajo, el Derecho Civil puede actuar como supletorio de ¡a
rama especial, aplicándose sus reglas en forma
subsidiaria, pues esta rama no posee tal integralidad como bastarse por sí sola en todas las ocasiones.
Pero esa aplicación supletoria está sujeta a
la adaptación del derecho común a los principios generales del Derecho del Trabajo. En esta
función, los principios sirven como tamiz, a través del cual las instituciones adquieren nueva vitalidad y un nuevo enfoque. Así, por ejemplo,
la fuerza mayor tiene una interpretación diferente en el Derecho Civil y en el Derecho del
Trabajo.
Pero la compatibilización e integración de
una rama del derecho con otra a través del filtro de los principios generales, es una tarea difícil, de modo que el intérprete, como el escultor puede convertir el bello mármol en polvo,
con un golpe mal dado.
8, 4. Los principios como diques. Una función importante de los principios generales específicos de una rama de! derecho, suele ser la
de servir como diques ante el avance de otras
disposiciones legales correspondientes a otras
ramas del derecho.
Así, por ejemplo, e! rígido principio civilista consagratorio de la autonomía de la voluntad, según el cual "las convenciones hechas en
los contratos forman para las partes una regla
a la cual deben someterse como a la ley misma", no tiene cabida en el Derecho del Trabajo, que se rige por principios propios, donde
prima eS principio de la heteronomía, es decir
el sometimiento a la ley por encima de la voluntad de las partes.
Otro ejemplo lo tenemos en el ya citado caso del principio de conservación de la empresa
en materia de quiebras, donde la aplicación de
ese principio produce consecuencias sobre las
relaciones patrimoniales de los acreedores, con
miras a la continuación de la empresa en quiebra. Así, los acreedores laborales ven reducidos
sus derechos, autorizándose la suspensión délos
contratos de trabajo por un plazo de sesenta
días en miras a posibilitar la continuación de la
explotación empresaria.
8, 5. Los principios como cuña. No solamente sirven los principios como valla en el avance
de otras legislaciones, sino que también sirven
para realizar una política de introducción en determinadas instituciones de una rama laboral en
otras.
Por ejemplo, el Derecho Laboral puede influir sobre otras ramas jurídicas por oposición,
creando instituciones propias que se contraponen a otras creadas por otras ramas, produciéndose una ruptura contemporánea entre institutos contradictorios, que a veces significa el
predominio de las laborales, desalojando en cierta medida a las otras. Podemos citar, como ejemplo, los choques frecuentes del Derecho Comercial, en cuanto a la regulación de las sociedades, con los principios del Derecho del Trabajo que resguardan la subordinación o relación
de dependencia. Muchas veces se crean supuestas sociedades, que formalmente encuadran en
las disposiciones comerciales, pero que encubren un fraude laboral, pues los supuestos socios son sólo dependientes. Lo mismo ocurre
en los casos de intermediación o contratistas.
8, 6, Los principios como recreadores dt
normas obsoletas. Eí derecho se encuentra en
permanente movimiento y evolución, íntimamente vinculado al devenir político, económico
y social, de modo que muchas veces, cuando el
legislador no actúa en forma pareja con ese
constante cambio, las normas legales suelen
quedar viejas en poco tiempo; y una norma
envejecida puede llegar a ser una norma injusta. Recuérdese el problema que planteó la interpretación del Código Civil argentino antes
de su reforma en 1968, que obligó a la juris^
prudencia y a la doctrina a un permanente tra-j
bajo de recreación.
Estas lagunas, llamadas ideológicas o axiol
lógicas, pueden ser corregidas a través de Iwl
principios generales del derecho, como ha ocuJ
nido en numerosas oportunidades, recordando!
a manera ejempliñcativa toda la construcción I
doctrinaria y jurisprudencial en tomo a la ac-1
tualización monetaria de las deudas dineradas, j
para evitar los problemas de la desvalorización ¡
de nuestra moneda.
Los principios permiten, pues, resolver esos
casos de envejecimiento de la ley, teniendo en
cuenta, como lo ha señalado la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, que "hacer Justicia,
misión específica de los magistrados, no importa otra cosa que la recta determinación de
¡o justo en concreto; y ello sólo se puede lograr
ejerciendo ¡a virtud de la prudencia animada
con vivo espíritu de justicia en la'realización
efectiva dei derecho con las situaciones reales
que se le presentan, So que exige conjugar ios
principios enunciados en la ley con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia".
Otro claro ejemplo de la capacidad de recreación de los principios, lo encontramos en la evolución de la jurisprudencia alrededor del concepto de abuso del derecho y de la aplicación
del art. 953 del Código Civil,
Antes de la reforma del Código Civil de 1968,
este cuerpo legal no sólo no proveía !a posibilidad de combatir el abuso del derecho, sino que
parecía desalentar todo intento de aplicar esa
doctrina, pues en el art. 1071 aplicaba la tesis de
que la ley es dura, pero es la ley. Sin embargo,
los jueces comprendieron que la aplicación lisa
y llana de esa norma podía consagrar verdaderas
injusticias, y a través de los principios generales
del derecho, recompusieron el viejo Código y
buscaron el sustento moral de los actos jurídicos, vivificando y ennobleciendo a la ley. Para
ello, utilizaron una norma, aparentemente perdida en el contexto del Código, como era el art.
953, que sirvió tanto para combatir la usura como para admitir la lesión enorme, l& teoría de la
imprevisión, y otras tantas instituciones que luego tuvieron cabida en el cuerpo lega! a través de
la reforma de 1968. Estas soluciones pretorianas,
es decir, de la jurisprudencia, se pudieron realizar, repetimos, gracias a esos principios generales,
que demostraron la íntima relación existente entre la moral y el derecho.
8, 7. La capacidad organizativa de los principios. Los principios suelen servir para desbrozar
toda la selva legislativa que forma la legislación
moderna, en la cual existe una sobreabundancia
de normas de difícil conocimiento y comprensión. Esa legislación suele ser coyuntura!, circunstancial, detallista, cuando no oportunista,
y en permanente cambio. Ello crea un verdadero tumulto legislativo, que se suele entremezclar con reglamentos, resoluciones, ordenanzas,
laudos y convenios colectivos, estatutos y otros
tipos de normas.
Pare compaginar, comprender, interpretar y
ordenar esa selva de normas jurídicas, derivadas
de fuentes diversas, es imprescindible contar
con un fuerte cuerpo de principios generales,
que permitan poner en buen orden ese maguía
de normas, esa legislación motorizada, como la
llama García de Enterría, con referencia al Derecho Administrativo, pero con conceptos que
son aplicables a la mayoría de las ramas del derecho.
Dice al respecto el profesor español: "La legislación motorizada ha hecho imposible en el
orden fáctico una ciencia o una práctica jurídica exegética, que se limitase a exponer y a aplicar asépticamente Iss variadas, contradictorias,
fugaces normas escritas y sus respectivas conexiones. El legalismo exacerbado ha matado definitivamente al positivismo. Ningún jurista
científico o meramente técnico tiene aliento físico —simplemente físico— para seguir lo inacabable carrera de la innovación normativa, y, aún
si lo tuviera, ese seguimiento sería más bien vano, tanto porque de ¡a adición meramente mecánica de todos los preceptos no resultaría prácticamente en ningún momento «n sistema coherente (tal es la ocasionalidad, ei casuismo y la
imperfección de las normas escritas en nuestro
campo), como porque, aún si este sistema se hiciese manifiesto por sí solo, siempre resultaría
aplicable la clásica objeción de Von Kirchmann:
"Tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura".
8S 8. Compaginación de principios. Muchas
veces, las normas de distintas ramas del derecho
suelen entrar en conflicto, y con ellos también
pueden existir contradicciones entre ios principios particulares de cada una de esas ramas.
Por ejemplo, en materia de interpretación de
los créditos laborales en los concursos, existen
normas de la ley laboral y normas de ¡a ley de
quiebras que se refieren a este problema. Cuando el caso no puede resolverse ni por las normas
laborales ni por las concúrsales, ¿qué principios
generales aplicará el juez —ya sea laboral o comercial—, sobre todo cuando existe contradicción entre esos principios?
Un caso concreto es el de la actualización
monetaria de los créditos laborales en materia
de concurso preventivo. La situación parecía no
estar prevista por la ley y durante mucho tiempo la jurisprudencia comercial entendió que no
correspondería la actualización respecto a los
créditos laborales en el concurso, por considerar
que se violaría ei principio de ía igualdad de los
acreedores. Pero .finalmente la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial dictó un fallo
plenario donde modificó el criterio, admitiendo
la actualización en base a la aplicación del principio protectoría, que informa todo el derecho
del trabajo. Igual criterio ha sostenido recientemente la Corte Suprema respecto a la actualización de los créditos laborales en la quiebra (fallo del 2/4/85, en el caso "La Bernaiesa"). También la Corte Suprema, en el caso "Barbarella",
tuvo ocasión de referirse a la primacía de los
principios del derecho laboral y de la seguridad
social sobre los principios concúrsales.
Los principios generales sirven, pues, para
compaginar las distintas normativas legales,
siempre teniendo en cuenta las otras funciones
que hemos reseñado anteriormente.
8, 9. Los principios como integradores. Por
último, los principios generales del derecho
cumplen una función muy importante, que es la
de actuar como integradores cuando existen lagunas en el derecho positivo, entendiendo como
tales aquellas insuficiencias debidas a la ausencia
de una regulación jurídica para determinadas situaciones objetivas, que no permiten dar una respuesta al caso planteado y que obligan a una decisión judicial que complete el derecho. Es decir,
cuando ni la ley ni la costumbre pueden proporcionar una solución inmediata a una cuestión jurídica, ya sea por insuficiencia, o por ausencia,
o por imprevisión, o por trastocamiento temporal.
El vocablo laguna en materia jurídica es una
metáfora que se refiere a una falta o ausencia,
habiéndose preguntado los juristas si puede
hablarse de lagunas en el derecho p lagunas en
la lev.
Así, Kelsen calificó como mera ficción la
existencia de lagunas. Para Federico de Castro
y Bravo, debe prescindirse de la palabra laguna
como así también de sus clasificaciones, pues
no se alude a una falta de cantidad, sino de
adecuación, por lo que sería más lógico hablar
de imperfección de la ley o del derecho y, en
uno u otro caso, de imperfección del contenido
y de imperfección técnica. En cambio, para Genaro Garrió la afirmación de que el derecho es
un sistema cerrado, dotado de plenitud, es inexacta, pues para él el derecho tiene lagunas en
el sentido de que hay casos que no pueden ser
resueltos con fundamento exclusivo en sus
reglas o en alguna combinación de ellas.
En nuestro sistema legal, el problema se encuentra previsto en el Código Civil, que obliga
a los jueces a fallar en todos los casos, no pudiendo dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad e insuficiencia de las leyes;
y disponiendo que si una cuestión- no puede
Terminaremos esta explicación sobre la función rellenadora de lagunas que cumplen los
principios, transcribiendo palabras de Alberto
G. Spota, quien al comentar las disposiciones
del Código Civil que hemos citado, dice: "He
aquí, pues, como el mismo legislador civil ha
comprendido que todo el derecho no puede encerrarse en un código, desde que al lado de él se
van formando principios que emergen de la doctrina, de la jurisprudencia, de la costumbre, y
que, todavía en esfera más amplia, se configuran en la ciencia universal del derecho, poniéndose así de manifiesto el entrecruzamiento del
dogmatismo jurídico y del derecho sociológico.
Los puros razonamientos lógicos son impotentes para componer los intereses de la vida, no
siendo posible desconocer las nuevas costumbres, las transformaciones sociales, en suma, la
vida del derecho".
BIBLIOGRAFÍA. José Puig Brutau, Introducción
al Derecho Civil, Barcelona, 1981; Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1980;
Gíorgio Del Vecchio, Los principios generales del derecho, traducción de Juan Ossorio Morales, Barcelona,
1979; Amérioo Pía Rodríguez, Los principios del derecho del trabajo, Bs. As., 1978; Federico De Castro,
Derecho Civil de España; José Manuel Almansa Pastor, Los principios generales del derecho en ¡as fuente»
normativas del derecho del trabajo, publicación de
la Universidad de Valencia, España; Eduardo García
de Enterria, Curso de Derecho Administrativo, por
Eduardo García de Enterria y Tomás Ramón Fernández, t. I.; Roberto García Martínez, Las cláusulas sociales en la Constitución y los principios generales del
derecho del trabajo. Legislación del Trabajo, Bs. As.,
1983, t. XXXI, p. 577; J. Esser, en su obra Principio
y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho
Privado, Barcelona, 1961; Lorenzo GardeUa, Principios
generales del derecho, en Enciclopedia Jurídica Orneba, t. XXIII; Demófüo De Buen, Introducción al estudio del Derecho Civil, Alf Ross, Sobre el derecho y la
justicia, Bs. As., 1977; María Cristina Vázquez, Mónic
Fernández Arhex, Susana N. Lemos, Rafael Menincasa
y Roberto García Martínez, Reflexiones sobre el pro
blema en las lagunas en las normas laborales, ponenci
de la Cátedra de Derecho Social de la Universidad c
Belgrano en el VIH Congreso Iberoamericano y VI
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Según
dad Social, Buenos Aires, abril de 1983, t. II, p. 1400.
Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, Parte Ge
neral; Roberto García Martínez, Relaciones e inflmn
esos entre el derecho civil y el derecho del trabajo
L.T., t. XXX, p. 181; Roberto García Martínez, Com
paginación de principios concúrsales y laborales, L.L.
t. 1983-D, p. 554; Roberto García Martínez, Príncl
pios de derecho concursal: La igualdad de loe acreeda
res. Revista Española La Ley, del 31 de julio de 1984
Manuel Rovalvos y Pérez Accvedo. Las lagunas iurídi
cas. Revista de Derecho Privado, Madrid, junio de
1980, p. 637; Américo Pía Rodríguez, Los principio*
generales del derecho del trabajo, en Revista de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, Año 2, Nro. 3
mayo de 1979, p. 35; Hans Kelsen, Teoría pura de
derecho, Genaro R. Carrió, Derecho y lenguaje: Eraique R. Aftaíión, Fernando García Olano y José Vüanova. Introducción al derecho; Julio Cueto Rui,
Fuentes del derecho; Carlos Cossio, La plenitud it\
orden jurídico; Georges Ripert y Jean Boulanger, Derecho Civil, Parte General, t. I; Jorge J. Llambías, Trttodo de derecho civil, t. I, Parte General; Juan Caita
Smith, Carácter, función y relatividad de los principia
resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá aplicando los principios generales del derecho; pero esa aplicación no se hace
en abstracto, sino teniendo en consideración
las circunstancias del caso que el juez tiene que
resolver (artículos 15 y 16 del Código Civil).
Como se ve, los principios generales del derecho
cumplen en este caso una completa misión inte
gradora ante la existencia de lagunas legales.
Esto no quiere decir que un principio general generales del derecho. Revista La Ley 1981-D, p. 1203;
sea una norma jurídica en sentido técnico. Pero Roberto García Martínez, Los principios generala ii
la Ley de Contrato de Trabajo, ponencia general en IM
sí que se convierte en fuente autónoma de dere- jomadas
organizadas por la Asociación de Abogad»
cho, para inspirar al juez a resolver el caso, dic- de Buenos Aires, sobre si tema La Ley de Contrato de
tando la regla concreta a través de su sentencia. Trabajo a diez años de su sanción, realizadas en la F»
cuitad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
en noviembre de 1984, publicada e» Revista Derecho
corporales voluntarios e involuntarios, etc., enriquecen la conversación y resultan a la larga,
una suerte de campo riquísimo, del cual el juez
puede desentrañar la verdad.
Las acciones, tanto ubres como convencionales, enriquecen el lenguaje oral y dan pié a la inPROCEDIMIENTO ORAL LABORAL*. A. terpretación judicial.
Consideraciones generales sobre oralidad. El sisLa oralidad facilita, de esta manera, la vincutema de oralidad en el procedimiento, se contra- lación entre los litigantes, los testigos y el juez
pone con el de la forma escrituraria del mismo, y permite concentrar, agilizar y afianzar ei prosin que por ello se pueda afirmar que uno u otro cedimiento.
existan en forma absoluta en la realidad.
En el sistema escrito, la comunicación de las
Esta nos muestra, en general, procedimientos partes con el juez, se hace por medio de la escrialternativos, en los cuales la forma escrituraria y tura, ello exige los permanentes traslados, que
la oral, se complementan; es más, resulta fre- se convierten más bien, en dilaciones obligadas
cuente ver que cuando hablamos de proceso y alejan el contacto humano, tan necesario y
oral, advertimos entremezclados, actos escritos, la resolución de los problemas planteados; la actales como: demanda, contestación, sentencia, tividad desarrollada de esta manera, se diversifica y el sistema general se quiebra en su necesarecursos, etc.
Las legislaciones europea y norteamericana ria unidad.
La oralidad, va de la mano de principios muy
han optado, en la mayoría de los casos, por los
procedimientos orales, mientras que en la Ar- caros a la disciplina procesal, tales como la ingentina se han inclinado por esa opción, el fue- mediación y la concentración; la primera crea ¡a
ro penal y e! laboral de la mayoría de las pro- convicción necesaria para la toma de decisiones
judiciales, mientras que la segunda, aglutina !a
vincias.
En Inglaterra, Francia, Alemania, Japón, actividad procesal de tal manera, que en un solo
Sudáfrica, algunos de los Cantones Suizos, Ita- acto, llega al juez todo el cúmulo de pruebas de
lia, -Finlandia, Dinamarca y España, esa ha sido que intentan valerse las partes y que resultan las
bases sobre las que ha de alzarse la resolución
también la solución.
Tal como se ha dicho, es difícil o casi impo- del magistrado.
La concentración de la prueba impide que
sible encontrar un sistema oral puro; debe pensarse, más bien, que en él prevalecen la oralidad las impresiones recibidas por el juzgador, se diluyan y alejen, a la vez que exige la presencia
sóbrela escritura.
El tema ha dado lugar a que los doctrinarios del mismo, dejando de lado posibles delegaciotomen partido, por uno u otro tipo de procedi- nes que alejan al magistrado de la apreciación
miento. Así, Jofré, Lascano, Augusto García, personal de los hechos.
Mariconde, Castro, Chivenda, Oderigo, Cuture,
La presencia del juez o de los jueces cuando \
etc., se han mostrado partidarios de la oralidad, se trata de un tribunal colegiado, es requisito
aunque éste último cambia, cuando proyecta esencial del acto formal de la audiencia, de tal
el procedimiento civil uruguayo y allí pone de manera, que ya a lo largo del proceso, en su
resalto las virtudes de cada uno de los sistemas, desarrollo mismo, se va conformando la convicconforme Sos asuntos cuya naturaleza exijan, ción de las valoraciones necesarias de las ciruno u otro de los procedimientos.
cunstancias fácticas. Asimismo, el debate oral y
La oralidad posee la ventaja de la mayor faci- público, en presencia de los jueces, muestra falidad en la emisión de las palabras, ya que, en cetas nuevas y enriquece la dilucidación de los
genera!, es más sencillo hablar que escribir y hechos.
además, éstas poseen una mayor potencia exLas tendencias modernas están orientadas
presiva; tai vez sea por ello, que las personas se hacia los sistemas mixtos con prevalencia de la
entienden más cuando conversan que cuando oralidad; se logra así, la inmediación, concentraescriben cartas.
ción, inmutabilidad e identidad de los jueces y
La inmediación personal entre emisor y re- la flexibilización de las formas.
ceptor, que impone el empleo de los signos foQuienes se inclinan por el sistema escrituranéticos, hace posible el aprovechamiento del rio riguroso, como consecuencia de las leyes de
lenguaje de acción, tal vez, insuficiente por sí enjuiciamiento españolas, consideran que la paz
sólo para la expresión de una idea compleja, de los despachos, permite a los jueces hacer uso
pero capaz de tomar, captar y volcar mejor, la de una cierta distancia con los problemas, para
potencia expresiva del ienguaje oral. Las expre- comparar, sopesar, argumentar y resolver.
siones de la fisonomía, las reacciones involuntaCreen, asimismo, que al alejarse del calor de
rias, los ademanes, las inflexiones, movimientos la contienda, adquieren serenidad, reflexión y
profundidad, con la sola compañía de lo que
surge como evidencia de los hechos y del silen' ESTELA MILAGROS FERREIROS
Laboral, 1986, p. 257.
ció de su conciencia. Cierto es que el proceso
oral requiere jueces especializados, rápidos y
que puedan hacer gala de prudencia, reflexión
y justicia en brevísimos lapsos.
La audiencia de la vista de la causa, requiere
magistrados que resuelvan ios planteos efectuados en su curso, con agilidad y profundidad simultáneamente.
Desde ya que en todo juicio hay constancias
que necesariamente exigen mantenerse por escrito; ia existencia de fechas, cantidades, antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios y planteos efectuados por !as partes. Tal vez por ello
justamente y más allá de las ventajas y desventajas de cada y no de los sistemas, el idea! sea un
justo término medio, con utilización de cada
uno de ellos, según las distintas etapas procesales; los sistemas mixtos con prevalencia de 3a
oralidad, son buenos medios para la obtención
del mejor de los fines de la justicia.
De tal manera, la demanda, la contestación
de ella, excepciones, ofrecimiento de prueba y
escritos fundamentales, requieren la escritura
como medio de ex terioriz. ación.
A posteriori, la celabración de una vista con
concentración "de la prueba orai en su totalidad
y debates escíarecedores, hacen viables, la inmediación, concentración y fiexibilización de las
•formas. A la vez y sobre la marcha, jueces especializados informándose y dirigiendo e! debate
conformando sus íntimas convicciones y apreciando la prueba en'conciencia.
La tutela jurídica de quienes acuden a los
estrados judiciales, resulta una garantía de derecho, si se efectúa conjugándose cuatro principios rectores, como son: la instancia única, la
oralidad, ía concentración de la prueba no escrita en una sola audiencia y la inmediación, tanto
en sentido sujetivo o formal, como en sentido
objetivo o material.
Sobre la base áe> tales pilares, cada magistrado, procede a ía apreciación de la prueba en
conciencia. Ello no significa resolver a su arbitrio, sino obrar de acuerdo a su experiencia y a
la conformación de una convicción, que nace
a ia vez, de su criterio lógico y de la inmediación personal y subjetiva que no lo releva de indicar ias razones fundamentales de su convencimiento, pero que le permite ser más que un ordenador o dírimidor del debate; un protagonista
activo del mismo, en la búsqueda de verdad material.
Finalmente hay que destacar que tanto el
proceso oral en sí, como el mixto, que posee
grandes ingredientes de él, requieren no sólo
jueces protagónicos, prudentes y expertos, sino
también profesionales imbuidos de una seria
práctica forense, por ¡a complejidad del tema y
la debida atención que el mismo requiere.
Dice Fernández Boixader que: "Este particularísimo acontecimiento; este solemne suceso
qae representa coa su pompa la obligada presencia majestuosa de la justicia actuando públicamente, precisa, áe un modo indudable, de un
previo y minucioso ensayo de aquel que por su
función tiene que actuar muy destacadamente
en aquella representación augusta y magnífica,
que por su publicidad requiere Ir rodeada de
específicas fórmulas..."
El procedimiento en sí, implica al ensamble
de numerosos pequeños hechos que conjugados
llevan a una de las más complejas representaciones: si damos a cada uno de ellos la forma de
exteriorización, ya sea escrituraria u oral, más
adecuada a su íntima naturaleza, estaremos mucho más cerca de una seria profundización de
la justicia.
B. La esfera laboral, 1) Las leyes procesales •
Demanda y contestación. La Constitución de la
Nación Argentina, en su artículo cinco faculta
a cada Provincia, a dictar por sí una Constitución, al mismo tiempo que una serie de leyes,
cuyo objetivo fue organizar su Poder Judicial y
dar a sus Tribunales, las pautas a las cuales los
mismos deben circunscribir sus tareas.
El llamado "fuero laboral", es decir las organizaciones y procedimientos propios y especiales para atender y dirimir los problemas que se
plantean entre patronos y trabajadores, fue
creado inicialmente en la Capital Federal, por
medio del Decreto 32.347/44 de fecha 30 de
noviembre de 1944, que luego fue ratificado
por la ley 12.948,.
La provincia de Buenos Aires sancionó e!
28 de octubre de 194?. la ley 5.178, por la
cua! incororó a su régimen institucional-los Tribunales de Trabajo. En lo concerniente a los
antecedentes de la misma, debe mencionarse !a
obra del Instituto de Derecho del Trabajo de la
Universidad del Litoral, que reunió en un volumen desfominado "Tribunal del Trabajo" - "Derecho Procesal del Trabajo", todo el material
existente al respecto en ese momento.
La creación de los Tribunales de! Trabajo de
la Provincia efe Buenos Aires, se produjo merced de la ley 5.178 el 1a de diciembre de 1948.
Inicialmente comenzaron a funcionar veintiún
tribunales, que luego llegaron a ser cuarenta y
uno en atención a ia importante explosión demográfica ocurrida.
La misma circunstancia, como así también
la experiencia que se iba acumulando en el funcionamiento de dichos órganos, dio lugar a reformas legislativas de las cuales se da cuenta, entre otras, las leyes 5532, 5764, 5827 , 8111,
9504, etc.
La ley 5178 y sus modificatorias, fue derogada por la ley 6700 de! 13 de marzo de 1970 y ,
si bien era prolongación de la ley anterior, rápi-|
damente fue reemplazada por Sa ley 76151
nunca liego e entrar en vigencia porque no <
formaba totalmente.
