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ARS IURIS 22 1 9 9 9 UNIVERSIDAD PANAMERICANA ARS IURIS 22‑ 1999 Revista del Instituto de Documentación e Investigación Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana Consejo Editorial Rafael Márquez Piñero. Presidente María Reyes Márquez García. Secretario Jorge Adame Goddard Juan Federico Arriola Cantero Salvador Cárdenas Gutiérrez Óscar Cruz Barney Rodolfo Cruz Miramontes Jaime del Arenal Fenochio Guillermo Díaz de Rivera Álvarez Roberto Ibáñez Mariel Miguel Ángel Lugo Galicia Alejandro Mayagoitia Stone Salvador Mier y Terán Sierra Horacio Rangel Ortiz Jacinto Valdés Martínez Juan Velásquez Hernany Veytia Palomino Unidad Guadalajara Juan de la Borbolla Rivero Rigoberto Ortiz Treviño Isaías Rivera Rodríguez Ricardo Sepúlveda Iguíniz Dora María Sierra Madero. Gerente General María Fernanda González Ugalde. Asistente Responsables por Secciones Estudios Jurídicos: Manuel Morante Soria Actualidad Académica: Antonio Pérez Fonticoba Actualidad Legislativa: Gonzalo Uribarri Carpintero Tradición Jurídica: Alejandro Mayagoitia El Foro: Carlos Soriano Cienfuegos Informes y Suscripciones Mary Pou Bazán Ventas y Suscripciones Universidad Panamericana Facultad de Derecho Augusto Rodin 498 Col. Insurgentes Mixcoac, 03920, México, D.F. Tel. 5482.16.00 ext. 51 l 1 Fax: 54X2.16.18 e‑mail: mpoubaza@ mixcoac.up.mx.mx COLABORAN EN ESTE NÚMERO JORGE ADAME GODDARD Profesor de Derecho Romano y Filosofía Social Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. WILFRIDO CASTAÑÓN LEÓN Profesor de Amparo, Derecho Procesal Civil y Mercantil Posgrado de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. FRANCISCO CASTELLANOS GUZMÁN Profesor de Derecho Mercantil Posgrado de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. FELIPE DE LA MATA PIZAÑA Profesor de Derecho Civil Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. EDUARDO FERRER MAC‑GREGOR Profesor de Amparo Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. WALTER FRISCH PHILIPP Abogado del Despacho Walter Frisch Philipp México, D.F. VÍCTOR GARCÍA LIZAMA Profesor definitivo de Derecho Agrario Facultad de Derecho Universidad Nacional Autónoma de México México, D.F. ROBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA Egresado de la Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. ALEJANDRO MAYAGOITIA Profesor de Historia del Derecho Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. GERARDO MONROY CAMPERO Egresado de la Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. CARLOS ENRIQUE ODRIOZOLA MARISCAL Profesor de Derecho Internacional Privado Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. RIGOBERTO GERARDO ORTIZ TREVIÑO Profesor de Derecho Romano y Filosofía Social Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. FRANCISCO JAVIER PAZ RODRÍGUEZ Profesor de Derecho Penal Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. ARTURO PÉREZ ROBLES Profesor de Derecho Fiscal Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. MIGUEL RAMÍREZ CALDERÓN Profesor de Derecho Administrativo Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. RICARDO SEPÚLVEDA IGUÍNIZ Profesor de Derecho Administrativo Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. JOSE LUIS SIQUEIROS Profesor de Derecho Arbitral Facultad de Derecho Universidad Iberoamericana México, D.F. GONZALO URIBARRI CARPINTERO Profesor de Derecho Laboral y Arbitraje Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. • Índice General § Índice ARS 22 SUMARIO Estudios Jurídicos Jorge ADAME GODDARD Introducción al derecho nuevo ....................................................... 12 Wilfrido Castañón León Intervención de los tribunales judiciales en el procedimiento y ejecución de laudos arbitrales ........................................................ 40 Francisco Castellanos Guzmán Facultades de fedación de los corredores públicos ................................................................ 60 Felipe de la Mata Pizaña Naturaleza jurídica de la fianza mercantil inscrita .................. 86 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor Rodolfo Reyes y el recurso de amparo español .........................118 Walter Frisch Philipp Las nulidades en el acto constitutivo de la sociedad anónima y en las resoluciones de las asambleas de sus socios ...............................................................................................141 Gerardo Monroy Campero El matrimonio como derecho: algunas consideraciones jurídicas sobre éste en el caso de personas del mismo sexo ................................................................. 157 • Índice General § Índice ARS 22 Carlos Enrique Odriozola Mariscal Tratados y sucesión de estados .................................................... 184 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño La ciencia del derecho natural en Hans Kelsen ...................... 217 Francisco Javier Paz Rodríguez Notas sobre la interpretación de los artículos 145 y 177 de la ley de amparo en torno al desechamiento de la demanda de garantías por notoriamente improcedente ............................................................236 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez La responsabilidad patrimonial del estado en México... Una realidad jurídica aún pendiente .......................................... 249 ACTUALIDAD ACADÉMICA José Luis Siqueiros La solución de las controversias comerciales en los acuerdos celebrados entre México y la Comunidad Europea ................................................................... 283 ACTUALIDAD legislativa Víctor GARCÍA LIZAMA Marco jurídico de la asistencia privada ................................... 303 • Índice General § Índice ARS 22 Roberto HERNÁNDEZ GARCÍA Comentarios a la «Ley de obras públicas y servicios relacionados con las mismas» y algunas consideraciones prácticas sobre esta materia ......................................................... 318 Arturo PÉREZ ROBLES Algunos comentarios a la reforma fiscal para 2000 en materia de impuesto sobre dividendos al amparo de la ley del impuesto sobre la renta .......................................... 348 Miguel RAMÍREZ CALDERÓN Comentarios generales respecto del derecho urbanístico y su aplicación en la Ciudad de México ................................................................... 363 Gonzalo URIBARRI CARPINTERO Reformas a la ley de protección al usuario de servicios financieros ............................................... 392 tradición jurídica Alejandro MAYAGOITIA Aspirantes al Ilustre y Real Colegio de Abogados de México: extractos de sus informaciones de limpieza de sangre (1760-1823) (Segunda parte) .......................................................... 408 • Índice General § Índice ARS 22 EL FORO Ricardo J. SEPULVEDA IGUÍNIZ Comentarios a la resolución de la Suprema Corte de Justicia en el amparo promovido por Manuel Camacho Solís en contra del procedimiento de reforma constitucional ..................................... 544 10 ESTUDIOS JURÍDICOS 11 • Índice General § Índice ARS 22 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO Jorge Adame Goddard Sumario: Introducción I. La Definición del Derecho: a) Lo que aprueban los Jueces; b) Los Servicios Personales: c) Servicios Socialmente Exigibles. II. El Derecho Propiamente Dicho: a) El Acto Jurídico; b) Preferencias Reales; c) Preferencias Personales. III. La Organización Social: a) Crisis del Estado y de la Democracia; b) La Organización Natural de los Grupos Humanos; c) La Organización Supranacional. IV. A Modo de Conclusión. INTRODUCCIÓN «Introducción al Derecho nuevo» me parece que sería la frase ade‑ cuada para indicar a rasgos generales el contenido del libro de Álvaro D’Ors, recientemente publicado en España por Civitas Ediciones, ti‑ tulado Nueva introducción al estudio del derecho 1, que en mi opinión contiene los principios sobre los que puede construirse una teoría del Derecho que permita la renovación de la ciencia jurídica actual, en muchos aspectos necesitada de revisión. El antecedente inmediato de este libro es la conocida obra del mis‑ mo autor titulada Una introducción al estudio del derecho, de la cual se hicieron ocho ediciones en España, una en México 2 y algunas 1 D’ORS, Álvaro, Nueva introducción al estudio del Derecho, Civitas, Madrid, 1999, 188 págs., con un índice tópico. 2 D’ORS, Álvaro, Una introducción al estudio del derecho, 7ª ed. (1ª ed. mexicana), con notas de Jorge Adame Goddard, Escuela Libre de Derecho, México, 1989, 125 págs. e índice tópico. 12 Jorge Adame Goddard traducciones. La nueva obra mantiene la misma estructura general que la anterior, dividida en tres capítulos titulados «Conceptos generales», «El derecho propiamente dicho» y «La organización social», pero el contenido de cada capítulo está completamente reelaborado por lo que se trata de una obra enteramente nueva. El título Nueva introducción al estudio del derecho, que parece in‑ dicar que se trata solamente de un nuevo libro para iniciar a los estu‑ diantes en el estudio del Derecho, de un breve manual universitario o de un libro complementario de los cursos de «Introducción al estudio del Derecho», no refleja con fidelidad su contenido que tiene mucho más alcance. En esta obra, Álvaro D’Ors, nos ofrece una reflexión pro‑ funda, amplia y muy sugerente, sobre lo que es el Derecho, su función social, y el papel que puede jugar en los momentos actuales en los que parece conformarse un nuevo orden político internacional, constituido a partir de «grandes espacios» o bloques de naciones, en sustitución del antiguo orden basado en Estados nacionales. Es una obra que pue‑ de describirse como un cimiento para el Derecho que habrá de resultar de este proceso de reordenación de las naciones y del mundo. De ahí que para presentar un esbozo de su contenido —una síntesis sería im‑ practicable por la riqueza sustancial del texto y su misma concisión verbal— haya elegido como título de este trabajo el de «Introducción al derecho nuevo». Para invitar a la lectura meditada de esta importante obra, ofrezco aquí una descripción, que pretende ser fiel, de lo que me ha parecido más esencial de cada uno de los tres capítulos de la obra: I) la defini‑ ción del derecho, II) el derecho propiamente dicho y III) la organiza‑ ción social. I. LA DEFINICIÓN DEL DERECHO D’Ors mismo concluye el primer capítulo de su obra proponien‑ do una definición del Derecho, que dice: Derecho es «aquello que aprueban los jueces respecto a los servicios personales socialmente exigibles» (pág. 85). De esta noción, pueden separarse dos partes: la primera dice que el Derecho es lo que «aprueban los jueces», y la 13 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO segunda precisa la materia a la que se refiere el juicio o aprobación de los jueces: los «servicios personales socialmente exigibles». a) Lo que Aprueban los Jueces. La idea de que derecho es lo que aprueban los jueces, que ya se encontraba en la primera versión de esta obra 3, requiere ser explicada para evitar posibles mal‑ entendidos. Con esta noción, D’Ors no pretende dar una defini‑ ción filosófica del Derecho que revele con claridad y precisión su esencia, sino más bien una descripción de cómo funciona o actúa, de modo que permita excluir todo aquello que no es derecho, por no ser materia que puedan juzgar jueces independientes. El punto de partida es la observación de que el razonamiento jurí‑ dico concluye declarando cuál es la conducta debida (dar, hacer, in‑ demnizar, respetar, etcétera) en una situación concreta o caso. Esto es lo que sucede tanto cuando los jueces emiten una sentencia para resolver un conflicto, como cuando los juristas dan un parecer sobre cómo evitar o prevenir un posible conflicto (redactar un contrato, so‑ licitar un permiso, exigir una garantía, iniciar una negociación, etcé‑ tera); en ambos casos concluyen declarando cuál es, a su parecer, la conducta debida en el caso. Pero hay una diferencia importante entre la conclusión que emite el juez y la que da un jurista que no tenga esa función: la decisión del juez se considera, pasadas las instancias nece‑ sarias, como definitiva y vinculante; en cambio, la decisión del jurista no tiene ese carácter, por lo que él procurará ajustar su decisión a las decisiones de los jueces. Para emitir su juicio, los jueces requieren, primero, conocer y ana‑ lizar la situación concreta o caso. Esto lo hacen examinando y valoran‑ do las pruebas que les ofrecen las partes y las que ellos eventualmente puedan allegarse. Después analizan los criterios (reglas, precedentes, distinciones, etcétera) elaborados para juzgar ese tipo de conflictos, eligen el o los que les parezcan pertinentes o aplicables al caso y finalmente declaran cuál es la conducta debida. 3 14 Una introducción al estudio del Derecho, parágrafo 10. Jorge Adame Goddard Cuando se afirma que el derecho es lo que aprueban los jueces, queda comprendido entonces, no sólo sus juicios finales o sentencias, sino también todo lo relativo al conocimiento de los hechos, la admi‑ sión y valoración de pruebas, así como todos los documentos (libros, leyes, sentencias, contratos, costumbres, etcétera) en que consten los criterios para juzgar los casos. Estudiar derecho es conocer los criterios para juzgar o, dicho de otro modo, conocer los libros o documentos donde aquéllos se en‑ cuentran. Esos criterios son originalmente elaborados por algún autor personal, aunque posteriormente pueden ser tenidos en una sociedad como necesarios y vinculantes para los jueces. Por eso, el estudio del derecho es un estudio humanista, un estudio de textos, y no un estudio de hechos como el de las ciencias sociales. Actualmente, la mayor parte de los criterios de juicio se encuentran en las leyes y por eso se confunde el estudio del derecho con el estudio de las leyes, pero debe advertirse que no todo el contenido de las leyes es jurídico, y que no todos los criterios jurídicos están en las leyes. Esto también se pone de manifiesto con la noción de que derecho es lo que aprueban los jueces: hay muchas disposiciones de las leyes que no contienen criterios para juzgar, sino afirmaciones de orden técnico, organizativo o administrativo, y que los jueces no consideran rele‑ vantes para su juicio ni es previsible que en el futuro lo hagan 4, y hay muchos criterios de juicio que usan los jueces que no se encuentran en las leyes, sino en sentencias, libros u otros documentos. Si se diera primacía a los criterios para juzgar, se puede afirmar que el Derecho consiste en el conjunto de criterios de juicio, sistemáticamente ordenado, que comprende un cuerpo de doctrina. Esto es lo que suele entenderse cuando se afirma que el derecho es un «conjunto de normas». Pero esta noción es parcial, pues hace ver el derecho como una ciencia especulativa cuyo objeto es simplemente conocer una doctrina. Ésta es, 4 Si bien, de toda disposición legal se puede juzgar si fue o no rectamente aplicada, esto no es porque la disposición legal sea de contenido jurídico, sino porque su aplicación se hace objeto (o «caso») de un juicio conforme a criterios jurídicos. 15 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO desgraciadamente, la visión que predomina en México en los planes de estudios de la carrera de Derecho cuyo objetivo primordial es la ense‑ ñanza del «conjunto de normas» más que la formación de la capacidad de juicio. En cambio, al enfatizarse que el derecho consiste en juicios, se resalta su carácter de ciencia práctica orientada a la determinación de las conductas que han de seguirse para resolver los conflictos. b) Los Servicios Personales. D’Ors propone utilizar la palabra «ser‑ vicio», desligada de toda connotación peyorativa relacionada con el adjetivo servil, para designar la conducta personal jurídicamente debida o simplemente el deber jurídico. Todos los deberes jurídicos, afirma (pág. 72) consisten en servicios que una persona debe prestar a otra en una situación concreta, que pueden consistir en conductas de hacer o dar, de respetar, permitir o tolerar algo, etcétera. En este enfoque, el derecho consiste primordialmente en los servicios debidos por una persona a otra y secundariamente en los «derechos» o, como el autor prefiere llamarlas «preferencias» (reales o personales), que permiten exigir coactivamente los servicios debidos. Por eso afirma (pág. 73) que «todo el derecho consiste en la obligación de conducirse de un modo correcto, que es lo que llamamos servicios» y que consistiendo el derecho en deberes de servicio «no se puede desconectar de las virtudes». Si el derecho consiste primordialmente en servicios (deberes res‑ pecto de otra persona), los llamados «derechos subjetivos» no tienen una sustantividad propia independiente de esos servicios. No existen los derechos subjetivos como facultades del individuo de obrar de de‑ terminada manera o de exigir a otros determinadas conductas, ni está la dignidad del ser humano en tener derechos, aunque se les llame «derechos naturales». El dato primario y fundamental es que una per‑ sona tiene, por alguna causa, el deber de prestar un servicio a otra, y por esa razón, ésta puede tener un medio para exigirlo. La existencia del servicio debido es la razón de ser de la posibilidad de exigir su cumplimiento 5. 5 16 Textualmente dice: «Los pretendidos derechos subjetivos no se pueden concebir como poderes personales constituidos por la ley, pues implican siempre deberes respecto de otras personas» (p. 27). Jorge Adame Goddard Por eso D’Ors prefiere hablar de «preferencias», en lugar de dere‑ chos, para designar la posibilidad de reclamar el cumplimiento de una conducta determinada o servicio. Tanto los llamados derechos reales como los derechos personales son «preferencias relativas para exigir una determinada conducta ajena en relación con una cosa que intere‑ sa» (p. 28), que presuponen la existencia de una conducta debida o servicio. Los mismos titulares de las preferencias reales o personales por las que pueden exigir a otra persona el cumplimiento del servicio debido, tienen, por su parte, el deber de servicio al bien común en el ejercicio de ellas. De aquí que toda preferencia suponga, por una parte, un ser‑ vicio debido por otra persona al titular de la preferencia, pero implique también un servicio o deber del titular de la preferencia respecto del bien común; incluso a veces, el mismo ejercicio de la preferencia es un servicio al bien común en cuanto contribuye a la preservación del orden social. Por esta referencia implícita de las preferencias a los deberes o servicios, se entiende que cuando el ejercicio de esas pre‑ ferencias no se ajusta al bien común, se diga que hay un «abuso del derecho» 6. En esta perspectiva, el fundamento de toda preferencia o «derecho» es la existencia de una conducta debida o servicio. En otras palabras, el fundamento del derecho es el deber. Esto lleva a la afirmación de que el derecho se funda en la Ética, que es precisamente la ciencia que declara y sistematiza los deberes de la persona. Las conductas debidas, o simplemente deberes o servicios están determinadas, en principio, por la ley natural. El deber de amor al prójimo como a uno mismo es el fundamento de todos los servicios, y por eso también es el fundamento del derecho. El deber de dar a cada quien lo suyo, que es el servicio jurídico por excelencia, es una concreción del deber de amor al prójimo como a uno mismo. Estos 6 Considerando como primordial el concepto de derecho, en vez del deber, la expresión «abuso de derecho» es absurda, pues o se tiene la facultad de hacer una cosa y entonces el titular tiene el «derecho» de hacerla, o no se tiene y entonces no tiene «derecho» de hacerla. 17 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO dos preceptos mencionados, y los demás preceptos primarios de la ley natural, constituyen el derecho natural y son, en opinión de D’Ors, «un criterio de derecho genuino y permanente, propio de la inalterable naturaleza humana» (p. 29) cuyo reconocimiento es de «sentido común». Esto último se hace más palpable cuando se advierte que varios principios jurídicos son evidentes, como el de que las promesas deben ser cumplidas o que los préstamos han de ser devueltos o que las daños deben ser resarcidos, de modo que resulta forzado (insensato) negarlos. El fundamento del Derecho es entonces la ley natural, que pres‑ cribe deberes que obligan personalmente, en conciencia, a todos los hombres. Los deberes jurídicos o servicios son, en esencia, deberes morales, con su misma obligatoriedad y con su misma fuente o fun‑ damento, que simplemente se distinguen por el modo judicial en que pueden ser exigidos. Se aclara esta afirmación con las consideraciones que hace D’Ors respecto de la exigibilidad de las leyes positivas. Las leyes positivas son imperativas por su forma verbal que ordena realizar determinadas con‑ ductas, pero no por ordenar obligan la conciencia personal de los ciuda‑ danos; por eso, el autor distingue (pág. 69 y ss.) entre la imperatividad o forma imperativa de la ley (que puede requerir el cumplimiento de un proceso legislativo con ciertas formalidades y requisitos) y la obligato‑ riedad moral de las leyes. Él afirma (pág. 70) que «la voluntad de un le‑ gislador no puede obligar moralmente las conciencias individuales, sino que a éstas sólo puede obligar la regla moral personalmente aceptada. En consecuencia, la ley, por sí misma, no obliga moralmente, aunque se aplique independientemente de su aceptación o no por la conciencia del afectado por ella». Las leyes obligan moralmente por la regla moral de obedecer la potestad constituida, pero esta regla no obliga en conciencia a obedecer todas las órdenes de la potestad, pues una cosa es reconocer que la potestad tiene el deber y facultad de ordenar la vida social, y otra cosa es que lo efectivamente ordenado sea adecuado a la recta convi‑ vencia social Ciertamente que las leyes, aunque para la conciencia de al‑ guien no resulten vinculantes, son imperativas y por lo tanto se aplican, salvo el caso en que se reconozca la posible objeción de conciencia, que permite al objetor no quedar sometido al cumplimiento de la ley. 18 Jorge Adame Goddard Para que el derecho tenga una efectividad o vigencia no forzada, que no derive únicamente de la imperatividad de la ley, debe coincidir con los deberes éticos reconocidos socialmente y por la conciencia moral del individuo. Si hay tal coincidencia, los servicios o deberes jurídicos no son tenidos como algo arbitrariamente impuesto por la potestad, sino como una garantía de los modos de ser propios y que‑ ridos por la nación. El orden jurídico viene a ser así el mínimo ético necesario para el bien común. c) Servicios Socialmente Exigibles. Los servicios o deberes a que se refiere el derecho son, en la noción de D’Ors, exclusivamen‑ te aquellos que son «socialmente exigibles», esto es —aclara el mismo autor (p.28)—, los servicios exigibles «por la interven‑ ción de un juicio socialmente establecido, porque se consideran necesarios para la conveniente convivencia». Es decir, que de los diversos deberes que puede tener una persona respecto de otra, son deberes jurídicos únicamente aquellos que puedan ser exigi‑ dos judicialmente. Esta referencia a lo judicialmente exigible permite distinguir em‑ píricamente, en cada pueblo y momento, lo que es derecho de lo que no lo es. Quizá desde el punto de vista filosófico podría señalarse que la referencia a lo judicialmente exigible no precisa cuáles deberes o servicios por su materia son propiamente jurídicos y cuáles no, pues parece que todo depende de lo que en cada momento y lugar se tenga como judicialmente exigible, de modo que podrá haber deberes que en un momento o pueblo determinado sean jurídicos y en otro no lo sean. Ciertamente que dicha referencia es de carácter formal y permite afirmar que un deber o servicio que no es jurídico en un momento dado lo pueda ser en otro; esta imprecisión, sin embargo, no es por sí misma un defecto de la definición, pues puede reconocerse que está en la esencia misma del derecho el tener un contenido variable, en razón del tiempo y lugar. Por otra parte, si se quisiera subrayar que el derecho tiene, por sí mismo, un contenido mínimo permanente, no obstante las múltiples variaciones por razón del tiempo y lugar, se podría pensar, siguiendo 19 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO la definición de D’Ors, en aquellos servicios o deberes que, por su propio contenido e importancia para la vida social, requieren de la exigibilidad judicial. Se podría entonces decir que el derecho se re‑ fiere primariamente a los deberse o servicios que son por sí mismos judiciables, es decir a aquellos que, de acuerdo con la naturaleza de la persona y de la sociedad humana, han de ser reconocidos y san‑ cionados judicialmente en cualquier tiempo y en cualquier pueblo; se podría decir, por ejemplo, que el deber de pagar las promesas o el de cumplir los contratos o el de respetar la propiedad ajena o el de pagar impuestos, son por sí mismos servicios o deberes judiciables, es decir jurídicos; en tanto que el deber de cumplir determinados requisitos sanitarios para ingresar a un país, el de entregar las mercancías con un determinado empaque o el de pagar un impuesto por consumo de gasolina, por ejemplo, pueden ser o no deberes jurídicos según que exista o no la posibilidad efectiva de exigirlos judicialmente. De este modo, la noción dorsiana del derecho como lo judicial‑ mente exigible, no está reñida con la afirmación de un contenido per‑ manente del derecho ni con el reconocimiento de la variabilidad de su contenido por razón de las circunstancias de tiempo y lugar. De conformidad con esta noción, lo propiamente jurídico es lo rela‑ tivo al juicio por jueces independientes para la solución de conflictos y comprende básicamente tres tipos de juicios: i) los juicios para resol‑ ver conflictos patrimoniales entre particulares, a los que se refieren el derecho civil y el derecho mercantil, y también el derecho laboral, en lo relativo a las relaciones laborales individuales; ii) los juicios de re‑ clamaciones de personas contra los actos de la administración pública, a los que se refiere el derecho administrativo, y iii) los juicios relativos a la imposición de las penas a los delincuentes, de los que se ocupa el derecho penal. Considerando entonces como derecho, lo relativo a esos juicios en los que se define la posición justa de las personas, D’Ors distingue entre derecho privado y derecho público. El derecho privado es el que se refiere a los conflictos patrimoniales entre los par‑ ticulares, y es un derecho que está a disposición de los particulares, en el sentido de que depende de ellos el crear las relaciones jurídicas y las 20 Jorge Adame Goddard reglas que las rigen. El derecho público es el relativo a los conflictos entre la administración y los particulares y el relativo a la imposición de las penas a los delincuentes, que se orientan más al mantenimiento del orden social y se refieren, no a relaciones creadas por los particula‑ res, sino a situaciones establecidas por el ordenamiento legal. Por eso, dice el autor: «que el derecho público es de “situaciones” y el privado es de “relaciones”» (pág. 47). La noción del derecho como lo judicialmente exigible, implica también una discriminación muy importante de lo que no es derecho. No son materia propia del derecho aquellos deberes que no pueden ser objeto de un juicio por un juez independiente. Esto, por una parte, elimina del ámbito jurídico los deberes éticos (como los deberes fa‑ miliares) que no tienen sanción judicial, pero también ciertos deberes propios de la convivencia en grupos determinados (empresas, asocia‑ ciones, universidades) que pueden estar reforzados por una sanción, prevista en los estatutos del grupo y aplicable por sus propios órganos de gobierno y otros deberes propios de la convivencia en la vida civil, que así mismo pueden tener una sanción prevista en las leyes y que imponen los órganos del gobierno nacional. Por eso D’Ors distingue entre lo que llama «derecho judicial», que es el derecho propiamente dicho, referido a los deberes exigibles ante jueces independientes, y el «derecho disciplinario» o derecho impropio que se refiere a los debe‑ res exigibles por los órganos de gobierno de grupos intermedios o por los del gobierno nacional. Conforme a esta discriminación, la mayor parte de los deberes de los ciudadanos respecto del gobierno —que hoy suelen comprenderse principalmente dentro del derecho administrativo— no son deberes jurídicos porque están sancionados por la propia administración. Esto no cambia porque los ciudadanos pueden impugnar ante jueces in‑ dependientes los actos de la administración, pues en tales casos, los jueces se pronuncian sobre si la administración pública ha procedido conforme a la ley, de modo que lo que puede considerarse jurídico, exigible por los jueces, no son los deberes de los ciudadanos frente a la administración, sino el deber de ésta de comportarse con apego a la ley en vigor. 