Se llega, de tal manera, a la creación de una
Comisión destinada a estudiar y evaluar ¡as reformas y las necesidades del fuero laboral en la
Provincia.
Dicha Comisión estuvo integrada por un representante de la Suprema Corte de Justicia,
uno de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, uno del Colegio de Abogados de la Provincia y dos del Po-
la demanda o al responder el actor el segundo
traslado, reconozcan o nieguen la autenticidad
de Jos documentos acompañados que se le atribuyeren, al igual que las cartas o telegramas a
ellos dirigidos, bajo apercibimiento de tenérselos por reconocidos o recibidos según el caso.
Se cierra, de esta forma, el ciclo primero del
proceso legal, que atrapa la demanda, contestación de la misma y segundo traslade del actor,
todos actos escritos en cuyo nudo queda trabader Ejecutivo.
Se redactó, de tal forma, el proyecto, que da la litis. Se pasa luego, entonces, a la etapa de
luego se convertiría en la iey 7718," publicada las excepciones que pudieren ser planteadas.
2) Las excepciones, a) Generalidades. El aren el Boletín Oficial de! 29 de junio de 1971
tículo 31 de la ley 7718 de la Provincia de Buey que rige en la actualidad.
En dicha norma se establecen tribunales co- nos Aires legisla sobre las excepciones admisilegiados de instancia única, que deben entender bles como previas.
Se entiende por excepción, aquella defensa,
en juicio oral y público, las controversias individuales entre empleadores y trabajadores o recurso o artimaña, de que se tale el accionado
aprendices o, en su caso con ios derechohabien- para evitar que prospere la acción que se le ha
tes, cualquiera sea el valor de lo cuestionado. entablado.
Un gran pensador como Couture ha señalado
Estos magistrados integran el Poder Judicial de
!a Provincia y están sometidos y amparados por que: "la excepción es eí poder jurídico de que
las normas constitucionales que también rigen y se halla investido el demandado, que le habilita
amparan la actividad de los demás jueces de pri- a oponerse a la acción promovida contra él". En
este sentido amplio, agrega también el ilustre
mera instancia.
Cada uno de ios Tribunales está integrado maestro uruguayo, que, "la excepción es la acpor tres Jueces, que no pueden estar recusados ción del demandado".
Empero, para que la acción pueda prosperar,
sin expresión de causa y para los cuales rigen
también las causales de excusación establecidas e! actor debe cumplimentar determinados preen el Código de Procedimiento Civil y Comer- supuestos procesales, como son: la existencia de
cial que por otra parte, se'aplica también suple- partes, Sa capacidad para ser legitimada activa o
pasiva, la existencia del órgano competente que
toriamente.
Se trata, en suma, de un proceso oral, que va a dirimir la cuestión y la inexistencia de otro
no por ello carece de muchos actos que llevan proceso pendiente.
Es por ello, que el accionado puede valerse
forma escrituraria; 3a parte actora presenta su
demanda en forma escrita y ofreciendo toda la de excepciones de mérito (excepciones sustanprueba de que intente valerse incluido el pliego ciales} y excepciones de rito o procedimiento
de posiciones, si ofrece prueba posícional; corri- (excepciones procesales), Con las primeras hay
do el traslado por diez días, la accionada deberá una actividad procesal dirigida a negar la acción,
contestar también en forma escrita y con las en cambio, la finalidad de las segundas, es obtemismas salvedades hechas respecto de la prueba ner una declaración que lleva ai juez a quedar
de la actora, debiendo acompañar tanfbién'su impedido de decidir sobre la acción, con motivo
pliego de posiciones a la contraria. La legitima- de la existencia de algún defecto de ¡a relación
da pasiva, deberá conjuntamente con su respon- procesal.
De tal faanera, Caiamandrei ha distinguido
de, articular todas las defensas de que intenta
valerse, incluidas las excepciones y la prescrip- las excepciones sustanciales de las procesales,
ción, si éste fuera el caso y será, por otra parte, dando corno resultado, una de las clasificaciosu única oportunidad de reconvenir a la actora, nes nías comunes que menciona tanto la docsiempre que su reconvención sea conexa con la trina nacional, como la extranjera.
Sin embargo e! tema dista mucho de ser tan
acción principal.
Del escrito de responde, se dará traslado al sencillo debiendo en diversas circunstancias, opactor, quien dentro del quinto día podrá am- tarse por excepciones, negaciones y defensas y
pliar su prueba exclusivamente con respecto a ia complejidad que reviste, le ha llevado a decir
los nuevos hechos introducidos por el deman- a Moreilo, que es esta cuestión, una de las más
dado.
rebeldes de la teoría procesal. De tal manera,
Esta institución de los nuevos hechos de la existe un manejo opcional, para el que se ve
ley 7718, no debe ser confundida con la de.los afectado por una acción que lo ataca; podiendo
| hechos suevos del Código de Procedimientos, elegir tres vías. La primera es oponer una excep'' puesto que difieren en la causa fáctica.
ción que paraliza el juicio, lo-detiene o lo anula
Asimismo, la ley exige en su articulado 29, y que por consiguiente deberá resolverse en
último párrafo, que al contestar el accionado forma previa. La segunda es oponerse mediante
una total negación y una tercera posibilidad, es
echar mano a defensas que sean modificativas,
extintivas o impeditivas del derecho reclamado
y cuya diferencia con la primera opción, es el
momento de su resolución, que se traslada de la
etapa previa a la prosecución de¡ trámite y a la
sentencia. En definitiva, la diferencia existente
entre una acción y una excepción: entre ataque
y defensa, es que, en tanto el actor tiene la iniciativa del litigio, el demandado, que carece de
ella, debe además, soportar las consecuencias de
la iniciativa del accionante. Así lo concreta
Couíure, ya que, obligado el demandado, contra su voluntad a comparecer ante el Tribunal,
debe ejercer el derecho de defensa para protegerse.
1
De igual manera, habla Chiovenda de un
"contraderecho" del demandado en oposición
al derecho que pretende el actor.
Es evidente que mucha tinta ha corrido sobre la acción, no obstante y contrariamente a
ello, la excepción ha quedado bastante huérfana
del interés de los tratadistas, que parecieran haberla visto procesalmente menguada, como si se
tratase de un instituto menor.
Empero, resulta importante destacar que, en
el seno del proceso, aparece, poniendo en muchos casos ias cosas en su lugar y hace brillar
con intensidad el principio de bilateralidad. cuyo tránsito resulta indispensable, a los efectos
de arribar a soluciones "istas.
b) Clasificación. Chiovenda clasifica las excepciones desde el punto de vista del o de los
sujetos que pueden invocarlas.
Cuando el planteo sólo puede provenir de
uno de los partícipes de la relación, nos encontramos en el ámbito de las excepciones relativas
y contrariamente, se las denomina, para este autor, absolutas, cuando pueden invocarlas todos
los participantes.
Pero en rigor de verdad, la clasificación más
común, recogida y explicitada por la mayoría
de los autores, distingue entre excepciones dilatorias y perentorias.
Son dilatorias, dice Alsina, las que fundadas
en la omisión de un requisito procesal, pueden
ser opuestas por el demandado, antes de contestar la demanda, como artículo de previo y especial pronunciamiento. Son ejemplo de ellas, !a
incompetencia de jurisdicción; la falta de personería; la litispendencia; la de defecto legal; etc.
Las perentorias, en cambio, son aquellas que
cancelan el pedido de la demanda y causan sin
más la terminación del proceso, ergo, cosa juzgada; prescripción y también conciliación, transacción y desistimiento del derecho.
C) Las excepciones previas de la ley 7718
de la Provincia de Buenos Aires. El art. 31 de la
ley formal laboral de la provincia, sólo enumera
cinco posibles excepciones de esta naturaleza y
una de ellas condicionada a circunstancias espe-
ciales, que hemos de ver en su momento con detenimiento.
Se trata de la incompetencia; falta de capacidad de las partes o de personería en sus representantes; la litispendencia; la cosa juzgada y finalmente, la prescripción, cuando pudiere resolverse de puro derecho y en caso de no ser así,
la ley ordena que la prueba se produzca junto
con la concerniente a las cuestiones de fondo y
que se resuelva en la sentencia definitiva.
A los efectos de mantener un orden expositivo, hemos de proceder, seguidamente, al análisis de cada uno de estos institutos.
í. Incompetencia. Es principio recibido de
derecho procesal, que toda demanda debe iniciarse ante un juez competente y sí de su mismo
texto resultara para el juzgador, que no es de su
competencia, deberá proceder a rechazarla, sin
más trámite. Algunas veces recibe ia denominación de "declinatoria", en razón de que la actividad del juez reside justamente, en declinar la
competencia que se le pretende adjudicar y que
al no serle propia, deja carente la acción de uno
de sus presupuestos básicos reseñados "ut supra".
En el ámbito de ias clasificaciones se la debe
ubicar, como una excepción dilatoria, ya que
advierte sobre la existencia de un obstáculo
—salvable— para que prospere la acción.
Debe distinguirse el hecho de que la incompetencia del magistrado, resulte tal en razón de
la materia o del territorio, siendo posible la
existencia de lo que se ha dado en llamar "conflicto de competencia", cuando dos jueces se
consideran ambos en condiciones de asumir
la decisión de la misma litis (conflicto positivo) o cuando cada uno considera que la competencia es del otro y se rehusa a decidirla (co
nieto negativo).
La competencia de los Tribunales de Trab
jo de la Provincia de Buenos Aires, se encuent
detallada en el artículo 2 a 6 de la ley 7718 qu
componen 8 incisos.
El conocimiento a que se abocan tales ór
nos, se logra en única instancia y en juicio ora
y público, comprendiendo fundamentalmen¡
las controversias individuales del trabajo qu
tengan lugar entre empleadores y trabajadora
o aprendices, cualquiera sea el valor de lo cues
tionado, fundadas en disposiciones de los con
tratos de trabajo, en convenciones colectivas
laudos en eficacia de estas disposiciones le¡
o reglamentarias del derecho del trabajo y de las
causas entre trabajadores y empleadores relati
vas a un conflicto de trabajo, aunque se funden
en disposiciones del derecho común aplicables»
aquél.
Algunos casos especiales suscitaron controversias que debieron ser resueltas por el más alto Tribunal de la Provincia, tal como supuestos
de demandados por accidente de trabajo, cuan-
También ha sido planteada ia consideración
de los Tribunales, aunque menos frecuentemenContrariamente a ello, tratandose.de relación te y casi como "curiosidad jurídica", la excepde empleo público y en tanto lo que se requiere ción de incompetencia, introducida en razón de
no es sino la tutela de un eventual derecho sub- la nacionalidad extranjera del accionante. La
jetivo de índole administrativa, la acción es de misma ha sido reiteradamente rechazada en
competencia originaria y exclusiva de la Supre- atención a lo proscripto por el art. 100 de la
ma Corte (arts. 149 inc. 3 de la Constitución de C.N. que sirvió de apoyatura legal para sus rela Provincia de Buenos Aires y arts. 1 y 28 del soluciones al más alto Tribunaljde la Nación ( 4 )
Código Contencioso Administrativo). (2)
Otras veces, el motivo de la queja, ha surOtro de los temas que- diera lugar a largas gido, en materia de aportes, cuando un sindicacontroversias jurisprudenciales, fue la compe- to demanda por el cobro de aportes* en el lugar
tencia o incompetencia de los Tribunales de de trabajo de los obreros, sin perjuicio de que la
Trabajo bonaerenses, en materia de servicio sede de la accionada se encuentre en otra jurisdoméstico, acerca del cual, en la actualidad, ya dicción ajena a la provincia. Bn tales supuestos,
no existen dudas, puesto que se ha interpretado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
que el arí. 2 del ritual del fuero, abarca también Aires, ha rechazado la excepción de incompea tales trabajadores, cuando se refiere a las con- tencia, por entender que la demanda se5 encuentroversias individuales del trabajo. (3)
tra promovida ante juez competente. ( )
La ley 7718, resulta de una claridad meridiana en el tema, sobre todo cuando en materia de
competencia territorial, hace un enfoque des(1) Corte de Justicia de esta Provincia, que ejerce la
criptivo, como es el del art. 4. ( 6 )
Casación sobre los Tribunales Inferiores: "Fuero de
Trabajo": Efectividad de la opción que autoriza el art.
Empero, es frecuente la articulación de ex17 de la ley 9688 por un ajuste vinculado a ia administración por una relación de empleo público, la acción
cepciones de incompetencia, • en razón del tededucida se funda en la responsabilidad extraeontrac- rritorio. La mayor parte de las veces, nos entual o aquiliana del empleado, conforme a las prescripcontramos frente a un error de información o
ciones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, siendo por lo tanto ajeno a la materia contencioso admi- de análisis de! mapa judicial, que permite al acnistrativa (arts. 1 y 28 del CPCC) de la que se halla expresamente excluida (art. 29, inc. 2) Cód. citado) cionante, luego de la inhibición de oficio del
(L28.903, "Correa, Martín Genaroc/Fisco de la Peía. Tribunal respectivo o a pedido de la demandade Bs. As. y Servicio Penitenciario. Indemnización por
da, la derivación de las actuaciones a la jurisdicaccidente de Trabajo" B-B-REN-SIC-LA 14-X-80).
ción competente.
Doctrina de los Fallos dictados durante el mes de octubre de 1980, pág. 8 S.C. Bs. As. ídem L.29.475 del
En principio, corresponde al órgano juris12-5-81 publicado en mayo de 1981, Jurisprudencia
S.C. Bs. As. y L.29.969 del 7-VIM981 publicada en el diccional inhibirse de oficio, cuando no se conmes de julio de 1981, pág. 5, Jurisprudencia S.C. Bs. sidera competente para conocer en el asunto,
do el dependiente se desempeña para Is administración pública (!).
As. y Fuero del Trabajo. Las acciones deducidas por
agentes vinculados al Estado "lato-sensu" por una relación de empleo público, tendiente al resarcimiento
de los daños y perjuicios derivados de un accidente de
trabajo, ya sea en los límites reglados por la ley nacional 9688 o en las previstas por las disposiciones del
Código Civil que rigen la responsabilidad contractual
y en orden a la opción autorizada por el art. 17 de dicha ley, se encuentra expresamente excluidos de la
competencia contenciosa administrativa y son propias
de ¡os tribunales inferiores (arts. 29 iac. 2 del CPCA B.48.581 del 9-II-81. junio 1982 Jurisprudencia S.C.,
Bs. As.).
(2) L. 29.192, "Corvalán Naldo Jorge c/Municipali-
dad de San Pedro - Reintegro de tareas y pago ds diferencias", Gra. Ren. G.B. Sic. La 3O4X-80. 1
(3) Al respecto es interesante consigna» en lo pertinente, lo manifestado por sus redactores en la exposición de motivos " . . . III. Anteproyecto ... 2) Competencia: Con ia misma preocupación se ha suprimido
en el inc. a, art. 2 de la ley 5178 la mención del con-
trato "ajuste de servicios" y "servicios domésticos"
por considerarlos comprendidos en la denominación
genérica de "contratos de trabajo". Asimismo, al supri-
mir del texto proyectado la inserción del "servicio doméstico" sin perjuicio de la competencia genérica del
Tribunal del Trabajo, pierde vigencia la problemática
de la eventual derogación de los arts. 8 y ene. del de-
creto 24.348/57 que adoptaba para la Provincia de
Buenos Aires la normativa del decreto ley nacional
326/56, en cuanto atribuía competencia del "Consejo
del Trabajo Doméstico" para dirimir las controversias
derivadas de las relaciones laborales que regula el citado estatuto (Oe la nota de elevación de la ley 7718 firmada por los Dres. Agusín S. Elisalde, Rodolfo A. Nápoli, L.Y. Risso, Jorge N. Hiriart, Ensebio A. Velazco
y Héctor R. Mamblona).
(4) El privilegio del fuero por nacionalidad de una
de las partes, no halla razonable fundamento actual,
Rábida cuenta de que no es susceptible de comprometerse la responsabilidad internacional de la Nación por
actos de los jueces locales, ya que compete a la Corte
Suprema Nacional el control definitivo de las garantías
consitucionales argentinas a fin de evitar cualquier denegación internacional de justicia y prevenir, las reclamaciones extranjeras, tanto más si se considera que
juzga la arbitrariedad de las sentencias definitivas- de
los tribunales originarios, en orden a subsanar lesiones
a la garantía de la defensa en juicio de las partes. (CS.,
octubre 2-1975), E.D., Tomo 64, página 263.
(5) Otro caso frecuente es aquél en que el domicilio legal de la legitimada pasiva se halla por ejemplo
en la Capital Federal y el obrero trabajó en la fábrica
que funciona, en la Provincia. La S.C. Bs. As. lo resolvió en autos "U.O.M. c/Rottari S.A.S. aporte", fallo
21 de noviembre de 1978: reiteratoria de la doctrina
sentada en autos" Toun Fuad c/Cfa. Argentina de Teléfonos por la C.S. 18.9.75 ED62.268, ambos funda-
dos en lo dispuesto por el art. 90 inc. 1 del Código Ci-
vil, declaró competente a aquél donde el trabajador desempeña su tarea habitual.
(6) Art. 4, ley 7718: "Cuando la demanda sea entablada por el trabajador podrá iniciarse indistintamente : a) ante el juez o tribunal del domicilio del demandado; b) ante el juez o tribunal del lugar donde se ha
prestado el trábalo; c) ante el juez o tribunal del lugar
de la celebración del contrato de trabajo. En los supuestos de los incisos d, e, f, y g, del art. 2, las accio-
nes deberán entablarse ante el tribunal del domicilio
del demandado. Si la demanda es deducida por el empleador deberá entablarse ante el tribunal del domicilio del trabajador".
sin perjuicio, de lo cual, contestada la demanda, sin que se oponga la excepción del caso, ia
competencia ha de quedar fijada definitivamente tanto para el Tribunal, como para las par-
plazo de diez días, la presentación es nula; y
dicho gestor, cargará con costas y daños.
El dato de interés que se quiere poner de relevancia es eí plazo mencionado; transcurrido
tes (7).
el mismo sin ¡a presentación de los documentos
Si la excepción de incompetencia, fuera o la ratificación» nace la acción para pedir al
considerada procedente, se deberá remitir el contrario, si éste es el accionado, su rebeldía,
expediente al Tribunal que se considere compe- con las consecuencias procesales pertinentes.
tente, en ei caso de que perteneciere a la jurisIII. Litispendencia. La excepción de referendicción provincial; de no ser así, se procederá a cia, por sí sola, está expresando la situación jusu archivo, tal como lo ordena el art. 352 del rídica en que se encuentra una causa, que se
CPCC, que resulta aplicable, en virtud de lo es- halla sujeta a la resolución del tribunal.
tipulado por ei art. 65 de la ley formal especíEl origen de la litispendencia, se encuentra
fica.
en la promoción misma de la demanda, si bien
II. Falta de capacidad de las partes o de per- llega a conocimiento de la contraria¡ recién con
sonería en sus representantes. La capacidad de la notificación de la misma.
las partes (leggimatio ad proccesuurn) es presuCon ella, se fija la competencia del Tribunal
puesto básico para el desarrollo de la condena que ha de entender en ei litigio y se determinan
judicial, la misma debe ser analizada de ante- definitivamente, los protagonistas del mismo, es
mano, pues si no ei decisorio carecerá de impe- decir, legitimado activo y legitimado pasivo y el
rio y el proceso podrá ser atacado de nulidad.
objeto litigioso, es decir aquél sobre el cual haProcede cuando la parte carece de la aptitud brá de versar ia controversia.
necesaria para actuar en juicio.
Una vez cumplido el acto de promoción de
El art. 23 admite, la presentación en juicio la acción, la misma queda agotada por efecto de
de ios menores que no han cumplido los 18 su propio ejercicio, de moto tal, que si se preaños, previa autorización del representante del tendiera una nueva e idéntica promoción, el deMinisterio Público.
mandado posee el derecho de oponer la excepEn cuanto a los mayores de 18 años, y aten- ción de litispendencia y el Tribunal deberá deto ai beneficio de pobreza que también los am- terminar, previo a todo, si existe verdadera idenpara, pueden hacerse representar mediante tidad entre ¡as dos acciones de referencia, pro"simple carta poder" que será autenticada por duciendo el análisis de los elementos que ya se
escribano, funcionario judicial o secretario del han fijado en uno de esos procesos, es decir: las
tribunal del trabajo.
personas, la causa y el objeto.
Huelga decir, que la señalada en último térEn cuanto a Ías personas, en e! ámbito labomino es la forma casi única por la cual los traba- ra!, se debe tener en cuenta que el obrero guarjadores facultan a sus mandatarios.
da facultad de enderezar su demanda después
En cuanto a la segunda prevista en el inciso del responde, porque se han interpretado las di. . . "o de personería en sus representantes", es ficultades, que muchas veces se le presentan,
obvio que se trata del instrumento que acredita para determinar cuál es su verdadero empleador.
la representación que puede ser defectuosa por
El objeto litigioso, también debe guardar
su forma, o la representación defectuosa en sí, identidad, ya que como se dijo, el mismo, ha
lo que implicaría defecto substancial,
quedado fijado con la litis contestaste. Sin emPor ende, quien se presenta por otro, debe bargo, existen posibilidades de cambio, cuando
acreditarlo suficientemente, debe tratarse de se procede a la ampliación de la demanda, en
abogado o procurador inscripto en la matrícula razón de lo preceptuado por e! art. 331 del
e iniciar el juicio munido de los elementos que CPCC, a! que nos remite el art. 65 de ia ley proacrediten las facultades otorgadas.
vincial. El caso es frecuente en materia de deuRigen con referencia a ello, los principios ge- das salariales o de aportes y contribuciones, por
nerales, con la excepción que consagra el art. 23 ser obligaciones de tracto sucesivo y mantener
ya comentado.
una única fuente obligacionai.
Es interesante consignar lo estipulado por e!
La causa, en este caso, debe ser interpretada
art. 24 que permite la presentación en juicio sin en el sentido que le confiere el art. 499 del
los instrumentos que acrediten la personería, es C. Civil, pero es necesario distinguir la diversidecir con carácter de gestor, pero si ellos no se dad de causa, es decir el origen de las obligaciopresentan o ia parte no ratifica la gestión en el nes, con la diferente interpretación que las partes pueden hacer sobre el origen de las mismas, j
(7) Art. 6, ley 7718, "El Tribunal del Trabajo ante
En este caso, e! juzgador, debe comprobarla •
el cual se hubiere promovido una demanda, deberá inexistencia de un juicio pendiente, con trámite ¡'
hibirse de oficio si considerase no ser competente para
conocer en el asunto por razón de la materia. Sin emante juez competente, además de las identida-f
bargo, una vez coatestada la demanda o perdido el def
recho de hacerlo sin objetarse la competencia, ésta des apuntadas "ut-supra".
quedará definitivamente parsí el tribunal y ías partes".
Finalmente se deberá distinguir, esta excep-1
ción, de la acumulación de autos, donde desaparece la identidad para dar paso a una conexidad
de tal grado, que si se dictasen sentencias separadas se podría producir un escándalo jurídico,
o una sentencia de cumplimiento imposible.
IV. Cosa juzgada. Otra de las excepciones expresamente contempladas en la ley 7718 de procedimiento laboral de !a provincia, es la cosa
juzgada, aquella que se produce cuando el tribunal ha dictado la sentencia de fondo y abarca
no sólo las cuestiones a las que se ha referido
expresamente, sino además, todas aquellas otras,
que hayan quedado resueltas implícitamente.
Una vez consentida o ejecutoriada la sentencia, se producen dos efectos inmediatos: su
inmutabilidad y su impugnabilidad.
El primero de ellos, deviene de su imperatividad; es decir hace a la eficacia deí fallo; al "imperium" que se encuentra en la raíz misma de
tales decisiones de los jueces y es lo que ha hecho decir a los autores italianos, que dentro de
sus límites, la cosa juzgada hace que el juicio del
juez haga ley (antiguo Código Civil Italiano,
art. 1372).
Se trata de la ley para el caso particular; vale
como si fuera directamente impuesta por el legislador, utilizando el brazo ejecutor del magistrado y con respecto a la relación jurídica sometida a juicio.
Este efecto material de la cosa juzgada, no
debe ser comprendido por el aspecto formal,
es decir, el que hace a su fuerza formal o su
impugnabilidad, o sea su imposibilidad de ser
modificada por vía de recurso ante un tribunal
jerárquico superior.
La imperatividad del juicio está referida al
derecho material, en cambio la inmutabilidad,
apunta al derecho procesal, lo que hace que la
cosa juzgada en sentido formal implique necesariamente la cosa juzgada material, ya que sólo
lo que es imperativo, puede pasar a ser inmutable.
Esta excepción, debe ser valorada por el
juez, teniendo en miras, uno de los valores fundamentales para su función, cual es ¡a seguridad.
Al respecto, el legislador, no le ha dado pautas especiales, pero suele recurrirse por analogía
a la excepción de litispendencia buscando la
triple identidad de sujeto, objeto y causa a
lo que ya nos refiriéramos y que resulta, sin
duda, muy útil.
La búsqueda de esa misma seguridad, es lo
que hace, que sea factible su aplicación de oficio por parte del tribunal, en circunstancias en
que el mismo haya logrado un conocimiento
directo, como así también que su aplicación deba ser, en principio, restrictiva, en el ámbito laboral, y-si bien, se considera que posee la condición de cosa juzgada, la resolución adminstrativa dictada por autoridad competente, debe el
tribunal ser muy cuidadoso, cuando se presenta
a su consideración, la consabida fórmula que
reza que "nada más tiene que reclamar a la demandada por ningún concepto emergente de la
relación laboral".
V. Prescripción. El art. 31 que nos ocupa, se
refiere finalmente, a ¡a prescripción que pueda
resolverse como de puro derecho; excluyendo
por supuesto y postergando para el momento
de dictar sentencia, aquella otra, que requiera
producción de prueba. .
Esta disposición debe ser complementada
con el art. 3862 del Código Civil, en el sentido
de que la excepción debe oponerse al contestar
la demanda o en la primera presentación que
se haga en el juicio.
El alcance de la decisión del Tribunal, en el
caso de que pueda resolverse como de puro derecho y la misma prospere, hace que la resolución judicial, ponga fin al pleito abriendo, por
excepción, la vía recursiva ante la Suprema Corte de la Provincia, en razón de lo proscripto por
el art. 55 de la ley del fuero.
En dicha resolución, que nunca podrá ser
encarada por el tribunal, de oficio, sino previa
oposición de la excepción y no obstante considerarse desde el punto de vista substancial, como una institución que opera de pleno derecho, el órgano juzgador podrá, según la doctrina
prevaleciente y mayoriíaria, aplicar el principio
"juña curia novit". Es decir que al juez le pueda
haber sido invocado un plazo que no considera
aplicable al caso y proceder a dejarlo de lado y
aplicar el que corresponde a la causa petendi.
VI. Forma, tiempo y trámite de su deducción. Cada una de las excepciones reseñadas, debe ser articulada con la contestación de la demanda, según lo preceptuado por el art. 29 de
la ley 7718.
El principio de referencia, como ya se dijera,
debe ser contemplado, en materia de prescripción, con el Código Civil, que permite que la
misma se plantee en la primera presentación.
De la contestación de la demanda y deducción de la excepción, corresponde dar traslado
por cinco días a la parte actora con el objeto
de que proceda a contestar y ofrecer pruebas,
si fuera el caso. En este último supuesto, se fijará una audiencia para dentro del quinto día a
los efectos de producir la prueba concerniente
a la excepción.
La misma podrá consistir en cualquiera de
los medios probatorios admitidos por el ritual
para la dilucidación de las cuestiones de fondo,
pero cuando se haya opuesto excepción de litispendencia o cosa juzgada, será imprescindible la
presentación de los testimonios pertinentes o en
su defecto la solicitud de la remisión de los
otros expedientes "ad effectum videnti et probandi".
Con la reproducción de la totalidad de IM
pruebas referidas a la excepción, quedarán los
autos en estado de resolver, para lo cual se procederá a efectuar el sorteo pertinente, con el
objeto de que mediante voto individual y fundado, cada juez se expida al respecto de la cuestión planteada y resuelta la misma, en la forma
expuesta, corresponde la apertura a prueba de
las actuaciones, en lo atinente a la cuestión de
fondo y la prosecución de las actuaciones según
el curso habitual del proceso.
3. El juramento estimatorio. a) Concepto y
evolución histórica del juramento. La palabra
juramento proviene del latín, iuramentum y significa: "afirmación o negación de una cosa, poniendo por testigo a Dios, en sí mismo o en sus
criaturas."
Efectivamente, en la antigüedad se juraba invocando a los dioses, o poniéndolos como testigos de la veracidad de lo que se afirmaba. Su origen es esencialmente religioso y sólo luego de
un largo transcurso de tiempo, en el siglo XIX,
se lo regula como un acto civil.
En la vida jurídica de los romanos, tenía
enorme importancia y era utilizado, algunas veces, en el sacramentum, como afirmación del
compromiso de sometimiento al magistrado y
otras, como en el caso del proceso formulario,
a través del vadinomiun o promesa de comparecer en el juicio y ante el propio juez.
En el derecho germano existían dos pruebas
fundamentales, a saber: el juramento y el duelo,
pero la primera cayó en desuso durante la edad
media, en razón de que la Iglesia advirtió que se
abusaba de ella, afectándose, de tal manera, los
principios religiosos, ya que frecuentemente, el
contenido de estos juramentos, no reflejaba precisamente la verdad.
Sin embargo, la ausencia de este medio probatorio, hizo cundir el duelo, como forma de
dirimir las contientas y tal situación llevó al Papa Alejandro II a consagrar y reglamentar el juramento como prueba, en el ámbito del derecho
de la Iglesia (8).
También en su momento, las Leyes de Partidas, reglamentaron el juramento con gran detalle, distinguiendo el voluntario o necesario y el
judicial o extrajudicial (9).
Por su parte, la Ley Española de Enjuiciamiento Civil del año 1830, al igual que la de
1855, lo consagraron como una institución de
trascendencia y fueron al respecto, fuente de
(8) El Código de Derecho Canónico, en su Libro
IV, Capítulo VII, Título: "Del Juramento de las Partes", establece: "Cuando no hay más prueba semiplena
ni quedan ya otros adminículos de prueba y el Juez
impone o admite el juramento para suplir aquéllas, este juramento se llama supletorio" (Canon 1829).
Se trata, en el caso, de una prueba extraordinaria,
qu< «e considera que no debe ser usada, sino a falta de
otmu medios y nunca en la causa de mayor trascenden-
cia. La regulación de la institución llega en este cuerpo
lefftl, hasta el Canon 1836.
(9) Partida 3, Título XIII.
nuestro antiguo Código de Procedimiento Civil.
En la actualidad el juramento no se encuentra legislado en dicho Código, pero sí lo enuncia
el artículo 119 del Código Civil, cuando hace
referencia al modo de prueba de los contratos y
también el artículo 39 de la ley 7718, que regula el procedimiento laboral de la Provincia de
Buenos Aires.
b) Naturaleza jurídica y diferencias con la
confesión. Se ha afirmado con frecuencia que
la prueba posicional ha reemplazado al juramento y que, por tanto, ello ha llevado a la eliminación de esta institución de muchos cuerpos legales modernos. Empero, las diferencias entre
ambos son notorias, sobre todo, si tenemos en
cuenta que la confesión, cuando es judicial, versa sobre afirmaciones efectuadas por la contraparte y que en general resultan adversas a la pretensión del absolvente, mientras que el juramento tiene un contenido favorable y provechoso
para quien lo presta.
Puede señalarse también, que la confesión
puede desarrollarse fuera del proceso, en cuyo
caso resulta extrajudicial, mientras que el juramento se presta siempre en el ámbito de un litigio. Pero tal vez donde se observa la distinción
con más claridad es en el contenido de las distintas definiciones que los autores dan, cuando
se refieren al juramento. Las mismas, siempre
están referidas a la invocación de la divinidad,
provocando a la vez, una posibilidad y un temor
de castigo.
De tal manera, ha señalado al respecto Calamandrei: "Complicados entretelones psicológicos anidan también tras el juramento decisorio,
el cual, no sin razón, ha sido comparado a la
tortura, pues la parte invitada a prestarlo se
encuentra atenazada, como en una prensa por
la elección que le es propuesta, entre la derrota
y el perjurio. (10)
En realidad, lo que ambas instituciones, tanto el juramento como la confesión, tienen en
común, es su naturaleza jurídica, como medios
de prueba que son, significando para la parte
que los produce, no una obligación, como a veces se ha creído ver, sino una carga, en el sentido estricto procesal de la palabra, es decir, esa
suerte de riesgo de no probar lo necesario para
el andamiento de una pretensión.
Sin embargo, mientras la confesión permanece en el ámbito apartado de las presiones psíquicas del litigante, el juramento se encuentra
impregnado de una mayor carga psicológica y
emocional, aún cuando sea meramente estimatorio.
C) Clasificación. El juramento puede ser pro^batorio, promisorio o legal y el probatorio, a su
vez, puede ser decisorio o estimatorio.
(10) Fiero Calamanclrei: Derecho Procesa! Cítrft
T. 111;EJEA.
El juramento probatorio, en general, es un
medio de prueba, cuyo objeto es la acreditación
de un hecho en el curso de un proceso judicial
y se denomina probatorio-decisorio, cuando
consiste en la declaración jurada que reconoce
un derecho litigioso, pretendido por la contraria
y que para algunos autores es una verdadera
transacción. .Recibe, en cambio, el nombre de
probatorio-estimatorio, cuando su objeto es suplir la deficiencia e imposibilidad de prueba en
lo concerniente al monto reclamado judicialmente.
En cuanto al juramento legal, sólo se da excepcionalmente y se trata de aquél que se encuentra especialmente previsto por la ley.
Son ejemplos claros de las categorías dadas,
algunas conductas establecidas en nuestro ordenamiento legal. Así, el juramento de decir verdad que presta un testigo en forma previa a su
declaración, se encuentra en la categoría de los
que se demomínan promisorios, en cambio el
juramento previsto en el artículo 461 del Código Civil, cuando regula ia tutela,
es de los denoll
minados juramento legal. ( )
Finalmente, el artículo 39 de la iey 7718, faculta a la parte a prestar un juramento probatorio-estimatorio.
D) La carga de la prueba. El antecedente administrativo inmediato de la ley 7718 que reguia el derecho formal laboral en la Provincia de
Buenos Aires, es la ley 5178, que ya contempla
en su artículo 41 el juramento estimatorio (12).
Dicha norma fue transcripta en la ley 7600,
que no llegó verdaderamente a aplicarse y en la
actualidad, la encontramos incluida en la iey vigente en su artículo 39. (13)
Por tanto, en este momento, el tema se encuentra contemplado en la ley.
Esta norma jurídica ha consagrado como excepción excepcional ísima, la inversión de ¡a carga de la prueba, cuyo principio distributivo bá(11) El art. 461 del Código Civil expresa: "... Contra el tutor que no dé verdadera cuenta de su administración, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el
menor que estuvo a su cargo tendrá el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado en ia suma jurada, si ella pareciere
a¡ juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podrán producir". Esta norma reconoce como antecedente el art. 423 del Código de Chile.
(12) La iey 5178 fue modificada por la ley 5532 y
5764; Decreto Ley N° 5717 y Ley 6653 y publicada
en el Boletín Oficial.el 21 de diciembre de 1947. Su
artículo 41, expresa: "Cuando en virtud de una norma
de trabajo exista la obligación de llevar libros, registros
o planillas especiales y a requerimiento judicial no se
los exhiba o resulte que no reúnen las exigencias lega-
sico surge deí artículo 375 del CPCC
En síntesis, que aquél que alega una determinada circunstancia fáctica, debe probarla ineludiblemente y tal principio funciona de manera
genérica, quedando a disposición del litigante,
los medios de prueba que la ley permite, a los
efectos de que el Juzgador pueda conocer la
verdad objetiva.
Al respecto se ha señalado que en esta materia, es donde tienen importante aplicación las
nociones del hecho afirmado, aceptado y discutido o controvertido o simplemente negativo,
de notoriedad, de negaciones de hechos imposibles, lo mismo que la determinación de si las
normas jurídicas nacionales o extranjeras consuetudinarias deben probarse.
La regla es simple y no presenta problemas
y en cada proceso debe probarse todo aquello
que forma parte del presupuesto fáctico para
la aplicación de las normas jurídicas, que no esté eximido de prueba por ley. (15)
Consiguientemente, debe concluirse, que no
se discute que las partes tienen la carga de soportar la prueba de sus afirmaciones o en caso
contrario, soportar las consecuencias de omitir
el imperativo de su propio interés.
El actor tiene la carga de probar los hechos
constituidos del derecho que invoca y el demandado, los extíntivos, impeditivos o modificativos que opone a aquéllos, (i 6 )
E) La excepción del art. 39 de la ley 7718.
Según lo expuesto, el principio general de distribución de ¡a carga de la prueba, que se encuentra plasmado en el Código de Procedimientos, reconoce una excepción, en el art. 39 del
ritual laboral bonaerense, ya que, según este último, cuando se controvierta el monto o el cobro de remuneraciones en dinero o en especie,
la prueba contraria a la reclamación corresponderá al empleador.
Esta inversión de la actividad probatoria, no
sólo se encuentra enmarcada por ciertos límites
lógicos, sino que sólo es concebible, en el ámbito de un ordenamiento que naciera con vocación tuitiva y de mantenimiento de equilibrio
entre las partes.
Sin embargo, dicha inversión, sólo opera
cuando se discute el monto de la remuneración
o el cobto de la misma y no cuando se trata de
(14) Allí se expresa: "Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez-o tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupues-
les y reglamentarias, incumbirá a! empleador la prueba
to de hecho de la norma o normas que invocare como
contraria sí el trabajador o sus derechohabientes prestan declaración jurada sobre los hechos que debieron
consignarse en los mismos.
En los casos en que se controvierta el monto o el
cobro de los salarios, sueldos u otras formas de remuneración en dinero o en especies, la prueba contraria a
la reclamación, corresponderá a ia parte patronal".
(13) Bajo el títuio de "Falta de Libros y Registros",
ia disposición se consignaba en el artículo 36 de dicho
cuerpo legal.
I. La Plata; causa B-1677 suma. 23261; Cám. 2 Sala II,
fundamento de su pretensión, defensa o excepción."
(15) Teoría General de la Prueba Judíela!: Devis
Echandia: Edición 1976: T. 1, pág. 188.
(16) SCBA; Ac. y S.; 1964-11!, p. 66, 957; 1967,
V 1 p, 305 DJBA 74 p. 61 V 81 p. 309; Cam. 2, Sala
La Plata, DJBA, V 55 p. 267; Cám. 2, Sala III, La Pla-
ta; DJBA, V 50, p. 169; JA 1970, sección reseñas, pág.
524 núm. 99 y 100 Cám. 2 Apel Mercedes, 18-2-71,
causa 9576 y muchas más.
la demostración de! hecho mismo que constituye su causa jurídica; razón por la cual, debe requerirse la previa demostración de la realidad,
por parte del reclamante. (17)
Consecuentemente, no procede hacer la excepción, si lo que se discute no es ni el monto
de las remuneraciones o el cobro de ias mismas,
sino tan sólo la categoría en !a que se habría
desempeñado el dependiente, (18) o a la remuneración de trabajo extraordinario (19), casos
en los cuales, no resulta de aplicación este arí.
39, quedando apartado, siempre que se trate de
la demostración del hecho básico o constitutivo
del derecho. En tales situaciones, se requiere la
demostración de la realidad de aquél, por parte
del reclameante (20).
Lo expuesto, es coherente, con lo resuelto
permanentemente al respecto, por el más alto
Tribunal de la Provincia de Buenos Aires, que
ha mantenido, a través del tiempo, una doctrina acorde con la naturaleza jurídica de la institución y con el objetivo del derecho laboral, de
manera tal que se ha conceido el juramento de
la ley 7718, como un elemento coadyuvante para el aspecto probatorio de la cuantía de las remuneraciones y de su percepción por parte de
los acreedores de las mismas, pero nunca como
base para substituir la carga de la prueba de la
existencia del contrato de trabajo mismo.
Ello puede llegar a acreditarse, en cambio,
utilizando todo 21elemento probatorio del que
pueda servirse. ( )
Tampoco puede pretenderse el juramento,
para acreditar ninguna otra circunstancia del
contrato de trabajo, que no sea la que expresamente contempla el ritual. Por consiguiente,
su aplicación más frecuente se observa cuando
el empleador manifiesta directamente en las actuaciones que no posee libros y/o registraciones
contables o cuando el experto contable informa
al Tribunal, que no ha podido producir el informe encomendado, porque no le han sido exhibidos tales elementos. Finalmente, una tercera posibilidad se presenta, cuando la peritación contable, carece de toda indicación sobre los elementos de juicio que el perito tuvo a Ift vista y
que la fundamentan y en tal supuesto, se ha
considerado, que el Tribunal del Trabajo no incurre en absurdo o arbitraria valoración — enjuiciada su facultad de apreciar en conciencia el
sentido y valor de la prueba— al tenería por insuficiente para suplir las constancias de los H(17) SCBA L.25.344, "Bengarzone, Francisco Vicente c/Pieronski, Juan Enrique a/despido"; 9-X-79,
DJJ, pág. 26,
(18) SCBA, L.25344, "Bangarzoae, Francisco Vicente c/Pierunski s/despido", 9, x, 79, DJJ, pág. 28.
(19) SCBA; L. 635, "Perotti, José A. e/Kmpresa
Rosas S,A. s/horas extras, vacaciones, etc.", 4-III-80,
DJJ., pág. 14.
(20) SCBA, L 28.538, 30-IV-81.
(21) SCBA, jumo, 5 de 1970, "Maasüla, Rosa Elvira c/Beüanski, Nicolás."
bros o planillas que
por ley correspondía llevar
a la demandada. (22).
Por otra parte, hay que tener en cuenta también, que no siempre la carencia de libros y registraciones, su falta de exhibición o la ausencia
de las condiciones legales de la peritación conta-
ble, autorizan a los jueces, para fundamentar una
condena o su monto en el art. 39 de la ley 7718.
El Juzgador habrá de tener en cuenta, asimismo, la inexistencia de otras pruebas en contra
de las pretensiones del reclamante, requisito
que resulta insoslayable a los efectos de no caer
en una posible arbitrariedad.
En cuanto a la idoneidad del. juramento, prestado el mismo, su apreciación es, según lo expresado reiteradamente por la Casación,
materia
reservada a los jueces de grado (23).
Tal conclusión es-lógica, si se tiene en cuenta
que el límite primordial para la aplicación de la
norma, está dado por la razonabilidad, no perdiéndose de vista que se trata de una presunción
iuris tantum, que debe ser apreciada por el Juez
en el marco conceptual de la apreciación en
conciencia y dentro del contexto de la ley 7718
en su totalidad.
Desde otro punto de vista, se ha discutido el
momento procesal en el cual el juramento debe
ser prestado. Frecuentemente se observa que
algunos profesionales lo incluyen en el texto de
sus demandas, sin que parezca éste el método
correcto, ya que el derecho a prestar juramento,
nace cuando el empleador pierde su posibilidad
de exhibir sus libros o registraciones y esa es, a
nuestro criterio, la estancia procesal oportuna,
que por otra parte, subsiste hasta el alegato, en
el cual, en muchas ocasiones y a! hacer mérito
de prueba producida, se solicita al Tribunal, que
deje constancia en acta de la formulación de dicho juramento.
Es, sin duda, la última posibilidad que tiene
la legitimada activa, de solicitar la aplicación de
la norma, ya que luego se producirá el pase de
los autos a veredicto y sentencia, en razón de lo
establecido por el artículo 44 de la misma ley
formal. ( 24 )
<22) Trib. N 4 Morón, julio 20 de 1979, "Cocuzzo,
Víctor Antonio e/Danubio S.A."
<23) SCBA, junio 12 de 1979, "Tonetti, Rubén F.
c/Daxgelmar. S.A.I.F. y A.", L. 29.538, del 30-VI-81,
L 20,788, "Ferreyra, José" M. c/Pitanigllo, Jorge L. t)
Fondo de Desempleo; 21-IV-81, L. 30.393 del 6-X81, etc..
(24) El día y la hora fijados para la vista de 5a causa se declara abierto el acto con ias partes Que concurren. Las personas citadas no estarán obligadas a aguardar más de media hora, siempre que el Tribunal no esté en audiencia, pudiendo retirarse después de dejar
constancia de su oportuna presencia, sí vencido dicho
plazo de espera la vista no ha dado aún comienzo.
Durante la vista de ia causa se observarán las siguientes reglas: a) Se dará lectura a las actuaciones de
prueba ptodueidas antes da la audiencia, si alguna de
las partes 5o pidiere, b) A continuación el Tribunal recibirá directamente las otras pruebas. Las partes, io>
testigos y Jos peritos, en su caso, serán interrogados
pos" el Tribuna!, sin perjuicio ¿Se l
4) La audiencia de vista de ¡a causa, a) Fija-
ción de kt audiencia. Contestado el segundo
traslado y siempre que hubiesen sido resueltas
las excepciones y la cuestión no fuere de puro
derecho, el Presidente del Tribunal proveerá lo
que corresponda con respecto a las pruebas ofrecidas y fijará audiencia para dentro de treinta
días a fin de, que, en la vista de la causa, se reciban la de confesión, la de testigos y los informes de los peritos.
. Vale decir que la responsabilidad de la fijación de la vista de !a causa y consecuentemente el ritmo de las audiencias del Tribunal, depende pura y exclusivamente del presidente,
con prescindencia de los otros integrantes del
cuerpo, que se ocuparán del tema recién cuando
el sistema rotativo de presidencia íes imponga
ese carácter.
El tema reviste gran importancia porque el
número de audiencias diarias que se fijen mascará la celeridad con que los expedientes llegan
a sentencia; ello sin que se cuente, aunque importa, el número de conciliaciones, que por
otro lado y corno otra forma, puede también
significar la culminación del proceso.
b) Desarrollo. I) Comienzo y lectura de las
actuaciones. El día y la hora fijados para la vista
de la causa se declara abierto el acto con las partes que concurren. Las personas citadas no estarán obligadas a aguardar má<s de ¡medie hora,
siempre que el Tribunal no esté en audiencia,
pudiendo retirarse después de dejar constancia
de .su oportuna presencia, si vencido dicho plazo de espera, la vista no ha comenzado aún.
La ley establece que si alguna parte lo requiere se procederá a dar lectura a Las actuaciones de prueba producidas antes de Is audiencia.
Esta facultad es rara vez usada por los letrados, al igual que la que otorga el derecho a solicitar que se deje constancia de alguna circunstancia especial en el acta de ¡a audiencia y que
emerge del artículo 46 de la ley.
Sin embargo creemos que un uso más frecuente de lates facultades, por parte de los
abogados, enriquecería el trámite del proceso.
Como consecuencia de1 ¡o dicho, es habitual
tildones que pueden proponer las primeras, e) Luego
M concederá la palabra ai representante del Ministerio
Publico, si tuviere intervención, y a las partes, por su
orden, para que se expidan sobre el mérito de las pruebas. Cada parte dispondrá de treinta minutos para su
alegato. Ese tiempo podrá ser ampliado por el Tribunal, d) Acto seguido el Tribunal pasará a deliberar para
¿«pedirse sobre los hechos, y planteadas tas cuestiones
que consieere pertinentes, dictará el vereiiicto. Los juera» votarán en e! orden que establezca el sorteo que
debe practicarse al efecto, e) El Tribunal se pronunciará sobre los hechos, en «J. mismo acto, apreciando en
conciencia la prueba rendida coa indicación individualizada de ios elementos de juicio raeritukdos, y dictará
seriteacia dentro de los diez días. Pala fijar la» cantidades que s* adeuden, podrá prescindir de lo redamado
por ¡as partes, f > Las resoluciones del Tribunal serán
pronunciadas por mayoría de votas de su-i miembros.
que la audiencia dé comienzo con la recepción
cié otras pruebas.
Durante la producción de las mismas, el debate deberá ser dirigido por el- presidente del
Tribunal, quien previa consulta en los casos que
así lo requieren, del vicepresidente y del vocal
del cuerpo, concederá la palabra a los representantes de las partes.
Estas limitarán su intervención al contralor
de la prueba y a solicitar se les permita hacer Jas
observaciones necesarias.
Sin embargo la ley aclara que esta última facultad, podrá ser limitada cuando se adviertan
interrupciones manifiestamente improcedentes
o propósito de obstrucción.
En el desarrollo de ia audiencia de la vista,
los jueces, asistidos por Secretaría, deben aprovechar la presencia de las partes en e! acto para
hacer efectiva la inmediación, que es una nota
esencial del proceso ora! a los efectos del esclarecimiento de los hechos.
El diálogo de los litigantes, el contacto directo con ellos, sirve para aclarar ¡os puntos dudosos de la causa y para aislar las cuestiones verdaderamente relevantes. Se llegará así a la impresión más genuina sobre los hechos. (Conf.
Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. 1, pág. 384, Bs. As., 1973).
II. Absolución deposiciones. La primera
prueba a recepcionar por el Tribunal es la de
absolución de posiciones (art. 34 de la ley
7718).
A tales fines las partes deben haber acompañado el pliego respectivo con el ofrecimiento de
su prueba y el absolvente haber sido citado por
el Tribuna! en la forma prevista por el arí. 16
inc. "f" y con anticipación no menor de dos
días hábiles, bajo apercibimiento de tenerlo por
confeso ai no comparece sin justa causa,
En el caso de que se trate de personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, deberá
indicarse ía persona que absolverá posiciones
ai contestarse la demanda y a tal fin, podrá elegirse un representante jefe o empleado de jerarquía.
Claro está que quienes están llamados naturalmente a representar a las sociedades son sus
presidentes, pero es frecuente que se haga uso
de esta facultad do reemplazo que concede el
ritual. Por cierto que si no se hace el ofrecimiento en el responde sólo el presidente podrá
representar en dicho acto a la persona jurídica.
En primer" lugar corresponde que el Presidente del Tribunal, previas-las prevenciones del
teso que se hacen conocer al absolvente, le lea
cada una de las posiciones y anote las respuestas al igual que lo hacen ios restantes miembros
del cuerpo.
La declaración efectuada en la audiencia, para ser tal, debe ser: a) efectuada por quien es
parte, b) ser personal, a menos que exista auto-
rización legal o convencional para hacer a nombre de otro, c) tener por objeto hechos, d) ser
hechos favorables a la parte contraria (Conf.