21 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO El fundamento de la idea de que el derecho se limita a lo judi‑ cial o judiciable es la distinción tradicional —una de las claves del pensamiento de Álvaro D’Ors— entre autoridad y potestad. Se trata de dos instancias diferentes, ambas necesarias, de la vida social. La autoridad es el saber socialmente reconocido. La potestad, el poder socialmente reconocido. Corresponde a los órganos de autoridad dar consejos o respuestas a las preguntas que se les formulan, como hace, por ejemplo, el médico cuando aconseja un tratamiento a su pacien‑ te, o un abogado que recomienda la celebración de un contrato de cierto tipo para encausar un negocio, o un intelectual prestigiado que propone una política de gobierno; los consejos emitidos por personas con autoridad suelen seguirse en consideración de la sabiduría que se reconoce a quienes los dan y de la racionalidad propia de los mismos, pero no son materia de obediencia. A los órganos de potestad les toca, en cambio, dar órdenes que deben ser obedecidas; es lo que hacen los gobernantes por medio de decretos (órdenes particulares) o por medio de leyes (órdenes generales), cuyo cumplimiento puede incluso exigir‑ se con apoyo de la fuerza pública. La decisión de un juez respecto de un caso, es fundamentalmente un acto de autoridad. El contenido de la decisión es precisamente la declaración de cuál es la conducta debida para solucionar el caso y en ese sentido es un acto de autoridad que recomienda como adecuada, una determinada conducta (ver pág. 38). Ciertamente, en la actuali‑ dad, como el juez se considera un funcionario público, miembro del poder judicial, su sentencia tiene el valor de una orden que ha de ser obedecida y, en caso contrario, ejecutada coactivamente con apoyo en la fuerza pública. Este valor de las sentencias es una peculiaridad de la organización política actual, que no suprime el contenido básico de la decisión judicial, que es siempre la declaración de la conducta justa en el caso concreto; el valor que pueda tener esa declaración varía de con‑ formidad con la organización política, pero en todo caso la decisión del juez consiste primordialmente en esa declaración, y por eso es un acto de autoridad que puede o no estar revestido de potestad; una forma actual de decisión judicial meramente de autoridad es el laudo emitido por árbitros privados elegidos libremente por las partes. La tendencia 22 Jorge Adame Goddard actual a favorecer el arbitraje privado, respecto de las instancias judi‑ ciales establecidas, tiene como fundamento la sospecha difundida de que los jueces miembros del poder judicial, tienden más a favorecer los intereses del Estado que a aplicar los criterios jurídicos, es decir, que actúan más como instancias de potestad que de autoridad. Cuando un conflicto se resuelve, no por jueces independientes, sino por una instancia potestativa, la decisión está, en principio, predeter‑ minada por los intereses y condicionamientos de la misma potestad, por lo que no puede tener la autoridad o racionalidad propia de una decisión independiente de tales condicionamientos. No quiere esto decir que la decisión por órganos administrativos no pueda ser justa, pero sí que, al faltar la imparcialidad propia del juez, no es un acto de autoridad. Sobre esa distinción entre actos de autoridad y actos de potestad se basa la discriminación entre el derecho propiamente tal (el declarado por la autoridad de jueces independientes) y el derecho impropio (el declarado por órganos de potestad). Es una distinción, en principio formal, que atiende no al contenido sino al órgano que declara el dere‑ cho, pero que implica la existencia de contenidos diferentes en cuanto a los criterios para decidir las controversias. II. EL DERECHO PROPIAMENTE DICHO De los tres tipos de juicio que conforman el derecho propiamente dicho o derecho judicial, los juicios entre personas particulares (es de‑ cir, los de derecho privado) son los que permiten un más alto grado de racionalidad, pues en los juicios de derecho público (administrativos o penales), al intervenir como parte una instancia de potestad, los jueces son más fácilmente movidos por las presiones del poder que por las exigencias del derecho. De ahí que la reflexión que hace el autor sobre el derecho propiamente dicho se refiera al derecho privado 7. 7 Consecuente con esta posición, el autor afirma en otra parte (pág. 48), que la formación jurídica consiste principalmente en el estudio del derecho civil, el cual constituye un núcleo permanente y estable en el que deben formarse los juristas: non est iurista qui non est civilista. 23 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO El derecho se refiere siempre a personas, a cosas y a los actos por los que las personas constituyen sus relaciones respecto de las cosas. Personas, cosas y actos no son tres partes del derecho, sino más bien los tres elementos de los que se compone toda relación jurídica. Las personas son los sujetos de la relación de servicio, los actos su causa y las cosas el objeto. De estos elementos, el más importante es el acto, por el cual se constituye o crea la relación. Por eso, D’Ors puede afir‑ mar que «todo el derecho consiste en actos jurídicos» (p. 89). En su exposición del derecho propiamente dicho, D’Ors, habiendo tratado previamente el de las personas, analiza aquí su capacidad jurídica, para luego concentrarse en el estudio de los actos jurídicos y sus efectos y, finalmente, en el de las cosas, objeto de ellos. Para exponer su pensa‑ miento sobre esta parte, me parece que lo más adecuado es expresar lo que discurre acerca del acto jurídico, que considera la parte central del derecho, indicando sus concepciones acerca del acto jurídico y de las preferencias reales y personales a) El Acto Jurídico. Los actos jurídicos son manifestaciones de la voluntad personal, que causan la responsabilidad de obrar conforme a lo declarado. Esta responsabilidad por las propias manifestaciones de la voluntad es, dice D’Ors, una «certeza ética», es decir una verdad ética evidente 8. «Todo el orden jurídico resulta de las distintas formas de manifestarse la voluntad» (pág. 95), tanto el orden político de la convivencia, definido en leyes y decretos, que son manifestaciones de la voluntad del legislador o de los gobernantes, como el orden ci‑ vil, que se establece, salvos los límites necesarios para preservar el bien común, por la decisión y responsabilidad de las personas. Por esta relación entre el acto y la responsabilidad, afirma D’Ors que el discurrir jurídico «es también causal en el sentido de que toda conducta es causa de responsabilidad para la persona causante del acto» (pág. 36). Todo acto manifiesta una voluntad, pero el acto por el que se manifiesta una voluntad que produce efectos jurídicos, lo 8 24 Si se preguntara por el fundamento de tal responsabilidad, se responde que es la libertad o mejor dicho la naturaleza racional del ser humano, que le permite elegir los fines de su actividad y autodeterminarse hacia ellos. Jorge Adame Goddard llama «declaración» (pág. 96). Si la declaración se hace mediante palabras dichas o escritas, si no son claras por sí mismas, tienen que interpretarse. El recurso a la interpretación puede obviarse realizando un acto formal, que debe cumplir ciertos requisitos para su validez, de modo que cumplida la forma exigida, el acto produce sus efectos ordinarios y se entiende que esto es lo que las partes quisieron. Los actos pueden ser inválidos cuando falta capacidad de obrar, cuando están prohibidos por la ley o no se ajustan a las exigencias legales, pero también por inhabilitación legal (por ejemplo, la prohi‑ bición al propietario de vender una cosa litigiosa), o por defectos de la misma declaración o «vicios de la voluntad», que son principalmente el «error, que impide la certeza de la declaración, [...] la simulación, que impide aceptarla como realmente voluntaria, y [...] la coacción que ha podido privar de libertad al declarante» (pág. 97). La invalidez del acto tiene diversa intensidad. El acto puede ser nulo en forma absoluta, o en forma relativa respecto de ciertos efectos o ciertas personas. Puede ser anulable, es decir, que el acto es válido mientras no se impugne. También puede ser rescindible, cuando un acto en sí mismo válido causa una lesión patrimonial injusta. La plena validez del acto puede requerir a veces una nueva declara‑ ción o ratificación. A veces un acto deficiente puede alcanzar validez plena por convalidación. Los efectos de un acto pueden ser abolidos por revocación o resolución. La revocación es una declaración que priva de efectos a otra previa, sin que nadie pueda impedirlo; el caso más típico es el de la revocación del testamento. La resolución es una declaración por la que cesan los efectos de un acto jurídico, hecha en los términos en que las partes lo hubieran convenido previamente; la resolución se distingue de la recisión, en que ésta se funda en la ley y aquélla en el consentimiento de las partes. Los efectos ordinarios (necesarios o habituales) de un acto jurídico pueden modificarse mediante declaraciones complementarias en las que se define un término, que modifica los efectos en previsión de un 25 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO hecho futuro de realización cierta, o una condición que los altera en previsión de un hecho futuro de realización incierta; o por las que se introduce una carga o medida que limita el lucro que una de las partes podía obtener. Toda declaración es causa de responsabilidad, por lo que puede afirmarse que el efecto general de cualquier acto jurídico es definir servicios o conductas debidas, que son siempre conductas personales que una persona ha de realizar en favor de otra; como el servicio cau‑ sado por el acto jurídico puede ser exigido judicialmente por la per‑ sona a quien beneficia, también puede afirmarse que el acto jurídico produce secundariamente una preferencia (o posición privilegiada) de una persona respecto de otra. Los actos jurídicos pueden generar preferencias reales o preferen‑ cias personales. Si bien toda preferencia consiste en la posibilidad de exigir ciertas conductas personales, aun en el caso de los «derechos reales» que implican conductas como abstenerse o respetar, se puede hablar de actos que producen efectos reales en tanto que alteran la posición jurídica de las cosas, por ejemplo, la venta de un terreno, al cambiar el propietario, altera su posición jurídica. b) Preferencias Reales. La preferencia real consiste en poder tener una cosa para usar de ella o para disponer de ella, y supone el deber general de no impedir su ejercicio; por eso se dice que producen efectos contra todos (erga omnes), si bien sólo podrá ser demandada aquella persona que perturbe el ejercicio de la preferencia. El orden de las preferencias privadas sobre los bienes, es una mate‑ ria de interés público, principalmente porque la nación tiene una pre‑ ferencia originaria o dominio eminente sobre el suelo, a partir del cual se estructura todo el sistema de preferencias reales. En concreto, este interés se manifiesta en el régimen de las preferencias reales privadas principalmente en dos aspectos: la publicidad de los actos de efectos reales y la protección de la apariencia de preferencia real. 26 Jorge Adame Goddard Los actos de efectos reales, como afectan a las cosas y no sólo a las personas, suelen requerir una constancia pública, de modo que se pue‑ da conocer en todo momento quiénes son los propietarios de las cosas económicamente importantes, y principalmente del suelo. La apariencia de una preferencia real es la posesión (pág. 103). Esta apariencia justifica una presunción de plena pertenencia, porque la se‑ guridad exige que las apariencias se respeten en tanto no se demuestre judicialmente que son infundadas. La protección de la posesión (de la apariencia de preferencia real) es un principio de ley natural (derivado del «no hurtarás») y una necesidad para la pacífica convivencia social, y de ahí que se considere materia de interés público. c) Preferencias Personales. Los actos jurídicos también pueden generar preferencias personales o de obligación; éstas suponen la exis‑ tencia de un deudor determinado obligado a rendir un determinado servicio al acreedor titular de la preferencia. El ámbito de las prefe‑ rencias personales permite mayor libertad a las personas que el de las preferencias reales, que sólo admite ciertos tipos determinados de preferencias condicionados por la naturaleza de las cosas. En cambio, las partes tienen una variedad más amplia de figuras en materia de obligaciones, la posibilidad de combinarlas y producir figuras mix‑ tas y alterarlas por modalidades introducidas por pactos especiales. El servicio o conducta debida en las preferencias personales puede ser un dar (producir un aumento patrimonial) o un hacer. Las preferencias personales son resultado de la voluntad de las par‑ tes que libremente las contraen; aun en un sistema de derecho legisla‑ do, la ley relativa a las preferencias personales no impone por sí obli‑ gaciones, sino que simplemente reconoce las que libremente contraen las partes; por eso la fuente de estas obligaciones es convencional y no legal, salvo algunas obligaciones en determinadas situaciones para preservar intereses de la administración, como por ejemplo la de re‑ gistrar ciertos contratos. Los actos que causan (o son fuente de) las preferencias personales son convenios bilaterales, en el sentido de que supone el acuerdo entre 27 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO dos personas. Pero puede ser que por efecto del convenio, las dos per‑ sonas resulten obligadas, o sólo una de ellas, o incluso que el convenio no produzca una nueva obligación sino que modifique o extinga una ya existente. El convenio que produce obligaciones a las dos partes es el contrato, el cual es un acto bilateral, no sólo en el sentido genéti‑ co de requerir un acuerdo de dos voluntades, sino principalmente en el sentido funcional de generar obligaciones para las dos partes. Los convenios que generan obligaciones unilaterales, es decir a cargo de una sola parte, son los préstamos y las estipulaciones o promesas. Re‑ sulta así que, en concreto, las fuentes de las obligaciones son esas tres: contrato (de obligaciones bilaterales) y préstamos y estipulaciones (de obligaciones unilaterales). Los contratos, por generar obligaciones a cargo de cada parte, pre‑ suponen cierta reciprocidad, que puede ser más o menos perfecta. Los contratos bilaterales (o sinalagmáticos) perfectos son aquéllos en que las obligaciones a cargo de cada parte son igualmente importantes, como sucede en los contratos onerosos, por ejemplo en la compraven‑ ta; son sinalagmáticos imperfectos aquéllos en que la obligación de una parte es secundaria y eventual respecto de la otra, como sucede en los contratos gratuitos, por ejemplo en el mandato, en que el interés del mandatario en cobrar los gastos que eventualmente haya causado el mandato, es ordinariamente inferior al interés del mandante en que se realice la gestión encomendada. Todo contrato implica un acuerdo personal de conseguir cierta co‑ operación entre las partes, pero la posición de las partes es distinta en cada tipo de contrato. De las posibles posiciones de las partes en la relación bilateral, se generan los tres tipos principales de contratos. Si la posición de las partes es de cooperación respecto de un fin común, se tiene el contrato de sociedad; si es de intercambio de servicios (en‑ tiéndase conductas debidas que incluyen el dar) contrapuestos, hay un contrato de permuta; y si es que una parte gestiona en interés de la otra, se da el mandato. De estos tres arquetipos contractuales, sociedad, per‑ muta y mandato, derivan los demás tipos contractuales (especialmente de la permuta), pero en la práctica no se dan siempre en forma pura, sino con variantes y estructuras combinadas. 28 Jorge Adame Goddard Las obligaciones derivadas de préstamos se fundan en el principio de que nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro. Quien reci‑ be una cosa sin contraprestación y no la devuelve, es semejante a un ladrón. Los préstamos suelen tener como objeto cantidades de cosas fungibles, especialmente cantidades de dinero; la obligación que re‑ sulta del préstamo es devolver la cantidad prestada y nada más. Por eso, originalmente el préstamo de dinero era un acto de solidaridad que no reportaba beneficio alguno al prestamista. La práctica actual de considerar que el dinero prestado (y aun el dinero debido por otra causa) genera naturalmente intereses, depende de la economía capita‑ lista y es, como acertadamente dice D’Ors (pág. 123), «una modalidad abusiva del préstamo, que, por sí mismo, es gratuito y no lucrativo». Las otras obligaciones unilaterales de base convencional, son las estipulaciones. Son actos por los que una persona, mediante promesa o alguna otra declaración formal, se obliga a un servicio sin recibir a cambio una contraprestación. Es un acto abstracto, en el sentido de que no se requiere indicar en la promesa la causa por la cual se realiza y que produce su efecto por el sólo cumplimiento de la forma; es pues un acto necesariamente formal. Sirve ordinariamente para formalizar una deuda ya contraída o para reforzarla con una garantía. Así, de acuerdo con la exposición de D’Ors, las fuentes de las obli‑ gaciones convencionales se reducen a tres: contratos, préstamos y es‑ tipulaciones, y los contratos a tres arquetipos: sociedad, permuta y mandato. Pero en la práctica se dan figuras mixtas en que se combinan elementos de diversos contratos (por ejemplo, quien consume en un restaurante compra los alimentos pero también hace uso de las instala‑ ciones y recibe el servicio de los meseros, de modo que se combinan elementos de compraventa con otros de arrendamiento), o en que in‑ tervienen diversas causas de obligación (por ejemplo, un mandato en que el mandante da al mandatario una cantidad de dinero para pago de eventuales gastos, en donde puede verse además del contrato de man‑ dato un préstamo de dinero), pero quedan asimiladas en el contrato principal. También sucede que ciertos negocios pueden plantearse desde la perspectiva de una u otra causa obligacional, como el acto de quien promete dar una cantidad de dinero a cambio de una cierta 29 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO actividad, que puede plantearse como estipulación o como contrato, pero si ya dio la cantidad, podría plantearse como préstamo. III. LA POLÍTICA, EL DERECHO IMPROPIO O LA ORGANIZACIÓN SOCIAL Del derecho propiamente dicho, que puede designarse con el nom‑ bre de derecho «civil», debe distinguirse la política. El derecho se re‑ fiere a la solución de conflictos por medio de jueces independientes, con base en la autoridad del derecho; la política se refiere al gobierno de los grupos humanos con base en la potestad política; la prudencia jurídica o jurisprudencia, que es la prudencia de los jueces indepen‑ dientes y que se expresa en la solución de casos concretos o senten‑ cias, es distinta de la prudencia política o prudencia de los gobernantes que tiene su manifestación más importante en la formulación de orde‑ namientos generales o leyes. Esta discriminación entre lo político y lo jurídico explica que D’Ors distingue también entre conflictos que pueden ser objeto de juicio ju‑ rídico y otros conflictos que han de ser resueltos por procedimientos políticos o incluso, por medios policíacos o militares. Los conflictos propiamente jurídicos son conflictos privados en que hay un interés patrimonial, sea en las relaciones entre particulares, sea en las relacio‑ nes de los particulares con la administración. Los conflictos públicos son los relacionados con el mantenimiento del orden y la paz pública y con el ejercicio de la potestad política; de estos, algunos son políti‑ cos, «que deben resolverse por la misma dialéctica de acceso al poder; por ejemplo, por el debate de comisiones parlamentarias» (pág. 39); otros son militares, como la represión del terrorismo, y otros policia‑ les, como los relativos a la defensa inmediata del orden público. El querer atribuir a los jueces la función de resolver los conflic‑ tos públicos, lo considera una exageración o abuso del «Estado de Derecho», que se funda en el error de pensar que los jueces pueden por sí mismos controlar la potestad, siendo que los jueces no pueden nada por sí mismos y todo su poder (no su autoridad) depende de que la potestad que intentan controlar les preste poder para ejecutar sus 30 Jorge Adame Goddard sentencias Cuando se encarga a los jueces la solución de conflictos políticos, es inevitable la politización del poder judicial, de modo que en lugar de que los jueces sean una instancia independiente del poder (una instancia de autoridad), se vuelven una dependencia del mismo poder. Por eso dice este autor abiertamente que «sólo por el error del “Estado de Derecho” se ha pretendido juridificar conflictos que no son judiciables como el terrorismo, la corrupción política y el desorden que la Policía debe reprimir» (pág. 86). Ciertamente que con esta distinción entre lo político y lo jurídico, este último campo resulta limitado en comparación con lo que actual‑ mente se tiene como jurídico. Pero esta delimitación ayuda, por una parte, a que el derecho progrese como tal, desembarazándose de lo que no es jurídico, pero además, y esto no es menos importante, favorece una comprensión más profunda de lo político y menos dependiente del derecho. La política comprende los principios fundamentales del orden so‑ cial (principios directivos, de carácter ético y jurídico), así como todo lo relativo a la organización del grupo y de la potestad o poder político y los aspectos propiamente jurídicos (solución de conflictos) que se combinan con la organización del grupo y el ejercicio de la potestad. En este ancho campo, caben el Derecho Constitucional, relativo a la organización del Estado, el Derecho Político, relacionado con la or‑ ganización del poder ejecutivo, y el Derecho Administrativo que se ocupa de la organización y el funcionamiento de la administración. También caben aquí el Derecho Procesal, que se refiere a la organi‑ zación de la justicia administrada por el Estado, y el Derecho Penal, orientado principalmente al mantenimiento del orden público. La exposición que hace D’Ors sobre lo político parece seguir tres líneas: Primero, describe el Estado como organización política en crisis, lo mismo que la democracia que suele acompañarlo. Seguida‑ mente expone lo que considera la organización natural de los grupos humanos, desde la familia hasta la comunidad de pueblos o de nacio‑ nes, y finalmente hace algunas reflexiones sobre el actual proceso de globalización. 31 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO a) Crisis del Estado y de la Democracia. Parte de la observación que el «Estado» es una forma accidental de organización política, que tuvo una génesis histórica determinada, apareció en el siglo XVI, y que ya está desapareciendo. Lo que es permanente, es la ne‑ cesidad de toda nación de tener una organización política. Entiende que el Estado es «el establecimiento soberano de un orden social pleno y éticamente coactivo dentro de un territorio determinado». Es esencial al mismo, la independencia de cualquier otra potestad superior y por eso el orden estatal se entiende como una norma au‑ tónoma, éticamente coactiva. Congruente con esto, el Estado exige la reserva exclusiva del uso de las armas, de la administración de justicia, de la producción del derecho por las leyes y del control de la vida social. La coactividad del Estado requiere un territorio, en el cual pueda ejercerse la fuerza pública sin concurrencia de fuer‑ zas de otros Estados. La soberanía o supremacía del Estado, se manifiesta especialmente en la fuerza militar y en el control del dinero oficial, es decir, en la de‑ cisión autónoma o soberana acerca de la guerra y la economía. Actual‑ mente dicha supremacía está amenazada o francamente superada, por organizaciones supranacionales a las que corresponde decidir acerca de la guerra y la economía. Por otra parte, los Estados actualmen‑ te también están amenazados por fuerzas disgregadoras internas, que hasta pretenden la separación territorial. Le parece que el resultado de estos procesos no podrá ser simplemente la formación de «superes‑ tados» o una organización de pequeños estados regionales, sino más bien una nueva forma de organización política (pág. 147). Actualmente, el Estado se halla ligado a la forma de gobierno de‑ mocrática, que permite la elección de los gobernantes por sufragio po‑ pular, lo cual hace que los gobernantes sean temporales y su elección dependa de las preferencias, siempre fluctuantes, de los electores. Esto implica una inestabilidad de las políticas nacionales y la consiguiente necesidad de un marco estabilizador que viene determinado por los poderes económicos nacionales y supranacionales, más perma‑ nentes que el poder político. Por eso, afirma D’Ors, que es «una consecuencia inexorable de la democracia que la competencia 32 Jorge Adame Goddard de decisiones superiores no sea la de los gobernantes aparentes y mu‑ dables, sino de aquellas personas o centros de influencia que pueden controlar, más efectivamente, el mundo en su totalidad» (pág. 167). b) La Organización Natural de los Grupos Humanos. Ante la crisis del Estado, D’Ors propone una organización social que parta, no «de la instancia artificial del Estado, sino de los fundamentos asociativos naturales, empezando por la familia hasta llegar a la más alta agrupación de los “grandes espacios”» (pág. 148). Un or‑ den social que se rija, fundamentalmente, por los principios de sub‑ sidiariedad y solidaridad. Según el primero, los grupos superiores sólo deben interferir en el régimen de los inferiores en la medida en que éstos no puedan realizar sus propios fines; este principio sirve, por una parte como defensa y garantía de la libertad y autonomía de los grupos inferiores, pero al mismo tiempo como estímulo de la responsabilidad primaria de éstos; por su parte, el principio de so‑ lidaridad indica el deber de los grupos inferiores y de las personas de contribuir al bien del grupo mayor, por encima de los intereses particulares. Los grupos que constituyen preferentemente la sociedad son los grupos naturales o comunidades y no las simples asociaciones. La diferencia entre unos y otras es que las asociaciones se constituyen, se modifican, se rigen y se extinguen de acuerdo con la voluntad de los socios, mientras que las comunidades se forman naturalmente por efecto de la procreación y el crecimiento de las familias, y su existen‑ cia y los principios de gobierno son independientes de la voluntad de sus miembros. Estos grupos son: la familia, que es el grupo fundamen‑ tal y que no está delimitado territorialmente sino por la «sangre», y los grupos suprafamiliares que requieren de un territorio propio, como son la ciudad o el pueblo (agrupación de familias), la comarca (agru‑ pación de ciudades), la región (agrupación de comarcas) y la nación (agrupación de regiones). Los grupos suprafamiliares requieren una preferencia estable so‑ bre un espacio territorial y una personalidad jurídica. Las relaciones entre ellos se articulan conforme a los principios de subsidiariedad 33 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO y solidaridad, de modo que las ciudades tienen un gobierno propio, que es autónomo respecto de los gobiernos de los grupos superiores; el de las comarcas es autónomo respecto del gobierno regional, pero subsidiario respecto del gobierno de las ciudades, y el de las regiones es autónomo respecto del nacional y subsidiario respecto del gobierno comarcal. La existencia de la nación tiene una razón de ser propia, ya que el gobierno nacional es el que da unidad a los grupos inferiores, promo‑ viendo la cooperación entre ellos y el bien común de todos y represen‑ tándolos en las relaciones internacionales; le corresponde también la defensa del grupo, mediante las fuerzas armadas, ante las agresiones internas y externas y el mantenimiento del orden constitucional. La nación tiene una constitución propia que, en opinión de D’Ors, es «mucho más que una ley; es ante todo un acto de decisión sobre la propia identidad nacional, en virtud del cual se establece la recípro‑ ca posición de gobierno y acatamiento, con carácter definitivo» (pág. 160). Puede ser promulgada en forma de ley, y en tal caso es irrevo‑ cable, por lo que debe distinguirse de otras leyes fundamentales para cuyo cambio se pueden requerir más y mayores requisitos o formali‑ dades. Puede ser también de origen consuetudinario. La constitución, como acto que conforma la nación, sólo puede revocarse por una revo‑ lución, por lo que su defensa le compete finalmente al Ejército. Por otra parte, aclara que la constitución no es el fundamento del derecho ni una «norma de normas», puesto que la constitución es ante todo un acto de potestad, mientras que el derecho es obra de autoridad. De la constitución sí depende la forma de gobierno. Actualmente pre‑ valece la democracia, pero ésta, advierte D’Ors, ha dejado de ser sólo una forma de gobierno y se ha convertido en una ideología que preten‑ de incluso convertirse en una ética laica y común a todos los pueblos. El deber primordial del gobierno nacional es la defensa de la iden‑ tidad y la seguridad de la nación, y para ello se reserva la coacción con la fuerza armada. El principio que autoriza el uso de la fuerza pública, es el derecho natural de legítima defensa que puede ejercer 34 Jorge Adame Goddard una persona para defenderse a sí o para defender a otro de una injusta agresión. La guerra y la pena de muerte son aplicaciones de ese principio. D’Ors dedica varias páginas de su libro al tema de la guerra, que parece olvidado por los juristas La defensa armada de la identidad y la seguridad nacional es un deber del gobernante, aunque la legitimidad de la guerra dependa de ciertos requisitos y de ciertos límites. Cumpli‑ dos estos requisitos y límites, la guerra misma es un deber del gober‑ nante cuando no hay otro modo de defender la comunidad nacional. Señala que la guerra es siempre dual, entre dos partes beligerantes y si se presenta un nuevo beligerante, entra como aliado de alguna de ellas. Distintas de la guerra, son las intervenciones armadas con el objeto de pacificar a los beligerantes, que son en realidad acciones policiales ejercidas por las grandes potencias. La guerra es «civil» cuando no se da entre naciones sino entre grupos pertenecientes a una misma nación, y muchas veces por la voluntad independentista de algún grupo, o por motivos religiosos o de ideología política. En este tipo de guerras, cuando una de las partes no controla un territorio determinado, se ve for‑ zado a hacer una guerra irregular e indiscriminada o «guerra sucia», a la que se descalifica como terrorismo. Es un error, opina D’Ors, considerar al terrorista, no como combatiente o enemigo, sino como criminal y tratar de combatirlo como se combate la delincuencia común. En la segunda mitad del siglo XX no se han presentado, en el orden internacional, guerras regulares entre ejércitos nacionales, pero han proliferado las guerras sucias internas y las intervenciones