Echandía Hernando, Teoría General de la Prueba, Es. As., 1981).
A lo dicho debe agregarse, que no obstante
la existencia del püego, el Tribunal mantiene el
derecho de interrogar libremente sobre la base
de !o establecido en el art. 44 inc. b) de la ley
citada.
El libre interrogatorio de los litigantes, resulta de vital importancia en este tipo de contiendas, ricas en hechos controvertidos y que enfrentan a contendores que generalmente mantienen un serio desnivel cultural y económico.
Por otra parte y con el objeto de asegurar
el derecho de defensa y demás garantías constitucionales, es frecuente que el Tribunal deba
ser no sólo claro, sencillo y preciso en su interrogatorio, sino además intérprete de los relatos
efectuados por las partes.
III. Prueba de testigos. Cada parte puede citar hasta cinco testigos, salvo que por la naturaleza de la causa o las cuestiones a decidir exija
un número mayor, lo que evaluará e! Tribunal.
Así lo indica el art. 35, que conjuntamente
con el 36 legisla sobre la materia.
Concluida la recepción de la prueba posicional corresponde entonces proceder ai interrogatorio de los testigos por su orden.
A tal fin ías partes pueden proponer los interrogatorios que estimen convenientes, pero lo
frecuente es que el Tribunal interrogue de oficio, para lo cual es necesario que cada uno de
sus integrantes tenga un total conocimiento
del tema en cuestión, de manera tal que se tienda a! esclarecimiento de los hechos controvertidos y oportunamente alegados por las partes y
que conduzcan al fallo debido.
Finalizado el interrogatorio efectuado por
los miembros del Tribunal, por su turno, el
presidente se dirigirá a cada una de las partes,
las que podrán proponer las preguntas del caso
que siempre serán canalizadas por intermedio
de quien preside la audiencia.
A tales efectos y a fin de cumplir con este
tipo de procedimiento plasmado en la ley, resulta fundamental que en un solo acto declaren
todos los testigos de que intente valerse cada
parte, como así también que en forma previa
se hayan rendido todas las pruebas escritas, como pueden ser los informes, pericias médicas,
contables, etc., sobre las que ya nos extenderemos.
El sentido de So expuesto es que en el momento de los interrogatorios el Tribunal cuente
con el máximo de ios elementos de juicio a su
alcance v que se respete ei principio de la concentración de las pruebas, pilar indispensable
de! proceso oral.
IV. Informes Periciales. La designación de
ios Peritos está prevista en el art. 37 de la ley
ritual y los expertos de desinsacularán de las
listas preparadas al efecto por el Tribunal más
antiguo de cada jurisdicción y que luego son
definitivamente convalidadas por el Tribunal
Superior.
En ías contiendas laborales los peritos contadores son los de más frecuente designación,
a fin de determinar la procedencia de los redamos, según las constancias de los libros y
registros de la empresa.
En cuanto a los dictámenes médicos, casi imprescindibles en los juicios sobre enfermedades
y accidentes, son elaborados por los integrantes
de las Oficinas de Asesoría Pericial que cuenta
con sus médicos laboralistas, cuerpo que funciona a tales efectos en cada jurisdicción.
Ellos son los encargados de indicar la fecha
en que revisarán al paciente, a quien el Tribunal
le requiere vaya munido de todos los elementos
que obren en su poder (radiografías, análisis,
certificados médicos, etc.), todo ello permitirá
al médico complementar su informe; si lo considerare éste conveniente lo derivará para nuevos
estudios a los centros adecuados y en lo posible
cercanos a su domicilio; de todo ello obran en
autos las respectivas constancias, sobre las cuales las partes ejercen el contralor.
Es común la asistencia de peritos calígrafos
ante dudas sobre la validez de la documentación
o su falta de reconocimiento, como así también
la de ingenieros mecánicos, industriales, higienistas, etc., cuyos dictámenes son de vital importancia por la inapreciable ayuda que prestan
al juzgador, en razón de sus conocimientos técnicos.
Los mencionados, no obstan a la designación
de los de otros ramos o profesiones, de acuerdo
a las peculiaridades del litigio en cuestión.
T.-os peritos deben presentar sus informes en
ei plazo prudencial que les ha sido otorgado, y
corresponde su remoción o reemplazo cuando
no lo hicieren o no contestaran en término las
impugnaciones de las partes; deben asistir asimismo a la vista de causa si se Sos citara a dar
explicaciones.
Sus derechos y obligaciones están regidos
por los arte'. 37, 37 bis y 38 de la ley 7718 y
Acordadas N° 1888/79 y 1962/81 de la Suprema Corte de Buenos Aires.
En las citadas disposiciones y con la súpleteriedad de¡ Código de Procedimiento, está contemplado todo lo relativo ai desempeño de su
función.
V. Libros y registros. Con relación a la obligación de llevar libros de los accionados regida
por ia ley de fondo, vale la pena consignar el juramento estimatorio previsto en eS art. 39, que
puede prestar el accionante, en el caso de que
su contraparte no cumpliera con, aquel requisito.,
Dada esta situación, se produce la inversión
de la carga de la prueba ya que "incumbirá ai
empleador la prueba contraria si el trabajador
o sus derechos habientes, prestare la declaración
jurada sobre los hechos que debieran consignarse en los mismos." —parte final del texto legal
mencionado.
Es decir que estamos ante una clara excepción a lo dispuesto por el art. 375 del CPCC
de aplicación supletoria al resto de la prueba
como ya queda dicho; con ello se busca la igualdad en el proceso, ante la ya comentada desigualdad de las partes.
Por supuesto que el Juez luego lo valorará
según todas las pruebas con que cuente, a fin de
desentrañar la verdad de la relación laboral. Es
interesante destacar que si el auxiliar de Justicia, es decir el perito contador, se ve dificultado
en su labor, por ejemplo ante la negativa de entrega de los libros por parte de la accionada lo
debe hacer saber al Tribunal, y éste requerirá
se lleven las registraciones ante sus estrados, bajo apercibimiento del citado artículo, y de merituarse todo ello en el momento de dictarse
Veredicto y Sentencia.
VI. Agregación de expedientes. Cuando los
expedientes administrativos o judiciales sean
ofrecidos como prueba, comienza diciendo el
art. 40, los mismos deben ser individualizados;
hace luego la siguiente distinción; si se están
tramitando deberán determinarse las piezas
necesarias y se sacará testimonio, y si se trata
de expedientes terminados podrá solicitarse
!a remisión de los mismos.
Si fuera menester requerir un documento
obrante en expediente en trámite se solicitarán
por el plazo que permita cumplimentar la prueba dejando constancia en autos; y finalmente
dice el artículo que si se trata de cuestión de carácter prejudicial se debe aguardar su terminación.
En la práctica es muy frecuente ver que al
principal se le ha agregado por cuerda floja el
expediente administrativo, donde previamente
se ha ventilado el caso y que resulta ser un valioso aporte para dilucidar la cuestión.
VIL Informes. En cuanto a la prueba informativa debe haberse producido antes de la celebración de la vista, como queda dicho, caso
contrario si la demora le fuera imputable a los
litigantes, el Tribunal por sí o a pedido de parte
le dará por decaído el derecho a producirlo en
lo sucesivo (art. 41).
El art. 42 se refiere a un informe especial
que podrá requerir el presidente del Tribunal a
la autoridad administrativa —es autoridad de
aplicación el Ministerio de Trabajo—, para saber
si el empleador y la víctima han dado cumplimiento a los "reglamentos vigentes sobre prevención de accidentes y enfermedad profesional."
No es frecuente el uso de estas facultades, ya
que son suplidas en la generalidad de los casos
por prueba pericial preferentemente o testimonial, confesional o reconocimiento del lugar de
trabajo,
VIII. Reconocimiento judicial. Finalmente el
art. 43 prevé la inspección o reconocimiento judicial, medida que puede ser pedida por las partes, pero que resulta facultativa del Tribunal;
el mismo puede concurrir al lugar constituyéndose con todos los miembros, encomendarla a
alguno de ellos o al Secretario, y aún si fuere sitio muy distante solicitar al órgano judicial más
cercano realice la diligencia.
A la inspección pueden asistir las partes y
en determinadas ocasiones puede ser necesaria
la asistencia del técnico, por ejemplo el perito
ingeniero designado en autos, para mostrar el
funcionamiento de una máquina, su peligrosidad, si existiera, su vetustez, si la hubiera, etc.,
todo ello en el preciso lugar donde se ha producido el accidente, en su caso todo ello de vital
importancia para clarificar los hechos acaecidos.
Es cierto que del relato de lo sucedido; de la
declaración de los testigos; de los informes; de
la propia declaración de las partes, puede surgir
claramente lo acontecido, pero hay casos y circunstancias en los cuales, la total comprensión
de los hechos se da a través de esta prueba, de
ahí su trascendencia.
El artículo indica en su tramo final que del
reconocimiento que se ha llevado a cabo debe
labrarse acta, la cual obrará en el expediente.
No obstante la claridad del art. 43, es interesante consignar lo decidido por el más Alto
Tribunal Provincial en autos: Ade c/Irgaquim
S.A., con fecha 7/VI/77 y publicado en Reseña de 1977 - Jurisprudencia de la SCJBA, Primer Semestre: "Para que el Tribunal laboral se
suponga integrado, en una palabra, que sea un
Tribunal, es imprescindible la presencia de tres
magistrados. Por sobre todo si se trata de la
realización de actos capitales de procedimiento
como la vista de causa, el veredicto y la sentencia, y asimismo, la inspección judicial para mejor proveer.
En este terreno es indispensable el carácter
de orden público que reviste la cuestión, por
estar referida a leyes atributivas de jurisdicción y a su ejercicio, que no pueden legítimamente, dejar de ser observadas por los Jueces,
ni siquiera con el consentimiento expreso o tácito de las partes. Es decir que, producida tal
inobservancia, la nulidad es su resultado ineludible.
Es evidente la colisión entre la norma legal y
lo decidido por la Corte de la Provincia, de todos modos no se puede discutir la primacía de
la ley cuando esta es clara y precisa.
Alegatos. Retornando a la vista de la causa,
hecha esta revisión de la prueba, corresponde,
producida ésta en su totalidad, conceder la
palabra ai Representante del Ministerio Públi-
de trabajo, consumo, etc., de Larata Ltda.",
co, si tuviera intervención, y a las partes, por su
orden, para que se expidan sobre el mérito de la
prueba. A tal fin cada uno de ellos contará con
SCBA, 5/IV/77).
Ei mismo Tribuna! se ha expedido también
en el sentido de que deben votar en cada
treinta minutos, plazo que podrá ser ampliado
de considerarse necesario.
Se trata del alegato de bien probado, que según el diccionario de la Real Academia Española (Decimonovena edición) es el escrito, llamado ahora de conclusiones en el cual, con el
resultado de las probanzas, mantenían los litigantes sus pretensiones al terminar la instancia;
y ta¡ es en la actualidad, también la interpretación de! alegato. En él cada parte, hará mérito
de la prueba producida con el objeto de llevar
al ánimo de los magistrados la razón de sus reclamos.
En este tipo de procedimiento la pieza oratoria convincente y clara resulta de gran valor,
puesto que los jueces procederán, por imperio
legal, a apreciar en su conciencia la prueba rendida (art. 44. inc. "e" de la ley 7718).
El veredicto. Reza el ritual que concluido el
alegato: "el Tribunal pasará a deliberar para
expedirse sobre los hechos y planteadas las
cuestiones que considere pertinente, dictará el
Veredicto. Los jueces votarán en e! orden que
establece el sorteo que debe practicarse al efecto".
El veredicto es la puesta por escrito, por parte de los jueces de la apreciación de las pruebas.
A tal fin, resulta necesario, que en cada conclusión los magistrados indiquen el o los elementos de juicio que le llevaron al convencimiento que expresa. Corresponde por tanto citar la declaración de un testigo dando su nombre y apellido; citar ia pericia de la cual emerge
un grado de incapacidad; referirse a un informe
en el cual se acredita la recepción de un telegrama, etc.
En síntesis, apreciar la prueba p«s un hecho
tan importante, que debe plasmarse claramente
e indicando la fuente de la que emerge la convicción. (Conf. Baños, Heríberto Amílcar, La
apreciación de la prueba en el proceso oral, Bs.
As., 1954, pág. 115).
Los Jueces que votan en el veredicto, habrán
de tener a su cargo el dictado de la Sentencia de
manera integral e invariable. Así lo ha resuelto
reiteradamente ¡a SCBA, cuando expresó que
eran nulos los pronunciamientos dictados por
otros jueces, en atención a que Veredicto y
Sentencia forman un todo.
Al respecto: "la estructura del procedimiento señala dos etapas de un mismo acto, en el
cual el Veredicto es inseparable de la Sentencia, atendiendo el primero a establecer los hechos reconstruyendo la circunstancia del caso,
mientras que la Sentencia atiende al derecho
aplicable. (Ac. 22671, "Piccolo e/Cooperativa
pronunciamiento los tres integrantes del Tribunal del Trabajo correspondiente, debiendo
haber estado los tres en el acto de la audiencia
de ¡a vista de causa.
Es decir que el más Alto Tribunal de la Provincia ha expresado a través de sus fallos, la
necesidad de que cada Tribunal esté siempre
integrado por todos sus miembros, bajo pena
de nulidad que pudieran celebrarse por dos de
sus miembros, tal como solía hacerse en otras
épocas.
Es, a nuestro entender, una solución justa,
puesto que una votación de dos jueces corre el
riesgo de dos opiniones encontradas, frente a lo
cual no habría un tercer juez que volcara el resultado en uno u otro sentido.
La Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho:
"En el sistema procesal laboral de la provincia
de Buenos Aires la instancia única supone indefectiblemente la colegialidad, y no hay colegialidad sin la presencia y concurrencia de tres jueces en el tribunal. (Ác. 23524 "Roldan e/Atalaya S.R.L.", 13/IV/77). En igual sentido, Ac.
24024 del 7/V/77 Ac. 23629 del 28/VI/77
Ac. 23524 del 13/IV/77; Ac. 23540 de! 13/IV/
77, etc.
La Sentencia. El Tribunal deberá dictar Sentencia dentro de los diez días (art. 44, inc. e) de
la ley).
Es casi obvio señalar que tratándose de un
plazo legal, corresponde computar ci mismo sobre la base de lo establecido al respecto en el
Código de Procedimiento en el sentido de que
se trata de días hábiles.
La Sentencia debe confeccionarse sobre la
base que de ios hechos se hiciere en el Veredicto mediante la apreciación de ia prueba en conciencia.
La fórmula de apreciación en conciencia no
es, como lo señala Baños en ¡a obra citrada "utsupra", pág. 144, un régimen valorativo de libérrima convicción.
El Juez no podrá apoyar sus decisiones en
una intuición o basarse en hechos que no estén
probados en los autos.
Sin embargo, la ley formal le confiere a los
magistrados de la Provincia de Buenos Aires una
seria libertad en la apreciación de las pruebas
producidas, de manera tal que quede alejado de
las tachas, de los sistemas tarifados, de las necesarias reglas explícitas de la sana crítica y resulta autónomo y soberano en su apreciación, de
forma, que se agiganta su responsabilidad, la
que se levanta sobre su convencimiento íntimo.
Lo importante es que fallar de tal manera,
no significa desconocer la lógica, ni las reglas de
la experiencia, ni las leyes naturales, sino la va-
loración crítica, personal de acuerdo con estas
normas obvias e implícitas en todo razonamiento humano (Conf. Echandía Hernando, Teoría
General de ¡a Prueba Judicial, Bs, As., 1981,
pág. 99).
En este tipo de proceso, el contenido de ia
decisión judicial., al que se llegará por ia mayoría de los votos de sus miembros, (art. 44, inc.
f) de la ley); no se halla asentado exclusivamente en una operación intelectual, sino que ésta,
que por cierto no puede ser descartada, deberá
en el caso, ir acompañada por un estado de ánimo; por una conciencia actualizada e íntima a
la que se llega a través de la inmediación,
Este principio angular del proceso oral, le
permite al Juez una mejor apreciación no sólo
por el contacto directo con partes y testigos,
sino también porque lo sustrae de su función
habitual puramente receptiva, para convertirlo
como ya dijéramos en director del debate, lo
que traducido a la faz práctica, implica, interrogatorio propicio a las partes y testigos, pedidos
de informes que considere necesarios; reconocimiento de lugares, cosas o circunstancias relacionadas con ia causa.
En síntesis, consideramos, que pese a las reservas de algunos autores, no debe temerse a la
apreciación en conciencia de las pruebas en este
tipo de proceso, sobre todo porque el mismo se
encuentra edificado sobre e! principio de inmediación que convierte al Juez en protagonista
activo y objetivo del proceso que dirige.
A partir del caso "Fernández Arias, Elena"
("Faltos", 247448)'!;» Jurisprudencia de la Corte ha sido conteste en admitir la validez constitucional de órganos jurisdiccionales administrativos estables, as decir creados fuera de! marco
del Poder Judicial, siempre que, entre otras condiciones, la actividad de esos órganos se encuentre sometida a limitaciones que no es lícito
transgredir, especialmente ia que obliga a que
sus pronunciamientos queden sujetos a control
judicial posterior suficiente (doctrina de "Fallos", 247-846, 253485, 278-287 y muchos
otros. En el misino sentido, C.N.Cont.Adm.
Fed.Cap., Sala 1, "De la Fuente, Gabriel" del
28-12-79; Sala 4, "Fox Film de la Argentina
S.A." de! 26-12-80). En "Fallos" 205-17 y 245351, la Corte aclaró que control judicial suficiente significa:
a) reconocimiento a ios litigantes del derecho de interponer recursos ante los jueces ordinarios;
b) negación a los tribunales administrativos
de la potestad de dictar resoluciones finales en
cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, excepto en Sos supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa privándose voluntariamente de la judicial.
La consideración objetiva de la competencia
se refiere al ámbito jurídico dentro del cual el
juzgador ejerce la potestad jurisdiccional estatal; en tanto que, desde el punto de vista subjetivo, consiste en el conjunto de facultades acordadas al juzgador respecto de determinada categoría de asuntos para que ejerza tal potestad juPROCEDIMIENTOS ADUANEROS ESPE- risdiccional. Son ejemplos del primer punto de
CIALES*. I) Jurisdicción y competencia. Antes vista la asignación de asuntos efectuada por los
de efectuar el examen de los aludidos procedi- arte. 1018, 1019, 102Q, 1024, 1025, 1027,
mientos, nos referiremos al panorama general 1028, etc. del C.A.. Se refieren a las facultades
aludidas en la segunda consideración, entre ode la jurisdicción y competencia aduaneras.
El instituto de la competencia aplica en el tros, los arts. 915, 916, 1021, 1143 y 1159 del
campo procesal el principio de la división de C.A.
Cabe acotar que el art. 1023 del Código Atrabajo, con el propósito de garantizar una mayor especialización en los juzgadores y un equi- duanero dispone que a los fines de la Sección
tativo reparto de tareas. El poder jurisdiccional XIV (Procedimientos) el término "administra(iuris dictio, declarar el derecho) tiene por titu- dor" denota "al funcionario que resultare comlar al estado, y se ejerce en materia aduanera a petente para resolver en sede aduanera en ei
través de una pluralidad de órganos judiciales procedimiento de que se tratare o a quien lo
(jueces de primera instancia y cámaras federa- sustituyere por ausencia o impedimento conforles, nacionales en lo contencioso-administrativo me a las normas en vigor". Esta disposición es
así como en lo penal económico, y la Corte Su- de carácter práctico a fin de facilitar la mención
prema de Justicia de la Nación) y administra ti- del funcionario competente para resolver en senos. Constituyen ejemplos de éstos la Adminis- de aduanera el procedimiento de que se trate.
tración Nacional de Aduanas a través del admi- E» así que en el procedimiento por infracciones
nistrador cuyo concepto resulta del art. 1023 dentro del ámbito que otrora correspondiera a
del Código Aduanero, y el Tribunal Fiscal de la la jurisdicción de la Administración de ¡a AduaNación. Cabe agregar que, en ciertos casos, la na de la Capital, debe entenderse por adminisSecretaría de Hacienda tiene ciertas facultades trador al Jefe del Departamento Contencioso
jurisdiccionales (art. 52,69,104, etc. del C.A.). Capital o a quien legalmente lo sustituya, en virtud de Jo dispuesto por la ley 18.663; en las aduanas ubicadas en e! interior el vocablo admi« CATALINA GARCÍA VIZCAÍNO
Esquema de ¡as normas sobre "jurisdicción y competencia" contenidas en el capítulo 2°,
Título I, Sec. XIV del Código Aduanero.
Procedimientos
Liquidaciones
suplementarias de tributos
(arts. 792,793)
Impugnación (arts. 1053 y ss.)
Administrador de aduana-jurisInfracciones (arts. 1080 y ss.)
dicción de los hechos.
Ejecución en sede administraCompetencia originaria (art.
tiva (arts. 1122 y es.)
1018).
Administración Nacional de Aduanas (art. 23 inc. d), pudiéndose
delegar en aduanas, dependencias y funcionarios de ésta (art. 30).
Jefe de dependencia de la A.N.A. encargada de revisión de documentos cancelados (art. 1018).
Competencia originaria.
Acto impugnado
proveniente de la A.N.A.
Competencia originaria
Repetición de tributos
Facultad de avocación
Cuestiones de competencia.
lustrador alude obviamente al funcionario que
desempeña el cargo de administrador en tales
aduanas. En todos los casos del procedimiento
de repetición (arts. 1068 y ss.) la palabra administrador se refiere únicamente al Administrador Nacional de Aduanas el que es reemplazado
en los supuestos de vacancia, ausencia o impedimento por el Subadministrador Nacional (art.
29).
La avocación o facultad conferida al órgano
superior para entender y decidir en cuestiones
que se sustancian ante órganos inferiores se encuentra reconocida a favor del Administrador
Nacional de Aduanas en el art. 1021 con el al-
Administrador
Aduanas (arts.
1021 y 1022).
Nacional
de
1019, 1020,
cance del art. 23 inc. m), el cual atribuye a dicho funcionario el poder "avocarse en cualquier
tiempo al conocimiento y decisión de las causas
aduaneras de cualquier naturaleza, quedando a
este fin investida (la A.N.A.) de toda !a potestad jurisdiccional del órgano sustituido". Conforme al art. 3 de la ley nacional de procedimientos administrativos "la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario", a diferencia de la delegación o sustitución que deben estar expresamente autorizadas. El art. 30 del Código Aduanero
establece la indelegabilidad de la facultad de avocación.
Ejecución en sede judicial
(arts. 1125 y ss.)
Demandas contenciosas
(arts. 1175 y ss.) contra
resoluciones definitivas o
retardo en: repetición e
infracciones
Capital Federal: Jueces nacionales
en lo contencioso-administrativo.
Interior del país: jueces federales.
Competencia originaria
(art. 1024).
Causas por delitos
(art.1026)
sede judicial (art. 1026)
— jueces nacionales de Ira. instancia en lo penal-económico
— jueces federales del interior
(art. 1027)
penas privativas de libertad,
multa por los arts. 868 y 869,
pérdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y
prerrogativas (art. 876, ap. 1,
inc. d), inhabilit. especial para
ejercer el comercio (art. 876,
ap. 1, inc. e), inhabilit. especial
perpetua para desempeñarse
como miembro de fuerzas de
seguridad (art. 876, ap. 1 inc.
sonería jurídica, cancelación de
inscripción en Registro Público
de Comercio (art. 876, ap. 1
inc. i).
Sede administrativa
(art. 1026) administrador
de aduana —
jurisdicción de los hechos
Recursos de apelación contra resoluciones del administrador en procedimiento por delitos (salvo Capital Federal y partidos de Prov. de Buenos Aires mencionados
en el art. 1027, ap. 2).
Recursos de apelación contra resoluciones definitivas
de jueces en lo contene.-admimst. y jueces federales en
procedim, de repetición, infracciones y ejecución en sede judicial.
Recursos de apelación contra resoluciones dictadas por
el Tribunal Fiscal de la Nación en procedim. de impugnación, repetición y por infracciones.
comiso de mercadería (art. 876
ap. 1 inc. a) y de medio de
transporte y demás instrumentos para comisión del delito
(art. 876 ap. 1 inc. b), multa de
4 a 20 veces el valor en plaza
de la mercadería (art. 876, ap,
1 inc. c), inhabilitación especial
perpetua para desempeñarse
como funcionario o empleado
aduanero, miembro de la policía auxiliar aduanera, despachante de aduana, agente de
transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier
medio de transporte internacional y como apoderado o dependiente de cualquiera de estos
tres últimos (art. 876 ap. 1 inc.
f); inhabilitación especial para
actividades de importación o
de exportación (art. 876 ap. 1
inc. g).
Cámaras Federales
(arts. 1028 y 1029)
Recursos por retardo de justicia del Tribunal Fiscal de
3a Nación.
Recursos de apelación contra resoluciones dictadas por
el Tribunal Fiscal en amparo.
Recursos contra resoluciones de jueces federales de Ira.
instancia en causas por delitos del art. 1026 ine. a).
Recursos de apelación contra resoluciones deí administrador en procedimiento por delitos en Capital Federal
y partidos de Prov. de Buenos Aires mencionados en el
art. 102?, ap. 2).
Recursos contra resoluciones de jueces de Ira. instancia
en lo penal económico en causas por delitos del art.
1026 inc. a).
Si bien los arte. 1024 y 1028 establecen
montos para ocurrir al Poder Judicial, que son
actualizables anualmente, debe puntualizarse
que !a Corte Suprema de Justicia de la Nación
in re "Hádala, Adolfo D.", con fecha 1/3/83,
sostuvo que tal limitación al derecho de apelar
resulta contraria a la garantía del art. 18 de la
Const. Nacional, en cuanto impide el control
judicial de las sentencias dictadas por ¡as autoridades —en el caso, policiales— en materia contravencional.
El Código Aduanero mantiene e! doble juzgamiento {penal y aduanero) del delito de contrabando, teniendo su fuente en la ley 21.898.
Las Ordenanzas de Aduana disponían que
los jefes de aduanas o receptorías nacionales debían resolver administrativamente los casos de
Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal
Económico (arts. 1028 y 1029).
contrabando y ios de defraudación a la renta
(art. 1035). Al imponerse pena corporal por las
leyes 3050, 4933, 11.281, 12.964, se hizo menester la intervención judicial en tales delitos,
de modo que hasta !a reforma introducida por
e! deereto-ley 6660/63 en materia de contrabando coexistían dos jurisdicciones: la judicial
y la administrativa, encargadas de ios aspectos
represivos penal y fiscal, respectivamente. El
decreto-ley 6680/63 puso fin a esta situación:
atribuyó la instrucción de los sumarios de prevención en las causas por contrabando a la autoridad aduanera, Policía Federal, Prefectura
Nacional Marítima, Dirección Nacional de Gendarmería Nacional y policías provinciales, dentro de los límites de sus jurisdicciones, y e! conocimiento y resolución de dichas causas a los
tribunales en lo penal económico en la Capital
Federal y ciertos partidos de la Provincia de
Buenos Aires, y a los jueces federales en el interior del país,
La ley 19.044 estableció que la instrucción
sumarial de prevención en las causas por contrabando debía estar a cargo exclusivamente de la
aduana, a cuya disposición quedaban ías mercaderías detenidas; según el Mensaje con que se
elevara tal ley para su sanción ello tenía por
fundamento que la repartición aduanera constituía el "organismo que cuenta con competencia
técnica especializada y experiencia en sus dependencias y funcionarios en esta materia".
Con la ley 21.898 se reimplanta el anterior
sistema de doble jurisdicción con una característica distinte: las apelaciones contra las resoluciones de 1a aduana (que adquieren el valor de
sentencias de primera instancia) deben deducirse por ante las cámaras nacionales de apelación
en lo Penal Económico o en lo Federal, según
corresponda, a diferencia de! sistema que se
reimplantaba, habida cuente que en éste las apelaciones eran interpuestas ante los jueces federales de primera instancia. No se encuentra contemplada la unificación de las causas.
El Código Aduanero adopta la solución de
la ley 21.898, pero teniendo en cuenta —como
señala la Exposición de Motivos— que "no todos Sos casos de contrabando presentan una
complejidad tal que haga necesaria la intervención de personal altamente especializado en materia aduanera para la instrucción de las actuaciones de prevención" y que "mientras en las
inmediaciones de prácticamente todos ¡os pasos
fronterizos existen destacamentos de alguna de
las fuerzas de seguridad, el servicio aduanero en
cambio no cuenta con agentes propios en muchos de ellos", dispone que la instrucción del
sumario de prevención corresponde, "según la
autoridad que hubiere prevenido, al servicio aduanero o, dentro de sus respectivas jurisdicciones, a la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Nacional Aeronáutica o
.Policía Federal Argentina"; no obstante, se
mantiene la competencia exclusiva del servicio
aduanero en ios supuestos de los delitos previstos en el art. 864, incs, b); c) o e) —es decir, el
llamado "contrabando documentado8'—, su tentativa o en los arte. 868, 869 y 873, en virtud
de tratarse de casos que exigen la intervención
de funcionarios con conocimientos especializados en materia aduanera para la adecuada sust&neiacíóii de las aludidas actuaciones (ver al
respecto art, 1118 de! Código y su Exposición
de Moíños).
En relación al doble juzgamiento del delito,
expresa la referida Exposición de Motivos del
Código Aduanero que "no obstante tratarse de
un tema opinable, que incluso ha originado divergencias de criterio-en el seno de esta comi-
sión, teniendo en cuenta que constituye una
decisión política adoptada muy recientemente,
se ha proyectado el artículo 1026, que no inno-
va en la materia. Por otra parte, se ha considerado que resultaría apresurado eliminar el sistema
reiraplantado por la Sey 21.898 sin aguardar un
lapso que permita opinar sobre su funcionamiento, máxime cuando el régimen que se suplanta no ha demostrado su eficacia".
Este sistema dual ha sido objeto de severas
críticas. Así, por ejemplo, Fernández Laíanne
ha dicho que la solución legal "posibilita el pronunciamiento de resoluciones contradictorias,
absolutoria, una y condenatoria, la otra, violaría las garantías de la defensa en juicio e infringiría el principio institucional de la separación
de Jos poderes, conspirando contra la unidad de
tramitación y de decisión, inherente a todo proceso penal, que debe quedar reservada exclusivamente al conocimiento y decisión de los jueces de ía Nación, porque ellos representan ¡a
máxima garantía de observancia de los principios constitucionales básicos". Señala asimismo
que la celeridad no estaría tutelada por este sistema, aduciendo que la aduana también tropieza con dificultades para resolver los sumarios
por infracciones que a veces se prolongan durante años, y que el crédito fiscal está suficientemente garantizado con la tenencia de las mercaderías, objeto del presunto contrabando y
con las medidas administrativas de que se hacen
pasibles los eventuales infractores (Comentarios
al Código Aduanero —ley 22.415—, pág. 703,
Guía Práctica del Exportador e Importador
S.A.C.I., Buenos Aires, 1982),
Adviértase que en el sumario contencioso
aduanero, la aduana puede actuar como autoridad de prevención y como juez, dictando resoluciones que, adquieren el carácter de sentencias de primera instancia al poderse apelar directamente a la Cámara de Apelaciones, y que en
la causa judicial, a la facultad de prevención de
la aduana, se le puede sumar la de asumir el rol
de querellante (art. 23 inc. s), Código Aduanero). Si mediara simultaneidad en el dictado de
ios fallos en ambas actuaciones, ía discrepancia
que pudiera surgir entre ellos, quedaría en principio superada al resolver ia Cámara en definitiva en las dos causas, pero Í8 práctica enseña que
generalmente ios actuados judiciales preceden a
los aduaneros, lo cual se explica porque en la
primera etapa judicial se deben resolver libertades personales y ello acelera evidentemente ia
tramitación del, sumario (conf. Alfredo Ernesto
Abarca y Héctor G. Vidal Albarrácúi, La doble
jurisdicción en el delito de contrabando, La Ley
de! 17/5/85). Para evitar la posibilidad de sentencias contradictorias ía Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico "ha habilitado y dispuesto que los jueces de primera instancia comuniquen toda instauración de causa
por contrabando, el número de acta-secuestro,
nombre y apellido de ios imputados y resolución de la causa" (José Luis Lemos; Problemas
del delito de contrabando — La Ley 21.898,
Derecho Fiscal, XXXI-829).
Cabe destacar que por pronunciamiento de
la Corte Suprema del 10/3/83 recaído en la causa "De La Rosa Vallejos, Ramón s/art. 197 de
la ley de aduanas" se estableció concretamente
el alcance del art. 196 de la ley de aduana (t.o.
en 1962) según la reforma introducida por la
ley 21.898 el cual, a su vez, es reproducido parcialmente en el art. 1026 de! Código Aduanero.
Ramón de la Rosa Vallejos había sido procesado ante la Justicia en lo Penal Económico por
presunto delito de contrabando, proceso que
termina con auto de sobreseimiento definitivo
por no constituir delito el hecho investigado; la
aduana, sin embargo, en uso de las facultades
conferidas por el inc, 1° b) de! art. 196 de la citada ley de aduana lo condenó por tentativa de
contrabando y le aplicó las sanciones correspondientes. Apelada la resolución aduanera ante la
Cámara en lo Penal Económico, la Sala ni revoca la misma por entender que, al ser sobreseído definitivamente en sede judicial por no
constituir el hecho delito, se encontraba amparado por la garantía constitucional de la cosa
juzgada. A! recurrir la aduana en queja ante la
Corte, por entender que la ley 21.898 atribuye
independencia en el juzgamiento de las infracciones aduaneras que no dependen de las decisiones judiciales y, por ende, que no existía
cosa juzgada respecto del anterior fallo de la
Justicia en lo Penal Económico, el Alto Tribunal sostuvo que ante la sanción de la ley 21.898
"existen dos géneros de ilicitudes, agrupados en
las infracciones y los delitos aduaneros, y que
estos últimos —contrariamente a lo sostenido
por la apelante— no pueden ser considerados
al miaño tiempo delito e infracción basándose
en la distinción de las penas y sanciones que la
ley prevé para ios mismos. Ello se desprende del
propio texto de la ley, que para la aplicación de
las penas y sanciones por contrabando se remite
a una única conducta típica . . . De tal manera,
las sanciones del artículo en examen son accesorias de la privativa de libertad, y en cbnsecueni da dependientes de la existencia de aquélla".
En el considerando 12 del referido fallo, puntualiza la Corte que "la atribución de competencia a la Administración Nacional de Aduanas
para la aplicación de las sanciones de comiso,
multa e inhabilitación ... no responde a su jurisdicción en cuestiones de infracciones aduane,ras, sino a su facultad administrativa de imponer ciertas consecuencias accesorias de la condena penal". Con su posterior integración ¡a
Corte Suprema ha mantenido esa doctrina in re
"Ventura Mar del Plata S.A.C.I.F. y M." en sentencia de! 7/6/84 (El Derecho del 24/8/84).
Con ello la Corte Suprema ha resuelto las
graves consecuencias procesales & que se hizo referencia más arriba, ya que instruido el pertinente sumario y elevado a la aduana y a la Judicatura, ésta es la que lleva el proceso adelante
hasta culminar con el sobreseimiento o la condena, en tanto que la aduana debe esperar tal
resolución a efectos de que en el supuesto de
condena pueda aplicar las penas accesorias.
No obstante la doctrina de la Corte Suprema
precedentemente expuesta, existen ciertos supuestos no comprendidos que se pueden plantear, vgr:
1) el juez dicta auto de sobreseimiento provisional encontrándose el sumario aduanero sin
instruir o en trámite, hipótesis en la que parecería que la aduana debiera suspender e! pronunciamiento por el término de la prescripción
de la acción penal del delito investigado, a
efectos de que el sobreseimiento se transforme
en definitivo y pase en autoridad de cosa juzgada; asimismo la Administración Nacional de Aduanas como querellante —art. 23 inc. s) del
Código Aduanero— podría aportar nuevos
elementos de convicción en sede judicial a fin
que se considere la reapertura de ¡a causa respectiva (art. 436, 2° párr. Cód. de Proced. en
Materia Penal), y se deje sin efecto el sobreseimiento provisional con la consecuencia que se
logre una condena, sobre cuya base se encontrara habilitada para imponer ias penas accesorias.
2) El juez dicta auto de sobreseimiento definitivo porque resulta exento de responsabilidad
criminal el o los procesados (art. 434 inc. 3° del
Cód. de Proced. en Materia Penal), es decir, no
porque el hecho probado no constituyere delito, sino por falta de responsabilidad criminal de
una o varias personas, y el sumario aduanero se
encontrare sin instruir o en trámite, supuesto en
el cual dicho sumario debería continuar siguiéndose el procedimiento previsto para las infracciones aduaneras (art. 1121 in fine del Código
Aduanero), ya que el aludido pronunciamiento
judicial no excluye que el hecho configure el
delito de contrabando; pero siguiendo la doctrina de la Corte Suprema cuando el procedimiento aduanero quede en condiciones de dictar resolución deberá suspenderse hasta tanto la justicia dicte un pronunciamiento definitivo sobre la
configuración o no del delito.
3) El hecho investigados además del presunto delito de contrabando constituye prima facie
una infracción aduanera, hipótesis-que, a su 'vez,
se gubdivide en dos supuestos: a) el caso típico
es el del contrabando con la infracción contemplada en los arte. 985, 986 y 987 deS Código
Aduanero (tenencia injustificada de mercadería
de origen extranjero con fines comerciales o industriales), respecto de los cuales la Corte Suprema in re "Félix Lentino y otro", con fecha
16/9/66 ("Fallos", 265-321)', sostuvo que no se
trata de ilícitos que se excluyen entre si, ni de!
juzgamiento doble de una conducta única, sino
de hechos diversos que, por ello mismo, son susceptibles de ser sometidos ai conocimiento de
distintas jurisdicciones, conforme lo establece
la letra de las disposiciones que están en juego;
b) si se tratara del mismo hecho configurativo
de delito e infracción aduaneros, estaríamos en
presencia de un concurso ideal reglado por el
art, 913 de! Código Aduanero, aplicándose sólo
las penas correspondientes al delito.
Para un mayor análisis de Sas tres referidas
hipótesis, ver el artículo de Abarca y Vidal Albarracín citado anteriormente.
En relación a causas en que se consideró configurada la infracción prevista en el art. 187 inc.
3° de la ley de aduana porque la encartada manifestó para la mercadería involucrada un valor
superior al corriente en plaza, por lo cual la aduana dictó la resolución condenatoria correspondiente, disponiendo además la instrucción
de sumario por contrabando respecto de la misma mercadería, se sostuvo que tratándose de
un mismo hecho que pudiese tener consecuencias jurídicas múltiples en ningún caso mantendría el Tribunal Fiscal de la Nación su competencia en io atinente a la aludida infracción,
"por cuanto el órgano que debe resolver ahora
sobre la aplicación de la penalidad económica
en materia de contrabando —a diferencia de lo
que ocurría bajo el régimen del decreto-ley
6660/63—, es la propia Administración aduanera"; por ello, se dispuso dejar sin efecto la resolución aduanera relativa a la infracción del art.
167 de la ley de aduana, "debiendo por consiguiente la Administración Nacional de Aduanas
reasumir las atribuciones que le competen para
calificar el hecho, así como para declarar, en su
caso, extinguida la pretensión del fisco que podría importar el planteo efectuado" (C.N. Cont.
Adm.Fed.Cap., Sala 1, "Patanian, Roberto E.",
del 22/11/84, y sus citas de la Sala 1 in re
"Loussinian, Eduardo", del 30/3/84 y del 3/4/
84, y de la Sala 3 in re "Loussinian, Eduardo",
del 6/5/80). Pese a que tal jurisprudencia se refirió a despachos de importación oficializados
cuando no estaba en vigencia alguna norma simétrica a la contenida en el art. 197 bis de !a
ley de aduana según texto de la ley 21.898 —el
cual se aplicó atento al principio que las normas
procesales rigen inmediatamente, salvo los actos
bunal respecto de ¡a diferencia de tributos (as- <
pecto tributario, no iníraccional) no abonados
en operaciones de exportación, resultantes de
aplicar un precio índice difereiste del denunciado, aunque hubiera tomado intervención la Justicia en lo Penal Económico y existiendo la posibilidad que los hechos sobre ios que versaran ¡
los autos pudieran constituir contrabando; no
obstante, teniendo en cuenta ¡a conexidad entre j
los hechos analizados y los discutidos en el fue-]
ro penal económico al encontrarse involucradas:]
las mismas operaciones de exportación, se en-;
tendió conveniente que el Tribunal Fiscal, dej
conformidad con ios principios que emanan delj
art. 1101 y concordantes del Código Civil, sus-J
pendiera la decisión en las actuaciones ha
que en la causa penal económica se definiera |
situación (C.N.Cont.Adm.Fed.Cap., Sala 1, "1
Plata Cereal Co. S.A.C.I.A.F. e I.", del 25/lj
84). Esta doctrina jurisprudencial no es pacífj
ca, ya que otras Salas de la Cámara sostuvie
que durante la vigencia del decreto-ley 6660/6
y también luego de su reforma por la
21.898 —recogida por el actual Código Adu
ro— en materia de procedimiento relativo a 1
causas que versaren sobre el delito de conta
bando, la competencia para pronunciarse sob:
ia situación fiscal de los bienes involucrados e
ese hecho ilícito es atribuida a la justicia enl
Penal Económico —según la competencia ten
tonal asignada—. Ello resulta del régimen i "
decreto-ley citado —art. 5a- y deriva en la i
tualidad de los arts. 1121 inc. b), 1112,1026"
inc. b) y 1028 inc. a) del Código referido; pan
el decreto-ley 6660/63 el pronunciamiento relativo a la situación fiscal de los bienes correspondía originariamente al Juez en io Penal Económico, en tanto que e! Código Aduanero pr»
cribe que la aludida decisión es parte del contenido propio del sumario contencioso aduanero
—arts. 1121 inc. b) y 1112— y recurrirleantelí
Cámara de igual fuero -art. 1028, ap. 1 inc,
a)- (C.N.Cont.Adm.Fed.Cap., Sala 3, "La Plata
Cereal Co. S.A.C.I.A.F. e L", del 27/4/82; Salí
4, "La Plata Cereal Co. S.A.", del 15/7/82). i
se a ello, se ha dicho que la sola orden dadap
el superior del organismo, aduanero a los fun
nanos competentes de instruir sumarios nos
pone la apertura de los mismos con las co
cuencias procesales establecidas en e! art. 5'ij
decreto-ley 6660/63 —vigente en la
cumplidos—, que establecía que el delito de
puesto que se requiere un paso posterior, <
y penados, sin perjuicio de poder también con-
bido conocimiento de! juez competente; en c
contrabando y sus modalidades serán juzgados es la efectiva instrucción del sumario con el|
figurar otra infracción prevista en la legislación so de no abrirse el referido sumario, el Trib
aduanera, considerara os que teniendo en cuenta
So preceptuado por el art. 913 de! Código Aduanero se impone actualmente idéntica solución.
Fiscal es competente para entender en losa
(C.N.Cont.Adm.Fed.Cap., Sala 4, '"'
Roberto E.", del í4/9/82).
La incompetencia del Tribunal Fiscal en|
ES Tribunal Fiscal de la Nación no tiene
competencia en materia de delitos aduaneros. sas cuyos hechos se encontraban vinculado
Empero, se declaró la competencia de ese Tri- suntos por presunto delito de contrabando!
tentativa, se declaró entre otras, en C.N.Cont.
Adm.Fed.Cap., Sala 3, "Mannesevich, Jacobo",
del 8/5/81; así como en los pronunciamientos
de dicho Tribunal Fiscal recaídos en "La Plata
Cereal", F-677, del 16/3/81; Murtagh, Estela
María", G-396, del 25/3/81; "Fano, Luis Joaquín", G-495 del 22/5/81; "Promasa", E-1081,
del 27/7/82; "José de San Martín Asociados
S.C.A.", G-1367, del 2/9/82).
En cuanto a la competencia del Tribunal
Fiscal de la Nación en materia aduanera, se tiene que el Código Aduanero la ha cambiado en
forma notable, aunque en la Exposición de Motivos del aludido Código se expresa: "El art.
1025, que fija la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación, tiene su fuente en el art. 141
de la ley 11.683 (t.o. en 1978) cuyo régimen,
en lo sustancial, ha sido mantenido". Desde el
punto de vista objetivo, el Código Aduanero
amplió el ámbito jurídico de asuntos -respecto
de los que el Tribunal en la mencionada materia
conocía por imperio del decreto-ley 6660/63 y
de la ley 11.683; así por ejemplo, actualmente
es de competencia exclusiva del Tribunal Fiscal
los recursos contra las resoluciones recaídas en
el procedimiento de impugnación en los supues-
tos contemplados en el art. 1053 del Código aduanero, excepto su inc. f) —adviértase que este
procedimiento prevé casos como el de las prohibiciones a la importación o exportación que
antes de la vigencia de dicho Código no eran de
la competencia del Tribunal Fiscal y que actualmente lo son por vía del recurso de apelación o
del recurso por retardo—. En la actualidad tiene
competencia también en los recursos por retardo por no dictarse resolución en los procedimientos dé impugnación —exclusivamente—, de
repetición y por infracciones —en forma optativa y excluyante respecto de la Justicia Federal
en estos dos últimos—. En materia de repetición
no se otorga al Tribunal Fiscal competencia originaria, aun cuando se trate de importes pagados a requerimiento del servicio aduanero; es
decir, en todos los casos deberá previamente
reclamarse la devolución de los tributos ante el
administrador nacional de aduanas, resultando
la competencia del Tribunal Fiscal sólo frente al
recurso de apelación que el contribuyente interponga contra la resolución denegatoria del administrador, o bien en los supuestos de recurso
por retardo en el dictado de la resolución de dicho funcionario. El esquema de competencia
del Tribunal Fiscal de la Nación es:
Recursos de apelación contra resoluciones del admiras- "
trador en procedimiento de impugnación —excepto art.
1053 inc. f)—.
Recursos de apelación contra resoluciones del administrador en procedimiento para las infracciones.
Recursos de apelación contra resoluciones del administrador en procedimiento de repetición.
Recursos por retardo en el dictado de la resolución definitiva en procedimientos de impugnación, repetición
y para las infracciones.
Recurso de amparo, excepto en las causas por delitos aduaneros.
Tribunal Fiscal de la Nación
(art. 1025).
En los tres primeros tipos de recursos el art. Suprema emergente del fallo dictado en la causa
1025 establece montos mínimos, cuyo importe "Fernández Arias, Elena", a la cual aludimos al
se actualiza anualmente en forma automática principio de este trabajo. Sin embargo, estimacon arreglo a lo estatuido por dicho artículo en mos que, siendo el monto resultante de la detersu apartado 2. Cabe destacar que en lo referente minación originaria o suplementaria menor que
al procedimiento de impugnación, atento la ex- el monto apelable ante el Tribunal Fiscal, conclusividad de la vía recursiva ante el Tribunal viene pagarlo y luego reclamar la repetición por
Fiscal (art. 1132, ap. 2 del Cód. Aduanero), si medio del procedimiento reglado en los arts.
el monto de que se trata es inferior al mínimo 1068 al 1079 del Código Aduanero (sin rever
apelable previsto respecto de dicho organismo dicha determinación en el procedimiento de
jurisdiccional, al interesado no le queda posibi- impugnación), ya que la resolución dictada en
lidad alguna de atacar la resolución aduanera aquel procedimiento de repetición resulta susrecaída en ese procedimiento —pasando en au- ceptible de ser atacada mediante la demanda
toridad de cosa juzgada- habida cuenta que si contenciosa ante la Justicia, cuyo monto mínipagara e intentara repetir lo pagado, no podría mo para accionar es menor que el relativo al
deducir la demanda contemplada en el art.
1132, ap. 1, inc. b) del Cód. Aduanero, en razón de lo normado por los arts. 1069 inc. b) 1)
y 1183 de dicho Código. Tal situación podría
considerarse contraria a la doctrina de la Corte
Tribunal Fiscal. Es decir, "frente a la determinación originaria o suplementaria de monto
inferior al apelable ante el Tribunal Fiscal, resulta conveniente elegir el procedimiento de repetición, puesto que si el interesado opta por el
procedimiento de impugnación se le cierra el
camino de la repetición (véanse al respecto los
arte. 1024,1025,1053,1055,1056,1068,1069,
1070,1071,1132,1183 y concordantes)" (Gar-
cía Vizcaíno, Catalina; La competencia del Tribunal Fiscal de la Nación en materia aduanera;
Derecho Fiscal;Tomo XXXV, págs. 3 y 4).
Como lo hemos sostenido en el trabajo mencionado en el párrafo precedente, en materia de
infracciones la expresión "implicare" contenida
en el inc. b) ap. 1 del art. 1025 importa que se
compute —a efectos de determinar la competencia del Tribunal Fiscal por el monto— el valor
de la mercadería comisada —en su caso—, además de la multa impuesta.
Desde el punto de vista subjetivo se han conferido al Tribunal Fiscal poderes-deberes que
antes del Código Aduanero no tenía, tal el caso de la avocación prevista en el art. 1159 de
dicho Código frente a los supuestos de retardo
en el dictado de la resolución definitiva en los
procedimientos de impugnación, de repetición
y por infracciones. Ha de resaltarse que el Tribunal Fiscal tiene la facultad atenuatoria de las
penas emergentes de los arts. 915 y 916 del
Código Aduanero, pudiendo reducirlas por debajo de los topes mínimos previstos en las disposiciones pertinentes.
Efectos de la declaración de incompetencia
del Tribunal Fiscal: Tal como señalamos en el
artículo referido más arriba, entendemos que si
se trata de una multa u otro tipo de sanción, el
Tribunal Fiscal al declarar su incompetencia debe disponer la remisión de las actuaciones al
órgano que considere competente o, según el
caso, al órgano que deba dirimir el conflicto
de competencia (vgr. a la Corte Suprema, en la
hipótesis de configurarse tal conflicto respecto
de alguna Cámara Federal con asiento en Provincia, o en lo Penal Económico, con arreglo a
lo normado por el art. 24 inc. 7° del decreto-ley
1285/58); lo contrario, supondría colocar en estado de indefensión al encartado por error de
presentación. Aun en cuestiones no penales
(vgr. tributos), estimamos que son aplicables supletoriamente los arts. 4° y 354, ind 1° del
C.P.C.C.N., conforme a lo establecido por el
art. 1174 del Código Aduanero; el citado art. 4°
que versa sobre la declaración de incompetencia
in limine litis, en cuanto establece que consentida o ejecutoriada la pertinente resolución, "se
remitirá la causa al juez tenido por competente", en tanto que el mencionado art. 354 inc. 1°
al referirse a los efectos de la resolución que declare procedente la excepción previa de incompetencia dispone que el juzgador deberá remitir
"el expediente al Tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción nacional.