policiales de las potencias armadas. «Esta desaparición de la guerra nacional, muestra también la evidente crisis del estado» (pág. 176). La otra modalidad de legítima defensa es la pena de muerte. Ésta es la forma más grave de exclusión de la comunidad. Es algo natural, que una comunidad aparte al miembro que se vuelve enemigo de ella. Hay diversas formas de exclusión: la privación de ciertas preferencias jurídicas, la expulsión del territorio, el confinamiento en una prisión y, en casos de extrema gravedad, la muerte que es la forma de ex‑ clusión más radical. Actualmente, la pena más usada por delitos de 35 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO cierta gravedad es la privación de la libertad, pero señala D’Ors que tiene muchos inconvenientes: no sirve en realidad para la regeneración moral de los delincuentes, se carga el gasto público para mantenerlos, se tiende a reducir su duración, lo que limita su eficacia disuasoria. Propone que se utilicen penas que consistan en la privación temporal o definitiva de ciertas preferencias jurídicas (o derechos) (pág. 178). El que la aplicación de cualquier pena tenga que ser resultado de una sentencia judicial, le parece una exageración del estado de dere‑ cho, pues resulta excesivo saturar a los jueces con el conocimiento de faltas menores que la misma policía podría reprimir directamente. La ética democrática, que propone la igualdad como valor funda‑ mental, oscurece la discriminación entre los delincuentes y sus víctimas, «con el resultado de una clara tendencia a la debilitación del poder pu‑ nitivo de los que gobiernan la comunidad, es decir, en favor de la impu‑ nidad» (págs. 178‑9). La idea de la pena como castigo por la injusticia cometida, parece haber desaparecido del derecho penal y ser sustituida por la idea de reparación del daño sufrido por la víctima. Bajo esta pers‑ pectiva, la delincuencia ya no aparece como algo en sí mismo injusto, sino solamente como una forma de «incorrección política». c) La Organización Supranacional. El Estado no es, como a veces se presenta, la culminación del proceso de socialización, ya que los pueblos políticamente organizados, ahora bajo la forma de Estado, suelen asociar‑ se entre sí de diferentes maneras. La forma más elemental de asociación entre pueblos es la alianza, que es la unión con el fin específico de defensa militar. También los pueblos suelen establecer relaciones societarias con motivo del comercio. En ambos tipos de asociaciones no se genera una comunidad superior, sino que simplemente los pueblos coordinan esfuer‑ zos para un fin común. La idea del Estado como suprema forma de organización social ha dado lugar a pensar en la posibilidad de un Superestado mundial único. Esta idea, D’Ors la descarta como impracticable y además contraria a la libertad. Analiza luego si la forma federativa es adecuada para la organi‑ zación de agrupaciones de pueblos, reconoce que la tendencia de la Unión 36 Jorge Adame Goddard Europea es hacia la forma federativa, de modo que de llevarse a término supondría «la concentración de la soberanía en un gobierno europeo de tipo democrático» (pág. 183). Para esto, sería necesario un derecho público común, no sólo administrativo sino también constitucional: la unificación del derecho administrativo le parece algo practicable, pero la unificación del derecho constitucional la considera una dificultad casi insuperable, porque «no siendo la constitución una mera ley, sino una decisión nacio‑ nal irrevocable, parece imposible que las distintas constituciones naciona‑ les de los estados miembros, de arraigo histórico, sean sustituidas por una constitución única sin arraigo histórico alguno» (pág. 184). D’Ors prefiere la organización plurinacional de «grandes espacios». Esta organización supone la existencia de naciones políticamente autóno‑ mas, capaces de ordenar e imponer la paz dentro de sí mismas, pero que a su vez quedan ordenadas y sujetas al poder coactivo del gobierno del gran espacio, de modo que los conflictos entre partes de una nación, los resuelva el gobierno nacional y los conflictos entre naciones, partes del gran espacio, el gobierno del gran espacio. Esta organización no elimina la posibilidad de conflictos entre diferentes grandes espacios, pero reduce las posibilidades de conflicto militar entre ellos, porque si el conflicto surge entre una nación integrada en un gran espacio, con otra nación de otro gran espacio, es poco probable que los gobiernos del gran espacio hagan la gue‑ rra para defender los intereses de una de las naciones que los integran. El gran espacio suele conformarse como una organización societaria (no comunitaria) de las diversas naciones que lo componen. Como cada nación tiene sus propios principios éticos, en los que se funda su derecho y su existencia, el gran espacio puede reducirse a una ética común mí‑ nima, aceptada por todos. Por esa misma característica societaria, puede ser que la incorporación de una nación a un gran espacio sea parcial, de modo que, por ejemplo, no acepte incorporarse a la moneda única del gran espacio o puede una nación incorporarse a diferentes grandes espacios 9. También es posible la conformación de grandes espacios con 9 Es, por ejemplo, la posición que México está procurando, al ser parte del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, ser parte de tratados semejantes con varios países de América Latina, y estar negociando un tratado de libre comercio con la Unión Europea y otro con Japón. 37 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NUEVO una ética común amplia, sobre todo cuando las diferentes naciones tie‑ nen una misma religión. «El futuro desarrollo de los grandes espacios —así concluye D’Ors su libro—, así como del factor religioso que en su formación puede ser decisivo, constituye uno de los enigmas de la organización social de nuestro tiempo» (pág. 188). IV. A MODO DE CONCLUSIÓN A manera de conclusión de esta visión panorámica que he preten‑ dido dar del pensamiento de Álvaro D’Ors en su Nueva introducción al estudio del derecho, pueden resaltarse algunas ideas capitales, por sí mismas interesantes y novedosas, que me parece podrían ser puntos de partida de una nueva teoría del derecho: 1) La idea de que el derecho consiste primordialmente en juicios y no en «normas». 2) La definición de que el objeto de las relaciones jurídicas es una conducta humana debida o servicio, aun en aquellas relaciones en las que interviene una cosa, pues ésta por sí misma, no es el obje‑ to de la relación sino la conducta consistente en darla, respetarla, usarla, repararla, etcétera. 3) La idea de que los deberes jurídicos o servicios son la materia propia del derecho y que por lo tanto puede prescindirse de la categoría de «derechos subjetivos». 4) La idea de que el fundamento de los deberes jurídicos o servicios es el mismo fundamento ético o ley natural, de modo que no hay separación entre derecho y ética. 5) La especificación de lo jurídico como lo judicialmente exigible. 6) La distinción entre el derecho propiamente dicho, lo exigible por jueces independientes, y la organización social y lo exigible por instancias administrativas o gubernamentales, lo cual no es propiamente derecho, sino política. 38 Jorge Adame Goddard 7) La teoría del acto jurídico que queda esbozada, a partir de la noción de declaración o manifestación de voluntad con pretensión de efec‑ tos jurídicos, con las consiguientes nociones de invalidez, anulabi‑ lidad, rescisión, resolución, revocación, confirmación, etcétera. 8) La consideración del contenido de las preferencias reales en estrecha relación con la naturaleza de las cosas objeto de esas preferencias. 9) El señalamiento de tres formas arquetípicas para producir prefe‑ rencias personales u obligacionales: el contrato, el préstamo y la estipulación, así como de los tres contratos arquetípicos, permu‑ ta, sociedad y mandato, de los que derivan los demás. 10) La distinción entre conflictos privados, que deben resolver los jueces, y conflictos públicos, que deben ser resueltos por otro tipo de instancias políticas, militares o policiales, con el consi‑ guiente señalamiento de los excesos del estado de derecho por los que se pretende judicializar conflictos que no son judiciables. 11) El señalamiento de que la constitución no es el fundamento del derecho, sino un acto de potestad en el que se funda la organiza‑ ción política. 12) La consideración de la guerra como una instancia inevitable para la solución de ciertos conflictos que debe estar sometida a reglas jurídicas. 13) La recuperación del sentido vindicativo de las penas impuestas por la comisión de delitos, considerados como acciones por sí mismas injustas. 14) La indicación de una forma de organización plurinacional, los gran‑ des espacios, que no requiere de la formación de superestados. • Índice General § Índice ARS 22 39 • Índice General § Índice ARS 22 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES Wilfrido Castañón León Los Tribunales de Justicia, conforme al Código de Comercio, tie‑ nen la encomien­da de apoyar los procedimientos y laudos arbitrales de carácter nacional e interna­cional, por lo que este trabajo consiste en puntualizar cuál es la intervención de los órganos jurisdiccionales en México ante la ejecución de dichos laudos y cómo deben apoyar al árbitro en la función que desempeñan. Como de ustedes es sabido, en el Código de Comercio se vació prácticamente la ley modelo para el arbitraje que al efecto preparó la UNCITRAL, organismo de la ONU que fue creado para alentar el pro‑ greso del Derecho Mercantil Internacio­nal; ley cuyo Título IV se de‑ nomina «Del Arbitraje Comercial», y comprende del artículo 1415 al 1463. Esta reforma tuvo lugar mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día veintidós de julio de mil novecientos noven­ta y tres, que entró en vigor al día siguiente. Dentro de este procedimiento establecido en el Código de Comer‑ cio, puede advertirse la imperiosa necesidad de la intervención judicial desde la iniciación del procedimiento arbitral, hasta su ejecución. Esto denota, evidentemente, que los laudos arbitrales si bien en‑ cuentran su origen en un procedimiento jurisdiccional, carecen, por 40 Wilfrido Castañón León sí mismos, de poder de imperio y, concomitantemente, para su ejecu‑ ción requieren la intervención judicial, de ma­nera que si no existiera la participación de un juez en el procedimiento de ejecu­ción de los laudos, éstos sólo quedarían en el ámbito subjetivo, convirtiéndose en la declaración de un derecho contenido en un papel, lo que implica letra muerta. La vinculación del Poder Judicial con el arbitraje es muy estrecha, dado que quien detenta el imperio es la autoridad estatal y lo que le falta al tribunal arbitral es ese poder, por lo que a éste le es necesario aquél para ver cristalizada su decisión arbitral en cuanto a la ejecu‑ ción de su laudo; pero esto no significa que la autonomía de que goza el arbitraje esté restringida; al contrario, los actos del Poder Judi­cial acrecientan esta autonomía, mediante el apoyo que le prestan. En las relaciones entre el tribunal arbitral y el tribunal judicial se distinguen dos tipos de vínculos o conexiones: que el tribunal estatal controle a los tribunales arbitrales y que el tribunal estatal garantice la actividad arbitral; en el primer caso se trata de la imposición de li‑ mitantes al arbitraje y en el segundo a actos de garantía y auxilio más que de control. En nuestro país, las relaciones entre tribunales judiciales y tribuna‑ les arbitrales, están marcadas por una acentuada tendencia a los actos de garantía y auxilio, más que de control y supervisión. El Estado les sirve a las partes integrantes del arbitraje y al propio árbitro, dándole a sus actos coercitividad. En forma genérica podría advertirse, del articulado del Código de Comercio, en su Título Cuarto, que en diversos preceptos se hace re‑ ferencia expresa a la intervención o auxilio del juez, tanto al árbitro como a las partes que intervienen en el arbitraje, pero también de esos propios artículos se distinguen otros casos que, sin ser taxativos, per‑ miten inferir la participación de los órganos jurisdiccionales. 41 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES Así tenemos que entre las funciones expresas del órgano judicial, se encuentran la que establece el artículo 1424 del ordenamiento legal a comentario y que consiste en el apoyo al acuerdo arbitral en cuanto a que, sometido a consideración del juez un litigio, respecto del cual hay compromiso arbitral, se remite a las partes al procedimiento con‑ vencional, previa solicitud de éstas, a no ser que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inejecutable. En cuanto a las medidas precautorias, encontramos también el auxilio del juzgador en el momento en que las partes le soliciten su otorgamiento, antes o durante las actuaciones arbitrales, como por ejemplo cuando las partes le piden la enajenación de bienes perecede‑ ros o el depósito de bienes. Respecto a la designación del árbitro, cuando el procedimiento se realiza con un árbitro único, si las partes no se ponen de acuerdo en su designación, éste será nombrado por el juez, previa solicitud que hagan los participantes (artículo 1427, fracción III, inciso a). Asimismo, con relación a la designación de árbitros y cuando se trata de arbitraje colegiado, si una de las partes no nombra al árbitro que le corresponde, o si los dos árbitros de las partes no se ponen de acuerdo para la designación del tercero, el juez a petición de cualquie‑ ra de las partes realizará el nombramiento (artículo 1427, fracción III, inciso b). De igual forma y con relación al procedimiento del nombramiento del árbitro, cuando no existe conformidad en la forma para la desig‑ nación, cuando un tercero, incluida una institución, no cumple con la función que se le confiere, o cuando no se actúe conforme a lo estipu‑ lado en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá pedir al juez que adopte las medidas necesarias para ese efecto, salvo pacto en contrario (artículo 1427, fracción IV del Código de Comercio). Otra intervención de carácter judicial en el arbitraje consiste en el procedimiento de recusación de árbitros, y se da cuando, no habiendo 42 Wilfrido Castañón León pacto de las partes sobre el procedimiento de recusación, una parte quiere recusar al árbitro, a cuyo fin presenta escrito al propio tribu‑ nal exponiendo la causa de recusación, y si la respuesta es negativa, entonces la perdidosa puede ir al juez para que decida sobre la proce‑ dencia (artículo 1429 del Código de Comercio). Cuando existe desacuerdo en cuanto a la renuncia o remoción del árbitro, las partes pueden solicitar al juez que se dé por terminado el encargo, según lo señala el artículo 1430 del código referido. En los casos de la excepción de incompetencia o de exceso del mandato del árbitro, cuando el tribunal arbitral se declara competente antes de emitir el laudo sobre el fondo, al decidir la excepción basada en que el tribunal ha excedido su mandato, cualquiera de las partes puede pedir al juez que resuelva en definitiva; es decir, que decida si el árbitro excedió o no sus funciones o si es o no competente para decidir la contienda (artículo 1432, último párrafo del Código de Comercio). Tratándose de pruebas, se puede solicitar la asistencia del juez para el desahogo de éstas (artículo 1444 del Código de Comercio). En cuanto a los honorarios del tribunal arbitral, se establece la po‑ sibilidad de que el juez participe en su fijación, a petición de parte (artículo 1454 del Código de Comercio). Así como también en la fi‑ jación de los depósitos como anticipo de honorarios, en los mismos términos que la hipótesis anterior. Finalmente, la plena participación del juez ordinario se observa en los procedimientos de nulidad y en el de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, que se encuentran contenidos en los artículos del 1427 al 1463. Ahora bien, la facultad implícita del juez para participar en el pro‑ cedimiento arbitral, se deduce de la redacción de algunos preceptos del Código de Comercio. Como punto principal para llegar a deter‑ minar esa intervención implícita, es necesario manejar el texto del artículo 1417 del código referido. 43 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES Dicho precepto legal establece que, si en el título de «arbitraje co‑ mercial» se deja a las partes la facultad de decidir sobre un asunto, esa facultad entraña la de autorizar a un tercero para que adopte la decisión, lo que implica que las partes puedan concluir que sea el juez el que resuelva sobre el tema respectivo. Si relacionamos dicho precepto legal con el artículo 1426 del Có‑ digo de Comercio que establece que las partes podrán determinar, libremente, el número de árbitros que intervendrán para dirimir su desavenencia, se puede concluir que, si se otorga a las partes la liber‑ tad de decidir el número de árbitros, ello implica que pueden acudir al juez como tercero, para que tome la decisión sobre el número de árbitros que deban intervenir en la controversia respectiva. Asimismo, existe la posibilidad de la intervención judicial en el procedimiento para el nombramiento de los árbitros, porque en la fracción II del artículo 1427, expresamente se manifiesta que las par‑ tes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento de los árbitros; de ahí que aplicando este precepto con relación al 1417, es factible que sea el Juez, actuando como un tercero, el que decida el procedimiento para el nombramiento del árbitro. Otra hipótesis no expresa de intervención del juzgador, la encon‑ tramos en el artículo 1429, primer párrafo, que dice que podrá el juz‑ gador intervenir en el procedimiento de recusación de los árbitros, porque dicho precepto establece que la partes podrán acordar libre‑ mente el procedimiento de recusación, por lo que puede ser el juez en calidad de tercero, el que, por voluntad de las partes, elija el procedi‑ miento de recusación. Podemos concluir que la intervención jurisdiccional, en el pro‑ cedimiento y ejecución de laudos consiste, entre otras, en apoyar el acuerdo arbitral, en cuanto envía a las partes al arbitraje cuando existe compromiso; interviene en la designación del árbitro, compele a éste a realizar su función y puede actuar como Tribunal ad quem si las partes lo pactan; reconoce y ejecuta resoluciones arbitrales, y puede determinar la nulidad de éstas. 44 Wilfrido Castañón León Una vez precisados los puntos de intervención del juez, en forma específica e implícita; trataré en seguida de puntualizar algunos problemas que considero trascendentes, con relación a lo antes mencionado. Así tenemos que el artículo 1424 del Código de Comercio expre‑ samente determina que, cuando un juez esté conociendo de un asunto sobre el cual exista un acuerdo de arbitraje, debe remitir a las partes al propio arbitraje, en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Este precepto legal hace prevalecer el acuerdo arbitral sobre el ju‑ dicial, en cuanto a que en el momento en que surja la solicitud, y se tramite el procedimiento por la vía arbitral, cese en su jurisdicción el juzgador ordinario, siempre y cuando exista pacto de compromiso en el acto jurídico. Los problemas que aquejan a dicha disposición legal consisten en determinar si el precepto debe interpretarse en el sentido de que con‑ tiene un problema competencial, o es uno de los presupuestos proce‑ sales que deben hacerse valer a instancia de parte. Respecto de si se trata de un problema de competencia, cabe decir que existen algunos autores que aceptan la teoría de que la disposi‑ ción contenida en dicho precepto legal es un problema competencial, y que el pacto de arbitraje es una renuncia expresa a ese presupuesto procesal. Para determinar si se trata de un problema de competencia, se ten‑ dría que hacer un análisis profundo de lo que la doctrina y la le ley entienden por dicho concepto; en términos generales, la competencia consiste en la capacidad del órgano del Estado para ejercer la función jurisdiccional, o bien como lo dice Hugo Alsina en su tratado de De‑ recho Civil y Mercantil, es la aptitud del juez para ejercer su jurisdic‑ ción en un caso determinado. 45 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES De esta definición se puede desprender que, tratándose de la cláusu‑ la compromisoria contenida en los contratos, ésta no entraña problema de competencia, porque por medio de ella no se priva al Estado de su capacidad para ejercer la función jurisdiccional; es decir, no se conside‑ ra inepto al juez para ejercer su jurisdicción en el asunto en el que existe la cláusula arbitral, pues tal jurisdicción la sigue manteniendo nada más que tiene un impedimento para ejercitarla; lo que quiere decir que exis‑ te una condición que le prohíbe tomar conocimiento del asunto, no es que carezca de ella. Además, recuerden que como todos los tratadistas lo reconocen y así se establece en el Código de Procedimiento Civiles para el Distrito Federal y en el código federal procesal, las cuestiones de competencia se intentan por inhibitoria o declinatoria y resulta im‑ posible que se haga valer la inhibitoria ante el árbitro, ya que éste no puede requerir al juez para que se inhiba en el conocimiento del asunto, precisamente por la falta de coercitividad e imperio de las decisiones que al efecto emite el árbitro y porque además, no puede haber conflicto competencial entre un particular y una autoridad. Por otra parte, si se declarara procedente la incompetencia, se ten‑ drían que remitir los autos al árbitro competente, y el precepto legal sólo hace referencia a que se envía a las partes al arbitraje y no los autos. Por otro lado, las cuestiones de competencia deben promoverse al contestar la demanda y su estudio es oficioso; en el caso, el precepto legal permite que se envíe a las partes al arbitraje en cualquier estado del procedimiento, evidentemente que debe entenderse que es hasta antes del pronunciamiento de la sentencia y sólo es a instancia de parte interesada. Con respecto a estimar si la cláusula compromisoria, contenida en un acto jurídico, es un presupuesto procesal que deba hacer valer la parte, cabe decir que los presupuestos procesales los podemos definir, según Pallares, como los requisitos sin los cuales no puede iniciarse ni tramitarse con eficacia jurídica un proceso; sin embargo se ha con‑ siderado que existen presupuestos procesales que no son necesarios para la existencia de la relación procesal ni para la eficacia de un proceso y de ellos goza el compromiso arbitral. 46 Wilfrido Castañón León Los presupuestos procesales se pueden dividir en dos grandes gru‑ pos; los que se analizan de oficio por el juez y aquéllos en que es necesaria la instancia de parte para decidir sobre los mismos; como ejemplo de los primero tenemos la competencia del juez y la capaci‑ dad procesal, entro otros, y como ejemplo de los segundos podemos citar la litispendencia, la conexidad y el compromiso de arbitraje; en éstos la invocación necesariamente tiene que ser a petición de la parte interesada, en virtud de que tales presupuestos no son necesarios para la existencia de la relación procesal, y al no ser así, no puede haber pronunciamiento oficioso por parte del juzgador; esto es, el proceso sin la existencia de los presupuestos procesales que se invocan a instancia de parte puede desarrollarse normalmente y llegar a pronunciarse un fallo definitivo, ya favorable o no a las partes; la ineficacia del proceso puede darse si la parte interesada es la que opone la excepción correspondiente. En la especie, el supuesto contenido en el referido artículo 1324 del Código de Comercio se refiere precisamente a un presupuesto procesal a instancia de parte, porque si bien el compromiso arbitral está contenido en el acto jurídico, si ninguna de las partes invoca ese compromiso, el proceso sigue su curso hasta el pronunciamiento de una sentencia favorable o desfavorable. Lo que podría provocar discusión, sería el determinar si en cual‑ quier fase del proceso puede plantearse la existencia de presupuestos procesales a instancia de parte o si éstas sólo pueden hacerse valer al contestarse la demanda; al parecer las excepciones sólo pueden pre‑ sentarse en el escrito de contestación de la demanda, de manera que en el caso podría pensarse que la remisión de las partes al compromiso arbitral sólo la realiza el juez cuando el demandado la hace valer en su escrito de contestación y que si no es así, se da una renuncia tácita al compromiso arbitral y ya no puede plantearse el tema en forma posterior. Sin embargo, la intención del legislador, contenida en el precepto a comentario, parece ser que no lleva a esta última conclusión, sino 47 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES a estimar que en cualquier fase del procedimiento puede invocarse la existencia de la cláusula de compromiso o el pacto arbitral para que deje de conocer el asunto, por lo que podría concluirse que la hipó‑ tesis a que refiere dicho precepto se trata de un presupuesto procesal que puede hacerse valer en cualquier estado del procedimiento. Esto último no deja de provocar sobresalto, porque puede suceder que el actor o el demandado que no soliciten, desde un origen, la remisión de las partes al arbitraje, observen el desarrollo del proce‑ so para determinar si hacen o no efectiva la cláusula compromisoria; esto puede provocar, en el ámbito jurisdiccional, darle una ventaja procesal a una de ellas, quien al verse perdida en el procedimiento, decide aventurarse al pacto compromisorio para que en él tenga una nueva posibilidad probatoria, con detrimento jurídico y económico de su contrario lo que, definitivamente, carece de todo sentido; y tal vez, no puede entenderse que ésa hubiera sido la voluntad del legislador al crear el precepto legal mencionado, de manera que la frase «en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas», debe interpretarse sólo como que la remisión es a instancia de parte, pero en el momento oportuno, es decir, en la fase en la que habrá de plantearse la excep‑ ción que se haga valer, de lo contrario debe entenderse una renuncia tácita de ambas partes al compromiso arbitral. No dejo de reconocer que algunos también podrían opinar que lo que en el párrafo anterior se dijo en el sentido que, la ventaja proce‑ sal, es una cuestión de riesgo de las partes; porque el actor sabiendo que existe una cláusula de compromiso o pacto arbitral, se aventura a acudir, primeramente, al procedimiento judicial y el demandado, al no hacer valer desde un origen dicho pacto de compromiso también sigue el mismo riesgo; ambos tienen conocimiento de que en cualquier mo‑ mento puede remitirse el proceso a la vía arbitral; quien la invoque, aún cuando el proceso le vaya resultando desfavorable no obtiene una ventaja, porque el otro sabía que en un momento o en otro, el asunto se podía ir a la vía arbitral. En el propio artículo 1424 del Código de Comercio, también se contienen otras cuestiones que son importantes de comentar, como 48 Wilfrido Castañón León por ejemplo se determina que el juez puede negar el envío de las par‑ tes al arbitraje cuando se comprueba que dicho acuerdo es nulo, inefi‑ caz o de ejecución imposible. Sobre este particular, es importante resaltar que se puede analizar la validez y eficacia del acuerdo arbitral, por ser el punto de partida del procedimiento de arbitraje; siendo, lo interesante el determinar bajo qué ley se va a estudiar la nulidad, ineficacia o ejecución im‑ posible del compromiso, para ello es necesario hacer las siguientes reflexiones. El acuerdo arbitral es considerado como un contrato, cuya fina‑ lidad esencial es la de resolver los conflictos actuales (compromiso arbitral) o bien los eventuales (cláusula compromisoria), que pueden surgir entre las partes. Si dicho acuerdo arbitral es un contrato, éste exige los mismos requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos; es decir, el consentimiento y el objeto, que pueden ser materia de él; así como la capacidad de las partes, la forma y la ausencia de vicios en el consen‑ timiento, la licitud, etcétera; de manera que el análisis de la nulidad, ineficacia y ejecución imposible del pacto de arbitraje debe realizarse de acuerdo a la ley del lugar donde se está llevando a efecto el proce‑ dimiento jurisdiccional. No sin dejar de reconocer que existen autores que consideran que, a parte de analizar la cláusula arbitral conforme a la legislación vi‑ gente del órgano que está conociendo del juicio contencioso, también debe estudiarse la cláusula atendiendo al derecho conforme al cual las partes sometieron su acuerdo, que puede ser una legislación diversa a la que se está aplicando en el procedimiento contencioso. Esto es así, porque según dicen, cuando se analiza la ejecución del laudo arbitral, se puede estudiar si hubo o no capacidad de las partes para celebrar el pacto, o si dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, por lo que si en la ejecución 49 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES del laudo se puede analizar la legalidad del acuerdo de compromiso, conforme a la ley a la que las partes sometieron el pacto arbitral, es evidente que cuando se estudia la nulidad del propio acuerdo sin que exista todavía laudo, también debe verse la ley conforme a la que se ha sometido el pacto. Finalmente, quiero referirme al procedimiento en el cual, a mi jui‑ cio, se patentiza plenamente el auxilio de la justicia jurisdiccional al arbitraje y que consiste en el reconocimiento, la ejecución y nulidad de los laudos arbitrales. El procedimiento de reconocimiento y ejecución de los laudos ar‑ bitrales se encuentra contenido del artículo 1461 al 1463 del Código de Comercio y consiste en llevar ante la potestad jurisdiccional el acuerdo de arbitraje para que sea reconocido por el juez y se ordene la ejecución del mismo. Del texto expreso del artículo 1465 se advierte que tratándose de la ejecución de laudos arbitrales existen dos procedimientos; uno es aquel que se refiere al reconocimiento del laudo arbitral (también conocido como homologación) y el otro, el procedimiento necesario para