En caso contrario, se archivará". En los supuestos que el Tribunal Fiscal declarara solamente
su incompetencia sin disponer la remisión de
ios autos a! órgano considerado competente o
al que deba dirimir ei conflicto de competencia,
la parte accionante tiene ei derecho de ocurrii
ante el órgano que corresponda, a efectos que
éste solicite la referida remisión del expediente.
II) Disposiciones comunes a todos los procedimientos ante el servicio aduanero: Como su
nombre lo indica se aplican estas normas a todos los aludidos procedimientos, ya sean de carácter contradictorio, operativo, etc., encontrándose contempladas en el capítulo 1° del Título
I de la Sección XIV (arts. 1001 al 1017 del Código Aduanero). Es decir, no sólo tienen aplicación en lo referente a los procedimientos de
impugnación, repetición, infracciones, ejecución en sede administrativa, etc., sino también
en aquéllos que se encuentran normados en los
arts. 43, 50, 51/54, 59, 67, 68/71, 77, 85, 86 /
89, 90, 95, 102, 104/106, 111, 417/419, 427,
etc.
Los arts. 1001 al 1005 se refieren al domicilio, planteándose distintos supuestos luego de
imponer a todo aquél que comparezca ante el
servicio aduanero la obligación de constituir
domicilio dentro del radio urbano en que tenga
su asiento la oficina aduanera respectiva, en forma semejante al art. 19 de la Reglamentación
de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos aprobada por Decreto N° 1759/72. Si se
omitiera el cumplimiento de esta obligación, deben distinguirse las hipótesis relativas a que el
interesado tuviere o no domicilio registrado
dentro del radio urbano de la oficina aduanera
en que tramitare la actuación: en el primer caso, el domicilio registrado en dicha oficina es
considerado como constituido hasta que él
constituyere otro, en tanto que si tuviere registrado domicilio fuera de dicho radio urbano es
considerado como constituido al solo efecto de
practicar la primera notificación en la que se advertirá que debe constituir domicilio dentro del
plazo de 10 días, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en la oficina aduanera. Cabe
señalar que de acuerdo a lo preceptuado en los
arts. 41, 58, 76 y 94, los despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, apoderados
generales de ambos, los importadores y exportadores deben constituir un domicilio especial
al inscribirse en el registro respectivo; en lo que
respecta a los tres primeros sujetos deben constituir domicilio especial en el radio urbano de
la aduana en la que hubieren de ejercer su actividad, pero los importadores y exportadores
sólo deben constituir domicilio especial en la
República por lo cual en este caso podría darse
el supuesto de tener domicilio registrado fuera
del radio urbano de la oficina aduanera donde
tramite determinada actuación.
Prescribe el art. 1004 del Código Aduanen
que "cuando debidamente notificado el interesado no constituyere o no tuviere registrado í>o
micilio en el radio urbano de la oficina aduane- lados; d) los demás que la autoridad dispusiere
ra respectiva, se considerará que ha constituido (art. 1012). A los medios de notificación se redomicilio, a los efectos de la actuación de que fiere el art. 1013 (en forma personal, por prese tratare en la oficina aduanera en que tramita- sentación espontánea del interesado de la que
re la misma, en donde quedarán notificadas de resultare su conocimiento del acto, por cédula,
pleno derecho todas las providencias o resolu- telegrama colacionado, por edicto "cuando se
ciones que se dictaren, en la forma prevista en tratare de personas inciertas o cuyo domicilio
el art. 1013, inciso g)" (es decir, en forma auto- se ignorare", etc.) y los arts. 1014 y 1015 a la
mática ios días martes y viernes, o al día siguien- notificación por cédula.
te hábil si alguno de ellos fuere feriado). TamJurisprudencia: "La notificación de los acbién se considerará automáticamente constitui- tos administrativos debe quedar acreditada en
do en la oficina aduanera en que tramitare la ac- el expediente de que se trate de manera fehatuación, notificándose por nota las resoluciones ciente, y sólo a través del cumplimiento de las
que se dicten si el domicilio constituido resulta- formalidades que a tales efectos establezca la
re no existir, o desapareciere, se alterare o supri- ley" (T.F.N., Sala G, "Furianetto S.A.", del 25 /
miere su numeración y no se hubiere constitui- 10/84). La falta de constancia de intervención
do uno nuevo (art. 1005).
de la empresa de correos (estando en blanco los
El tiempo en que 'deben cumplirse los actos espacios destinados a la firma del empleado de
procesales y la forma de computar los plazos se correos) y la ausencia de la fecha de la supuesta
encuentran considerados en ¡os arts. 1006 al entrega, obstan a la validez de la pretendida no1011, de manera que se establece el principio tificación, ya sea que se considere la aplicación
de la perentoriedad de los plazos (1006), esto
es, son plazos perentorios como enseña Couture
de la ley de aduana (art. 38) o el Código Aduanero (art. 1013); lo previsto en los arts, 1051 y
"aquellos que, vencidos, producen la caducidad 1052 de dicho Código no puede constituirse en
del derecho, sin necesidad de actividad alguna obstáculo para que el administrado ejercite su
ni del juez ni de la parte contraria. La extinción derecho de ocurrir al Tribunal Fiscal, una vez
del derecho se produce por la sola naturaleza tomado conocimiento de la resolución recurridel término, lo que quiere decir que se realiza ble ante éste y en cuyo caso el juzgador analizapor ministerio de la ley ... la perentoriedad su- rá la configuración o no de una eventual cosa
pone que, vencido el último día, se extinguió juzgada, o bien de la improcedencia formal o
definitivamente la posibilidad de realizar el acto no del recurso por presentación extemporánea
procesal" (Fundamentos del Derecho Procesa! (T.F.N., "Fate S.A.", G-2421 del 22/4/85). Se
Civil, pág. 177. Ed. Depaima; Buenos Aires; declaró también la nulidad de la notificación,
1978). Los plazos —salvo disposición en contra- de! fallo recurrido teniendo en cuenta que si
rio— se computen por días hábiles administrati- bien dicha notificación había sido dirigida al
vos cuando no exceden de 30 días y cualquiera domicilio constituido, la misma fue devuelta
fuera su extensión los de carácter procesal (art. por el correo, meritaándose que se trataba de
1007). AI vencimiento en día inhábil adminis- una cuestión de derecho penal tributario por lo
trativo se refiere el arí. 1008, conteniendo el art. cual debían extremarse los recaudos, no corres1009 una disposición semejante al art. 124, 3° pondiendo, por ende, considerar como fecha de
párr., del C.P.C.C.N, en el sentido que las pre- notificación del fallo la que constaba al reverso
sentaciones no efectuadas en el horario hábil del memorándum cerrado que ftiera devuelto
administrativo de! día en que venciere el plazo por el correo, atento que no se habría efectuase podrán efectuar válidamente dentro de las do la debida notificación conforme con las nordos primeras horas hábiles administrativas del mas procesales (T.F.N., "Hoffrichter, Carlos",
día siguiente al de su vencimiento. Las actua- F-1124 del 18/12/81). Habiéndose constituido
ciones y diligencias deberán practicarse en días domicilio "ad-litem", suponer que ía Adminisy horas hábiles administrativos (art, 1010), pu- tración Nacional de Aduanas pueda elegir a su
diéndose habilitar días y horas para cumplir arbitrio el domicilio en el cual pondrá en conoalguna actuación o diligencia determinada (art. cimiento de los interesados las decisiones que
1011).
adopta en un sumario, constituye un despropóLas notificaciones son reguladas en ios arts. sito a los efectos de la defensa de los derechos
1012 al 1015. Deben notificarse, a más de los de éstos, máxime cuando aquella elección se
actos cuya notificación estuviere expresamente realiza entre el domicilio real del sumariado
prevista: a) los actos administrativos de alcance y el especial constituido en las actuaciones
individual que tuvieren carácter definitivo y ios conjuntamente con su letrado patrocinante;
qué obstaren a ¡a prosecución de los trámites; al practicarse la notificación en el domicilio
b) los que resolvieran un incidente o que en al- real del recurrente., no puede admitirse sin más
guna medida afectaren derechos subjetivos o in- —principalmente cuando no existen otros eletereses legítimos; c) los que ordenaren emplaza- mentos de hecho que acrediten el fundamento
mientos, intimaciones, citaciones, vistas o tras- de esa notificación— que éste ha tomado cono-
cimiento cierto de la resolución condenatoria,
sobre todo cuando la notificación reviste la
importancia que tenía en la especie, desde que
a partir de la misma comenzaba a correr el término para apelar (T.F.N., "Cristóbal, Guillermo", E-2197 del 10/7/84).
Cabe destacar que el art. 27 letra c) del Reglamento de Correos (folleto 21-B de la C.D.V.,
modificado por Resolución 8837/61 D.N.C.)
dispone que dicho servicio público "no penetrará más allá del zaguán, ni subirá a los pisos altos
en edificios de más de una planta. En ningún caso efectuará la distribución interna por escritorios o departamentos". Por su parte, el art. 30
autoriza la entrega de la correspondencia de
contralor (certificados, oficios, etc.) al encargado o portero del edificio. En consecuencia, es
válida la notificación efectuada conforme a estas normas, no siendo óbice a ello la mera circunstancia de no encontrarse transcripta en su
totalidad la resolución aduanera en el memorándum, ya que el acto logró su finalidad, puesta
de manifiesto en que la actora fundó su recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal (C.N.
Cont. Adm. Fed. Cap. Sala 3, "Mercedes Benz
Argentina", del 12/3/85).
La notificación por edictos sólo corresponde en los supuestos expresamente contemplados, tratándose de personas inciertas o cuyo
domicilio se ignorare; en el caso de no configurarse alguno de esos supuestos y pretenderse
notificar por edictos actos como la notificación
de la vista del art. 46 de la ley de aduana (actualmente art. 1101 del Código Aduanero) se
dispuso la nulidad del procedimiento sumarial
a partir de la notificación erróneamente efectuada (entre otros, T.F.N., "Sudamericana de
Intercambio S.A.", F-2332 del 22/12/83). Pese
a que el accionante no se encontraba inscripto
bajo ningún carácter en la Sección Registro y
Autorizaciones Especiales de la Administración
Nacional de Aduanas, ni había denunciado su
domicilio en oportunidad alguna, la aduana en
la causa no acreditó fehacientemente los datos
precisos en base a los cuales atribuyó al apelante un domicilio que pertenecía a otara firma desde hacía casi veinte años; teniendo en cuenta
que de la totalidad de la prueba producida en
sede del Tribunal Fiscal de la Nación surgía
que el actor tenía su domicilio denunciado ante
ENTEL, Registro de las Personas, Secretaría de
Industria y Minería, Dirección General Impositiva y Registro Industrial de la Nación, permitió
concluir que no se verificó la situación que tornaría procedente la notificación por edictos,
habida cuenta que el domicilio del imputado
resultaba fácilmente determinable por los funcionarios aduaneros intervinientes, como realmente ocurrió cuando se recabaron informes a
efectos de iniciar las acciones judiciales correspondientes, por ello se declaró la nulidad de
las actuaciones cumplidas a partir de la notificación por edictos de la vista del art. 46 de ia
ley de aduana (T.F.N., "Karpinski, Estanislao",
G-2150 del 16/4/84, y sus citas de la C.N. Cont.
Adm. Fed. Cap., Sala 3, "Frigorífico Meatex"
del 16/10/80 y "Minnesota 3M" del 27/10/83).
Por falta de notificación al interesado del
momento en que se realizaría el acto de aforo y
verificación de la mercadería se dispuso la nulidad del procedimiento, ya que el acta de verificación fue labrada sin intervención del interesado y en ninguna de las instancias de la causa
existe constancia de haberse cumplido el requisito impuesto por la norma, por lo cual se vieron lesionados los derechos del recurrente en
razón de haber precluido la instancia procesal
establecida por la norma para cuestionar el aforo practicado, máxime cuando en el caso el
apelante se agraviaba de la circunstancia de haberse aforado como nueva mercadería usada
(T.F.N., "Arzeno, Héctor", G-1758 del 15/4/
83).
El art. 1016 establece que los informes periciales deben encomendarse a funcionarios u
organismos oficiales; si no existieran de la especialidad en las cuestiones que se requiriere dictamen se prevé la designación de perito en forma análoga a la del art. 464 del C.P.C.C.N. El
art. 10Í7 sienta la supletoríedad de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y en
materia de ilícitos aduaneros (infracciones y delitos) las disposiciones del Código de Procedimientos en lo Criminal en el orden nacional.
III) Disposiciones especiales para los procedimientos de impugnación, de repetición y por j
infracciones: En el capítulo 3° del Título I de la
Sección XIV se establecen las normas generales
de los procedimientos especiales que implican
contienda: impugnación, repetición e infracciones; no obstante que el servicio aduanero ejerce
facultades jurisdiccionales no se encuentra frente a dos partes que litigan como protagonista y ]
antagonista, es decir, ante la aduana los particulares solamente se defienden de la pretensión!
fiscal o punitiva sin que se configure la in
del triángulo actuante (juzgador y las dos par-:
tes) del típico proceso. Tal imagen recién apare-1
ce frente a las instancias posteriores (Tribunal]
Fiscal de la Nación, Justicia Nacional en lo <
tencioso administrativo, etc.).
Habida cuenta que ante el servicio adua
no existen dos "partes" es que no puede dicto
se pronunciamiento sobre costas (conf. C.1
Cont. Adm. Fed. Cap., Sala 2, "Souza,
Elena" del 27/10/83).
La presentación de personas que invoquei
un derecho o un interés ajeno se encuentra i
guiada en los arts. 1030 al 1033. Con el efei
de norma especial que en este aspecto
inaplicable la general, no rige consecuenh
mente en los referidos procedimientos y ante el
Tribunal Fiscal en materia aduanera el art. 15
de la ley 10.996, el cual permite ia representación en juicio a las personas de familia dentro
de! segundo grado de consanguinidad y primero
de afinidad y a los mandatarios generales con
facultad de administrar respecto de los actos
de administración. Es así que el art. 1030 del
Código Aduanero determina que "sólo podrán
presentarse, por un derecho o un interés que no
fuere propio, las personas que ejercieren una
representación legal y aquéllas que se encontraren inscriptas en la matrícula de procuradores o
de abogados para actuar ante ia justicia federal".
Cabe aclarar que los representantes legales son
aquellos cuyo carácter de tales deriva directamente de la ley, vgr. los padres respecto de sus
hijos menores (ver arts. 57 y 59 del Código Civil), los presidentes de ios directorios de las sociedades anónimas (art. 268 de la ley de sociedades), etc.
El art. 1031 se refiere a la acreditación de la
capacidad procesal y a la oportunidad en que
deberá efectuarse (en la primera presentación),
pudiendo el administrador —conforme al art.
¡ 1032— exceptuar de la obligación de presentar
( las partidas correspondientes a los padres que
' comparezcan en representación de sus hijos menores y al marido o a la mujer que lo hagan en
representación de su cónyuge incapaz. Se con: templa la intimación para que el representante
| de quien intervenga en los mencionados proceí dimientos de impugnación, repetición o por infracciones, y que no lo hubiere hecho en la
forma prevista en los arts. 1031 y 1032, acredite su personería en los plazos y con los efectos
en caso de incumplimiento que dispone el art.
1033.
j
Establece el art. 1034 que "en todas las presentaciones en que se planteen o debaten cuestiones jurídicas será obligatorio el patrocinio letrado". Esta norma procura garantizar al particular el "debido proceso administrativo" y al
servicio aduanero que las presentaciones que se
efectúen "gocen de la seriedad y eficiencia suficientes como para no obstaculizar la buena
marcha del procedimiento" (Exposición de Motivos). Como bien señala Calamandres la obra de
los letrados responde también al interés público
a la vez que favorece a la parte; su actuar facilita al magistrado la tarea de juzgar, ya que le
presenta los requerimientos de las partes reducidos a fórmulas técnicamente inteligibles, sin
que el juzgador tenga que realizar por sí la enucleación del caso jurídico de entre la confusa
broza de los hechos materiales, pudiendo considerarse hasta como colaboradores suyos puesIto que "sin su presencia los juzgadores no podrían desplegar su elevada función con la serenidad y rapidez de que es garantía la presencia
de los defensores continuamente interpuestos
entee el magistrado y las partes: asumiendo sobre sí el trabajo más fatigoso e ingrato, que es
el del contacto directo con los litigantes, los defensores posibilitan a los jueces el mantenerse
por encima de la contienda y conservar intacta
su virtud más preciosa, que es ia imparcialidad"
(Instituciones de Derecho Procesal CiviS, Vol.
II, págs. 393/395; E.J.E.A.; Buenos Aires;
1962).
Los arts. 1030 ai 1034 se aplican también en
el procedimiento ante e! Tribuna! de ¡a Nación
respecto de su competencia en materia aduane*
ra (art. 1141).
A los plazos procesales, su cómputo y ampliación se refieren los arts. 1035 y 1036. Por alguno de ¡os medios previstos en el arí. 1013 deben
notificarse los actos que se mencionan en el art.
1037, es decir, los que pueden dar lugar a la
impugnación del art. 1053, los que hicieren saber que se ha trabado una medida cautelar o
decretado su levantamiento —ver arts. 1085,
1094, 1112 inc. d) y 1088—, Jos que decidieren
sobre la falta de legitimación para actuar, los
que dispusieren la citación para prestar declaración indagatoria o testimonial —vgr. art. 1094
inc. c—, los que decretaren el auto de sobreseimiento —art. 1098—, los que confirieren la vista para presentar la defensa en el procedimiento
para las infracciones —arts. 1101 y 1102—, los
que declararen la rebeldía —vgr. art. 1105—, los
que decretaren ia apertura de la causa a prueba,
la denegación de medidas probatorias y la denegación de plazo extraordinario de prueba —arts.
1059, 1060, 1072, 1073, 1107 y 1108-, ios
que pusieren el expediente para alegar —arts.
1063, 1076 y 1110—, los que resolvieren las
causas en forma definitiva —arts. 1065, 1078 y
1112—, los que concedieren o denegaren la apelación, los que dispusieren la venta prevista en
el art. 1124.
Se establece expresamente la obligación de
comparecer a prestar declaración indagatoria o
testimonial y las consecuencias de la incomparecencia en el art. 1038.
No obstante el impulso de oficio que es nota
característica de los procedimientos que consideramos, se prevé la posibilidad que el interesado produzca determinadas medidas de prueba
en caso que el administrador asi lo disponga
(art. 1039).
Es obligatorio el dictamen jurídico previo a
la resolución definitiva cuando el administrador
no fuere abogado (art. 1040). El art. 7 inciso d)
de la ley 19.549 califica como requisito esencial
a los dictámenes provenientes "de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando
el acto pudiere afectar derechos subjetivos e
intereses legítimos".
A ia posibilidad de aclaratoria de la resolución definitiva se reñere el art. 1041, la cual
puede tener lugar de oficio o a pedido de parte,
sin alterar ¡o sustancial de ia decisión. La petición de aclaratoria deberá formularse dentro de
los cinco días de la notificación e interrumpe el
plazo para apelar,
En relación a la tasa de almacenaje se puntualiza que cuando en tes procedimientos para
las infracciones, delitos o de impugnación, se
desestimare lo denuncia, sobreseyere o absolviere o se hiciere lugar a la impugnación, no se
tributará dicha tasa desde la fecha de la iniciación del procedimiento hasta 10 días después
de ía fecha en q«e quedare ejecutoriada la resolución. Si la resolución definitiva fuere condenatoria o rechazara lo impugnación, la tasa se
calculará sobre la base de 5a escala mínima correspondiente a la mercadería de que se trate,
durante ía sustanciación del procedimiento y
hasta 10 días después de la fecha en que quedare ejecutoriada la aludida resolución (art. 1042).
Las Segundas Jornadas de Derecho Aduanero celebradas en Buenos Aires en 1983 recomendaron Sa reforma de! art. 1042 del Código
aduanero "a fin de establecer que el beneficio
que acuerda se extienda hasta diez días después
de la notificación del acto mediante el cual la
autoridad aduanera hubiere autorizado el retiro
a plaza de la mercadería, estableciéndose al mismo tiempo que el tratamiento de excepción
previsto cesará desde el momento en que el interesado no cumpliere con la realización de cual'quier acto o prestación que estuviere a su cargo
y fuere necesario para la entrega o condicionante, de la misma". Asimismo recomendaron: "ínterin se produzca la modificación propuesta,
que la Administración Nacional de Aduanas
reglamente ei art. 1042, estableciendo que cuando el servicio aduanero, para cumplir con ía entrega de la mercadería requiera actuaciones, instrumentación o documentos cuya realización o
aporte esté a cargo de otros organismos o dependencias estatales, el plazo de diez días quedará automáticamente suspendido en su curso
por el tiempo que insuma la. satisfacción de tales recaudos",
Los arts. 1048 al 1049 prescriben el procedimiento para ¡os incidentes, es decir, para las
cuestiones accesorias que tuvieren relación "con •
el objeto principal que se debatiere" y que no
estuvieren sometidas a un procedimiento especial; tramitan como incidentes vgr. los pedidos
de libramiento con garantía de mercadería detenida durante la sustanciación de un procedimiento, la nulidad que se invoque en los términos del art. 1052, etc.
Jurisprudencia: Se entienda que ei plazo para resolver el pedido de reembolso efectuado es
el del art. 1047 del Código aduanero o eí de 60
días que prevé ei art. 10 de la ley 19.549, vencidos ambos plazos la recurrente estaba habilitada para pedir el pronto despacho. Habiendo
transcurrido desde la fecha de la presentación
de éste ei término de 30 días fijado por el art.
10 de la !ey 19.549 sin que la aduana fasya resuelto lo solicitado, eí silencio del-organismo recaudador debe interpretarse como negativa en
¡os términos de dicha norma (art. 1017 del Código Aduanero) y consecuentemente quedó habilitada la recurrente para articular la vía contemplada en el art. 1053 del citado Código
(T.F.NL "Rocín S.R.L.", F-1678deI 1/11/82).
Ver IV, 6, B, Jurisprudencia.
Los arts. 1050 al 1052 se refieren a las nulidades de procedimiento consagrando el principio que "la nulidad por la nulidad misma no vale", de'modo que no puede declararse la nulidad
cuando el acto pese a su imperfección logró la *
finalidad a que estaba destinado, o hubiera sido j
consentido aunque sea tácitamente por la parte íj
interesada en la declaración (por ejemplo» si el
interesado no promoviere el incideiste de nulidad dentro de los 5 días siguientes al conocimiento de! acto, salvo disposición especial que
fije un plazo mayor). El incidente de nulidad,
tramita en la forma prevista en los arís. 1043 all
1049.
IV) Procedimientos especiales: Efectuadas
las consideraciones generales, pasamos a considerar específicamente cada uno de tales procedimientos,
1) Procedimiento de impugnación (arts.
1053 a 1067). Como señala la Exposición de
Motivos procura la unificación del trámite "de
la mayor parte de las controversias que puedan
suscitarse en materia aduanera".
Procede contra los siguientes actos (art.
1053): a) por los cuales se liquiden "tributos
aduaneros, en forma originaria o suplementaria, siempre que ía respectiva liquidación no estuviere contenida en la resolución condenatoria
recaída en el procedimiento para las infracciones", teniendo la impugnación en este caso efecto suspensivo (art. 1058), no suspende el curso de ios intereses (art. 795} y suspende la
prescripción de la acción fiscal (art. 805 inc. c);
b) la intimación de "la restitución de los importes que el Fisco hubiere pagado indebidamente
en virtud de los regímenes de estímulo a la exportación regidos por la legislación aduanera",
también en este supuesto la impugnación tiene ¡
efecto suspensivo (art. 1058), no suspende
curso de los intereses (art. 846) y suspem
el curso de la prescripción de ia acción del Fi
(art. 853 inc. b); c) la aplicación de prohibi
nes que se dispongan.de acuerdo a lo normí
por la Sección VII!, en este caso la impugnará
no tiene efecto suspensivo; d) ia denegación
pago "de los importes que ios interesados
maten ai Fisco en virtud de los regímenes de
timulos a la exportación regidos por la íegi
ción aduanera", supuesto en el cual el red
de pago interrumpe la prescripción (arts.
,
inc, a), suspendiéndose su curso durante la sustanciación del reclamo ante e! servicio aduanero (art. 842 inc. a), e) la aplicación de multas
automáticas, vgr. las previstas en los arts. 218,
220 y 222, teniendo en este caso la impugnación
efecto suspensivo (art. 1058); f) de resolución
de "cuestiones que pudieren afectar derechos o
intereses legítimos de ios administrados que no
estuvieren contemplados en oíros procedimientos", en cwyo supuesto ia impugnación no tiene
efecto suspensivo (art. 1058).
Además de los casos en que expresamente
consignamos que la deducción de ia Impugnación no suspende el curso de los intereses, de!
art. 838 podría arribarse a la misma conclusión,
respecto de la hipótesis d). De los art. 799, 849,
839 y 926 en relación a ios supuestos a), b), d)
y e), respectivamente, puede colegirse que la
impugnación tampoco suspende la actualización,
contemplándose en el art. 457 una forma de evitaría para el interesado al disponer que "cuando
se hubiere garantizado con depósito de dinero
en efectivo en sede aduanera, el importe garantizado no se hallará sujeto a actualización". Cabe destacar que ias Segundas Jornadas de Derecho Aduanero declararon que "en caso que el
depósito de dinero en sede aduanera en carácter
de garantía tuviese que ser devuelto por el servido aduanero, deberá ser objeto de actualización
desde el momento en que haya sido depositado.