lograr el cumplimiento de lo dispuesto en el laudo arbitral (cono‑ cido como ejecución forzosa). Ahora bien, se ha cuestionado si conforme a la legislación mexica‑ na, el laudo arbitral requiere o no homologación. Para determinar tal cuestión es menester definir qué debemos en‑ tender por homo1ogación; dicho término es un vocablo griego cuyo significado es aprobación, consentimiento; por lo que, la homologa‑ ción es el «acto por virtud del cual la decisión pronunciada por uno o más particulares (árbitros) es equiparada a una sentencia judicial» y de esta manera ese acto del particular se integra a la competencia del órgano jurisdiccional; por medio del acto de homologación se de‑ termina que el procedimiento y el laudo correspondiente han satis‑ fecho los requisitos del pacto arbitral; ahí se analizan si se siguieron 50 Wilfrido Castañón León las formalidades pactadas por las partes, si se trata de un conflicto que puede ser materia de arbitraje, si tanto las partes como el árbitro tienen la capacidad legal para llevarlo a cabo, si los árbitros fueron excusados o recusados y si el laudo se dictó dentro de los plazos y prórrogas convenidos; una vez hecho ello se pasa a la siguiente etapa que constituye su ejecución, con la salvedad de que en esa decisión no puede analizarse lo referente a la aplicabilidad del derecho sustantivo por parte del árbitro. Para algunos autores el exequatur y la homologación son diferen‑ tes y para otros son sinónimos; algunos dicen que el exequatur se refleja en el procedimiento en cuanto a que le da poder de imperio a la decisión arbitral y la homologación es el reconocimiento de las ac‑ tuaciones arbitrales; nosotros consideramos que ambos términos son sinónimos. En el Código de Comercio, en el artículo ya referido, el término «reconocimiento del laudo» debe entenderse necesariamente como el acto homologatorio, sin el cual no podría tener ejecución el laudo respectivo, no obstante de que al respecto hay autores que pretenden considerar que el laudo arbitral no requiere la homologación, porque dicen que si el laudo es obligatorio e inimpugnable para las partes, aunque su ejecución requiera del auxilio jurisdiccional, la previa ho‑ mologación no sería necesaria porque la homologación ya la tiene el laudo pues es obligatorio e inimpugnable y que pedir que cuando se dé el auxilio jurisdiccional se tenga que homologar esa decisión parti‑ cular, implicaría doble homologación, la del árbitro de origen y la del tribunal donde se pide su reconocimiento y ejecución. Esta opinión, a mi juicio, no es atinada en razón de que si bien el laudo, en sí mismo considerado, es un pacto obligatorio y definitivo para las partes, también es cierto que para que se le considere como acto coercitivo requiere que el Estado haga suyo dicho laudo previa revisión del procedimiento; es decir, es el Estado el que va a emplear sus propios procedimientos para verificar y en su caso reconocer un laudo, de manera que ese reconocimiento constituye la homologación 51 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES que es el acto por virtud del cual la autoridad hace suyo el procedi‑ miento arbitral y lo convierte en un acto de autoridad. El procedimiento para ejecutar un laudo arbitral está contenido en el Código de Comercio de los artículos 1461 al 1463 y consiste en un procedimiento incidental que se rige por las disposiciones del Código Federal de Procedimientos Civiles en los llamados incidentes innomi‑ nadas, que van del artículo 358 al 364 de dicho ordenamiento legal. La solicitud de ejecución debe ir firmada por la parte que la pida y si no contara con dicha firma se debe prevenir al solicitante para que corrija su demanda, tomando en consideración que en el Código de Comercio no existe disposición expresa al respecto, por lo que, hay que irse a la supletoriedad del mismo y aplicar el Código de Procedi‑ mientos Civiles local, el que en su artículo 255 señala como requisitos de la demanda la firma del actor, con relación al 257 del propio or‑ denamiento que es el que señala la prevención con el apercibimiento de que, en caso de no cumplir con ella, se tendrá por no interpuesta la misma; lo propio sucede si no se exhiben los documentos a que se re‑ fiere el artículo 1461 del Código de Comercio en virtud de lo dispues‑ to por el artículo 257 con relación al 95 del código procesal local. Presentada la solicitud de ejecución, como se ha venido mencio‑ nando el juez local o federal, según la competencia concurrente que en materia mercantil determina el artículo 104, fracción I, constitu‑ cional y su correlativo 1422 del Código de Comercio, procede en la vía incidental a que alude el artículo 358 del referido Código Procesal Civil Federal, a instaurar un breve procedimiento que culminará con una decisión del juez mediante la que homologue el laudo arbitral y ordene su ejecución; o bien, se dé la negativa a ejecutar ese laudo por la concurrencia de algunas de las causas a que se refiere el artículo 1462; cabe hacer la aclaración de que la decisión que emite el juez sólo se referirá, como ya quedó precisado, a aspectos de carácter formal en el procedimiento arbitral y no se puede estudiar el propio derecho sustantivo; sin embargo, y sería interesante plantear el cues‑ tionamiento si so pretexto de analizar el juzgador si es o no ejecutable 52 Wilfrido Castañón León el laudo por ser contrario al orden público, se podría estudiar el fondo del laudo. Con relación a la procedencia del juicio constitucional en contra del auto de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, éste es ple‑ namente admisible en términos de los artículos 103 y 107 Constitu‑ cional; la discusión sería en determinar si por la naturaleza del acto sujeto al análisis constitucional se está en presencia de un juicio uniinstancial o bi-instancial. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis número 21/93, que corresponde a la jurisprudencia número 32 de ese mismo año, publicada en el último Apéndice del Semanario de la Federación, Tomo VI, Materia Civil; ha determinado que es el juicio de amparo bi-instancial el que procede en contra del acuerdo de homologación y ejecución. Dicha contradicción de tesis se basa, esencialmente, en que dada la complejidad de los actos que contiene el reconocimiento del laudo arbitral (decisión homologatoria y orden de ejecución) no se está en el caso de la sola sentencia definitiva que constituye el laudo arbitral homologado conforme lo señala el artículo 158 de la Ley de Amparo. Del texto expreso de dicha contradicción se puede cuestionar que contrario a su conclusión, el juicio de amparo procedente sería el uniinstancial, precisamente porque, si bien es verdad que el auto o reso‑ lución que pronuncie el juez homologando el laudo y ordenando su ejecución, puede considerarse como un acuerdo complejo en el que se involucran actos definitivos y de ejecución, también es cierto que el primer acto que pronuncia el juzgador es el homologatorio del laudo arbitral y una vez hecho ello el propio juzgador dispone la ejecución del mismo; de manera que, si se acepta la procedencia del juicio de amparo indirecto esta competencia la daría el acto de ejecución en tér‑ minos del artículo 114, fracción III, de la propia ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales; empero el acto de ejecución nació a la vida jurisdiccional por virtud del acto homologatorio, es decir, lo que se dio primero en la resolución del juez fue la homologa‑ ción del laudo y éste es el que debe regir para la determinación de la 53 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES vía constitucional, pues el otro, o sea la ejecución es una consecuencia necesaria de éste, por lo que si se estima, como lo hace la contra‑ dicción de tesis, como sentencia definitiva el acto homologatorio, se está en presencia de la procedencia del juicio de amparo directo en términos del referido artículo 158 a comentario, tanto más si se estima que la propia Corte en la contradicción de tesis número 2/95, consul‑ table a foja 16, del Tomo IV, Julio 96, Pleno del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, ha sostenido que el acto de ejecución es reclamable en amparo directo, en vía de consecuencia, por lo que considero que es más técnico la admisibilidad del amparo directo en lugar del indirecto a que se refiere la contradicción de tesis que se viene comentando. Con referencia a este procedimiento de ejecución de laudos arbi‑ trales, de igual forma surge la inquietud enderezada en determinar si no obstante estar plenamente señalado el procedimiento de ejecución en el Código de Comercio, las partes pueden pactar que tal fase se lleve a efecto en forma diversa a la estipulada en el propio código; es decir, si la autonomía de la voluntad debe ser respetada aun y cuando se trate del procedimiento de ejecución de laudos arbitrales. Para resolver el problema debe atenderse a lo dispuesto por los artículos 1051 y siguientes del propio código, donde se establece que el procedimiento mercantil preferente a todos es el que libremente convengan las partes con las limitaciones que en el mismo ordena‑ miento legal se precisan; de manera que, no obstante estar plenamente establecido el procedimiento de ejecución arbitral en el Código de Comercio, las partes pueden renunciar a determinadas formalidades y convenir el sistema en que habrá de llevarse a efecto el desarrollo de la ejecución, evidentemente que se tendría que cumplir con las exi‑ gencias que señala el artículo 1053 del propio ordenamiento legal. Del análisis de este procedimiento convencional judicial, necesa‑ riamente se tiene que concluir que las partes en el compromiso arbi‑ tral, en México, también pueden pactar que el procedimiento de eje‑ cución de los laudos se verifique en forma diversa a la que señala el 54 Wilfrido Castañón León propio código, pudiendo reducir términos, excluir pruebas, etcétera, por lo que la autonomía de la voluntad en materia de arbitraje comer‑ cial permanece en todo el procedimiento ante el árbitro y en la vía judicial de acuerdo al procedimiento convencional. El procedimiento de anulación de los laudos arbitrales es muy si‑ milar al de ejecución de los mismos, tan es así que las causales de no ejecución y las de anulación del laudo son prácticamente iguales a ex‑ cepción de la que señala el inciso d) del artículo 1462 para la ejecución de los laudos; por lo que, con respecto a este procedimiento también cabría la factibilidad de que las partes en el propio pacto arbitral acorda‑ ran un procedimiento convencional para la tramitación de este proceso anulatorio en términos del artículo 1051 del Código de Comercio. Un punto interesante a tratar, con relación a la nulidad de los laudos arbitrales, sería el determinar, en tratándose de un arbitraje nacional, si una de las partes que intervienen en el procedimiento arbitral puede promover la nulidad del laudo y la no ejecución por la misma causa. La conclusión sería negativa, porque no es factible aceptar que analizada como causa de nulidad del laudo, por ejemplo, la capacidad de las partes que intervienen en el acuerdo arbitral, este mismo tema sea estudiable por el propio juez en el procedimiento de reconoci‑ miento y ejecución, pues en este caso se daría el llamado principio de preclución o de cosa juzgada; empero, la existencia de causales idén‑ ticas para la nulidad y no ejecución del laudo, tiene razón de ser en los casos de los arbitrajes internacionales, en los que puede plantearse en una nación la nulidad y en otra la no ejecución. Con referencia al procedimiento anulatorio del laudo arbitral, lo interesante a comentar sería el determinar si en contra de la decisión del juez que resuelve el incidente de nulidad del laudo arbitral es pro‑ cedente el juicio de amparo directo o indirecto. Si analizamos el procedimiento por el cual se lleva a efecto la anu‑ lación del laudo, de acuerdo con lo que señala el Código de Comercio, 55 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES vamos a advertir que al parecer se trata de una fase incidental, de conformidad a lo establecido por el artículo 1460 y si esto es así, se podría pensar que se está en presencia de un acto emitido antes de juicio y que por consecuencia, el amparo procedente lo es el indirecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 114, fracción III, de la Ley de Amparo; sin embargo, si se analiza la naturaleza jurídica del proce‑ dimiento incidental, mediante el cual se lleva a efecto la anulación del laudo respectivo, es válido concluir que en el caso se está en presencia de un acto autónomo y un procedimiento único en el que se determi‑ na, en la resolución final, la nulidad o no del laudo arbitral. En consecuencia, aún cuando la ley hable de un procedimiento in‑ cidental, en realidad se trata de un juicio sumario que se lleva a efecto para determinar la nulidad respectiva por lo que, consecuentemente, se está en presencia de un acto que constituye una sentencia definiti‑ va, en atención a lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley de Amparo y como esta decisión judicial no es apelable, el procedente es, a mi juicio, el amparo directo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 107, fracción V, constitucional. Para concluir este trabajo, siento la necesidad de dejar constancia de un tema que tiene trascendencia fundamental en el arbitraje y en la vida jurídica de nuestra nación, consistente en precisar si el árbitro privado puede o no revestir el carácter de autoridad. Este tópico está relacionado directamente con la procedencia del amparo contra los laudos arbitrales, pues si el juicio de garantías es in‑ tentado contra actos que se asumen provenientes de particulares, éste será improcedente, por lo que conviene analizar, a la luz de nuestro derecho, el carácter que se le atribuye a los árbitros privados, así como a las instituciones y dependencias que el propio Estado ha investido de jurisdicción para dirimir por medio del arbitraje las controversias que le sean planteadas. Existen autores que sostienen que el laudo arbitral no puede ser impugnado vía amparo, pues consideran que el árbitro no tiene el 56 Wilfrido Castañón León carácter de autoridad, porque no es funcionario del Estado, y por lo mismo, carece de jurisdicción, advirtiendo que el árbitro es un simple particular que realiza actos puramente particulares, pues sus resolu‑ ciones no tienen imperio al no poder ejecutarlas ni hacerlas cumplir, atributo indispensable para ser considerado como autoridad, por tanto, si el árbitro no puede ser llamado al juicio de garantías, es imposible examinar la constitucionalidad del laudo que pronuncie. Respecto a las anteriores consideraciones, existen opiniones en‑ contradas, se argumenta que los árbitros poseen jurisdicción, pues si ésta consiste en la facultad de aplicar las leyes, los árbitros, al igual que los demás jueces ordinarios están investidos de dicha potestad, y por tanto, sus sentencias son actos jurisdiccionales; que al declarar el derecho los árbitros proceden en virtud de facultades que emanan de la ley, que no sólo las partes quedan obligadas por la sentencia arbi‑ tral, sino el mismo juez ordinario que debe ejecutarla, lo que deja cla‑ ramente definido el carácter de autoridad de los árbitros permitiendo así considerarlos como tal, para los efectos del amparo. Es importante mencionar que en la actualidad, es procedente el amparo contra el laudo que dicta la Procuraduría Federal del Consu‑ midor, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Na‑ cional de Seguros y Fianzas, entre otras, pues se considera que tales dependencias reúnen las características de autoridad para los efectos del juicio de garantías, por ser sus resoluciones, actos unilaterales; imperativos, ya que el gobernado tiene la obligación de acatarlo, no obstante que para ello se solicite la intervención jurisdiccional y que contiene además el elemento de coercitividad, en virtud de ser emi‑ tidos por un órgano a quien la ley de la materia le otorga facultades de jurisdicción, con lo cual, el Estado le trasmite el imperio del cual está investido, y que son árbitros por disposición de la ley y no por voluntad de las partes. Las anteriores argumentaciones han sido vertidas por nuestros Tri‑ bunales Federales, al señalar la posibilidad de que los laudos arbi‑ trales dictados por las dependencias referidas, sean reclamables en 57 INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES EN EL PROCEDIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES el amparo y al analizar tales estimaciones, podemos concluir, que perfectamente pueden ser aplicables a los árbitros «particulares». No obstante, en la realidad, como ya quedó precisado, los árbitros particulares no tienen el carácter de autoridad, y sus decisiones, en cuanto al fondo, no pueden ser analizadas por el órgano jurisdiccional, ya que la propia ley priva al juez de revisar la legalidad del laudo arbi‑ tral, pues ni aun de manera sumaria, debe cuestionar el contenido del laudo, y como éste, por sí mismo no puede ser impugnado vía amparo, lo anterior entraña para algunos una profunda injusticia, inclinándose en favor de autorizar a los jueces para examinar las resoluciones de los árbitros y así constatar la conformidad de sus resoluciones con el derecho aplicable, o definitivamente, reconocerle al árbitro particular la calidad de autoridad y de ese modo hacer procedente el juicio de garantías en contra de sus resoluciones. Tal situación es rechazada por la mayoría de los autores, que coin‑ ciden en expresar que el juez ordinario no puede examinar el laudo, y comulgan con la idea de sustraer al propio laudo de su posible impug‑ nación ante el órgano jurisdiccional estatal, pues de suponer lo contra‑ rio se despojaría al arbitraje de toda su eficacia, atentándose además contra los principios de la propia institución del arbitraje, que en la actualidad ha tomado mayor importancia como medio de solución de controversias, principalmente por el desdén que existe a los tribunales jurisdiccionales, quienes imparten una justicia lenta, con demasiados requisitos que definitivamente entorpecen o nulifican las relaciones de carácter comercial en las que priva la prontitud en la solución de los conflictos y la buena fe en los actos comerciales. Por tanto, la opinión dominante en la doctrina, es desdeñar la fac‑ tibilidad de darle al árbitro privado el carácter de autoridad para que su acto pueda ser enjuiciable en la vía constitucional; lo que cabría cuestionar es lo acertado o no de esta determinación; el suscrito parti‑ cipa de la idea contraria, en el sentido de que atendiendo a la función jurisdiccional que desempeñan los árbitros, deben considerárseles como autoridades para los efectos del amparo, en razón de que esta 58 Wilfrido Castañón León función es de carácter público y la única facultad de que carecen es el imperio, lo cual no puede ser determinante para el carácter de au‑ toridad, porque el árbitro privado por disposición de la ley, dirime controversias, emite actos unilaterales e imperativos para las partes en el ámbito privado y también su acto es coercitivo para los que in‑ tervienen en el compromiso arbitral; el hecho de que el laudo arbitral derive de una dependencia gubernamental no puede ser el factor de‑ terminante para considerar a éstas como autoridades porque de todas maneras aun cuando tengan funciones públicas, cuando dirimen una controversia por medio del arbitraje sus actos carecen de imperio, por lo que para considerar autoridad a un árbitro sólo debe atenderse, a mi juicio, a la función jurisdiccional que desempeñan, no sin dejar de reconocer que el tema se complica demasiado tratándose de arbitrajes internacionales, en los que definitivamente no podría tener el carácter de autoridad un árbitro extranjero y, sobre todo, el cumplimiento de los fallos constitucionales sería difícil de lograr, salvo en el evento en que al reclamarse en el amparo directo el auto homologatorio del juez ordinario, vía concepto de violación, se cuestionara la legalidad del laudo arbitral, en cuyo caso la protección constitucional sólo incidiría en el acto homologatorio lo que podría traer como consecuencia la negativa del juez a la ejecución respectiva. • Índice General § Índice ARS 22 59 • Índice General § Índice ARS 22 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS 1 Francisco Castellanos Guzmán «... on y sentait cette grande chose humaine qu’on appelle la loi et cette grande chose divine qu’on appelle la justice». Les Misérables Victor Hugo Sumario: I. Contenido de la Ley Federal de Correduría Pública y su Reglamento sobre la Fe Pública; II. Contenido de otras leyes sobre la misma materia, en relación con los corredores públicos. Conclusiones. Apéndice. Muy polémica ha sido, a lo largo de los últimos años, la contro‑ versia respecto a las facultades de los corredores públicos para dar fe sobre determinados hechos y actos jurídicos, particularmente en relaciones de naturaleza mercantil, otorgadas tanto por la Ley Federal de Correduría Pública de 1992 (en lo sucesivo la «Ley») y su Reglamento, así como por otras leyes. Desafortunadamente, como en tantas otras materias de la vida nacional contemporánea, en esa controversia se han escuchado muchas, demasiadas voces que expresan, más que razonamientos jurídicos, alegatos infun‑ dados y sin definición que parecen buscar, algunos, la protección de cotos de poder; y otros, más patéticos, el mantenimiento de 1 60 Ciudad de México, agosto de 1999. 60 Francisco Castellanos Guzmán un modus vivendi que hasta recientemente resultaba cómodo para unos pocos. A pesar de que dicha controversia ha sido ya ventilada y resuelta conforme a derecho mediante circulares administrativas y resolucio‑ nes de los tribunales locales y federales y de la Comisión Federal de Competencia Económica 2, por falta de difusión adecuada de dichas resoluciones, se han expandido apreciaciones vagas y ligeras que tie‑ nen como consecuencia más grave minar la seguridad jurídica en que deben descansar las transacciones mercantiles de nuestro país. La gra‑ vedad radica en que tan disparatados alegatos han hecho mella tanto en nuestro Poder Judicial, existiendo actualmente tesis contradictorias respecto a las mencionadas facultades de fedación, así como en la actuación de algunos registros públicos de comercio y la posición de algunos abogados postulantes que manifiestan dudas sobre las mis‑ mas facultades. Por lo anterior, resulta de suma importancia abordar de mane‑ ra técnica y objetiva el meollo de dicha controversia y desvelar los fundamentos legales y las consecuencias jurídicas de las fa‑ cultades de fedación de los corredores públicos. El objetivo del presente texto es, pues, aportar elementos si no para la conclusión de la mencionada controversia, por lo menos para una definición precisa de la misma. Para la consecución del objetivo anterior, se ha considerado apropiado analizar el tema de las facultades de fedación de los corredores públicos en dos distintos apartados referentes a: (i) Contenido de la Ley y su Reglamento sobre la fe pública; y (ii) Contenido de otras leyes sobre la misma materia, en relación a los corredores públicos. 2 61 Las circulares administrativas mencionadas incluyen algunas emitidas tanto por el Gobierno del Distrito Federal como por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. 61 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS I. CONTENIDO DE LA LEY FEDERAL DE CORREDURÍA PÚBLICA Y SU REGLAMENTO SOBRE LA FE PÚBLICA I.1. Las normas contenidas en las fracciones V, VI y VII del artículo 6 de la Ley constituyen el instrumento jurídico fundamental mediante el que se reviste de fe pública a los corredores públicos, disponiendo: «Artículo 6°.‑ Al corredor público corresponde: V.‑ Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, conve‑ nios, actos y hechos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de in‑ muebles; así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, y en el otorgamiento de créditos refaccionarios o de habilitación o avío, de acuerdo con la ley de la materia; VI.‑ Actuar como fedatarios en la constitución, modificación, fusión, esci‑ sión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles y en los demás actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles, y VII.‑ Las demás funciones que le señalen ésta y otras leyes o reglamen‑ tos...». Por su parte, el artículo 18 de la Ley determina lo siguiente, de‑ finiendo los instrumentos a través de los cuales el corredor público ejerce la función fedataria que le es delegada por el Estado, actuali‑ zándose el supuesto del primer párrafo del artículo 121 de la Consti‑ tución Federal 3: «Artículo 18.‑ Póliza es el instrumento redactado por el corredor público para hacer constar en él un acto, convenio o contrato mercantil en el que esté autorizado a intervenir como funcionario revestido de fe pública. 3 62 «Artículo 121.- En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos...». Francisco Castellanos Guzmán Acta es la relación escrita de un hecho jurídico en el que el corredor intervino con fe pública y que contendrá las circunstancias relativas al mismo. Las actas y pólizas autorizadas por los corredores públicos son instrumentos públicos y los asientos en su libro de registro y las copias certificadas que ex‑ pida de las pólizas, actas y asientos son documentos que hacen prueba plena de los contratos, actos o hechos respectivos. El corredor podrá expedir copias certificadas para hacer constar las actas o pólizas en que haya intervenido, siempre que obren en su archivo y que aparezcan debidamente registradas en el libro correspondiente». Tanto la Ley como su Reglamento, en diversas disposiciones, des‑ cienden al detalle de la forma y términos en que deben ser elaboradas las pólizas y actas mediante los que los corredores hagan constar actos y hechos relacionados con la materia mercantil. I.2. De la lectura de la fracción V del artículo 6 de la Ley, se interpreta —con una interpretación lógico‑sistemática, de la que habla García Máynes, buscando la «naturaleza de las cosas» a que aluden Gény, Saleilles y Ripert— que la norma citada se refiere, de manera general, a la facultad que el Derecho otorga al corredor público de hacer constar, mediante fe pública, actos mercantiles y hechos relacionados con la materia mercantil 4. La misma norma contiene, sin embargo, la excepción de la materia inmobiliaria. Por lo tanto, cuando de manera general el corredor pú‑ blico pretenda actuar como fedatario para hacer constar dichos actos y hechos, deberá abstenerse de tal función, si se hallaren involucrados inmuebles, por estar, excepcionalmente y de manera expresa, impedi‑ do para ello por la misma norma que lo facultó. 4 Si bien nuestro conjunto de leyes mercantiles no define el acto de comercio, es aceptada por la doctrina la definición dada por el maestro Felipe de Jesús Tena: «Todo contrato por el que se adquiere a título oneroso un bien de cualquier especie con la intención de lucrar mediante su transmisión así como el contrato también oneroso, a cuya virtud esa transmisión se verifica». Cfr. Tena, Felipe de J., Derecho Mercantil Mexicano. 9ª ed. México. Ed. Porrúa. 1978, p. 22. 63 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS No obstante lo anterior, la propia norma, al realizar la especifica‑ ción de algunos casos en los que el corredor puede intervenir como fedatario, manifiesta salvedades a la excepción mencionada en el párrafo anterior, facultándolo para actuar, sin limitación alguna, en tratándose de «emisión de obligaciones y otros títulos valor», que po‑ drían eventualmente implicar garantías inmobiliarias, así como «en el otorgamiento de créditos refaccionarios o de habilitación o avío, de acuerdo con la ley de la materia», que conforme a la Ley de Ins‑ tituciones de Crédito, que es «la ley de la materia», también pueden involucrar inmuebles 5. No podría entenderse de otra manera la espe‑ cificación a la que desciende el texto legal, ya que el concepto general de actos de comercio, referido en la primera parte de la fracción V citada implica las especies de obligaciones —y otros títulos valor— y contratos de crédito, y en consecuencia sería negatoria la simple repe‑ tición de especies contenidas en el género. Como es sabido, se ha pretendido interpretar la excepción con‑ tenida en la fracción citada más que como una excepción como una regla, aduciendo que los corredores públicos en ningún caso pueden intervenir para dar fe sobre actos o hechos, si existe un inmueble involucrado en los mismos. El fundamento de dicha interpretación frecuentemente ha sido el contenido del Diario de los Debates de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión correspondiente al análisis y aprobación de la Ley, en el que se hacen constar diversos y trasnochados alegatos que pretenden la exclusiva competencia de los notarios respecto de la materia inmobiliaria, por ser ésta «exclusiva‑ mente civil», argumento que no se sostiene por sí mismo, el cual ya ha 5 64 «ARTÍCULO 66.