El art. 45? del Código Aduanero no se opone a
este criterio ya que como dicha norma io dice
expresamente, lo que impide es la actualización
del importe garantizado pero no del monto entregado en garantía".
Debe puntualizarse que el art. 799 ai referirse a ias liquidaciones de tributos establece que
la actualización se computará "hasta el penúltimo mes anterior al de la fecha del pago o a! de
aquélla en que se garantizare el importe controvertido con dinero en efectivo, entregado en calidad de depósito en sede aduanera".
Jurisprudencia: El art. 805 inc. e) si bien dispone que se suspende la prescripción de ia acción del fisco para percibir los tributos desde
que el deudor o responsable interpusiere algún
recurso o reclamación que tuviere efecto suspensivo contra la liquidación tributaria, dicha
suspensión se produce hasta el dictado de la decisión que habilitare su ejecución; siendo que la
resolución recaída en el recurso anulara el pronunciamiento aduanero, no habilitó la ejecución de los cargos, por lo cual debe concluirse
que dicho recurso no suspendió el curso de la
prescripción, y habiendo sido declarados nulos
los cargos suplementarios recurridos no constituyen actos interruptivos !as intimaciones de los
aludidos cargos (T.F.N., "Indo S.A.", F-2691
del 28/5/85).
Cabe señalar que por razones de economía
procesal, el art. 1054 dispone que la valoración,
la clasificación arancelaria y los demás actos
-preparatorios de la liquidación de tributos aduaneros únicamente podrán ser cuestionados en
oportunidad de impugnarse dicha liquidación.
Plazo y forma de la impugnación: El plazo
es de 10 días que se cuenta desde la notificación del acto respectivo (art. 1055). No interpuesta la impugnación dentro de este plazo eí
acto queda firme sin perjuicio que et administrado, dentro del período de prescripción, pueda pagar el importe intimado y promover el
procedimiento de repetición. Sobre la conveniencia o no del procedimiento de impugnación o el de repetición, ver I en el aspecto referente a la competencia del Tribunal Fiscal de
la Nación.
Dentro del referido plazo e! interesado puede impugnar ias actuaciones cumplidas hasta
ese momento por defectos de forma, "no pudíendo hacerlo en lo sucesivo" (art. 1057).
Jurisprudencia: Habiendo intimado la autoridad aduanera el pago dentro de 15 días con un
formulario fuera de uso, con cita de normas que
refieren dicho lapso, no vigentes en el momento,
permite admitir que la recurrente pudo haber
entendido que tal autoridad le ampliaba e3 plazo establecido en el art. 1055, no siendo admisible 'que en detrimento del derecho de defensa
del contribuyente, se presuma que éste debió
suplir la errónea utilización por la aduana del
formulario de marras (C.N. Cont. Adm. Fed.
Cap., Sala 1, "Telesud S'.A." del 27/4/84).
Se declaró la improcedencia del recurso en
un caso en que la actora se limitó a remitir, dentro del término de impugnación, una earta-documento requiriendo una prórroga, solicitud
que fue rechazada por la aduana y que dio lugar
a una nueva presentación de la firma que se
reputó tardía; ello así con fundamento en que
los plazos tiene carácter perentorio de acuerdo
al art. 1006 del Código Aduanero, sin que empece a la solución lo preceptuado por la ley
19.549, ya que su aplicación supletoria no puede llegar al extremo de dejar de lado requisitos
establecidos expresamente por las normas que
rigen ia materia. Tal improcedencia del recurso
no afecta de modo defmitivo la posibilidad de
revisar judicialmente los derechos invocados por
la recurrente por la eventual utilización de los
otros remedios legalmente consagrados para ese
menester (C.N. Cont, Adm. Fed. Cap., Saía 1,
"E.A.D.A. S.A." del 14/3/85).
En el escrito de impugnación deberá ofrecerse toda la prueba y acompañarse la documental que estuviere en poder del interesado; si
no la tuviere en su poder deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar y ia persona
en cuyo poder se encontrare (art. 1055), Este escrito ha de presentarse en la oficina aduanera
de la que emanara el acto impugnado, la cual
inmediatamente elevará las actuaciones al administrador (art. 1056), entendiéndose en ese carácter al Administrador Nacional de Aduanas
en caso que el acto impugnado de él hubiera
emanado, o al administrador de la aduana en
cuya jurisdicción hubieran tenido lugar los actos impugnados, o al jefe de la dependencia de
la Administración Nacional de Aduanas encargada de Sa revisión de los documentos aduaneros cancelados, o a los sustitutos legales de ios
funcionarios referidos.
Puro derecho: Si no existe mérito para recibir la causa a prueba, se agregará —si corresponde— el dictamen jurídico, debiendo luego
resolver el administrador "sin más trámite la
impugnación" (art. 1061), lo cual no es óbice
a que pueda dictar las medidas para mejor proveer que considere necesarias (art. 1064).
Etapa probatoria: Recibidas las actuaciones
el administrador ordenará la apertura a prueba
- en el supuesto de haber hechos controvertidos— y proveerá a su producción (art. 1059),
rechazando las pruebas que no se refieran a los
hechos invocados en el escrito de la impugnación, las inconducentes, superfluas o meramente dilatorias (art. 1060). En virtud de las garantías inherentes al debido proceso el principio
debe ser el de la admisibilidad de la prueba y
la excepción el rechazo; recuérdese que el acto
de ¡a denegación de las medidas probatorias tiene que notificarse por algún medio del arí.
1013 (art. 103? inc. h), siendo susceptible del
recurso de revocatoria del art. 1129 inc. d).
ES plazo de prueba es de 40 días, pudiendo
ampliarse por la naturaleza de las medidas probatorias y el lugar donde éstas deban producirse
(art. 1062), previéndose —como ya se dijo— la
ampliación de los plazos en el art. 1036.
Etapa crítica de la prueba por e! interesado o
del alegato: Vencido el plazo probatorio, el administrador pondrá las actuaciones a disposición del interesado por el plazo de 6 días para
que produzca su alegato sobre la prueba producida, no pudiendo retirar el expediente a esos
efectos (art. 1063), Cabe aclarar que la crítica
de la etapa probatoria se produce por el interesado en el alegato, y en la resolución la efectúa
el administrador.
Resolución - Plazo: Vencido el plazo del alegato, agregado el dictamen jurídico si el administrador no fuere abogado y producidas las medidas para mejor proveer que se hubieran dispuesto, el aludido funcionario debe dictar resolución dentro de los 60 días, "confirmando,
modificando o revocando el acto que hubiera
sido objeto de impugnación" (art. 1065). Esta
resolución debe cumplir con los requisitos esenciales de todo acto administrativo contemplados en el art. 7° de la ley 19.549.
No se prevé ei plazo del dictado de resolu-
ción cuando no se hubiera abierto la causa a
prueba, es decir, tratándose de una cuestión
de puro derecho. En este supuesto por el art.
1017 del Código Aduanero que establece la supletoriedad de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos cabe aplicar esa normativa,
cuyo art. 10, después de consignar que el silencio de la administración frente a pretensiones
que requieran de ella un pronunciamiento concreto se interpretará como negativa, agrega que
"si las normas especiales no previeren un plazo
determinado para el pronunciamiento, éste no
podrá exceder de 60 días. Vencido el plazo que
corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros 30 días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay
silencio de la Administración".
A la actualización de los importes que debe
contener la resolución se refieren los arts. 1066
y 1067 del Código Aduanero, disponiéndose
que en los supuestos de los incisos a), b) y e) *
del art. 1053 los importes continúen actualizan- j
dose "hasta e! penúltimo mes anterior al de la
fecha de su efectivo pago o hasta que fueren garantizados con dinero en efectivo entregado en ;
calidad de depósito en sede aduanera". En el
caso del inciso d) del art. 1053 se contempla la
actualización posterior a la resolución "hasta la
fecha en que se efectuare ei pago o acreditación, según correspondiere". La posibilidad que
el servicio aduanero solicite medidas cautelares
al juez correspondiente se encuentra establecida
en el art. 1066, ap. 2).
Debe destacarse que en cualquier estado del
procedimiento anterior a la resolución, el administrador puede disponer medidas para mejor
proveer (art. 1064).
La resolución definitiva que recaiga en el
procedimiento de impugnación es exclusivamente apelable ante el Tribunal Fiscal de la Nación,
salvo que se trate del supuesto contemplado en
el inciso f) del art. 1053, siendo el mencionado
organismo jurisdiccional también competente
en casos de retardo en ei dictado de la aludida
resolución (art. 1132, ap. 2).
2) Procedimiento de repetición (arts. 1068a
1079). Supuestos en que procede (arts. 1068 y
1069): Pedidos de repetición de importes abo- \
nados en concepto de tributos regidos por la
legislación aduanera, siendo sólo susceptibles
de este procedimiento: a) los pagos efectuadosí
en forma espontánea (vgr. a raíz de liquidado- \
nes practicadas por los interesados, sometidas a
la supervisión del servicio aduanero); b) los pa-J
gos efectuados a requerimiento del servicio!
aduanero, siempre que la respectiva liquida-j
ción: 1°) no hubiere sido revisada en el pro
miento de impugnación; o 2") no estuviei
contenida en la resolución condenatoria dicfc
en el procedimiento para las infracciones..
viértase que en estas dos excepciones se imp«t
un nuevo procedimiento sobre lo cual el contribuyente ya ha discutido la procedencia de!
requerimiento fiscal, en virtud de la estabilidad
que deben tener los actos firmes de contenido
jurisdiccional.
El Administrador Nacional de Aduanas conoce y decide en forma originaria en el procedimiento de repetición (art. 1020), comprendiendo el mismo no sólo los pedidos por tributos
aduaneros sino también los reclamos de sumas
pagadas por tributos destinadas a otros organismos autárquicos o integrantes de la administración descentralizada, cuya aplicación, percepción y fiscalización tuviera a su cargo el servicio
aduanero (ver al respecto la sentencia de la
Corte Suprema —y el dictamen del Procurador
General en el que se fundamenta— dictada en
"Nidera Argentina" del 6/3/80).
Los pagos de tributos efectuados por la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación que confirmara la resolución aduanera recaída en un
procedimiento de impugnación (conf. art.
1172) y que luego fuera revocada por la Cámara, no son susceptibles del procedimiento de repetición, sino que debe solicitarse la devolución
directamente al servicio aduanero, puesto que el
requerimiento del Fisco ya fue objeto de controversia y dejado sin efecto.
Trámite: El escrito por el que se reclamare
la repetición deberá ser fundado y ofrecerse con
él toda la prueba, el que se presentará en la
oficina aduanera en la que se hubieran pagado
los importes de que se trate; dicha oficina de
inmediato elevará las actuaciones al administrador, con el informe pertinente (arts. 1070 y
1071). Recibidas las actuaciones el administrador ordenará la apertura de la causa a prueba,
y proveerá a su producción (art. 1072), o si no
hubiere mérito para ello— agregado el dictamen
jurídico si correspondiere— deberá resolver
acerca de la procedencia de la repetición (art.
1074). Las disposiciones correspondientes a la
etapa probatoria, a la crítica de la prueba por
el interesado o del alegato, al trámite en el supuesto que la causa fuere de puro derecho, al
plazo para el dictado de la resolución, la posibilidad que se dispongan medidas para mejor proveer (arts. 1072/1078) son semejantes a las expuestas en cuanto al procedimiento de impugnación.
Jurisprudencia: Habiéndose solicitado pronto despacho en los términos del art. 10 de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y una vez vencido el plazo respectivo sin
pronunciamiento de la aduana, el Tribunal Fiscal habilitó la instancia en lo atinente al pedido
de devolución (T.F.N., "Ford Motor Arg.",
Sala F,del 30/5/84 ;"Fate", Sala F, del 7/6/85).
refiere el art. 1079, omitiendo consignar el art.
813 referente al reajuste por pagos espontáneos. Las sumas continúan actualizándose hasta
el penúltimo mes anterior al dé la fecha en que
se hiciere efectiva la devolución.
La resolución que recaiga en el procedimiento de repetición es recurrible mediante recurso
de apelación ante el Tribunal Fiscal o demanda
contenciosa ante el juez competente (art. 1132,
ap. 1).
3) Procedimiento para las infracciones (arts.
1080 a 1117). Supuestos en que procede: Se
juzgan conforme a este procedimiento ¡as infracciones aduaneras, excepto las que tuvieren
previstas sanciones aplicables en forma automática (art. 1080), habida cuenta que para éstas
rige el procedimiento de impugnación. Las infracciones aduaneras son las comprendidas en la
normativa del Título II de la Sección XII del
Código Aduanero (arts. 892 a 996). Asimismo
tramitan por el mencionado procedimiento las
causas que sustancia el servicio aduanero por
delitos aduaneros (art. 1121 inc. b) a cuya
jurisdicción y competencia nos referimos en la
parte I del presente trabajo.
Investigación de los hechos: A) Función de
control del servicio aduanero: Ante el conocimiento de la presunta comisión de una infracción aduanera, el referido servicio tiene el deber de investigar en aras de descubrir la verdad
real, practicando todas las diligencias necesarias
que permitan reconstruir los hechos, pudiendo
ejercer todas las facultades de control conferidas por las leyes (conf. art. 1081; ver al respecto Sección II del Código Aduanero).
B) Denuncia: Es la manifestación hecha ante
el servicio aduanero acerca de la comisión de
una transgresión, debiendo reunir según el art.
1082 los siguientes recaudos: a) la relación circunstanciada de los hechos que se consideraren
constitutivos de la infracción; b) el nombre,
domicilio y demás datos de identidad de los
presuntos responsables y de las personas que
presenciaron o pudieren tener conocimiento
de los hechos —si fuere posible—; c) la indicación de las circunstancias que pudieren conducir a la' comprobación de los hechos denunciados —si fuere posible—; d) el nombre y el domicilio del denunciante. Este podrá solicitar
la reserva de su identidad (art. 1083).
La denuncia es facultativa para toda persona; únicamente es obligatoria para todo funcionario público que en ejercicio de sus funciones tomare conocimiento de la comisión
de una infracción aduanera (conf. art. 1084).
Tal disposición tiene su fuente en el art. 164 del
Código de Procedimientos en materia penal.
No sólo por denuncia puede iniciarse el proA la actualización de ios importes cuando se cedimiento, habida cuenta que el servicio aduahiciera lugar a la repetición de los mismos, se nero puede tomar conocimiento por otros me-
dios de Sa presunta comisión de una Infracción
(conf. art 1081).
C) Medidas cautelares: Durante la investigación así corno en e! curso del procedimiento
propiamente dicho, la mercadería en cuestión
y demás elementos que pudieren servir de prueba pueden ser objeto exclusivamente de las siguientes medidas: &} detención de su despacho; b) interdicción; c) secuestro {conf. art,
1085). Estas medidas deberán comunicarse inmediatamente al administrador, poniéndose a
su disposición la mercadería objeto de ellas
dentro de las 48 horas, con remisión de una
copia del acta {conf. art. 1086). Las actuaciones deberán elevarse a! administrador, quien
dentro de los 25 días —que se cuentan desde
la fecha en que se hubiere trabado ía medida—
.deberá (conf. art. 1087): a) ordenar la apertura de! sumario: o b) disponer el levantamiento
de la medida, sin perjuicio de ia prosecución
de la investigación. De vencerse el plazo referido sin que se dictare la aludida resolución, el
interesado podrá solicitar el levantamiento de
las medidas cautelares, las que quedarán automáticamente sin efecto si el administrador no
ordenare Sa apertura del sumario dentro de los
5 días contados desde la fecha de la presentación de la petición, lo cual no es óbice a la continuación de la investigación (conf. art. 1088),
D) Elevatoria de las actuaciones al administrador. Efectos: Si no se hubieren trabado medidas cautelares, el servicio aduanero proseguirá la investigación hasta su conclusión, oportunidad en que procederá a elevar las actuaciones
al administrador (art. 1089), quien al recibirlas
(conf. art. 1090) deberá: a) ordenar la ampliación de la investigación; b) desestimar ía denuncia cuando no fuere verosímil, careciere de seriedad o los hechos investigados no fueren configurativos de una infracción aduanera; o c) disponer la apertura del sumario.
Sumario: A) Desde el punto de vista teleológico, procura reconstruir la realidad pasada para
el conocimiento de los hechos que se han de juzgar, teniendo una doble dirección: 1°) permite
representar a través de las piezas acumuladas en
el sumario y demás elementos de convicción la
hipótesis infraccional propuesta en base a la investigación; 2°) se empeña en asegurar los elementos materiales y en documentar correctamente la actividad cumplida para posibilitar la
realización de etapas ulteriores. En el supuesto
que surgiere palmariamente la improcedencia de
la prosecución del sumario puede el juzgador
dictar el sobreseimiento. En consecuencia, la
finalidad inmediata del sumario es: 1) investigatiuo-probatoria,, toda vez que conforme el art.
1091, el sumario tiene por objeto: "a) comprobar la existencia de una infracción aduanera;
b) determinar los responsables; c) averiguar las
circunstancias relevantes para su calificación le-
gal y ia graduación' de las penas aplicables". 2)
Cautelar —por la' debida tutela de! interés público no correspondiendo descuidar el interés
individual— al agregar el art. 1091: "d) disponer
las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las penas que pudieren corresponder". 3) En algunos casos la finalidad es decisoria, ya que en cualquier estado del sumario —antes de! llamamiento de "autos para sententía"el administrador puede disponer el sobreseimiento (conf. art. 1097).
Caracteres del sumario: 1) Eventualmente
secreto: El art. 1095 prescribe que según
particularidades de la causa, el administrador
podrá disponer, en cualquier estado del procedimiento por resolución fundada el secreto del
sumario por un plazo que no exceda de 30
días, prorrogable por otro que tampoco podrá
exceder .de 30 días. El secreto es el medio por el
cual se intenta evitar maniobras tendientes a
ocultar la verdad, siendo su finalidad lograr el
éxito en la reconstrucción de la realidad que se
somete a juzgamiento. De mantenerse el secreto
por mayor plazo que el autorizado por la norma, ello faculta al interesado a interponer recurso de amparo ante el Tribuna! Fiscal (coní.
T.F.N., "Mantecón, Pedro", C-1349 del 30/5/
72, Derecho Aduanero, T. IV, pág. 841).
2) Limitada intervención de la defensa: Se
colige de Sa característica precedentemente considerada. No obstante que la primaria manifestación de! ejercicio del derecho de defensa se cristaliza en la posibilidad del imputado de intervenir activa y pasivamente en el proceso sóbrela
base de una concreta imputación (pasivamente
porque debe conocer qué y cómo se investiga;
activamente en So atinente a su posibilidad de
participar y contradecir en la actividad procesal
mediante las facultades de ser oído, probar y
alegar con eficiencia), la función cautelar predominante en la investigación sumarial fundamentalmente en los primeros momentos, justifica en determinada medida un sacrificio del
interés individual al disponerse el secreto o reserva de las actuaciones sumariales. Ello es ¡
misible siempre que, con posterioridad, se otorgue suficiente posibilidad de defensa al presunto responsable. Cabe agregar que a! consagrarse
en el art. 18 de la Constitución Nacional la inviolabilidad de la defensa en juicio de ía persona y de los derechos, se ha determinado un imperativo insoslayable para el legislador en su
función normativa y para ei juzgador al ejercer
el poder jurisdiccionai. El derecho de defensa
del encartado se manifiesta a través de determinados poderes jurídicos: e! de intervenir en el
proceso a fin de conocer los hechos atribuidos'
y las pruebas de cargo; el de declarar libremen-
te en relación a tales hechos, asegurándose el
contradictorio; el de ofrecer y producir pruebas
pertinentes para demostrar su inocencia o cual- ;
¡
'
:
[
f
i
quier circunstancia que lo beneficie; el de alegar
a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional favorable; y el derecho de defenderse
personalmente o, si no se lo permitieran, elegir
un defensor para que lo represente y asista. Por
el art. 1034 del Código Aduanero es obligatorio
el patrocinio letrado en el tipo de cuestiones
que se ventilan en el procedimiento que nos
ocupa.
Son requisitos comprendidos asimismo en el
derecho de defensa que el proceso tenga por base una imputación concreía que sea comunicada
correctamente al encausado, como la necesidad
de la correlación entre la imputación y la sentencia, la cual debe basarse en los elementos
probatorios incorporados; el incumplimiento de
esos extremos determina la nulidad del procedimiento. Empero, la Corte Suprema ha sostenido
que no se produce la efectiva violación al referido art. 18 si existe la posibilidad de subsanar la
restricción en una etapa ulterior ("Fallos", 205549; 247-52; 267-393; entre otros).
En consonancia con el principio de la inviolabilidad de la defensa, el mencionado art. 18
preceptúa que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" y estatuye la inviolabilidad del domicilio como también de la correspondencia epistolar y los papeles privados, agregando que "una ley determinará en qué casos y
con qué justificativos podrá precederse a su
allanamiento y ocupación". En materia de ilícitos aduaneros tales casos se especifican en las
normas del Código Aduanero referentes al "control" (arts. 112 al 129 - Sección II) en las cuales
se contempla la posibilidad de allanar domicilios en algunos casos sin necesidad de autoriz;.
ción alguna, por ejemplo los supuestos previstos
en el art. 122 inc. b), en tanto que mediando
previa autorización judicial en el caso del art.
124; de interdictar y secuestrar documentos y
papeles privados en las condiciones del art.
122 inc. c), etc.
3) Escrito: Los actos procesales realizados
oralmente se recogen en actas que conforman el
expediente, además de los realizados en forma
exclusivamente escrita. De esta forma se brinda
certeza a los elementos incorporados al proceso,
proporcionando segundad jurídica.
Concepto de parte: Tienen el carácter de
parte en el sumario las personas a cuyo nombre
se encontrare la mercadería y los demás supuestos responsables de la infracción y del pago de
los tributos que correspondan (art. 1092). Todo aquel que no fuere parte en el sumario no
tiene acceso a las actuaciones; si pretendiera
hacer valer algún derecho deberá solicitar expresamente que se le notifique la resolución
definitiva que se dictare en ellas (art. 1093), A
la representación y personería se refieren los
arts. 1030 ai 1033.
Sobreseimiento: Es la resolución por la cual
se interrumpe el normal desarrollo del proceso
impidiendo el dictado de la resolución definitiva. ,En el Código Aduanero se prevé solamente
el sobreseimiento definitivo, no habiéndose receptado el sobreseimiento provisorio debido a
la inseguridad jurídica que éste genera (conf.
arts. 1096 y 1097).
El sobreseimiento definitivo puede dictarse
en cualquier estado del sumario y "antes de dictarse ia resolución por la que se llamare autos
para sentencia" (art. 1097). En lugar de "autos
para sentencia" debió decirse "autos para resolución definitiva".
Corresponde dictar el sobreseimiento definitivo, cuando de la investigación resulte que: a)
los hechos objeto del sumario no se hubieran
cometido; b) los hechos no configuraren un ilícito aduanero; c) ¡os imputados no fueren responsables (art. 1098).
El sobreseimiento definitivo puede ser total cuando se decreta para todos los imputados,
o parcial cuando se refiriere a alguno o algunos
de los encartados (art. 1100).
Como efectos, el sobreseimiento produce la
desvinculación del sobreseído a los fines sancionaíorios, lo cual no implica que se desvincule a
los efectos tributarios, "excepto que así se lo
declarare expresamente, en cuyo caso la causa
quedará concluida a su respecto" (art. 1099).
Por ende, al sobreseído se le aplica la garantía
del non bis in idem, en relación al hecho por el
que fue sumariado,
Apertura del sumario: En la resolución por
la cual se dispusiera la apertura del sumario, según el art. 1094, el administrador debe: 1°) determinar ¡os hechos que se consideraren constitutivos de infracción (a fin de posibilitar el cumplimiento de la garantía constitucional de la
defensa en juicio); 2°) disponer: a) las medidas
cautelares que correspondieren; b) la verificación (debiéndose citar al interesado, ver II, Jurisprudencia), clasificación arancelaria y valoración de la mercadería (no debe olvidarse que
es esencia! la intervención del imputado en los
llamados actos definitivos e itreproductibles);
c) la recepción de la declaración de los presuntos responsables y testigos, cuando se considere
necesario; d) la liquidaciónde los tributos que
pudieren corresponder; e) "las demás diligencias
conducentes al esclarecimiento de los hechos
investigados" (con la finalidad del descubrimiento de la verdad material, el juzgador tiene
el poder-deber de ordenar todas las medidas
que correspondan, atento a la naturaleza de
los hechos investigados).
Vista a los presuntos responsables: Cumplidas las medidas dispuestas en el párrafo anterior, el administrador debe correr vista de las
actuaciones a los presuntos responsables por el
plazo de 10 días, "a fin de que presenten sus
defensas, ofrezcan toda la prueba y acompañen
teresado le queda la posibilidad de ofrecer esas
pruebas en el Tribunal Fiscal de la Nación (conf.
arts. 1145 y 1151) o, en su caso ante el Juzgado
Nacional en lo Contencioso Administrativo o
Federal que corresponda (conf. arts. 1024 y
1179). Las disposiciones referentes al plazo probatorio, a la crítica de la prueba por el interesado o del alegato, a la posibilidad que se dicten
medidas para mejor proveer (arts. 1109, 1110
y 1111) son semejantes a las expuestas en cuanto al procedimiento de impugnación (IV, 1).
Resolución - Plazo: Presentado el alegato o
vencido el plazo para alegar y, en su caso, agregado el dictamen jurídico (cuando el administrador no fuere abogado) y producidas las medidas para mejor proveer, el administrador dictará
resolución dentro de los 60 días, en la que: a)
condenará o absolverá a los imputados; b) se
pronunciará sobre los tributos que correspondieren ; c) podrá hacer extensivas las medidas de
interdicción y secuestro a otra mercadería en
las condiciones que se mencionan expresamente; d) podrá disponer que el servicio aduanero
solicite al juez correspondiente el embargo preventivo, inhibición general de bienes o cualquier
otra medida cautelar sobre los bienes del deudor que fueren aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento del pronunciamiento,
de modo que "la medida cautelar se trabará bajo la responsabilidad del Fisco por el importe
de la condena con más el de los tributos correspondientes, si los hubiere" (art. 1112).
En los supuestos que la resolución impusiere
multa o debiere liquidar tributos, las actualizaciones a aplicar se contemplan en los arts. 1113
y 1114, respectivamente.
No se prevé el plazo del dictado de la resolución cuando no se hubiera abierto la causa a
prueba, es decir, tratándose de una cuestión
de puro derecho. En este caso por el art. 1017
no es aplicable la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, habida cuenta que tratándose de una infracción la aplicación supletoria
del Código de Procedimientos en materia pena!
prevalece sobre las disposiciones de la mencionada ley. En consecuencia, se tiene que por el
art. 494 del aludido Código el juzgador tiene un
plazo de 20 días contados a partir del llamamiento de autos (ya que la audiencia a la que se
refiere el art. 494 no es factible de celebrarse
en el procedimiento que nos ocupa) para estudiar el proceso y dictar su pronunciamiento.
Jurisprudencia! Atento que en e! fallo apelado se ha omitido considerar la situación de una
parte de la mercadería, corresponde decretar su
nulidad, habida cuenta que la naturaleza de los
hechos a que se refieren las actuaciones adminisfluas o meramente dilatorias" (art. 1108). Si el trativas encuadrados por el ente aduanero en el
administrador-instructor se equivoca en la esti- ilícito del art. 150 inc. b) de la ley de aduana
mación de las medidas probatorias, rechazando impone un tratamiento unitario y un único proalgunas que son pertinentes y relevantes, al in- nunciamiento en razón de las circunstancias, íala documental que estuviere en su poder. Si no
tuvieren en su poder la prueba documental, la
individualizarán indicando su contenido, el lugar y la persona en cuyo poder se encontrare"
(art. 1101).
Dentro de tal plazo, los supuestos responsables podrán impugnar las actuaciones sumariales
cumplidas, fundamentándose en defectos de
forma, no pudiendo hacerlo en lo sucesivo (art.
1104). La referida vista tiene los efectos de la
notificación de la liquidación de los tributos
a que se refiere el art. 1094 inc. d) (art. 1103),
correspondiendo agregar que desde la apertura
del sumario y hasta que recayere decisión que
habilitare el ejercicio de la acción para percibir
el tributo cuando dicho ejercicio estuviere subordinado a aquella decisión, se suspende la
prescripción de la acción fiscal (art. 805 inc. a).
En el transcurso del referido término el imputado puede extinguir la acción para imponerle
la pena por el pago voluntario del mínimo de la
multa que pudiere corresponder (art. 930), por
dicho pago y por el abandono a favor del Estado de la mercadería en cuestión (art. 931, ap.
1°), o por el pago voluntario del importe del valor en plaza de la mercadería de que se tratare
(art. 931, ap. 2°). Extinguiéndose la acción penal por los pagos voluntarios y el abandono, según correspondiere, el antecedente no será registrado (art. 932). Este régimen de extinción
no es aplicable a la infracción de contrabando
menor (art. 933).
Si con posterioridad a la vista que prevé el
art. llül, se advirtiere la existencia de otros
hechos que pudieran constituir otra infracción,
se aplicarán extensivamente o se dispondrán las
medidas contempladas en el art. 1094. Una vez
cumplidas, se correrá nueva vista en forma similar a la anterior (art. 1102). "Si los hechos fueren los mismos y sólo variare el encuadre legal
no se correrá vista de lo actuado" (art. 1102
in fine).
La incomparecencia de los presuntos responsables dentro del plazo de la vista tiene como efecto la declaración de rebeldía de éstos,
continuando el procedimiento su curso, "aun
sin su intervención" (art. 1105); en cualquier
estado del prqcedimiento, el rebelde puede
comparecer sin que se retrotraiga (art. 1106).
Prueba-alegato-medidas' para mejor proveer:
Vencido el plazo de 10 días contemplado en el
art. 1101, el administrador, si correspondiere,
abrirá la causa a prueba y proveerá a su producción (art. 1107), rechazando las pruebas "que
no se refirieren a los hechos investigados en el
sumario o invocados en la defensa, como así
también las que fueren inconducentes, super-
les como especie, cantidad y variedad de los
efectos, entre otros, que deben considerarse para ponderar la violación o no de los bienes jurídicos que aquella infracción pretende proteger, máxime que en el fallo se señaló que se
evaluó la totalidad de los efectos y luego se incurrió'en la señalada omisión de pronunciamiento (T.F.N., "Clusellas, Luis", F-1312 del 7/5/
82). Al haberse aplicado mía multa en forma solidaria (invocándose en la resolución aduanera
recurrida los arts. 172 y 198 de la ley de aduana) se anuló la resolución apelada porque la solidaridad no se presume sino que por el contrario ella debe hallarse expresamente impuesta
por la ley, ni puede estar sustentada válidamente en la circunstancia que resulta "imposible"
determinar en autos el grado de responsabilidad de cada una de las imputadas conforme lo
puntualizaba la aludida resolución (T.F.N.,
"Asociación Diarios Argentinos S.A.", G-2170
del 10/5/84).
No se declaró la nulidad, aun tratándose de
materia penal, en el supuesto que ¡os invocados
vicios relativos a la ausencia de sustento en los
hechos y antecedentes que le sirven de causa y
en la falta de motivación suficiente, sean subsanables a través del recurso de apelación ante
el Tribunal Fiscal, vía que, por otara parte, asegura adecuadamente el derecho de defensa del
administrado (T.F.N., "Heliantus S.A.",G-1882
del 21/6/83).
Por aplicación del principio "non bis in ídem'"
se anuló la resolución posterior que aplicara
otra multa sobre loa mismos hechos juzgados
con anterioridad (T.F.N., "José Moscuzza y
Cía. S.A.", E-2333 del 20/11/84).
Véase asimismo la jurisprudencia citada en el
artículo El procedimiento para las infracciones
según el Código Aduanero, por García Vizcaíno, Catalina, publicado en El Derecho, T. 97,
págs. 921 y ss.
su inferior para conocerlas y decidirlas, pero
con anterioridad al dictado de la resolución
definitiva,
Jurisprudencia: Sólo deben someterse a aprobación del Administrador Nacional de Aduanas
las absoluciones y atenuaciones que se dicten
en virtud de normas que facultan expresamente
en tal sentido, pero de ninguna manera permiten una suerte de supervisión general (ni de revisión amplia) acerca del encuadre legal que en
la instancia inferior se efectuó respecto de los
hechos comprobados o de la adecuación del
quantum de la pena impuesta dentro de los límites previstos para cada infracción, si dicha
adecuación no es de por sí "atenuación" de
dicha pena (entre oíros, C.N. Cont. Adm. Fed.
Cap., Sala 1, "Sperry S.A." del 19/6/84 y su
cita; Sala 2, "Ucal" del 10/8/78. T.F.N., "Defante" del 19/9/77; "Wepaco", E-673 dei ll/
6/81; "F.M.C. Arg.", G-2149 del 13/4/84). El
Administrador Nacional de Aduanas no puede
agravar la condena impuesta por e! Departamento Contencioso Capital, aplicando el valor
índice, superior al valor FOB que tomara ese
Departamento para establecer la multa; tratándose, por ende, de una decisión "contra legem"
corresponde decretar la nulidad de la resolución del Administrador Nacional, quedando subsistente el fallo del Departamento Contencioso
Capital, por haber éste agotado, en base a facultades expresamente acordadas (en ese entonces,
por el art. 15 de la ley de aduana) el poder sancionatorio de la aduana (T.F.N., "De Fabriziis y
D' Orsi S.R.L. y otro", G-2341 del 21/12/84 y
sus citas). La resolución del Administrador Nacional de Aduanas en cuanto modifica las sanciones impuestas por el fallo del Jefe del Departamento Contencioso Capital es nula, ya
que aquél no tiene facultad alguna para retrotraer el proceso dictando un fallo condenatorio
distinto que modifique el monto de la multa y
las demás condenas, cuando el poder sancicnaAprobación de la Administración Nacional torio de la aduana había sido agotado por quien
de Aduanas: Deben someterse a la aprobación tenía facultades para ello; la competencia del
de la Administración Nacional de Aduanas las citado Administrador sólo podía ejercerse resresoluciones por las que el administrador deses- pecto de la absolución que motivó la elevación
timare la denuncia, sobreseyere, absolviere o (T.F.N., "Poretti S.A.", Sala F, del 1/7/85).
atenuare la pena en los términos de los arts.
La facultad de avocación dei Administrador
1115 y 1116. No se requiere aprobación en Nacional de Aduanas conforme al Código Adualos asuntos de poco monto (conf. arts. 1115 y nero se encuentra limitada a los actos aun no
1116) ni "cuando se tratare de supuestos que cumplidos, no teniendo facultades para retrono dieren lugar a pena por encontrarse las di- traer el proceso; por ello, se declaró nula la referencias dentro de la tolerancia legal o de ios solución que condenó a los apelantes modificansupuestos en que la reducción de la sanción do el fallo del inferior al considerar configurada
estuviere ordenada por este Código en forma una nueva infracción (T.F.N., "Fernández, Deexpresa y cuantitativa" (art. 1117). Cabe dis- metrio Jorge y otros", F-2313 del 14/12/83).
tinguir la aprobación de la facultad de avoca- E! art. 2° de la ley 22.091 —referente al control
ción conferida al Administrador Nacional de de legalidad del Administrador Nacional respecAduanas en el art. 23 inc. m) (conf, art. 1021), to de ¡os actos del inferior— no resulta atributipuesto que ésta la posee el superior para atraer vo de competencia, pues no faculta expresahacia sí causas pendientes que se tramitan ante mente a ese Administrador a modificar los fa-
ilos dictados por los jueces administrativos inferiores (T.F.N., "Sperry S.A.", G-2232 del 21/
8/84).
4) Procedimiento para los delitos (arts. 1118
al 1121): Procede en los casos de los delitos
previstos en la Sección XII, Título I deí Código
Aduanero (contrabando, actos culposos que posibilitan el contrabando y uso indebido de documentos, tentativa y encubrimiento de contrabando). En í) nos hemos referido al sumario de
prevención y al doble Juzgamiento que adopta
el Código en materia de delitos aduaneros, lugar
ai cuai nos remitimos.
Cabe agregar que las autoridades de prevención tienen las obligaciones y facultades estatuidas en e! art. 184 del Código de Procedimientos
en materia penal (averiguar, recibir denuncias,
verificar diligencias necesarias para hacer constar las huellas o rastros aparentes dei delito, detener a Sos presuntos culpables, recoger las pruebas, etc.).
En ausencia de las autoridades de prevención
a las que aludimos en I, las policías provinciales
"adoptarán, dentro de sus respectivas jurisdicciones, !as medidas precautorias inmediatas que
resultaren impostergables y que requirieren las
circunstancias. la mercadería secuestrada o interdicta deberá ser puesta a disposición de la
autoridad federal de prevención competente
dentro de las veinticuatro (24) horas. La detención de personas deberá comunicarse inmediatamente a la autoridad judicial que correspondiere y los detenidos se pondrán a disposición de
la autoridad federal de prevención competente
dentro de las veinticuatro (24) horas" (art.
1119).
La autoridad de prevención interviniente debe: a) poner en inmediato conocimiento del
juez competente la iniciación del sumario; b)
comunicar inmediatamente al juez competente
la existencia de detenidos, si los hubiere, poniéndolos a su disposición dentro de las 48 horas de la detención (si el sumario de prevención
no hubiere finalizado, se remitirán al magistrado las piezas originales de los actuados hasta
ese momento, prosiguiéndose la investigación
con copia autenticada); e) poner a disposición
de ia aduana de la jurisdicción, si no fuera la autoridad de prevención originaria, la mercadería
involucrada en el hecho, a los fines de su verificación, clasificación y valoración, agregándose
inmediatamente al sumario el informe correspondiente; d) mantener informado al juez competente del curso de la investigación y cumplir
las directivas que éste le impartiere (art. 1120).
Concluida la investigación, la autoridad de
prevención; a) elevará ias piezas originales al
juez competente a los fines de la prosecución
de la causa para la eventual imposición de las
penas aplicables en sede judicial (ver I), rigiéndose dicha causa por las disposiciones deí Có-
digo de Procedimientos en materia penal ;b) remitirá copia autenticada de lo actuado al administrador de la aduana en cuya jurisdicción
se hubiere producido el hecho, a efectos de la
sustanciación de la causa fiscal tendiente al
cobro de los tributos que pudieren corresponder y la eventual aplicación de las penas que se
imponen en sede aduanera (ver I), siendo esta
causa regida por las disposiciones del procedimiento para las infracciones al que nos referimos en IV, 3). Respecto de la resolución que
recaiga en el supuesto b) no se contempla en
el Código Aduanero a! plazo para apelar de dicha resolución, pudjendo entenderse por aplicación supletoria de! art. 502 dei Código de
Procedimientos en materia penal (arg. art.
101?, ap. 2 del Código Aduanero) que e! aludido plazo es de 5 días. Recuérdese que el Tribu-
nal Fiscal en este aspecto e$ incompetente, y que
el recurso de apelación debe deducirse ante las
Cámaras Federales, o en io Penal Económico de
la Capital Federal, según corresponda, conforme a lo normado por el art. 1028, ap. 1, inc. a).
5) Procedimiento de ejecución: Deben distinguirse dos supuestos:
A) Ejecución en sede administrativa (arts.
1122 al 1124): Procede si no se pagaren los importes de los tributos y multas cuya percepción
estuviera encomendada *al servicio aduanero,
como también en caso de ios importes que no
se restituyeran al Fisco por haber sido pagados
indebidamente por éste en virtud de los regímenes de estímulo a !a exportación regidos por la
legislación aduanera, con más la actualización y
los accesorios que correspondieren, dentro del
plazo de 15 días de quedar ejecutoriado el acto
por el que se hubiera liquidado o fijado el importe o, en su caso, antes del vencimiento de la
espera que se hubiere acordado para el pago; en
tales supuestos el administrador procederá: a) a
suspender el libramiento de la mercadería que
se encontrare a nombre, por cuenta o que fuere
de propiedad de los deudores, garantes o responsables de la deuda; b) a embargar la mercadería que se hallare en Jurisdicción aduanera en
las condiciones que expresamente se señalan; c)
a suspender en el registro correspondiente
al
deudor, garante o responsable que estu\riere inscripto en alguna de las matrículas cuyo control
llevare el servicio aduanero (art. 1122).
Los actos de ejecución en sede aduanera tendientes a percibk los tributos adeudados o repetir los importes indebidamente.pagados por estímulos a las exportaciones constituyen causales de interrupción de la acción del Fisco para
percibirlos —arís. 806 inc. b) y 854 inc. b)—; tales actos que tiendan a hacer efectivas las penas también interrumpen la prescripción respecto de las infracciones aduaneras (art. 943 inc. b)
y del mismo modo en lo atinente a las multas
por delitos aduaneros (art. 891).
Las medidas previstas en los incs. a), b) y c)
del arí. 1122 cesarán en el momento del pago
(art. 1123). Si cumplidas las medidas dispuestas por el art. 1122 no se hubiera efectaado el
pago, el servicio aduanero dispondrá, previa
comunicación al interesado, la venta de la mercadería conforme a los arts. 419 a 428 (art.
1124); es decir, por pública subasta u oferta
bajo sobre cerrado u otros modos.
B) Ejecución en sede judicial (arts. 1125 al
1128). Procede en los supuestos del arí. 1122
si no se localizare dentro de la jurisdicción aduanera mercadería que se encontrare a nombre,
por cuenta o que fuere de propiedad de los deudores, garantes y demás responsables de la deuda
y en caso que éstos no hubieran informado
dentro del plazo del art. 1122 sobre la 'existencia de mercadería en tales condiciones; también
procede cuando la mercadería localizada no
fuere suficiente para cubrir el importe adeudado (art. 1125). En estos casos el servicio aduanero deberá presentarse ante el juez promoviendo la ejecución de la deuda con arreglo al procedimiento prescripto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. art, 1126).
La demanda interpuesta en sede judicial tendiente a percibir los tributos adeudados y Sos
importes pagados indebidamente por estímulos a las exportaciones o ía acción judicial para
hacer efectivas las penas tienen efecto interruptivo de la prescripción —arts. 806 inc. c),
854 inc. c), 891 y 943 inc. c)—. Durante la
sustanciación de la ejecución judicial se suspende la prescripción en virtud de lo dispuesto por
los arts. 805 inc. d), 853 inc. c), 891 y 942.
Rige el procedimiento de las ejecuciones especiales —dentro de las cuales se encuentran las
ejecuciones fiscales—, aplicándose las disposiciones del juicio ejecutivo con las modificaciones que indica el art. 596 del Cód. Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Constituye título ejecutivo el certificado de deuda expedido
por el servicio aduanero con los requisitos determinados por resolución general del Administrador Nacional de Aduanas (art. 1127). El diligenciamiento de las cédulas de notificación y
de los mandamientos está a cargo de agentes del
servicio aduanero, cuando éste lo solicitare (art.
1128).
Cabe destacar que en el supuesto de interponerse demanda de ejecución fiscal el importe
adeudado, actualizado en su caso con más los
intereses devengados Hasta ese momento, devengarán, a su vez, un interés punitorio, cuya
tasa debe ser fijada con carácter general por la
Secretaría de Hacienda (arts. 797, 848. 883 ap.
2 y 925 ap. 2).
6) Recursos: A) Revocatoria: Procede únicamente contra los siguientes actos, a fin de que
el administrador los revoque por contrarío imperio: a) el que denegare la legitimación para
actuar; b) el que declarare la rebeldía; c) el que
declarare la falta de mérito para abrir la causa a
prueba; d) el que denegare medidas de prueba
ofrecidas; e) el que denegare el plazo extraordinario de prueba (art. 1129). Adviértase que este
recurso se interpone ante la misma autoridad
aduanera que dictó el acto. Debe deducirse dentro del plazo de 3 días, contado desde la notificación de la resolución atacada (art. 1130), y el
administrador lo resolverá dentro de ¡os 10
días, causando ejecutoria la resolución que dictare (art. 1131).
B) Recurso de apelación y demanda contenciosa: Ver I). Contra las resoluciones definitivas
del administrador dictadas en los procedimientos de repetición y para las infracciones, así como en los supuestos de retardo en el dictado de
¡a resolución en estos dos procedimientos —por
no dictarse dentro de los plazos señalados— se
podrá interponer en forma optativa y excluyente: a) recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal; o b) demanda contenciosa ante el juez competente (art. 1132, ap. 1).
Contra las resoluciones definitivas del administrador o en el supuesto de retardo en dictarlas, en lo que respecta al procedimiento de impugnación en los casos previstos en los incisos
a), b), c), d) y e) —nótese que se excluye el
inciso f)— del art. 1053 sólo procede el recurso
de apelación ante el Tribunal Fiscal (art. 1132.
ap. 2).
Salvo los supuestos de retardo, la apelación
o la demanda mencionadas deben interponerse dentro del plazo de 15 días contado desde
la notificación de la resolución (art. 1133),
y tienen efecto suspensivo (art. 1134), lo cual
no implica, en relación a los actos que aplicaran prohibiciones, la autorización para el libramiento de la mercadería en cuestión (art. 1135).
Si sólo uno o alguno de los condenados por
un mismo hecho interpusieren recurso de apeiación o demanda contenciosa, se suspende la
ejecución de las sanciones impuestas a todos
los condenados por la resolución recaída e"n el
procedimiento para las infracciones, incluyendo
tos que no hubieren recurrido (art. 1136); si
por lo menos «rio de ios recurrentes hubiera optado por la vía judicial, se considera que todos
interpusieron su recurso ante dicha vía (arí.
1137). Interpuesto el recurso o ¡a demanda referidas, se debe comunicar al administrador en
las formas establecidas por el art. 1138, dentro
del plazo para interponerlos, tal circunstancia
a efectos que no se ejecute la resolución de que
se tratare.
E3 procedimiento ante el Tribunal Fiscal de
la Nación se encuentra regulado en los arts.
1140 al 1174, en tanto que e! relativo a la demanda contenciosa se contempla en ios arts.
1175 al 1179, y el que se lleva a cabo ante la
Cámara Federal en los arts. 1180 al 1182.
Jurisprudencia: Frente a una decisión recaída en un incidente deben admitirse ios mismos
recursos previstos para las decisiones adoptadas
en el procedimiento que se generan, salvo disposición expresa en contrario; es así que se reconoció la competencia por vía recursiva del
Tribunal Fiscal de la Nación (art. 1132, ap. 2
conc, art. 1025 ap. 1, ínc. a) en cuanto a la devolución con reajuste numerario e intereses de
una garantía por estimarse encuadrada tal cuestión en el art. 1043 del Código Aduanero. No habiendo existido una decisión de la aduana en relación a esa cuestión epmpete al servicio aduanero expedirse, sin perjuicio del derecho del actor a solicitar ante la autoridad administrativa
lo que correspondiere y a ocurrir ante el Tribuna! Fiscal en el supuesto de una denegatoria
(C.N. Cont. Adm. Fed. Cap., Sala 2, "Souza,
María Elena Pereira de", del 8/8/85 y su cita).
Se declaró la improcedencia de un recurso
por retardo en el dictado de la resolución definitiva, en un caso en el cual se encontraban pendientes de producción trámites relativos a la
prueba, puesto que el estado del procedimiento
no permitía al administrador dictar válidamente
dicha resolución (T.F.N., "Oleaginosa Moreno
Hnos. S.A.", G-2189 del 29/5/84).
7) Efecto de ¡os pronunciamientos definitivos: Si no se interpusiere recurso de apelación
ni demanda contenciosa (dentro del plazo de
15 días), la resolución del administrador dictada en los procedimientos de impugnación, repetición y para las infracciones, se tiene por firme
y pasa en autoridad de-cosa juzgada (art. 1139),
lo cual impide un nuevo pronunciamiento sobre
los hechos que fueron objeto de Sas actuaciones.
Tal principio se refirma en el art. 1183, el cual
además preceptúa que las sentencias dictadas
en las causas relativas a las materias reguladas en
el Código Aduanero, una vez firmes, pasan en
autoridad de cosa juzgada.
No todas las resoluciones administrativas pasan en autoridad de cosa juzgada, sino sólo las
recaídas en los referidos procedimientos; asi explica la Exposición de Motivos que si el acto
por el que se practica una determinación tributaria no es impugnado por el contribuyente dentro del plazo fijado por el art. 1055, ap. 1, este
acto queda firme, pero no tendrá el carácter de
cosa juzgada y —si bien puede ser ejecutadouna vez pagado puede ser objeto de repetición
siguiéndose el procedimiento respectivo y si en
definitiva no hubiera correspondido pagar al aludido importe.
Por último, cabe señalar que Sas sentencias
definitivas de las Cámaras Nacionales pueden
ser recurridas, antes de quedar firmes, ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante recurso ordinario o extraordinario de apelación, según correspondiere, y de acuerdo a los
requisitos establecidos a tales efectos.
Bibliografía. La citada en el texto: Abarca, Alfredo Ernesto y Vidal Albarracín. Héctor G.; La doble jurisdicción en el delito de contrabando; La Ley
del 17/5/85. Fernández Lalanne, Pedro; Comentarios
al Código Aduanero; Guía Práctica del Exportador e
Importador S.A.C.I.; Buenos Aires; 1982. Fernández
Lalanne, Iteáyo',Derecho Aduanero, ed. Depalma; Buenos Aires; 1968. Ferro, Carlos A.; Código Aduanero
comentado; ed. Depalma: Buenos Aires; 1982. García
Vizcaíno, Catalina; El procedimiento para las infracciones según el Código Aduanero; El Derecho, Tomo
97, págs. 921 y ss., Buenos Aires, 1982. García Vizcaíno. Catalina; La competencia del Tribunal Fiscal en
materia aduanera; Derecho Fiscal, Tomo XXXV, págs. i
1 y ss.; Buenos Aires; 1983. García Vizcaíno, Catalina; i
Las nulidades en el procedimiento impositivo; La Información; Tomo XXXIX, págs. 5 y ss.; Buenos Aires;
1979. García Vizcaíno, Catalina; Principios procesales
y penales contenidos en el nuevo Código Aduanero en
materia de infracciones; El Derecho, tomo 94, págs.
941 y ss.; Buenos Aires; 1981, Lemos, José Luis;Problemas del delito de contrabando - La ley 2I.89S;De- ¡
recho Fiscal; Tomo XXXI; págs. 817 y ss,; Buenos Ai-)
res, 1981.