‑ Los contratos de crédito refaccionario y de habilitación o avío, que celebren las instituciones de crédito, se ajustarán a lo dispuesto por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y a las bases siguientes: I. Se consignarán, según convenga a las partes y cualquiera que sea su monto, en póliza ante corredor público titulado, en escritura pública o en contrato privado, que en este último caso se firmará por triplicado ante dos testigos y se ratificará ante notario público, corredor público titulado, juez de primera instancia en funciones de notario o ante el encargado del Registro Público correspondiente; II. Sin satisfacer más formalidades que las señaladas en la fracción anterior, se podrán establecer garantías reales sobre bienes muebles o inmuebles, además de los que constituyen la garantía propia de estos créditos, o sobre la unidad industrial, agrícola, ganadera o de servicios con las características que se mencionan en el artículo siguiente; ...». Francisco Castellanos Guzmán sido tan claramente desarticulado, de antemano, en algunas brillantes disertaciones 6, y que contradice burdamente el contenido de nuestro Derecho positivo vigente. Conforme a lo que antecede, una interpretación lógico‑sistemática de los signos, palabras y conceptos contenidos en dicha fracción, no puede ser otra que la expuesta en los segundo y tercer párrafos de este punto. Por lo que consideramos improcedente cualquier interpreta‑ ción de la fracción V del artículo 6 de la Ley que se funde en lo que el legislador quiso o pudo haber querido decir a través del texto legal, in‑ cluyendo aquella que concluye que los corredores públicos no tienen facultades de fedación en actos en los que conste la emisión de obliga‑ ciones y otros títulos valor, la contratación de hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves, y el otorgamiento de créditos refaccionarios o de habilitación o avío, en los que se hallen involucrados inmuebles. A este respecto, cabe recordar al maestro Eduardo García Máynez 7, quien, en su obra Introducción al Estudio del Derecho, manifiesta la importancia del «sentido de la ley» aduciendo que lo que «cabe inter‑ pretar no es la voluntad del legislador, sino el texto de la ley» 8. Frente, y de alguna forma como respuesta, a otros sistemas de interpretación, señala García Máynez, surgió ya desde el siglo XIX, el lógico‑sistemá‑ tico, llevado a sus últimas consecuencias por Gustav Radbruch, «que no busca la intención (puramente subjetiva) del legislador, sino el sentido lógico objetivo de la ley, como expresión del derecho» 9. 6 Cfr. Tena, Felipe de J., Idem. pp. 69‑73. «El inmenso prestigio de Ulpiano mantuvo, hasta media‑ dos del siglo XIX, fuera del círculo de la controversia la no comerciabilidad de los inmuebles... La primera voz que resonó en Francia en pro de la comerciabilidad de los inmuebles, fue, al decir de Vidari, la de Troplong, a quien siguieron Beslay, Garsonnet, Demangeat, Ruben de Couder, Lyon‑Caen y Renault... Italia acogió con notoria simpatía la nueva doctrina, hasta el punto de pro‑ clamar abiertamente en su código que son actos de comercio “las compras y ventas de inmuebles, cuando se hagan con propósito de especulación comercial”, y nuestro legislador hizo felizmente suyo este criterio, que es para nosotros el científico, reproduciendo literalmente ese precepto en la fracción II del artículo 75 (del Código de Comercio)». 7 «... fra i principali studiosi di logica giuridica...», según Guido Fassò. Cfr. Fassò, Guido, Storia della Filosofia del Diritto. Boloña, Il Mulino.1970, p. 419. 8 Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho. 27ª ed. México, Ed. Porrúa. 1977, p. 329. 9 Ibid. 65 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS En aplicación del mismo sistema interpretativo, resulta inexplica‑ ble la excepción a la materia inmobiliaria que establece la norma en comentario, cuya consecuencia es limitar la facultad de fedación de los corredores públicos en actos de comercio, en general, en los que se vean involucrados inmuebles. Inexplicable, porque si, por una parte, el artículo 75 del Código de Comercio reputa como actos de comer‑ cio, entre otros, las compras y ventas de inmuebles, cuando se hagan con propósito de especulación comercial, así como cualesquiera otros actos de naturaleza análoga (fracciones II y XXIV, respectivamente), es decir, permuta, arrendamiento, garantías, etcétera, y por una se‑ gunda parte, el sentido de la Ley es facultar a los corredores públicos como fedatarios de actos y hechos relacionados con la materia mer‑ cantil, resulta incongruente dicha limitación. A lo anterior, se suma el hecho de que diversas disposiciones legales y reglamentarias de nuestro Derecho hacen referencia expresa y clara a los variados actos en los que el corredor público puede intervenir para dar fe, habiendo inmuebles involucrados, como lo señalaremos en el punto II de este texto. Es por ello que, con mayor razón, la excepción contenida en la fracción V del mencionado artículo 6 de la Ley debe aplicarse con estricta restricción al contenido del supuesto normativo de la primera parte de dicha fracción. I.3. La fracción VI del artículo 6 de la Ley, por su parte, es una aparen‑ te repetición específica de la norma genérica contenida en la fracción que le antecede. Esto es, si bien la fracción V, como ya lo comenta‑ mos, se refiere en general, en su primera parte, a los actos y hechos en los cuales está facultado el corredor público para intervenir como fe‑ datario, y en particular, a determinados actos señalados expresamente en su segunda parte, la fracción VI especifica las mismas facultades para el caso de cualesquiera actos previstos en la Ley General de So‑ ciedades Mercantiles (en lo sucesivo la «LGSM»). Decimos aparente repetición, porque el hecho de no incluir ningu‑ na excepción en materia inmobiliaria o cualquier otra, a las facultades 66 Francisco Castellanos Guzmán de fedación del corredor público en cuanto a actos previstos en la LGSM, constituye una diferencia sustancial. En consideración a lo ar‑ gumentado en el punto 1.2 anterior, debe interpretarse que el corredor público puede intervenir como fedatario en actos de sociedades mer‑ cantiles en los que se involucren inmuebles (tales como aportación en especie, fusión de sociedades, fideicomisos de sociedades, etcétera), por no estar contenida en la fracción VI del artículo 6 de la Ley ningu‑ na excepción similar a la establecida en la fracción V de la Ley. Considero oportuno mencionar en este punto el controvertido pun‑ to de las facultades de los corredores públicos para dar fe sobre el otorgamiento de poderes. El artículo 10 de la LGSM determina que para que surtan efectos los poderes que las sociedades mercantiles otorguen mediante acuer‑ do de la asamblea de socios o del órgano de su administración, «bastará con la protocolización ante notario de la parte del acta en la que conste el acuerdo relativo a su otorgamiento», haciendo constar las facultades estatutarias de las personas que otorgan el poder, y que para el caso de personas distintas a los órganos mencionados, deberá dejarse acreditado las facultades que dichas personas tienen para otor‑ gar poderes. De lo anterior se infiere que, entre los muy diversos actos que las sociedades mercantiles pueden realizar, de los previstos por la LGSM, está el de otorgamiento de poderes, ya sea mediante acuerdo de la asamblea de sus socios o el órgano de su administración, o a través de personas distintas de dichos órganos, siempre que cuenten con facultades para ello. Ahora bien, el texto actual del mencionado artículo 10 de la LGSM fue adoptado el 11 de junio de 1992, en tanto que el Reglamento de la Ley, de 1993 10, en su artículo 6, determina que: «Artículo 6. Para los efectos de las fracciones V, VI, y VII del artículo 6° de la Ley, cuando en las leyes y reglamentos se haga referencia a “notario o fedatario”, “escritura”, “protocolo” y “protocolización”, se entenderá que se refiere a “corredor público”, a la “póliza expedida por corredor”, a cualquier 10 La Ley fue promulgada el 29 de diciembre de 1992. 67 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS “libro de registro del corredor” y al hecho de “asentar algún acto en los libros de registro del corredor”, respectivamente». En consecuencia, en aplicación de los principios generales del de‑ recho, y por tratarse de una norma posterior y especial, el contenido del artículo 6° del Reglamento debe prevalecer sobre el contenido del artículo 10 de la LGSM, y por lo tanto, debe entenderse que las facul‑ tades de fedación a que se refiere este último artículo en relación a los notarios, es también aplicable para los corredores públicos. Adicionalmente, el artículo 75 del Código de Comercio repu‑ ta, entre otros, como actos de comercio, para los que el corredor público está facultado para intervenir como fedatario, las opera‑ ciones de comisión mercantil; los contratos entre comerciantes, si no son de naturaleza esencialmente civil; los contratos y obliga‑ ciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio; así como cualesquiera actos de naturaleza análoga a los expresados en dicho artículo (fracciones XII, XXI, XXII y XIV, respectivamente). Como es sabido, nuestro Código de Comercio, por influencia de la doctrina y legislación italianas del siglo XIX, teje la regulación del derecho mercantil a partir de los sujetos, es decir, los comerciantes, y no del objeto, esto es, el acto de comercio, al cual sólo «reputa». A falta de elaboración legislativa, el acto de comercio es clasifica‑ do por Felipe de J. Tena en actos absolutamente mercantiles y actos relativamente mercantiles, siendo, los primeros, todos los derechos y obligaciones derivados de un título de crédito y, los segundos, los enumerados por el artículo 75 mencionado que no estén incluidos en el concepto de actos absolutamente mercantiles 11. Por actos relativa‑ mente mercantiles se entiende aquellos que no siéndolo absolutamen‑ te, en el sentido expresado, la ley los «reputa», considera, mercantiles por estar relacionados con la actividad comercial y, por ello, enuncia, 11 68 Cfr. Tena, Felipe de J., Idem. pp. 49‑127. Francisco Castellanos Guzmán de manera ejemplificativa, la lista de actos contenidos en el artículo 75, entre los que se incluye también a los absolutamente mercantiles. Las tres primeras fracciones de dicho artículo referidas, mencio‑ nan actos relativamente mercantiles dentro de los que pueden caber actos mediante los cuales comerciantes (personas físicas y mora‑ les) apoderen u otorguen facultades de representación a terceros (empleados o no), y la última de dichas fracciones asimila a dichos actos expresamente señalados cualesquiera otros que pudieran ser análogos 12. Al referirse a la fracción XXI del 75, el maestro Tena alude a la calificación que la misma fracción establece de «si no son de naturaleza esencialmente civil»; y el propio Tena da la pauta res‑ pecto a lo que debe entenderse por esencialmente civil: «Existen actos esencialmente civiles, como el testamento, el matrimonio, el reconocimiento de un hijo natural, etcétera; pero no existen ac‑ tos esencialmente comerciales» 13. Esto es, existen actos jurídicos, como los señalados, que nunca pueden ser relacionados, desde la óptica del Derecho, con un interés especulativo o de lucro, pero todos los actos mercantiles, ya sea que estén previstos en las leyes de comercio o en otras, como el Código Civil, para ser tal, deben revestir mercantilidad, absoluta o relativa. Es el caso, por ejemplo, del arrendamiento mercantil de inmueble o el poder otorgado para fines comerciales, que siendo figuras originalmente previstas por la legislación civil pueden revestir características mercantiles, en determinados casos. 12 Cabe citar en este punto la aseveración del maestro Tena, respecto al alcance jurídico del con‑ cepto «reputar» contenido en el referido artículo 75: «¿Cuál es el significado propio de la fórmula “la ley reputa actos de comercio”, con que el legislador encabeza la enumeración de que trata‑ mos? ¿Quiso decirnos que sólo presume comerciales los actos que enumera, y entendió que tal presunción puede destruirse mediante prueba en contrario? ¿O debemos tener como definitivo y absoluto el carácter mercantil atribuido a esos actos por la ley? Distingamos: si se trata de las obligaciones a que se refieren las fracciones XX y XXI, su comerciabilidad no tiene más apoyo que el de una presunción juris tantum; pero en cuanto a las demás categorías de actos, nadie puede impugnar su carácter de comercial, establecido de modo incontrastable por la voluntad del legislador». Ibid, p. 55. El énfasis es de Tena. 13 Ibid, p. 52. 69 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS A este respecto, se ha pretendido defender el argumento falaz de que los mandatos y poderes sólo pueden otorgarse ante notario público, aún tratándose de los otorgados por sociedades mercantiles y comerciantes, por ser el mandato una figura establecida por el Código Civil y por lo tanto, asevera dicha argumentación, esencialmente civil, implicando una artificial separación asistemática y excluyente entre las materias civil y mercantil, cuando en realidad ambas están íntimamente vincula‑ das, histórica, sistemática y necesariamente, en una relación similar a la que existe entre una madre y una hija, en el sentido en el que lo recono‑ ce el artículo 2° del Código de Comercio que establece la supletoriedad de la legislación civil federal a la normatividad mercantil, y lo implican un sinnúmero de disposiciones legales de nuestro sistema jurídico re‑ conociendo la validez de la representación otorgada ante corredor pú‑ blico, como lo veremos en el punto II de este escrito 14. Por otra parte, aplicando el sistema de interpretación lógico‑sistemático referido en el punto I.2 anterior, el texto legal de las disposiciones normativas men‑ cionadas no deja lugar a dudas respecto a la mercantilidad de mandatos y poderes otorgados por comerciantes en la explotación de su negocio y la consecuente competencia de los corredores públicos para participar en ellos como fedatarios. Por lo anterior, más allá de lo previsto en el artículo 10 de la LGSM, un poder otorgado por un comerciante, sea o no una sociedad mercan‑ til, para fines mercantiles, puede ser fedado por un corredor público, en aplicación de los artículos 6, fracción VI, de la Ley; 2° y 75, frac‑ ciones XII, XXI, XXII y XXIV, del Código de Comercio, 2554 y 2555 del Código Civil, en materia federal; y 6° del Reglamento de la Ley; 14 70 En el extremo opuesto de la posición «civilista» respecto de los mandatos y poderes, se encuentra la opinión del prestigiado profesor de Derecho Constitucional, Elizur Arteaga Nava, quien en su artículo Facultades de los Poderes en Materia de Comercio, afirma: «[...] en la práctica se ve que los notarios, que son fedatarios netamente locales, certifican y actúan en la constitución de sociedades mercantiles, realizan protestos, asientan contratos de habilitación o avío y refacciona‑ rios y otros, todos ellos previstos en las leyes mercantiles, que son de naturaleza federal, cuando intervienen en ellos lo que están haciendo es invadir indebidamente el campo federal. Las leyes federales, por lo que hace a los actos mercantiles, han previsto una forma propia y exclusiva de fe‑ datarios, los corredores: ellos, por estar previstos en el código de comercio y en las leyes emitidas por el congreso de la unión, son los únicos que deberían ejercer la función fedataria en relación con los actos de comercio». Francisco Castellanos Guzmán así como de las leyes que expresamente se refieren o asumen dicha facultad, y que señalaremos más adelante. II. CONTENIDO DE OTRAS LEYES SOBRE LA MISMA MATERIA, EN RELACIÓN A LOS CORREDORES PÚBLICOS La fracción VII del artículo 6 de la Ley señala que los corredores públicos tendrán las facultades adicionales que otras leyes o regla‑ mentos les otorguen. Son numerosas las leyes y reglamentos que se refieren de manera expresa a dichas facultades. Algunas, confirman las que ya se han mencionado en este escrito, específicamente las de fedar el otorga‑ miento de poderes y la de intervenir como fedatarios en operaciones mercantiles que involucren inmuebles; otras, establecen nuevas facul‑ tades en materia de fedación. II.1. Las principales normas que confirman las facultades ya manifesta‑ das, tanto refiriéndose de manera expresa, en la mayor parte de los ca‑ sos, a la figura de corredor público como refiriéndose a él a través del término «fedatario», se contienen en los siguientes ordenamientos: a) Código Federal de Procedimientos Civiles (Arts. 129 y 205). b) Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal (Arts. 97, 203, 204, 231, 327, 412 y 443). c) Código Fiscal (Arts. 19 y 27). d) Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (Arts. 327 y 443). e) Ley Federal de Instituciones de Fianzas (Art. 103 bis). f) Ley de Inversión Extranjera (Art. 34). g) Ley de Navegación (Arts. 14, 68 y 90). h) Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (Art. 17). 71 i) Ley de la Propiedad Industrial (Art. 181). j) Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos (Art. 159). k) Ley General de Sociedades Cooperativas (Art. 12). l) Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (Arts. 82, 86, 134, 142 y 148). m) Reglamento de la Ley Forestal (Art. 31). n) Reglamento de la Ley Minera (Arts. 6, 70 y 76). o) Reglamento de Gas Natural (Art. 43). Sería tedioso transcribir aquí las disposiciones legales específicas referidas arriba. Baste mencionar que todas ellas reiteran la facultad del corredor público para dar fe en actos de naturaleza mercantil u otorgamiento de representación mediante mandato o poder. II.2. Por otra parte, existen otras normas 15 que, de manera expresa, otor‑ gan a la figura del corredor público facultades adicionales a las ya antes mencionadas o que confirman dichas facultades de fedación en materia inmobiliaria, en casos específicos, entre las que destacan: a) Ley de Instituciones de Crédito Los artículos 66, 67 y 68 de esta ley hacen referencia a los contratos refaccionarios y de habilitación o avío, estableciéndose que podrán hacer‑ se constar en instrumento ante corredor público. Particularmente, el artículo 67 determina que dichos créditos podrán ser garantizados me‑ diante hipoteca industrial que comprenda bienes muebles o inmuebles. Por lo que en aplicación de dichos artículos así como de la fracción VII del 6 de la Ley, se entiende que éste es un caso en que los corredores públicos pueden actuar como fedatarios en actos que involucren inmuebles. b) Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales Conforme a lo dispuesto por la fracción IX del artículo 750 del Código Civil para toda la República en Materia Federal define 15 72 Vide infra Apéndice. como bienes inmuebles, entre otros, a los manantiales, estanques, aljibes y corrientes de agua 16. El artículo 68 de este reglamento establece que los corredores públicos pueden intervenir en la for‑ malización de transmisiones de derechos de agua. Por lo que debe entenderse que dicha disposición legal del reglamento citado ex‑ presamente otorga a los corredores públicos, en los términos de la fracción VII del artículo 6 de la Ley, la facultad de intervenir con facultades de fedación en las operaciones a que se refiere, con res‑ pecto a los bienes inmuebles que menciona. c) Ley Federal del Derecho de Autor El artículo 37 de esta ley reconoce la ejecutabilidad de instrumen‑ tos otorgados ante corredor público, que se refieran a derechos patri‑ moniales de autor, lo que constituye una nueva facultad para dicho fedatario, ya que no necesariamente estaría incluida dentro de las que ya revisamos relacionadas con actos mercantiles, considerando los casos en que no se encuentre involucrado el ánimo de lucro, como, por ejemplo, sería un contrato sobre dicha materia, celebrado entre un artista y un museo, sin ánimo de lucro de ninguna de las partes. d) Ley Federal de Instituciones de Fianzas El artículo 31 de esta ley establece de manera clara que podrán afectarse bienes, en garantía de obligaciones derivadas de la misma, incluyendo bienes inmuebles, en documentos por escrito ratificados ante corredor público. e) Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito El artículo 25 de esta ley señala que los contratos de arrendamiento financiero deberán otorgarse por escrito ante la fe de notario o corre‑ dor público. 16 Si bien la doctrina jurídica no es suficientemente clara respecto a la naturaleza mueble o inmueble de las aguas, la Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 27, quinto párrafo, así como el Derecho Internacional Público les otorga el tratamiento de bien inmueble, situación que repite la norma del Código Civil citado y la Ley de Aguas Nacionales. 73 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS Si bien es cierto que hasta hace unos años era poco común ver operaciones de arrendamiento financiero sobre inmuebles, también lo es este tipo de transacciones se han venido generalizando con el tiempo. Por ello entendemos que, en atención a los argumentos expuestos en el punto I de este documento, dicha norma permite la referida par‑ ticipación de los corredores públicos. II.3. Dentro de las normas legales que hacen mención genérica de «feda‑ tarios», determinando casos específicos en que éstos pueden intervenir, cabe especular, principalmente, sobre dos ordenamientos de los que puede llegar a inferirse que incluyen a la figura del corredor público, por las razones que se exponen a continuación, y que son, a saber: la Ley Agraria (Arts. 17, 28, 31, 46, 58, 84, 85 y 108) y la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (Art. 14). En sendos casos de leyes mencionados, se otorga a los «fedatarios», referidos en general, facultades de fedación en materias que no son es‑ trictamente civiles ni mercantiles. Lo anterior nos conduce necesaria‑ mente al tema de facultades excluyentes y concurrentes de fedación, entre notarios y corredores, así como en relación con otros fedatarios. Dicho tema, si bien excede los alcances del presente texto, estando re‑ lacionado íntimamente con el orden de ideas aquí contenido, no puede ser soslayado, por lo que brevemente se hará referencia a él. Aun cuando nuestro Derecho positivo no contiene una definición de fe pública, se puede afirmar que ésta es la evidencia de algo que consta en un documento expedido por una autoridad pública o por un particular en quien el Estado ha delegado dicha facultad, como lo es un fedatario 17. 17 74 Cfr. Carral y de Teresa, Luis, Derecho Notarial y Registral. México, Ed. Porrúa. 1979, 5ª ed., p. 53. Cfr. Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Derecho Notarial. México, Ed. Porrúa. 1981, pp. 124 y 125. Francisco Castellanos Guzmán Por lo anterior, los actos públicos, los registros públicos y los pro‑ cedimientos judiciales son instituciones jurídicas revestidas de fe pú‑ blica, como lo establece el artículo 121 Constitucional, anteriormente citado. Es el mismo artículo constitucional el que determina que será el Congreso de la Unión quien, a través de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos judiciales. De la misma forma que lo hizo al expedir la Ley, al promulgar la Ley Agraria y la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en 1993 y 1996, respectivamente 18, el Congreso de la Unión determinó otorgar a los «fedatarios públicos» la facultad de dar fe sobre los actos a que se refieren de manera expresa. Las cuestiones, pues, son: ¿a qué fedatarios se refieren ambas leyes?, ¿notarios y corredores públicos?, ¿solamente corredores públicos o sólo notarios o ninguno de ellos, sino solamente fun‑ cionarios administrativos, funcionarios judiciales y registradores públicos, todos federales? Como sabemos, los notarios públicos son investidos de fe públi‑ ca por una ley local en tanto que los corredores públicos lo son por una ley federal. También es claro que cuando las leyes, en general, se refieren a fedatarios públicos no invocan a los funcionarios públicos administrativos ni judiciales, pues éstos sólo actúan como fedatarios en los casos en que específicamente así lo determinan las leyes que los regulan. Ambas leyes fueron promulgadas con posterioridad a la Ley, por lo que los corredores públicos, por una parte, ya gozaban de las facultades de fedación que prevé dicho ordenamiento así como que, por otra parte, ya se encontraba en vigor la disposición contenida en la fracción VII del artículo 6 de la Ley, estableciéndose un sistema de 18 Es decir, posteriormente a la entrada en vigor de la Ley y, por lo tanto, una vez vigente la fracción VII del artículo 6 de la misma. 75 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS remisión legal para el otorgamiento de facultades a estos fedatarios por otras leyes y reglamentos. En consecuencia, consideramos que los corredores están implíci‑ tos en el término «fedatarios» referido en dichas leyes. Las demás cuestiones serían objeto de otro estudio. CONCLUSIONES 1.‑ Los corredores públicos tienen facultades de fedación en actos y hechos relacionados con la materia mercantil, en general, excepto en los casos en que se hallen involucrados inmuebles, por así esta‑ blecerlo de manera expresa la Ley Federal de Correduría Pública. 2.‑ Es injustificable la excepción referida en la Conclusión 1 an‑ terior, por lo que la Ley Federal de Correduría Pública debería reformarse para eliminar tan absurda limitación. 3.‑ Los corredores públicos tienen facultades de fedación en actos y hechos relacionados con la materia mercantil, aun cuando se ha‑ llen involucrados inmuebles, en cualquier caso específico en que las leyes los autoricen para ello, tales como emisión de obligacio‑ nes y otros títulos valor; otorgamiento de créditos refaccionarios o de habilitación o avío, actos relacionados con sociedades mercan‑ tiles, tales como la aportación de inmuebles o la fusión de socie‑ dades que conlleven inmuebles, la hipoteca industrial, así como los casos a que se refieren el Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales y la Ley de Instituciones de Fianzas, entre otras. 4.‑ Los corredores públicos tienen facultades de fedación en todos los casos de otorgamiento de poderes y facultades que realicen comerciantes, personas físicas o morales, siempre que en el caso de personas físicas, dichos poderes sean para actos de comercio. 5.‑ Diversas leyes y reglamentos facultan de manera expresa y espe‑ cífica a los corredores públicos para intervenir como fedatarios en actos jurídicos que involucran inmuebles. 76 Francisco Castellanos Guzmán 6.‑ Existen otras leyes que otorgan facultades de fedación a los co‑ rredores públicos para intervenir en actos que no son necesaria‑ mente de comercio. APÉNDICE Ley de Instituciones de Crédito «Artículo 66.‑ Los contratos de crédito refaccionario y de habili‑ tación o avío, que celebren las instituciones de crédito, se ajustarán a lo dispuesto por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y a las bases siguientes: I. Se consignarán, según convenga a las partes y cualquiera que sea su monto, en póliza ante corredor público titulado, en escritura pública o en contrato privado, que en este último caso se firmará por triplicado ante dos testigos y se ratificará ante notario público, corre‑ dor público titulado, juez de primera instancia en funciones de notario o ante el encargado del Registro Público correspondiente; II. Sin satisfacer más formalidades que las señaladas en la fracción anterior, se podrán establecer garantías reales sobre bienes muebles o inmuebles, además de los que constituyen la garantía propia de estos créditos, o sobre la unidad industrial, agrícola, ganadera o de servicios con las características que se mencionan en el artículo siguiente; III. Los bienes sobre los cuales se constituya la prenda, en su caso, podrán quedar en poder del deudor en los términos establecidos en el artículo 329 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; IV. El deudor podrá usar y disponer de la prenda que quede en su poder, conforme a lo que se pacte en el contrato, y V. No excederá del cincuenta por ciento la parte de los créditos refaccionarios que se destine a cubrir los pasivos a que se refiere el párrafo segundo el artículo 323 de la Ley General de Títulos y 77 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS Operaciones de Crédito. La Comisión Nacional Bancaria podrá auto‑ rizar, en casos excepcionales, que se exceda este límite». «ARTÍCULO 67.‑ Las hipotecas constituidas en favor de institu‑ ciones de crédito sobre la unidad completa de una empresa industrial, agrícola, ganadera o de servicios, deberán comprender la concesión o autorización respectiva, en su caso; todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotación, considerados en su unidad. Podrán comprender además, el dinero en caja de la explota‑ ción corriente y los créditos a favor de la empresa, originados por sus operaciones, sin perjuicio de la posibilidad de disponer de ellos y de sustituirlos en el movimiento normal de las operaciones, sin necesi‑ dad del consentimiento del acreedor, salvo pacto en contrario. Las instituciones de crédito acreedoras de las hipotecas a que se refiere este artículo, permitirán la explotación de los bienes afectos a las mismas conforme al destino que les corresponda, y tratándose de bienes afectos a una concesión de servicio público, las alteracio‑ nes o modificaciones que sean necesarias para la mejor prestación del servicio público correspondiente. Sin embargo, las instituciones acreedoras podrán oponerse a la venta o enajenación de parte de los bienes y a la fusión con otras empresas, en caso de que se origine con ello un peligro para la seguridad de los créditos hipotecarios. Las hipotecas a que se refiere este artículo deberán ser inscritas en el Registro Público de la Propiedad del lugar o lugares en que estén ubicados los bienes. Será aplicable en lo pertinente a las hipotecas a que se refiere este artículo, lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito». Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales «ARTÍCULO 68.‑ En los casos distintos a los que se refiere el artículo 66, de este Reglamento, la solicitud a La Comisión para que autorice la transmisión de derechos se podrá efectuar por el notario o 78 Francisco Castellanos Guzmán corredor público o la persona que con fe pública intervenga en la for‑ malización de la transmisión de derechos de agua. En caso de que no intervengan fedatarios públicos en la transmisión de derechos, la soli‑ citud de autorización de transmisión se deberá firmar conjuntamente por el concesionario o asignatario y por el adquirente del derecho». Ley Federal del Derecho de Autor «Artículo 37.‑ Los actos, convenios y contratos sobre derechos patrimoniales que se formalicen ante notario, corredor público o cual‑ quier fedatario público y que se encuentren inscritos en el Registro Público del Derecho de Autor, traerán aparejada ejecución». Ley Federal de Instituciones de Fianzas «ARTÍCULO 31.‑ El fiado, obligado solidario o contrafiador, ex‑ presamente y por escrito, podrán afectar, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones con las instituciones de fianzas, bienes inmuebles de su propiedad inscritos en el Registro Público de la Propiedad. El documento en que se haga la afectación, ratificado por el propietario del inmueble ante juez, notario, corredor público, o la Comisión Na‑ cional de Seguros y Fianzas, se asentará, a petición de las institucio‑ nes en el Registro Público de la Propiedad...». Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito «ARTÍCULO 25.‑ Por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora financiera se obliga a adquirir determi‑ nados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzo‑ so, a una persona física o moral, obligándose ésta a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales, según se convenga, una cantidad en dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas finan‑ cieras y los demás accesorios, y adoptar al vencimiento del con‑ trato alguna de las opciones terminales a que se refiera el artículo 27 de esta Ley. 79 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS Al establecer el plazo forzoso a que hace mención el párrafo ante‑ rior, deberán tenerse en cuenta las condiciones de liquidez de la arren‑ dadora financiera, en función de los plazos de los financiamientos que, en su caso, haya contratado para adquirir los bienes. Los contratos de arrendamiento financiero deberán otorgarse por escrito y ratificarse ante la fe de notario público, corredor público titulado, o cualquier otro fedatario público y podrán inscribirse en el Registro Público de Comercio, a solicitud de los contratantes, sin per‑ juicios de hacerlo en otros Registros que las leyes determinen». Ley Agraria «Artículo 17.‑ El ejidatario tiene la facultad de designar a quien deba sucederle en sus derechos sobre la parcela y en los demás inhe‑ rentes a su calidad de ejidatario, para lo cual bastará que el ejidatario formule una lista de sucesión en la que consten los nombres de las personas y el orden de preferencia conforme al cual deba hacerse la adjudicación de derechos a su fallecimiento. Para ello podrá designar al cónyuge, a la concubina o concubinario en su caso, a uno de los hijos, a uno de los ascendientes o a cualquier otra persona. La lista de sucesión deberá ser depositada en el Registro Agrario Nacional o formalizada ante fedatario público. Con las mismas for‑ malidades podrá ser modificada por el propio ejidatario, en cuyo caso será válida la de fecha posterior». «Artículo 28.‑ En la asamblea que trate los asuntos detallados en las fracciones VII a XIV del artículo 23 de esta ley, deberá estar presente un representante de la Procuraduría Agraria, así como un fedatario público. Al efecto, quien expida la convocatoria deberá notificar a la Procura‑ duría sobre la celebración de la asamblea, con la misma anticipación requerida para la expedición de aquélla y deberá proveer lo necesario para que asista el fedatario público. La Procuraduría verificará que la convocatoria que se haya expedido para tratar los asuntos a que se re‑ fiere este artículo, se haya hecho con la anticipación y formalidades que señala el artículo 25 de esta ley. 80 Francisco Castellanos Guzmán Serán nulas las asambleas que se reúnan en contravención de lo dispuesto por este artículo». «Artículo 31.‑ De toda asamblea se levantará el acta correspon‑ diente, que será firmada por los miembros del comisariado ejidal y del consejo de vigilancia que asistan, así como por los ejidatarios pre‑ sentes que deseen hacerlo. En caso de que quien deba firmar no pueda hacerlo, imprimirá su huella digital debajo de donde esté escrito su nombre. Cuando exista inconformidad sobre cualesquiera de los acuerdos asentados en el acta, cualquier ejidatario podrá firmar bajo protesta haciendo constar tal hecho. Cuando se trate de la asamblea que discuta los asuntos establecidos en las fracciones VII a XIV del artículo 23 de esta ley, el acta deberá ser pasada ante la fe del fedatario público y firmada por el represen‑ tante de la Procuraduría Agraria que asistan a la misma e inscrita en el Registro Agrario Nacional». «Artículo 46.‑ El núcleo de población ejidal, por resolución de la asamblea, y los ejidatarios en lo individual podrán otorgar en garantía el usufructo de las tierras de uso común y de las tierras parceladas, respectivamente. Esta garantía sólo podrán otorgarla en favor de ins‑ tituciones de crédito o de aquellas personas con las que tengan rela‑ ciones de asociación o comerciales. En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor, por resolución del tribunal agrario, podrá hacer efectiva la garantía de las tierras hasta por el plazo pactado, a cuyo vencimiento volverá el usufruc‑ to al núcleo de población ejidal o al ejidatario según sea el caso. Esta garantía deberá constituirse ante fedatario público e inscribir‑ se en el Registro Agrario Nacional». «Artículo 58.‑ La asignación de parcelas por la asamblea, se hará siempre con base en la superficie identificada en el plano general del 81 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS ejido y, cuando hubiere sujetos con derechos iguales conforme al or‑ den de prelación establecido en el artículo anterior, la hará por sorteo. A la asamblea en que se lleve a cabo el sorteo deberá asistir un feda‑ tario o un representante de la Procuraduría Agraria que certifique el acta correspondiente». «Artículo 84.‑ En caso de la primera enajenación de parcelas so‑ bre las que se hubiere adoptado el dominio pleno, los familiares del enajenante, las personas que hayan trabajado dichas parcelas por más de un año, los ejidatarios, los avecindados y el núcleo de población ejidal, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el cual deberán ejercer dentro de un término de treinta días naturales contados a partir de la notificación, a cuyo vencimiento caducará tal derecho. Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser anulada. El comisariado ejidal y el consejo de vigilancia serán responsables de verificar que se cumpla con esta disposición. La notificación hecha al comisariado, con la participación de dos testigos o ante fedatario público, surtirá los efectos de notificación personal a quienes gocen del derecho del tanto. Al efecto, el comisa‑ riado bajo su responsabilidad publicará de inmediato en los lugares más visibles del ejido una relación de los bienes o derechos que se enajenan». «Artículo 85.‑ En caso de que se presente ejercicio simultáneo del derecho del tanto con posturas iguales, el comisariado ejidal, ante la presencia de fedatario público, realizará un sorteo para determinar a quién corresponde la preferencia». «Artículo 108.‑ Los ejidos podrán constituir uniones, cuyo objeto comprenderá la coordinación de actividades productivas, asistencia mutua, comercialización u otras no prohibidas por la Ley. Un mismo ejido, si así lo desea, podrá formar, al mismo tiempo, parte de dos o más uniones de ejidos. 82 Francisco Castellanos Guzmán Para constituir una unión de ejidos se requerirá la resolución de la asamblea de cada uno de los núcleos participantes, la elección de sus delegados y la determinación de las facultades de éstos. El acta constitutiva que contenga los estatutos de la unión, deberá otorgarse ante fedatario público e inscribirse en el Registro Agrario Nacional, a partir de lo cual la unión tendrá personalidad jurídica. Las uniones de ejidos podrán establecer empresas especializadas que apoyen el cumplimiento de su objeto y les permita acceder de manera óptima a la integración de su cadena productiva. Los ejidos y comunidades, de igual forma podrán establecer em‑ presas par aprovechamiento de sus recursos naturales o de cualquier índole, así como la prestación de servicios. En ellas podrán participar ejidatarios, grupos de mujeres campesinas organizadas, hijos de ejida‑ tarios, comuneros, avecindados y pequeños productores. Las empresas a que se refieren los dos párrafos anteriores podrán adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas por la ley». Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral «Artículo 14.1. Para la resolución de los medios de impugnación previstos en esta ley, sólo podrán ser ofrecidas y admitidas las pruebas siguientes: a) Documentales públicas; b) Documentales privadas; c) Técnicas; d) Presuncionales legales y humanas; y e) Instrumental de actuaciones. 2. La confesio sobre declaraciones que consten en acta levanta‑ da ante fedatario público que las haya recibido directamente de 83 FACULTADES DE FEDACIÓN DE LOS CORREDORES PÚBLICOS los declarantes, y siempre que estos últimos queden debidamente identificados y asienten la razón de su dicho. 3. Los órganos competentes para resolver podrán ordenar el des‑ ahogo de reconocimientos o inspecciones judiciales, así como de pruebas periciales, cuando la violación reclamada lo amerite, los plazos permitan su desahogo y se estimen determinantes para que con su perfeccionamiento se pueda modificar, revocar o anular el acto o resolución impugnada. 4. Para los efectos de esta ley serán documentales públicas: a) Las actas oficiales de las mesas directivas de casilla, así como las de los diferentes cómputos que consignen resultados electorales. Serán actas oficiales las originales, las copias autógrafas o las copias certificadas que deben constar en los expedientes de cada elección; b) Los demás documentos originales expedidos por los órganos o funcionarios electorales; dentro del ámbito de su competencia; c) Los documentos expedidos, dentro del ámbito de sus facultades, por las autoridades federales, estatales y municipales; y d) Los documentos expedidos por quienes estén investidos de fe pública de acuerdo con la ley, siempre y cuando en ellos se con‑ signen hechos que les consten. 5. Serán documentales privadas todos los demás documentos o actas que aporten las partes, siempre que resulten pertinentes y relacio‑ nados con sus pretensiones. 6. Se considerarán pruebas técnicas las fotografías, otros medios de reproducción de imágenes y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia que puedan ser des‑ ahogados sin necesidad de peritos o instrumentos, accesorios, apara‑ tos o maquinaria que no estén al alcance del órgano competente para resolver. En estos casos, el aportante deberá señalar concretamente lo que pretende acreditar, identificando a las personas, los lugares y las circunstancias de modo y tiempo que reproduce la prueba. 84 Francisco Castellanos Guzmán 7. La pericial sólo podrá ser ofrecida y admitida en aquellos medios de impugnación no vinculados al proceso electoral y a sus resultados, siempre y cuando su desahogo sea posible en los plazos legalmente establecidos. Para su ofrecimiento deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Ser ofrecida junto con el escrito de impugnación; b) Señalarse la materia sobre la que versará la prueba, exhibiendo el cuestionario respectivo con copia para cada una de las partes; c) Especificarse lo que pretenda acreditarse con la misma; y d) Señalarse el nombre del perito que se proponga y exhibir su acreditación técnica». BIBLIOGRAFÍA ARTEAGA NAVA, Elizur, «Facultades de los Poderes en Materia de Comercio». Inédito. CARRAL Y DE TERESA, Luis, Derecho Notarial y Registral. Ed. Porrúa, 5ª ed., México, 1979. FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto. Il Mulino, Bolo‑ ña, 1970. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Porrúa, 27ª ed., México, 1977. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial. Ed. Porrúa. México, 1981. TENA, Felipe de J., Derecho Mercantil Mexicano. Ed. Porrúa, 9ª ed., México, 1978. • Índice General § Índice ARS 22 85 • Índice General § Índice ARS 22 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA Felipe de la Mata Pizaña SUMARIO.- ADVERTENCIA METODOLÓGICA. I. LOS DERECHOS REALES, SUS DIFERENCIAS CON LOS DE CRÉDITO.- A. Introducción al tema; B. Doctrina Clásica; C. Doctrina Monista Personalista; D. Tesis Monista Objetivista; E. Teoría ecléctica. II. LA HIPOTECA MERCANTIL.- A. Principios de la hipoteca; B. Efectos y extinción de la hipoteca; C. La hipoteca como acto de comercio. III. LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA. A. Concepto de fianza mercantil; B. Afectación de bienes en garantía; C. Naturaleza jurídica y efectos de la fianza mercantil inscrita. CONCLUSIONES. Fuentes. ADVERTENCIA METODOLÓGICA El presente ensayo pretende la demostración de dos hipótesis: 1. La afectación de bienes inmuebles en garantía, derivada de la inscripción de la fianza de empresa, es un contrato con efectos reales. 2. Dicho contrato es análogo a la hipoteca. En consecuencia, el título debe entenderse referido a la afectación de bienes en garantía antes mencionada. Se escogió la denominación propuesta, puesto que en la práctica la institución a estudio sencillamente se hace notar como «inscripción de fianza» o «fianza inscrita». 86 Felipe de la Mata Pizaña Además, que es mucho más sencillo, y fácil de identificar de esta manera el objeto de nuestro ensayo que por vía del largo nombre de la institución referida. Por ende, el fin del presente opúsculo sencillamente se refiere a desentrañar la naturaleza jurídica de la afectación de bienes que en favor de la afianzadora realiza una persona, para garantizar el reem‑ bolso de las sumas que la afianzadora pudiera pagar en ejecución del contrato de fianza mercantil celebrado, en términos del artículo 31 de la Ley Federal de Fianzas. Para el efecto de identificar las normas que le son aplicables en el ámbito sustantivo. En razón de lo anterior, al referirme a fianza mercantil, exclusi‑ vamente estudiaré a la fianza de empresa, esto es, a la fianza que por virtud de ser otorgada por una institución afianzadora, adquiere el ca‑ rácter de mercantil, y en consecuencia a ninguna otra que por alguna otra razón tenga dicha naturaleza. I. LOS DERECHOS REALES, SUS DIFERENCIAS CON LOS DE CREDITO A. Introducción al Tema Para poder conceptualizar a los derechos reales y personales se debe atender a la doctrina que los identifica. Al efecto nor‑ malmente se distingue entre dos grupos : a) Las doctrinas «dua‑ listas», y b) las doctrinas «Monistas». Las primeras son aquellas que pretenden dividir claramente entre derecho real y personal, y tienen dos vertientes: la llamada doctrina clásica, y la ecléctica; mientras que las segundas pretenden incluir uno de dichos con‑ ceptos dentro del otro, tienen a su vez dos vertientes: la doctrina personalista y la realista. Vid. Gutiérrez y González Ernesto, El Patrimonio, Porrúa, México, 1999. 87 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA A efecto de llegar a una definición de derecho real y personal, ha‑ bré de exponer brevemente cada una de las doctrinas antes menciona‑ das, y las críticas y razones por las cuales me parecen aceptables, o no. B. Doctrina Clásica La doctrina clásica es claramente sintetizada por Castán Tobeñas al afirmar: «El derecho real supone una relación inmediata entre la persona y la cosa (o, lo que es lo igual, una potestad directa sobre la cosa, que no necesita de intermediario alguno). El derecho de obligación, una relación entre dos personas determinadas, el deudor y el acreedor (Que sólo indirectamente puede referirse a una cosa, a través de los actos de la persona obligada)» . La doctrina clásica, formada desde los tiempos de los glosadores, parte de la radical y profunda diferencia entre los derechos reales y personales. En consecuencia, ambos conceptos se encuentran para su explicación íntimamente unidos, pues el uno se explica por vía de una comparación negativa hacia el otro. Las fundamentales diferencias entre ambos tipos de derechos con base en esta teoría, se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1. Absolutividad del derecho real, relatividad del derecho personal Es un derecho absoluto, esto es, erga homnes. Puede hacerse valer frente a todos los sujetos de derecho. A diferencia del derecho personal que es un derecho que debe ejer‑ citarse sobre una persona determinada, esto es, erga debitorem. De ahí, que las acciones derivadas de los derechos reales son ac‑ ciones de las llamadas in rem, puesto que se ejercitan exclusivamente 88 Derecho Civil Español Común y Foral, T. II, VI, Reus, 1992. Felipe de la Mata Pizaña para recuperar el derecho que sobre la cosa se tiene, sin que en estricto sentido sea importante quien es la persona que en concreto atente con‑ tra el derecho. El derecho personal genera una acción personal, aquellas que en derecho romano se llamaban in personam, es decir, aquellas que van dirigidas contra un determinado adversario, precisamente la persona con la que el acreedor mantiene un vínculo personal por la obligación de dar, hacer o no hacer, porque al no trascender la obligación de la persona deudora, el derecho sólo puede defenderse y exigirse frente de una persona en concreto, y no frente a extraños ajenos a la relación jurídica. 2. Inmediatividad respecto de la cosa, por lo que hace al derecho real, mediatividad en torno al derecho personal El derecho real hace referencia al poder inmediato y directo del hombre con la cosa. En consecuencia se refiere a un objeto especifica‑ do en una cosa concreta. En el derecho personal se debe distinguir dos objetos posibles: el directo que no se refiere a un bien, sino a una prestación de dar o hacer, o a una abstención; mientras que el objeto indirecto —la cosa que se da, el hecho que se presta, o en su caso la abstención—, no sólo recae sobre bienes en concreto, sino que pueden ser en género, o inclusive prestaciones diversas. Además dichos objetos necesitan para obtener‑ se de la conducta de una persona llamada deudor. En ese sentido se habla de la inmediatividad del derecho real, en contrasentido de la mediatividad del derecho personal, pues el titular del derecho real ejerce un poder por sí mismo de la cosa, sin que ne‑ cesita cooperación o colaboración alguna, sin que exista una persona ajena cuyo comportamiento le sirva de ligamen o lazo con la cosa. Cuestión contraria de lo que acontece con los derechos personales, en que es indispensable que cumpla el deudor, para que el acreedor tenga por satisfecho su derecho. 89 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA Esta cuestión explica claramente que para la doctrina clásica la cosa sea necesaria, presente y actual en el derecho real, mientras que el objeto de la obligación es únicamente posible o futuro. «Desde tales consideraciones, mientras que el derecho real ge‑ nera una relación jurídica entre persona y cosa, siendo ésta el objeto que se somete al poder y voluntad de aquella, el derecho personal incorpora una relación jurídica entre personas, donde una exige a la otra una determinada conducta a la cual se encuentra obligada. El derecho real vendrá integrado, entonces, por dos elementos: por un lado de un elemento personal, que es el sujeto activo, titular del de‑ recho, y de otro, un elemento real, la cosa, como objeto de derecho; y entre ambos —sujeto y cosa— existirá siempre una relación di‑ recta e inmediata, sin intermediario alguno, destacando así el lado activo y la estructura interna o ad intra del derecho. Opuestamente, la estructura del derecho de obligación será triple: de un lado, dos elementos personales (acreedor y deudor) uno como sujeto activo, titular del derecho, y otro como sujeto pasivo del derecho, titular de la obligación, y de otro lado el objeto del derecho, que ahora no es una cosa sino un comportamiento» . 3. Otras diferencias Autores, prácticamente en todos los tiempos han encontrado otras diferencias entre derechos reales y personales . Sin embargo, dada la naturaleza del presente trabajo no profundizaré al respecto de las mis‑ mas, y exclusivamente haré referencia a lo que en la doctrina clásica se ha denominado el jus preferendi. Dicho carácter es consecuencia de la inmediatez del derecho real con respecto de la cosa, que es su objeto más inmediato e ineludible. Cerdeira Bravo de Mansilla Guillermo, Derecho o Carga Real: Naturaleza Jurídica de la Hipoteca, Cedecs Derecho Privado. Barcelona, 1998, p.21. Al respecto es muy interesante la clasificación que de las mismas efectúa Gatti en Derechos Subje‑ tivos y Relaciones Jurídicas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. 90 Felipe de la Mata Pizaña En virtud de este «derecho de preferencia», su titular es preferido en el ejercicio de su derecho, con respecto a otro titular de derecho real constituido posteriormente. El derecho romano sintetizaba este derecho con el aforismo Prior in tempore, potior in jure . Dicha preferencia es más evidente en los casos de quiebra, tercería y acciones hipotecarias o prendarias. En estos supuestos el titular del derecho real puede hacer valer su derecho con respecto de otros dere‑ chos personales, o reales posteriores, con preferencia respecto de los mismos. C. Doctrina Monista Personalista 1. Crítica a la tesis clásica Muchas son las críticas que se han efectuado a la doctrina clásica, pero al efecto habré de mencionar y sintetizar las que nos parecen mas importantes. a. La doctrina del derecho real fue más bien creada tomando en con‑ sideración el derecho real de propiedad, sin embargo, ni por mucho es general y aplicable a los demás derechos reales. Al respecto Diez Picazo y Antonio Gullón afirman: «Esta teoría deja muchos para debate. Existen derechos tradicional‑ mente calificados como reales en que no hay poder directo e inmediato. Así, en la hipoteca, el interés del acreedor hipotecario no se realiza sino exigiendo de la autoridad judicial que la cosa sea vendida y con su pro‑ ducto se pague el crédito garantizado, lo mismo que cualquier acreedor que no tenga garantizado el suyo. También hay derechos calificados como personales en lo que por el contrario se da. Piénsese en el arrendamiento, en el que el arrendatario posee la cosa ajena y la goza, o en el comodato, en el que el comodatario ejercita su poder sobre la cosa que se le ha prestad usándola, sin necesidad de la cooperación de otros para la satisfacción de sus intereses. Cfr. Gatti, op. cit., pp.14-15. Y De Ibarrola Antonio, Cosas y Sucesiones, Porrúa, México, 6a. ed., 1986, p. 63. 91 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA No es completamente exacto tampoco que los derechos reales pue‑ den ser lesionados por cualquier tercero, mientras que el derecho de crédito únicamente por el deudor con su incumplimiento. Hay dere‑ chos reales que no son susceptibles de aquella lesión, p. ej., la hipo‑ teca, que no es posible que sea lesionada por nadie. En cambio, el derecho de crédito admite que su lesión lo mismo pueda ser obra del deudor que de un tercero...» . 2. Igualmente se critica la absolutividad de los derechos reales, con‑ tra la llamada relatividad de los mismos, puesto que: «[...] la nota de eficacia erga homnes del derecho real frente al de‑ recho de crédito no se vincula necesariamente con la existencia de un poder directo e inmediato sobre la cosa. No se comprendería entonces que un derecho personal, como es en la tesis tradicional el arrenda‑ miento no sea oponible a tercero, y ese mismo arrendamiento lo sea si se inscribe en el registro público de la propiedad...» . 3. Después de diversas reflexiones se criticó la estructura de los de‑ rechos reales. Cuando la doctrina clásica define a los derechos reales como un «poder directo e inmediato sobre una cosa» cae en una posible contradicción, en tanto que no es jurídicamente aceptable que existan relaciones entre objetos y sujetos. En otras palabras, los seres humanos son los únicos capaces de rela‑ cionarse conforme a derecho. En consecuencia la relación jurídica emanada de un derecho real, sólo tendría explicación si se refería a otros seres humanos. Dicha ob‑ servación hizo surgir a la corriente que determinó la existencia de un sujeto pasivo contingente universal cuya única obligación consiste en respetar al derecho que se encuentra intrínseco en la titularidad del derecho real. 6 7 Instituciones de Derecho Civil, Tecnos, Vol. II, Madrid, 1995, p. 38. Idem. 92 Felipe de la Mata Pizaña 4. Otros autores hay estudiado la diferencia existente entre las llamadas acciones reales y personales, y han encontrado grandes semejanzas por lo que hace a las primeras en relación con los lla‑ mados «interdictos posesorios» . Sin embargo, dada la naturaleza de la presente obra evitaré adentrarnos en éstas, y otras críticas que se han realizado a la tesis de los derechos reales. 2. Antecedentes El origen de estas revolucionarias teorías se encuentra en la obra de los alemanes Thon y Schlossmann. Thon al analizar el pretendido contenido característico de los de‑ rechos reales, consistente en el aprovechamiento «directo e inmedia‑ to» de un bien concluye que es una facultad meramente material, con relevancia económica mas no jurídica. Este autor concibe el derecho real, desde un punto de vista procesal pues se concede a su titular una «acción general negativa», general puesto que se puede dirigir a cualquier sujeto que intente tener ingerencia con la cosa, y negativa, ya que exige el respeto de todos los individuos en torno al bien. En consecuencia, se concluye que el derecho real no es poder que se ejerce sobre la cosa, ni es alguna facultad que se tiene contra diversos sujetos, consiste simplemente en una ausencia de prohibición establecida en el ordenamiento jurídico, de la cual el titular se aprovecha. Prohibición que por lo que hace a los demás individuos es actual y rige su conducta. Schlossman sostiene que el derecho real no puede ser considerado como un derecho subjetivo, sino que más bien se confunde con la nor‑ ma, puesto que el titular del derecho real ocupa un rango privilegiado dentro del círculo de normas prohibitivas, a manera de un estatuto especial que rige al titular del derecho y a cada uno de los demás seres humanos con relación al bien objeto del derecho real. Léase a Rojina Villegas Rafael, Compendio de Derecho Civil, Tomo II, Porrúa, 1993 y Castán, op. cit. Vid. Cerdeira, op. cit., pp. 35-42. 93 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA Con el surgimiento de estas dos propuestas la absolutividad del de‑ recho real tendrá un doble sustrato: normativo y procesal. Se abandona de cierta manera las razones evidentemente sustantivas, en búsqueda de algunas otras que identifiquen la esencia de los derechos reales. Lógico fue el surgimiento de la doctrina sostenida por Windscheid que identifica al derecho real como un «poder de exclusión de todo otro individuo». La diferencia sostenida por este autor entre los derechos reales y los personales será que mientras el derecho personal supone una pretensión concreta en relación de alguna persona, la pretensión en los derechos reales se refiere a un contenido negativo —el respeto del derecho real por la colectividad—, que puede transformarse en positivo sólo en caso de que se transgreda la pretensión negativa. 3. Postulados de la doctrina monista personalista La doctrina monista tuvo como principales expositores en Francia a Planiol y Ortolan. Al efecto, sostienen que el derecho real tiene la misma naturaleza que el derecho personal. Sostiene esta tesis que la relación jurídica derivada de un derecho real es esencialmente semejante a los derechos personales, aunque existan algunas diferencias accesorias. Pero en principio, la estructu‑ ra, atributos y mecanismo del derecho real son idénticos al derecho de crédito. Lo anterior, puesto que en ambas figuras existen un sujeto activo (titular del derechos), un objeto (el bien materia del mismo), y final‑ mente un sujeto pasivo (en este caso «universal» que tiene por obliga‑ ción el respetar el derecho del sujeto activo). Demogue sostendrá que el sujeto pasivo es contingente, puesto que solo realiza en torno a los individuos que se encuentran en posi‑ bilidad real de interferir en la esfera jurídica que rodea al titular del derecho. 94 Felipe de la Mata Pizaña 4. Críticas a la teoría personalista 10 1. Se afirma que no es característica exclusiva de los derechos rea‑ les, el tener el mencionado sujeto pasivo contingente universal. Tam‑ bién los derechos de crédito deben ser respetados en su ejercicio, no sólo por los sujetos de la relación, sino en cualquier caso por todos los seres humanos que se encuentren en posibilidad de inmiscuirse en ellos. Ejemplo de lo anterior, lo encontramos fácilmente en relación al arrendamiento, en que no sólo el arrendador debe respetar el derecho del arrendatario, sino cualquier individuo que esté en posibilidad de inmiscuirse en el mismo. También, en torno a los simples derechos de crédito derivados de cualquier mutuo, préstamo o apertura de crédito, la posibilidad del cumplimiento de las distintas obligaciones debe ser respetada no sólo por deudor y acreedor, sino inclusive por cualquier individuo. 2. Se duda que la llamada «obligación universal de respeto» en realidad tenga tal característica, desde el punto de vista jurídico, sino a lo más moral o social. En todo caso la sanción que corresponde no se deriva del incumplimiento de una sanción previa, sin en su caso de un acto ilícito diferente. Es así, que si se priva de su propiedad a alguien se comete un deli‑ to, que debe ser reparado, pero antes de dicho ilícito no existía norma alguna que impusiera una obligación general contingente. D. Tesis Monista Objetivista 1. Postulados La presente teoría igualmente trata de disolver la tajante división entre derechos reales y personales, aunque lo hace en un sentido opuesto a la manera que propone la tesis personalista, pues sostiene 10 Vid. Rojina, op. cit., pp. 26-28. 95 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA que las relaciones de éste tipo se pueden sintetizar en los derechos reales. «Según ese criterio todos los derechos patrimoniales serían rea‑ les, pues mientras los así llamados, son derechos que recaen sobre una cosa, los denominados personales, no recaerían sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio. El derecho personal, más que una relación entre personas, sería una relación entre patrimonios. La sustentación de esa idea, se vería abonada por el principio general, universalmente aceptado, conforme al cual “el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores”» 11. Dicha doctrina simplifica a los derechos de orden civil, puesto que asimila al derecho personal con el real, en tanto que el personal no im‑ plica un derecho sobre la persona, sino sobre sus bienes. Es un derecho sobre bienes, más no sobre personas. Se refiere más al patrimonio, que inclusive es la «prenda general tácita de sus deudores». En consecuencia, la personalización de la obligación es algo falso, puesto que se basa en la noción de bien y patrimonio. En consecuen‑ cia la obligación se habría despersonalizado para patrimonializarse, puesto que lo importante en el crédito es su valor, poco importa la personalidad de la persona que debe cumplir. En algunas ocasiones, en derecho comparado, inclusive se ha sostenido que el patrimonio tiene personalidad jurídica con independencia de la persona. Concluyendo, derechos reales y personales son semejantes puesto que tiene en común ser jus in rem, derechos sobre cosas. 2. Críticas A. No todos los derechos personales recaen en obligaciones de dar, inclusive pueden ser de hacer o no hacer. Dichas obligaciones pueden carecer de un contenido estrictamente patrimonial, inclu‑ sive en el caso de las llamadas obligaciones intuitu personae. 11 96 Gatti, op. cit.,p. 118. Felipe de la Mata Pizaña Además en dichas obligaciones la persona del deudor, en mayor o menor grado, es necesaria y útil para el acreedor. B. Sólo los seres humanos son capaces de obligarse por vía de su voluntad y libre albedrío, la conducta de los demás seres es irre‑ levante «por sí misma» para el orden normativo, sino exclusiva‑ mente por vía de sus efectos. En ese sentido sólo los seres huma‑ nos tienen derechos y se pueden obligar. C. En consecuencia, el derecho norma la conducta humana, y por ende patrimonializar a las relaciones jurídicas sería falso, y con‑ trario a los principios más elementales de la sana lógica. D. Por otro lado, los derechos reales recaen sobre cosas determi‑ nadas, siendo que el patrimonio no sólo es cosa, sino funda‑ mentalmente un atributo de la propia personalidad humana, es una abstracción que responde en exclusiva a fines y necesidades humanas. E. Debe entenderse además, que referirse al patrimonio como «pren‑ da tácita» es utilizar una metáfora, pues ni es prenda y menos es tácita. E. Teoría ecléctica 1. Postulados Es evidente que las teorías hasta el momento mencionadas no sa‑ tisficieron ni por mucho la búsqueda de la naturaleza de los derechos reales y personales. Sin embargo, importantes pasos se habían dado, y fue entonces que surgió esta teoría que intenta tomar lo mejor de las posturas que hasta el momento se habían difundido. Con tal suerte que hoy día puede afirmarse, es la comúnmente aceptada por los estudiosos de la ciencia jurídica. 97 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA Holder y Bekker 12 son los primeros que sostienen esta idea, en tor‑ no a que en el derecho real se deben distinguir dos aspectos o lados, el «interno» y el «externo». El primero está constituido por la facultad de realización del interés que tiene el titular del derecho sobre la cosa, objeto del derecho. El aspecto externo del derecho real sería la relación del titular de ese derecho con los terceros obligados a respetarlo. Concomitantemente a dichos autores Rigaud y Picard configuran la doctrina ecléctica en los siguientes términos: «La doctrina ecléctica, después de examinar los argumentos de la concepción clásica y de la unitaria personalista, concede a cada una de ellas la parte de razón que tiene, achacándoles a ambas el haber incu‑ rrido en el error de tener en cuenta solamente uno de los dos aspectos o elementos que integran el derecho real y que pueden concretarse en sus dos caracteres primordiales: la inmediatividad (aspecto interno) y la absolutez (aspecto externo). »En efecto, la doctrina clásica o tradicional olvidándose del aspecto externo del derecho real (aunque sin desconocerlo), dirigió su mirada, exclusivamente, sobre su aspecto interno, es decir, sobre la relación di‑ recta e inmediata de la persona con la cosa. »En sentido inverso, la doctrina unitaria personalista, por querer subsumir el derecho real en la obligación dirigió su mirada en forma exclusiva sobre el aspecto externo, dentro del cual era lógico que no pudiese encontrar otro objeto del derecho que no fuese la conducta debida por el sujeto pasivo universal, esto es, la abstención de todos los integrantes de la comunidad. Dejaba de lado así, el otro aspecto del derecho real, es decir, el de la relación e la persona con la cosa, 12 98 Cit. pos. Gatti, op. cit., pp. 124-129. Felipe de la Mata Pizaña (aspecto interno), aspecto imprescindible, desde que en él se encontraba el contenido económico de un derecho de naturaleza patrimonial...» 13. Con fundamento en las anteriores ideas se ha definido por diversos doctrinarios a los derechos reales y personales de la siguiente manera: Según De Buen el derecho real es «derecho que autoriza a su titular a obtener ciertas ventajas económicas de una cosa, dentro de las posibilida‑ des económicas de la misma y frente a cualquiera que lo desconozca». Molinario expresa que «el derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el con‑ curso de ningún otro sujeto, cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien en provecho propio, dentro del ámbito señalado por la ley, y que, en su caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo preva‑ lece sobre el posterior». Allende ha elaborado la siguiente definición: «El derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas substancial‑ mente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publi‑ cidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cual‑ quier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi». 2. Características del Derecho Real 14 Esta doctrina tratando de asimilar, y matizar las posiciones irreduc‑ tibles de las doctrinas anteriores, ha disminuido en mucho los errores 13 Idem. Vid. Diez Picazo, op. cit., pp. 50-52. 14 99 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA de las mismas, en consecuencia ha sistematizado el contenido y carac‑ terísticas de los derechos reales de la siguiente manera: a. Facultad de Realización Directa del Interés Esta característica ha matizado a la que antiguamente se denomi‑ naba «poder directo e inmediato» sobre la cosa, y que no podía ser aplicada entratándose de los derechos reales de garantía. Esta facultad se entiende variable dependiendo de la naturaleza del negocio. Así es que los derechos reales de dominio o de goce implican el uso, disfrute y posesión, mientras que en los derechos de garantía se refieren exclusivamente a la realización del precio del bien para el pago de la deuda correspondiente. b. Facultad de Exclusión Para la mayoría de los autores esta facultad tiene dos aspectos visi‑ bles: preventivo y represivo. El primero implica la posibilidad de poner la cosa en condiciones tales que evite la perturbación por parte de terceros, v. gr. construir una cerca. El segundo está constituido por el conjunto de medidas tendientes a poner fin a una perturbación del mismo derecho. c. Facultad de Oponer la Titularidad Real El derecho real es erga homnes en el sentido de que todos los seres humanos deberán tolerar el ejercicio del derecho por parte de su titular. d. Facultad de Persecución Dicha facultad atribuye al titular de un derecho real la posibilidad de perseguir o ir a buscar las cosas donde se encuentre, al efecto de que pueda ejercitar su derecho. 100 Felipe de la Mata Pizaña e. Facultad de Preferencia Coincida en la doctrina clásica bajo el latinazgo de jus persequendi cabe decir lo que ya anteriormente se ha comentado. II. LA HIPOTECA MERCANTIL A. Principios de la Hipoteca Tres son los principios característicos de nuestro sistema hipoteca‑ rio: especialidad, indivisibilidad y publicidad. Especialidad. La hipoteca no puede otorgarse respecto de la tota‑ lidad o generalidad de los bienes. Así se encuentran redactados los artículos 2895 y 2919 del código civil. Sánchez Medal agrega que el principio de especialidad igualmente debe considerarse en torno a la obligación garantizada. Aunque el fundamento legal no es tan preciso como el que se en‑ cuentra en el artículo 2895 por lo que hace a los bienes, pues deriva de la interpretación de los artículos 2912 y 2915, juzgo que es propio a la naturaleza del pacto que constituye una hipoteca el que se deter‑ mine la obligación, presente o futura —caso en el cual se denomina de seguridad—, que se va a garantizar, sin que sea posible pactar el que determinado bien responda de todas las deudas de un sujeto, pues en todo caso sería una afectación que iría en contra del espíritu que se puede deducir de la lectura del artículo 2964. Indivisibilidad. Consagrado este principio en el artículo 2910 15, por lo que hace a los bienes garantizados se entiende, en tanto que la hipoteca garantiza plenamente el crédito por lo que hace a todas y cada una de las partes del bien que garantiza. 15 Art. 2910. «La hipoteca subsistirá íntegra aunque se reduzca la obligación garantizada, y gravará cualquier parte de los bienes hipotecados que se conserven, aunque la restante hubiere desaparecido, pero sin perjuicio de lo que disponen los artículos siguientes». 101 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA Igualmente, el mencionado principio rige a la relación garantizada, puesto que si el crédito se divide, o se paga parcialmente, la hipoteca subsiste. La excepción al mencionado principio se ha encontrado en los «valo‑ res de liberación» regulados en el artículo 2912 del código que dice: «Cuando se hipotequen varias fincas para la seguridad de un crédito, es forzoso determinar por qué porción del crédito responde cada finca, y puede cada una de ellas ser redimida del gravamen, pagándose la parte del crédito que garantiza». Igualmente, se considera excepción a este principio, la división de la finca que regula el artículo 2913 que es del siguiente tenor: «Cuando una finca hipotecada susceptible de ser fraccionada con‑ venientemente se divida, se repartirá equitativamente el gravamen hipotecario entre las fracciones. Al efecto, se pondrán de acuerdo el dueño de la finca y el acreedor hipotecario, y si no se pusieren de acuerdo, la distribución del gravamen se hará por decisión judicial, previa audiencia de peritos». La publicidad es otro principio de la hipoteca, puesto que como antes se dijo, para que surta efectos frente a terceros es indispensable que se registre en el Registro Público de la Propiedad. B. Efectos y Extinción de la Hipoteca Es quizá la determinación de los efectos del contrato de hipoteca, la materia que mas se encuentra a debate en torno al contrato de hi‑ poteca. Se discute acaloradamente si del contrato nacen derechos y obligaciones personales o exclusivamente derechos reales. Para algunos autores es discutido si la hipoteca genera la obli‑ gación de hacer a cargo del acreedor hipotecario de cancelar en el Registro Público de la Propiedad el gravamen constituido; sin embargo, dicho acto, de no pactarse, no es propio a la naturaleza 102 Felipe de la Mata Pizaña del contrato de hipoteca, y por lo mismo, no puede considerarse al acreedor obligado en ese sentido, puesto que la regla de interpretación de las obligaciones y responsabilidades es estricta. Dicha cuestión, es simplemente un acto que atañe a la publicidad del contrato, se refiere a la materia registral, y en todo caso es una cuestión que corresponde e interesa al dueño del inmueble. Además, el deudor tiene otros caminos distintos al referido, podrá ocurrir a la autoridad jurisdiccional, e intentar cancelar la inscripción demostran‑ do cualquiera de los supuestos del artículo 2941. Otros autores afirman que existe la obligación de no hacer a cargo del deudor hipotecario consistente en la prohibición de que no se cele‑ bren contratos de arrendamiento que superen la duración de la hipote‑ ca, en términos del artículo 2914. Es evidente, que la norma consignada en el mencionado artículo se refiere exclusivamente a una limitación al derecho de propiedad del que disfruta el garante hipotecario, de ninguna manera es un efecto obligacional del contrato de hipoteca. Dicha circunstancia, además, es verificable por vía de la sanción que se establece en el mencionado artículo, y que es la nulidad, pues al ser una norma prohibitiva debe entenderse una nulidad absoluta. De considerarse tal cuestión una obligación derivada del contrato de hipoteca, la sanción al incumplimiento de las obligaciones sería la res‑ ponsabilidad civil en cualquiera de sus manifestaciones. El maestro Sánchez Medal afirma categóricamente al respecto «[...] del contrato de hipoteca no dimanan obligaciones o derechos de crédi‑ to, sino sólo un derecho real, el derecho real de hipoteca que implica una serie de facultades o derechos [...]» 16. Dichas obligaciones y efectos a que se refiere, el maestro Sánchez Medal son: 16 De los contratos civiles, Porrúa, 1997, p. 503. 103 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA 1. Derecho eventual y diferido a la posesión de la cosa. 2. Derecho a la enajenación de la cosa. 3. Derecho de preferencia en el pago. Dichos efectos son congruentes perfectamente con las característi‑ cas y contenido de los derechos reales, a que se hizo referencia ante‑ riormente. Especialmente por lo que hace a las teorías señaladas como eclécticas. La hipoteca se extingue por dos vías la indirecta, o de consecuen‑ cia, y la directa. La primera se refiere al pago de la obligación principal, y en con‑ secuencia la extinción de la hipoteca. La segunda se refiere a todas las demás causas que tanto en la Teoría General de la Obligaciones, como en el capítulo respectivo a hipoteca se mencionan. C. La Hipoteca como Acto de Comercio El Código de Comercio no define acto de comercio. Sencillamente da en su artículo 75 una lista enunciativa de los actos jurídicos que deben ser considerados mercantiles. Sin embargo, la doctrina ha desarrollado una serie de ideas por me‑ dio de las cuales se intenta definir y clasificar el acto de comercio. Para los efectos del presente trabajo —y toda vez que únicamente se busca identificar la especie de acto de comercio en la que cae la hipoteca mercantil—, se habrá de utilizar la clasificación comúnmente aceptada para este género 17: En este sentido se dice que son actos mercantiles conexos aquellos cuya mercantilidad se desprende del principio de «lo accesorio sigue la suerte de lo principal». 17 104 Es decir, la de Roberto Mantilla Molina en Derecho Mercantil, Porrúa, 1992, p. 61. Felipe de la Mata Pizaña Esto es, se refiere a contratos de garantía, o en su caso, preparatorios 18 que se encuentren íntimamente relacionados con actos de comercio, y que por consecuencia la «mercantilidad» del acto les afecta. Se puede fundamentar la existencia de dichos actos en términos del Código de Comercio, que en su artículo 75, fracciones XII, XIII y XVII hace referencia a actos que se consideran accesoriamente mercantiles. De ahí, y con base en el criterio analógico a que se refiere la última fracción del artículo 75 se puede sostener validamente que existen ta‑ les actos de comercio, y por lo mismo, se debe considerar mercantiles todos los actos que dependan de manera directa e inmediata de un acto mercantil. El contrato de hipoteca es esencialmente un contrato accesorio, pues garantiza con relación a un particular bien inmueble el cumpli‑ miento de determinada obligación. De ahí, puedo concluir que la hipoteca puede constituir un claro ejemplo de un acto de comercio conexo, por lo que se garantiza el cumplimiento de una obligación mercantil, la hipoteca deberá repu‑ tarse mercantil. Refuerza la anterior consideración el que diversas normas regulen en ese sentido casos de hipoteca mercantil, como es aquella en la que se basan las llamadas en la práctica «obligaciones hipotecarias» en tér‑ minos del artículo 214 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito; la hipoteca sobre nave industrial en favor de instituciones de crédito, en términos del artículo 67 de la Ley de Instituciones de Crédito, las mis‑ mas hipotecas otorgadas en favor de Organizaciones Auxiliares del Cré‑ dito, en términos del artículo 50 de la Ley General de Organizaciones 18 Al hablar de contratos preparatorios no nos estamos refiriendo al contrato de promesa a que hace referencia el título primero, de la parte segunda del libro cuarto del Código Civil; sino a lo que parte de la doctrina española considera un contrato preparatorio, esto es, un contrato que a su vez sirve para que otros contratos o convenios se lleven a cabo. 105 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA y Actividades Auxiliares del Crédito, en relación con los artículos 322 y 324 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, que regula a la garantía natural de los créditos refaccionarios y de habilitación o avío. Además, existe la posibilidad de que la hipoteca sea un acto mer‑ cantil por virtud del objeto sobre el cual recae, es así que la fracción XV del artículo 75 del Código de Comercio señala claramente que to‑ dos los contratos que se celebren en relación al comercio marítimo y la navegación serán mercantiles. El artículo 90 de la Ley de Navegación denomina hipoteca a la garantía real que recae a una embarcación, en consecuencia dicha hipoteca, con independencia de la obligación que garantice, debe reputarse mercantil. Este tipo de actos de comercio, en ocasiones, es llamado por parte de la doctrina «objetivamente ac‑ cesorio». Es decir, aquellos actos jurídicos accesorios que con inde‑ pendencia de la naturaleza del principal, son por virtud de su objeto mercantiles. También pudiera existir una hipoteca que tuviera el carácter de mercantil, si es que en la contratación de dicho acto jurídico par‑ ticiparan comerciantes y banqueros exclusivamente. En términos del artículo 75, fracción XV del Código de Comercio, y siempre y cuando no se garantizara una obligación puramente civil. Dichos actos de comercio son denominados por parte de la doctrina subje‑ tivamente accesorios. En consecuencia debe reputarse hipoteca mercantil aquella que por la conexidad con un acto de comercio, o por sus sujetos u objeto ad‑ quiera tal carácter. III. LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA A. Concepto de Fianza Mercantil Tomando en consideración lo inmediatamente explicado, se puede entender que la fianza pueda igualmente ser un acto de comercio co‑ nexo, y en ese sentido, adquiera naturaleza mercantil. 106 Felipe de la Mata Pizaña Se puede igualmente identificar la fianza que de manera objetiva o subjetiva adopte la naturaleza de mercantil. Sin embargo, el presente ensayo no se referirá a ninguno de los ti‑ pos de fianza mercantil antes mencionado, sino que se restringirá a la fianza mercantil de empresa. Esto es, la otorgada por una Institución de Fianzas con autorización para operar otorgada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Entiendo por fianza y fianza de empresa, junto con Vázquez del Mercado «un contrato en virtud del cual una persona se compromete frente al acreedor al cumplimiento de una obligación, en caso de que el deudor no lo haga. »El contrato de fianza puede ser entre el fiador y el acreedor aun cuando el deudor lo ignore. O bien, puede darse también entre el fia‑ dor y el deudor, en cuyo caso el fiador se compromete con el deudor a garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación de su fiado. »La fianza consiste, pues, en la obligación que una persona, fiador, asume como deber directo frente a un acreedor, de garantizar el cum‑ plimiento de obra obligación no propia, o sea, de otro sujeto llamado deudor principal. »La fianza de empresa opera en la misma forma, sólo que el fia‑ dor es siempre una institución, como antes se vio, que actúa onero‑ samente [...]» 19. Concha Malo define a la fianza de empresa como «aquella que otorga en forma habitual y profesional una sociedad mercantil [...] en forma onerosa —mediante el pago de un premio o prima— so‑ bre la base de la solvencia del sujetos afianzado —recuperabilidad de lo pagado—, en su caso, con un control por parte del Estado no sólo en cuento al nacimiento de la empresa otorgante —autorización 19 Contratos Mercantiles, Porrúa, p. 365. 107 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA para operar—, a su funcionamiento y desarrollo —por considerarse que operan en cierta forma con el crédito público—, sino también en cuento al cumplimiento de las obligaciones contraídas al expedir dicha garantía» 20. B. Afectación de Bienes en Garantía Como antes se ha comentado, el fiado, el obligado solidario, o en su caso, el contrafiador deben garantizar el cumplimiento de sus obli‑ gaciones derivadas de la fianza de empresa, y en especial el reembolso correspondiente, mediante cualquiera de las siguientes garantías 21: 1. Prenda, hipoteca o fideicomiso. 2. Obligación solidaria. 3. Contrafianza. 4. Afectación en garantía en términos de ley. Dicha garantía es obligatoria para que la institución de fianzas esté en posibilidad de otorgar la fianza, en términos de ley, salvo cuando a juicio de la Afianzadora, bajo su estricta responsabilidad y contando con elementos por escrito, el fiado o sus obligados solidarios son per‑ sonas ampliamente solventes. La Ley Federal de Instituciones Fianzas en sus artículos 31 y 100 regulan dicha afectación de bienes. Por ser la materia de la que partirá este estudio, y sobre la que se sostendrá la tesis de este trabajo, se re‑ comienda al lector consultar su texto directamente. C. Naturaleza Jurídica y Efectos de la Fianza Mercantil Inscrita Como antes se dijo, las hipótesis que pretendo demostrar en el presente ensayo son: 20 La Fianza en México, Futura Editores S.A. de C.V., 1988, p. 59. Dichas garantías se encuentran enunciadas en el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 21 108 Felipe de la Mata Pizaña a. La afectación de bienes inmuebles consecuencia de la inscripción de la fianza mercantil de empresa es un contrato del que nace un derecho real, es decir, es un contrato de efectos reales. b. En particular el derecho real que surge del contrato mencionado es garantía y análogo a la hipoteca. Daré paso, a las consideraciones relativas a la demostración de la primera hipótesis: La afectación de bienes en garantía es un contrato entre el garante y la afianzadora. El garante puede ser el mismo fiado, el obligado so‑ lidario o el contrafiador. Se afirma que es un contrato, puesto que para la existencia del acto jurídico estudiado debe haber consentimiento por par‑ te del garante y la afianzadora, mismo que debe constar en un documento, en que expresamente las partes firmen, en términos del artículo 31 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Dicho consentimiento, en torno a un objeto que satisface los requisitos legales, produce consecuencias de derecho consisten‑ tes en afectar el bien inmueble determinada para garantizar el reembolso de las cantidades que la afianzadora pagó. Dicho acto jurídico, en consecuencia satisface la definición del artículo 1793 del código civil federal que define contrato. Se afirma además, que es un contrato de efectos reales —que no real—, en oposición a que surta efectos personales. Los primeros son aquellos que dentro de las consecuencias jurídicas que trae aparejada la actualización de los supuestos normativos correspondientes, se encuentra la producción de derechos reales. Los segundos producen en exclusiva derechos personales. 109 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA Para demostrar que la afectación de bienes en garantía es un con‑ trato de efectos reales, habremos de comparar los elementos y carac‑ terísticas de los derechos reales en relación con el efecto principal del contrato en estudio, consistente en la afectación de un bien inmueble para el reembolso a la afianzadora de las cantidades que pagó en eje‑ cución de la fianza pactada. Como se dijo en el primer capítulo de esta obra, la doctrina eclécti‑ ca de los derechos reales atribuye a los mismos dos elementos: interno y externo. A mi juicio, ambos se encuentran definidos en la afectación de bie‑ nes que es materia de estudio. El primero se deriva de la posibilidad jurídica que permite a la afianzadora de manera directa e inmediata el realizar su interés, consistente en el reembolso de la suma que pagó, por virtud de la fianza, y por otro lado, el segundo, se deriva tanto de la oponibilidad que el mencionado derecho derivado de la afectación de bienes en garantía tiene frente a cualquier nuevo adquirente, acreedor hipotecario o embargante, como de la necesidad de respeto que genera dicha afectación, por lo que hace a las demás personas jurídicas que estén en posibilidad de afectarlo. Como antes se afirmó, las características que a los derechos reales se atribuyen en la doctrina contemporánea son: 1. Facultad de realización directa del interés. 2. Facultad de oponer la titularidad real. 3. Facultad de preferencia. 4. Facultad de persecución. 5. Facultad de exclusión. Los anteriores conceptos coinciden plenamente con las característi‑ cas que la ley impone a la afectación en garantía que asegura el reem‑ bolso de una fianza mercantil. Es evidente tal circunstancia, por lo que hace a la facultad de reali‑ zación inmediata del interés, pues que la afianzadora, en términos del 110 Felipe de la Mata Pizaña artículo 100 antes mencionado puede ejercitar la acción de embargo correspondiente, por la cual inclusive se pueden rematar los bienes afectados. En consecuencia el interés jurídico de la afianzadora se puede ver plenamente satisfecho por el medio antes indicado. Es claro que el derecho que tiene la afianzadora respecto de los bienes afectados es oponible a cualquier sujeto, que esté en posibilidad de afectar su derecho. Inclusive, dicho derecho prevalece frente a los demás adquirentes de buena o mala fe, a título gratuito u oneroso, en términos del artículo antes mencionado. La facultad de preferencia que tiene la afianzadora frente a los de‑ más sujetos es patente, puesto que los créditos garantizados por esta vía tienen preferencia inclusive frente a los garantizados con hipoteca, o a los embargados, siempre y cuando sean anteriores al registro de la afectación de bienes. Lo que no aclara la ley, es si las afianzadoras entran a concurso, por lo que hace a estos bienes afectados. Sin embargo, de una interpreta‑ ción hermenéutica de nuestro derecho se podría concluir que dicho concurso, sólo se encuentra entre las afianzadoras que tengan derecho en igual orden y prelación. De manera semejante a lo que acontece con los créditos hipotecarios. Por otro lado, la facultad de persecución derivada de la afectación de bienes en estudio, debe entenderse circunscrita a la acción que tiene la afianzadora para realizar su interés frente a cualquiera, consiguien‑ do la venta y su pago. Tomando en consideración, que únicamente es posible afectar bienes inmuebles, que por su naturaleza son fácilmente ubicables. La facultad de exclusión que tienen todos los derechos reales debe verse acotada por lo que hace a la afectación de bienes en garantía, que está siendo estudiada, de la misma manera que en la hipoteca. En este sentido, debe interpretarse que la acción de embargo consig‑ nada en el artículo 100 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 111 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA por un lado permite el ejercicio del mencionado derecho, y por el otro, lleva implícito que el titular de esa acción pueda ejercitar todos los actos conservatorios de su derecho, para ejercitarlo ade‑ cuadamente, y para conservarlo. En consecuencia, tanto por sus elementos, como por sus carac‑ terísticas se puede contundentemente afirmar que la afectación de bienes en garantía a que hace referencia la Ley Federal de Institu‑ ciones de Fianzas es un derecho real. El contrato mencionado sería análogo a la hipoteca por las siguien‑ tes razones, en las que se hace evidente su semejanza: 1. Ambos actos jurídicos son contratos generadores de derechos reales. 2. Los dos recaen exclusivamente sobre inmuebles. 3. Hipoteca y afectación en garantía tienen implícita una acción pre‑ ferente. 4. Los derechos en comento implican la vinculación de una parte del patrimonio de un sujeto para el cumplimiento de una deuda 22. En consecuencia implican el derecho eventual y diferido a la posesión de la cosa. 5. Ambos derechos comparten las características de los derechos reales de garantía. 6. Afectación de bienes en garantía e hipoteca implican la posibili‑ dad del remate de la cosa y la preferencia en el pago. 7. De la misma manera en que se distingue por la doctrina civil en la hipoteca puede ser vista desde tres puntos: el contrato, 22 Inclusive, se puede afirmar que el contrato en que se consigne la obligación a cargo del fiado, contrafiador u obligado solidario es un documento ejecutivo en términos del artículo 96 de la Ley Federal de Fianzas. 112 Felipe de la Mata Pizaña el derecho real y la cosa, la afectación de bienes en garantía comparte dichos puntos de vista. Sin embargo, existen también diferencias entre la hipoteca y la afectación de bienes en garantía: 1. La hipoteca mercantil, salvo casos muy especiales, se rige por las reglas de forma a que alude el artículo 2913 del código civil, apli‑ cable en términos del segundo artículo del código de comercio. La afectación de bienes en garantía surte efectos frente a tercero con la mera ratificación de las firmas ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, notario o corredor público. Cabe advertir, que debe considerarse que la mencionada inscrip‑ ción en el Registro Público de la Propiedad exclusivamente determina la oponibilidad a que se refiere nuestra legislación civil. Por lo que debe entenderse que previamente a que el contrato se inscriba hay acto jurídico, aunque sólo surta efectos entre las partes. 2. La hipoteca es un contrato que puede ser civil o mercantil, la afec‑ tación de bienes en garantía siempre es un contrato mercantil. Esto no sólo porque garantiza el reembolso de una cantidad derivada de un contrato objetivamente mercantil, sino por dispo‑ sición del propio artículo 2 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En consecuencia, al no ser la afectación de bienes en garantía, una hipoteca, y sí ser un contrato celebrado en relación a la fianza mercantil, debe considerarse necesariamente un acto de comercio. 3. La hipoteca puede garantizar cualquier obligación, sea de dar, ha‑ cer o no hacer y en relación a cualquier hecho o acto jurídico. La afectación de bienes en garantía sólo puede garantizar las obli‑ gaciones derivadas del contrato de fianza, y en especial las de dar. 113 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA 4. La hipoteca puede excepcionalmente garantizar una obligación condicional (artículos 2921 y 2922), aunque por regla general ga‑ rantizará obligaciones lisas y llanas o sujetas a término. La afectación de bienes en garantía se encuentra sujeta a la conditio juris de que se incumpla la obligación que generó la fianza, y la afian‑ zadora pague. Por lo que mediante ésta se garantiza la devolución de las sumas entregadas. 5. En términos del artículo 2927 del Código Civil, las hipotecas vo‑ luntarias que se constituyan, sino se pacta su duración, durarán hasta diez años, e inclusive se puede señalar a la hipoteca una duración menor que la de la obligación principal. Dada la obligatoriedad que corresponde a la garantía con que se respalde el reembolso de la fianza mercantil de empresa, se debe afir‑ mar que, salvo en el caso de sustitución de garantía, la afectación de bienes debe durar el mismo tiempo que dure la fianza. 6. Por regla general, la hipoteca es un contrato que garantiza una obligación derivada de un contrato principal. Nada evitaría, sin embargo, que a su vez se pactara una contragarantía. La afectación de bienes en garantía es evidentemente una contra‑ garantía, un respaldo que debe contar la institución afianzadora, para poder expedir la fianza. En consecuencia la afectación comentada siempre garantizará el cumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato accesorio. 7. La hipoteca puede derivarse de un contrato o de una declaración unilateral de voluntad. La afectación de bienes en garantía siem‑ pre será un contrato entre el garante y la afianzadora. 8. La hipoteca puede ser constituida por cualquier persona, parte o extraña, al contrato principal. La afectación de bienes sólo puede ser constituida por el fiado, obligado solidario o contrafiador en la fianza principal. 114 Felipe de la Mata Pizaña A pesar de las anteriores diferencias, que sólo son enunciativas, el contrato de hipoteca es el que analógicamente resulta más similar a la afectación de bienes en garantía, en consecuencia para determinar sus efectos y principios debe regir el criterio determinado en los artículos 1858 y 1859 del Código Civil Federal, y regularse sustantivamente dicho contrato mercantil aplicando primero la legislación especial y el código de comercio, luego las disposiciones de hipoteca y la teoría general del contrato. CONCLUSIONES 1. La afectación de bienes en garantía es un contrato de efectos reales. 2. Dicho contrato es análogo a la hipoteca. FUENTES A) LIBROS Albadalejo Manuel, Derecho Civil, 1995. Arce y Cervantes José, De los bienes, Porrúa, 1997. Bonnecase Julien, Elementos de Derecho Civil, Harla, 1996. Castán Tobeñas José, Derecho Civil Español, Común Foral, Reus, 1992. Cerdeira Bravo de Mansilla Guillermo, Derecho o carga real: Naturaleza jurídica de la hipoteca, Cedes, 1998. Concha Malo Ramón, La fianza mercantil, Futura Editores, 1998. Dávalos Felipe, Contratos Mercantiles, Harla, 1994. 115 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA MERCANTIL INSCRITA De Ibarrola Antonio, Cosas y Sucesiones, Porrúa, México, 6ª ed., 1986, p. 63. Diez Picazo y Antonio Gullón, Instituciones de Derecho Civil, Tec‑ nos, Madrid, 1995. García Máynez Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho,Porrúa, 15ª ed. Gatti, Derechos Subjetivos y Relaciones Jurídicas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. Gutiérrez y González Ernesto, El Patrimonio, Porrúa, México, 1999. Lozano Noriega Francisco, Contratos, Asociación Mexicana del Notariado Latino, 1991. Mantilla Molina Roberto, Derecho Mercantil, Porrúa, 1992, p. 61. Rojina Villegas Rafael, Compendio de Derecho Civil, Tomo II, Porrúa, 1993. Rodríguez y Rodríguez Joaquín, Tratado de derecho mercantil, Porrúa, 1992. Sánchez Medal Ramón, De los contratos civiles, Porrúa, 1995. Tena Felipe de J., Derecho mercantil, Porrúa, 1994. Vázquez del Mercado Oscar, Contratos Mercantiles, Porrúa, 1997. Vivante, Derecho mercantil, Bosh, 1976. 116 Felipe de la Mata Pizaña B) LEGISLACION Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia Federal. Código de comercio. Ley de Navegación. Ley de Instituciones de Crédito. Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. Ley Federal de Fianzas. C) OTRAS FUENTES Apuntes de la clase del maestro Fausto Rico Álvarez, tomados por el alumno Guillermo Oliver Bucio. IUS 8. Jurisprudencia y tesis aisladas 1917-1998. Suprema Corte de Justicia de la Nación. • Índice General § Índice ARS 22 117 • Índice General § Índice ARS 22 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL Eduardo Ferrer Mac‑Gregor Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes del Recurso de Amparo Español. Breves Referencias III. Diversas Corrientes en la Introducción del Recurso de Amparo Español. IV. Rodolfo Reyes y su Exilio en España. V. Difusión de Reyes del Juicio de Amparo Mexicano. IV. Reyes y la Constitución Republicana de 1931. I. INTRODUCCIÓN A partir de la Segunda Guerra Mundial, uno de los fenómenos de mayor relevan­cia dentro del constitucionalismo y procesalismo mo‑ derno, es el florecimiento de la llamada «justicia o jurisdicción cons‑ titucional» 1. La protección de los derechos humanos y libertades pú‑ blicas, constituye uno de sus sectores más importantes que Cappelletti divulgó con la denominación de «jurisdicción constitucional de la 1 Esta terminología fue utilizada por primera vez por Kelsen en 1928, «La garantie juridictionelle de la Constitution. (La justice constitutionnelle)», en Revue du droit et de la science politique en France et a l’étranger, año XXXV, París, Librairie Generale de Droit et de Iurisprudence, pp. 197 y ss. La preferencia entre uno y otro término no es pacífica en la doctrina contemporánea, al considerar que el primero de estos conceptos resulta más amplio que el segundo. 118 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor libertad» 2. Esta tutela se efectúa de manera especial a través del pro‑ ceso de ampa­ro —entre otros instrumentos—. En las últimas décadas, la institución del amparo se ha expandido previéndose en la actualidad en las Constituciones de algunos países de Europa Occidental 3 y en la mayor parte de América Latina 4. Para la adopción del amparo por las diversas legislaciones extran‑ jeras, ha tenido especial relevancia la institución jurídica más querida por los juristas y el pueblo de México: nuestro juicio de garantías. España no ha sido la excepción. La actual Constitución española de 1978 crea un Tribunal Constitucional y restablece el «recurso de ampa‑ ro» que por breve lapso existió durante la vigencia de la Constitución republicana de 1931. Si bien existen precedentes dentro de la historia medieval española —como lo fueron los procesos forales aragoneses—, no existe una conexión entre éstos y su actual recurso de amparo. Sin negar otras corrientes de influencia (sobre todo la austriaca), el objeto del presente estudio se dirige a evidenciar el influjo del juicio de amparo mexicano en la introducción del recurso de amparo español que, como veremos, se efectuó primordialmente a través de las ense‑ ñanzas del constitucionalista mexicano Rodolfo Reyes, quien radicó en España cerca de 40 años debido a su exilio político. II. ANTECEDENTES DEL RECURSO ESPAÑOL. BREVES REFERENCIAS DE AMPARO El antecedente más antiguo del recurso de amparo español se re‑ monta a los procesos forales aragoneses. En estos procesos —sobre 2 La giurisdizione costituzionale delle libertà. Primo studio sul ricorso costituzionale (con parti‑ colare riguardo agli ordinamenti tedesco, suizzero e austriaco), Milán, Giuffrè, 1974 (2ª reimpresión de la 1ª ed. de 1955). 3 En Alemania (Verfassungsbeschwerde), Austria (Beschwerde), España (recurso de amparo) y en Suiza (Staatsrechtliche Beschwerde). 4 Bajo la denominación de juicio, proceso, recurso o acción, la institución del amparo se encuentra prevista en los siguientes países: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela. Instituciones similares con diferente denominación se prevén también en: Brasil (mandado de segurança), Chile (recurso de protección), y Colombia (tutela jurídica). 119 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL todo en los denominados «manifestación de persona» y de «firma de derecho»— se establece, en favor del individuo, una acción tendente a la protección de determinados derechos y libertades consagrados en un alto ordenamiento, como lo fue el Privilegio General. El Justicia Mayor del Reino de Aragón o sus Lugartenientes, como verdaderos jueces de constitucionalidad, «amparaban» a los solicitantes. A) Los Fueros de Aragón y el Justicia Mayor 5 Durante la Edad Media, los fueros concedidos por los reyes forma‑ ban parte del derecho positivo español. En 1246, Jaime I, el Conquista‑ dor, encargó al obispo de Huesca, Vidal de Cañellas, la labor de realizar una compilación y reformar la legislación aragonesa. Esta labor culminó con la aprobación de dicha recopilación por las Cortes de Huesca el 6 de febrero de 1247, recibiendo el nombre de Fuero General, denominándo‑ se también como Fueros de Aragón o Código de Huesca. Posteriormente, en la medida en que las Cortes dictaron nuevas dis‑ posiciones de carácter general, se fueron agregando a la compilación de Huesca. La más significativa, para efectos del presente estudio, consti‑ tuye la que se denominó Privilegio General, otorgada por Pedro III, en 1283, y elevada a la condición de fuero, por Pedro IV, en 1348. Mediante la incorporación de nuevas leyes de carácter general, se establecieron diferentes medios de índole procesal para frenar los abu‑ sos, excesos y arbitrariedades del rey; es decir, se establecieron me‑ canismos para salvaguardar los derechos fundamentales y libertades, señalados en el propio Fuero. Estas garantías procesales son los lla‑ mados «procesos forales». Como veremos más adelante son cuatro: de aprehensión, de inventario, de firma de derecho y de manifestación. De esta forma, encontramos en los Fueros del Reino de Aragón un vestigio de una acción jurisdiccional tendente a proteger los derechos 5 Sobre los Fueros de Aragón y el Justicia Mayor existe una vasta bibliografía. Entre las obras más relevantes se encuentran: López de Haro, Carlos, La Constitución y libertades de Aragón, Madrid, Reus, 1926; Lalinde Abadía, Jesús, Los fueros de Aragón, Zaragoza, Librería General, 1976. 120 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor fundamentales estatuidos en un alto ordenamiento, como lo fue el Pri‑ vilegio General. Esta acción se intentaba ante la máxima autoridad judicial de aquel Reino denominado Justicia Mayor. La persona del Justicia no resultó suficiente para tutelar eficazmente los derechos y libertades estatuidos en los fueros y así aparecieron los Lugartenientes como ayudantes de aquél. Eran elegidos y revocados, hasta el año de 1461, por el propio Justicia y adquirieron mucha importancia, de tal manera que en posteriores fueros se alude al Justicia «o a sus Lugar‑ tenientes» de modo indistinto. Esto propicia que ya no se hable del Justicia en sí, sino de la institución del Justiciazgo. En las Cortes de Tarazona de 1592, esta institución recibe un golpe letal a su autonomía y se marca el comienzo de su decadencia al establecerse que el cargo de Justicia dejaba de ser inamovible y podía ser proveído el cargo por el rey; los propios Lugartenientes también pasaron a ser de nombra‑ miento real. Como consecuencia, la institución del Justiciazgo quedó mermada y por completo a merced del rey. El Justiciazgo continuó funcionando, aunque sometido por completo a la autoridad real, hasta su desaparición, a principios del siglo XVIII. Los Decretos de Nueva Planta de Felipe V, en el año de 1707, constituyen el antecedente le‑ gislativo por el cual desaparece el Justiciazgo y con él «una de las más bellas instituciones que registra la historia del Derecho» 6. B) Los procesos Forales Aragoneses 7 La doctrina coincide en que los procesos forales aragoneses con mayor arraigo, eran básicamente cuatro: de aprehensión, de inventa‑ rio, de firma de derecho y de manifestación. La teleología de estos procesos radicaba en la protección o defen‑ sa de los súbditos o gobernados en contra de los actos excesivos y 6 7 NORIEGA, Alfonso, Lecciones de amparo, 5ª ed., México, Porrúa, 1997, tomo I, p. 22. Véanse fundamentalmente LA RIPA, Francisco, Ilustración a los quatro procesos forales de Aragón... y Segunda Ilustración..., publicadas en Zaragoza, por la Imprenta de Francisco Moreno, en los años de 1764 y 1772; FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, México, UNAM, 1971; BONET NAVARRO, Ángel, Procesos ante el Justicia de Aragón, Zaragoza, Guara, 1982. 121 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL arbitrarios del poder soberano. En este sentido, «el pensamiento co‑ mún que presidió los procesos forales fue la defensa del ciudadano frente al poder, ya sea que radicase éste en la autoridad oficial o ya en la potestad de los señores». El proceso de aprehensión consistía en un secuestro de bienes, si‑ tios o inmuebles. El Justicia Mayor o sus Lugartenientes decretaban el mantenimiento y goce de dichos bienes y derechos a quien, mediante un principio de prueba, acreditara ser poseedor. Este aseguramiento se prolongaba hasta que en un juicio se amparaba al legítimo poseedor. El proceso se dividía en cuatro etapas: de la provisión y ejecución de la aprehensión, del artículo de litispendente o sumarísimo, del artículo de la firma o plenario posesorio, y del artículo de propiedad. Al igual que el de aprehensión, el proceso de inventario también consistía en el secuestro de bienes; pero en este caso se trataba de bienes muebles, comprendiendo en éstos a los documentos o papeles. Este proceso atendía a tres fines distintos pero coordinados entre sí: evitar la falsificación de documentos o sustitución de unos bienes por otros —cuando se pensaba litigar acerca de tales bienes o derechos reconocidos en los documentos—; lograr una copia de ellos; y pedir su reconocimiento. El Justicia también amparaba al supuesto poseedor hasta que en juicio se resolviese sobre su posesión legítima. El trámite procedimental se desarrollaba en dos fases: la práctica del inventario y secuestro de los bienes muebles o papeles y la declaración de los derechos existentes sobre las cosas secuestradas. Mediante el proceso de firma de derecho la Corte del Justicia de‑ cretaba una providencia por virtud de la cual se prohibía, de manera absoluta, la molestia o perturbación en los bienes, derechos y persona de quien lo solicitara. El actor en este proceso no podía ser preso ni despojado de sus bienes hasta que se decidiera en el juicio respecti‑ vo. Para ello, éste debía otorgar una fianza que asegurase encontrarse a disposición del tribunal y el debido cumplimiento de la sentencia. Este proceso se podía intentar en contra de actos de jueces, oficiales e incluso de particulares. 122 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor El proceso de manifestación comprendía varios tipos distintos. Existía la manifestación de bienes muebles; la manifestación de es‑ crituras, papeles y notas; la manifestación de procesos, tanto seculares como eclesiásticos. Sin embargo, el de mayor importancia y arraigo fue el de «manifestación de personas», al cual nos referiremos y que algunos autores comparan con el habeas corpus británico y con el interdicto romano de homine libero exhibendo 8. Según Fairén Guillén 9, la manifestación de personas consistía esen‑ cialmente en «la facultad del justicia o de sus lugartenientes, miembros de su Corte o Tribunal, de emitir una orden mandando a cualquier juez u otra persona que tuviera ante sí a un preso, pendiente o no de causa, para que se lo entregasen a fin de que no se hiciese violencia alguna contra él antes de que se dictase sentencia; después de lo cual, si la sentencia no estaba viciada, el Justicia ordenaba la entrega del preso a la autoridad que sobre él había sentenciado, a fin de que dicha sentencia se cumpliese del modo ordinario». También podía ocurrir que el acto o proceso resultasen desaforados, esto motivaba a que el Justicia no devolviera al preso y lo pusiera inmediatamente en libertad. El efecto inmediato que resultaba de la manifestación, consistía en poner enseguida al sujeto privado de liber‑ tad a disposición del Justicia, es decir, se ordenaba su entrega. Existían tres procedimientos distintos para garantizar que el preso manifestado no intentare evadir los resultados o la sentencia de un proceso legal. El primero consistía en el internamiento del preso en la denominada «cárcel de los manifestados» o bien, de cualquier otra bajo la jurisdicción del Justicia y fuera de la del juez ordinario; la segunda consistía en «casa por cárcel»; y la tercera en ponerle en libertad bajo fianza. Con posterioridad a los procesos forales no encontramos ningún tipo de precedente hasta la Constitución republicana de 9 de diciembre 8 El proceso de manifestación de personas, junto con el habeas corpus británico y el homine libero exhibendo romano, constituyen verdaderos antecedentes de juicio de amparo indirecto en materia penal (amparo‑libertad). 9 «Consideraciones sobre el proceso aragonés de manifestación de personas en relación con el Habeas Corpus británico», en Revista de Derecho Procesal, Madrid, Edersa, núm. 1, 1963, pp. 9-47, en pp. 12‑13. 123 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL de 1931 10, a pesar de que las Constituciones del siglo XIX consagra‑ ron derechos fundamentales. Este evidente desfase histórico se debió, probablemente, a la falsa creencia de que era suficiente la consagra‑ ción de derechos humanos a nivel constitucional para que el Estado los respetara. En la Constitución de 1931, aparece por vez primera en el cons‑ titucionalismo español, una acción tendiente a proteger los derechos humanos y libertades públicas, reconocidos por la propia Ley Fun‑ damental. Así se introdujo el recurso de amparo de garantías individuales previsto en el artículo 121 inciso b) de la Constitución republicana y, regulado de manera más precisa, en los artículos 44 a 53 de la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales, y 95 a 101 de su Reglamento. Y es precisamente este vestigio legislativo, el an‑ tecedente inmediato del recurso de amparo contemporáneo previsto en los artículos 53.2 11 y 162.1 b) 12 de la actual Constitución española del 6 de diciembre de 1978. La «influencia del texto republicano sobre la nueva Constitución en lo concerniente al amparo, es clara y se refleja en varios aspectos» 13. 10 Durante el período franquista existió el denominado «recurso de amparo de la organización sindical». Sin embargo, este instrumento no puede considerarse precedente del recurso de amparo español, ya que sólo tuvo aplicación dentro del sistema sindical, de carácter corporativo y vertical para la impugnación de actos muy concretos de organismos gremiales. 11 «Art. 53.2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30». 12 «Art. 162.1. Están legitimados: ...b) Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal». 13 Pérez Tremps, Pablo, «El recurso de amparo en la Constitución de 1978», Apéndice de la obra de García Ruiz. El recurso de amparo en el derecho español, Madrid, Editora Nacional, 1980, p. 282. En este mismo sentido Oliver Araujo, Joan, El recurso de amparo, Palma de Mallorca, 1986, p. 103. Tomás Villarroya, Joaquín, «El Tribunal Constitucional en el Anteproyecto de Constitución», en Estudios sobre el Proyecto de Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1978, p. 201. 124 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor III. DIVERSAS CORRIENTES EN LA INTRODUCCIÓN DEL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL Existen varias posturas en relación al origen de la introducción de este mecanismo de control constitucional. Parte de la doctrina espa‑ ñola considera el influjo del juicio de amparo mexicano, el cual tenía casi un siglo de desarrollo 14. Hay quien sostiene, en cambio, que la influencia mexicana sólo consiste propiamente en el nombre o deno‑ minación adoptada por la institución tutelar española 15. Una última postura considera también la influencia austriaca 16. También en los debates parlamentarios de la Ley Orgánica del Tri‑ bunal de Garantías Constitucionales, se hacen referencias al sistema de justicia constitucional francés y sobre todo al estadounidense 17; incluso, con el ánimo de alejarse de cualquier influencia externa, algunas voces 14 Entre los juristas españoles que afirman el influjo mexicano destacan: Alcalá‑Zamora y Castillo, Niceto. «Significado y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales», en su obra Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), Buenos Aires, Revista de la Jurisprudencia Argentina, 1944, pp. 503‑536, en pp. 525‑526; Alcalá‑Zamora y Torres, Niceto, Los defectos de la Constitución de 1931, (reimpresión, Madrid, Imprenta de R. Espinosa, 1936, pp. 44-45) publicado conjuntamente con tres años de experiencia constitucional, Madrid, Civitas, 1981, p. 55; Posada, Adolfo, La nouvelle Constitucion espagnole, París, Recueil Sirey, 1932, p. 218. Sánchez Agesta, Luis, Sistema político de la Constitución española de 1978, Madrid, Editora Nacional, 1980, p. 387; Bassols Coma, Martín, La jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constituciona‑ les de la II República española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, p. 75; Jiménez de Asúa, Luis, Proceso histórico de la Constitución de la República española, Madrid, Reus, 1932, p. 75. Malagón Barceló, Javier, «Influencia del derecho español en Latinoamérica», en Anuario de Estudios Americanos, Sevilla, núm. XXIV, 1967, pp. 1807-1819, en p. 1818; Fernández Segado, Francisco, La jurisdicción constitucional en España, Madrid, Dykinson, 1984, p. 123; Tomás y Valiente, Francisco, Códigos y Constituciones (1808‑1978), Madrid, Alianza, 1989, pp. 171‑172. 15 Cfr. Pérez Tremps, Pablo, «El sistema español de protección de los derechos fundamentales y la práctica del Tribunal Constitucional (El recurso de amparo)», en Anuario de Derechos Humanos 1981, Universidad Complutense, núm. I de 1982, p. 430. 16 Cfr., entre otros, Almagro Nosete, José, Justicia Constitucional, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 18; Meilán Gil, José Luis, «El Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República española», en Actas del II symposium Historia de la Administración, Madrid, Madrid, Escuela Nacional de Administración Pública, 1971, p. 23; García Ruiz, José Luis, El recurso de amparo en el derecho español, op. cit., p. 47. Cascajo Castro, José Luis, «Kelsen y la Constitución española de 1931», en Revista de Estudios Políticos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, enero‑febrero de 1978, pp. 243‑255, en p. 245. 17 Cfr., por ejemplo, las intervenciones del diputado Elola, Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes, núms. 340 y 342, correspondientes a las sesiones celebradas el 18 y 23 de mayo de 1933. 125 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL trataron de entroncar el recurso de amparo de garantías individuales con antecedentes nacionales españoles (Fueros de Aragón 18 y de Vizcaya 19), a pesar de que Pérez Serrano, en la Exposición de Motivos del Anteproyec‑ to de la mencionada Ley, estableciera «la falta de tradición nacional que pudiera orientar el rumbo de la institución ahora creada» 20. En todo caso creemos que, al igual que en México, la introducción del amparo español no se debió a una sola corriente sino que fue pro‑ ducto, fundamentalmente, de una doble influencia: por una parte la Constitución austriaca de 1920 y por la otra, la doctrina y legislación mexicana a través de las enseñanzas del constitucionalista Rodolfo Reyes 21, como veremos a continuación. IV. RODOLFO REYES Y SU EXILIO EN ESPAÑA Debido a la Revolución Mexicana de 1910, la situación política en México sufrió un período largo de cruenta lucha por el poder. Uno de los episodios fue el derrocamiento del Presidente Madero. Al llegar Victo‑ riano Huerta al poder, nombró Ministro de Justicia al constitucionalista Rodolfo Reyes Ochoa, hijo del general de división y político Bernardo Reyes 22, y hermano del escritor y diplomático Alfonso Reyes 23. 18 19 20 21 22 23 Véase la intervención del diputado Fernández Castillejo, (Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes, núm. 345, correspondiente a la sesión del 26 de mayo de 1933). Cfr. la intervención del diputado de la minoría vasca Horn (Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes, núm. 350, correspondiente a la sesión del 6 de junio de 1933). La Exposición de Motivos —redactada por Nicolás Pérez Serrano— y el Anteproyecto de Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales elaborado por la Comisión Jurídica Asesora pueden consultarse en Anteproyectos de Ley e informes presentados al Gobierno por la Comisión Jurídica Asesora, Madrid, 1932, pp. 91 y ss.; Bassols Coma, Martín, La jurisprudencia del Tribu‑ nal de Garantías Constitucionales de la II República española, op. cit., pp. 289 y ss. Creemos que debido a las escasas referencias en los debates parlamentarios del sistema constitucional francés y estadounidense, así como a los precedentes de los Fueros de Aragón y de Vizcaya, realmente no influyeron en la introducción del recurso de amparo de garantías individuales introducido en la Constitución republicana de 1931. Sobre su activa participación política y la influencia que ejerció sobre su hijo Rodolfo, véanse: Diccionario Porrúa, Historia, biografía y geografía de México, 3ª ed., México, Porrúa, 1971, tomo II, pp. 1755‑1756; Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana, Madrid, Espasa‑Calpe, 1967, tomo LI, pp. 195‑196; Reyes, Rodolfo, De mi vida. Memorias políticas I (1899‑1913), Madrid, Biblioteca Nueva, 1929. Este insigne literato mexicano (1889‑1959) ocupó diversos cargos diplomáticos. Fue Presidente de la Casa de España (Colegio de México). Miembro de número y Presidente de la Academia 126 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor Después de renunciar a su cargo en septiembre de 1913 por presio‑ nes de Huerta 24, ocupó una curul como diputado en el Congreso repre‑ sentando a Jalisco, su Estado natal, y presidiendo la primera Comisión de Puntos Constitucionales. Al ser disuelta la Cámara de Diputados mediante decreto del propio Huerta, se le aprehendió (junto a otros diputados) quedando preso por cuatro meses por un supuesto delito de rebelión 25. El 14 de febrero de 1914, salió desterrado en el buque francés La Navarre rumbo a Europa. En marzo de ese mismo año arribó al puerto de St. Nazaire, Fran‑ cia, y después de pasar meses en París, llega a España. Reside en San Sebastián 26 y Bilbao por algunos años, refugiándose definitivamente en la capital española 27. Una vez convalidados sus títulos de licenciado y doctor en de‑ recho, ejerce su profesión de abogado. Participa activamente en la vida intelectual de Madrid, siendo miembro de la Academia de Legislación y Jurisprudencia y del Ateneo de Bilbao y de Madrid, en su Sección de Ciencias Morales y Políticas, de la cual fue 24 25 26 27 obtiene el premio nacional de literatura en México y es candidato al Premio Nóbel de Literatura. Sobre su vida y obra: Diccionario Porrúa, historia, biografía y geografía de México, op. cit., p. 1755; Willis Robb, James, El estilo de Alfonso Reyes, México, Fondo de Cultura Económica, 1965. En realidad, Rodolfo Reyes no simpatizaba ni formaba parte de los «huertistas». Fue nombrado ministro de Justicia (al igual que otros ministros) por imposición del general Félix Díaz (quien luego fuera candidato a la Presidencia de la República) mediante el «pacto de la ciudadela». Respecto a este pacto, el nombramiento de Reyes como ministro, y los motivos de su renuncia, véase Reyes, Rodolfo, De mi vida, memorias políticas II (1413‑1414), Madrid, Biblioteca Nueva, 1930. Durante el gobierno de Madero, ya había sido apresado (3 de enero de 1912) y procesado por el delito de rebelión ante el Supremo Tribunal Militar, siendo liberado en julio de 1912. Respecto a los incidentes de este proceso, véase Reyes, Rodolfo, Proceso por rebelión, México, Imprenta de Inocencio Arriola, 1912; ídem, De mi vida, op. cit., tomo I, pp. 186 y ss. En el teatro principal de esta ciudad a principios de 1915, Reyes imparte su primera conferencia «El trabajo español en México». También en esta ciudad nació su cuarto hijo. Cfr., Reyes, Rodolfo, De mi vida III, La bi‑revolución española, México, Editorial Jus, 1948, pp. 27 y 32. Respecto a las circunstancias de su exilio, así como de sus casi 40 años en España, véanse los tres tomos De mi vida, op. cits. 127 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL presidente 28. Imparte numerosas conferencias 29 y es autor de varias publicaciones 30. Como precisaremos más adelante, tuvo participación activa en la Constitución republicana de 1931, mediante conferencias, ensayos, publicaciones en periódicos y comentarios directos vertidos a varios congresistas amigos suyos. Durante la Republica española propuso la nacionalidad plural entre los hispanoamericanos 31 y en la guerra civil fue abogado de varias Embajadas y Legaciones. Murió en Madrid en 1954, después de vivir cerca de cuarenta años en territorio español. V. DIFUSIÓN DE REYES DEL JUICIO DE AMPARO MEXICANO Además de político, Rodolfo Reyes fue un prestigioso abogado y ca‑ tedrático de Derecho constitucional en México 32. Debido a ello, conoció 28 29 30 31 32 En México ya era Académico de número y Secretario General de la Academia Central Mexicana de Legislación y Jurisprudencia. Entre las que se encuentran publicadas destacan: La VI Conferencia Panamericana, Madrid, Imprenta de E. Giménez, 1928; «Posición relativa de los países hispanoamericanos en los problemas americanos» (30 de marzo de 1932, Ateneo de Madrid, Sección Iberoamericana), en Cuatro discursos, Madrid, Imprenta de Juan Pueyo, 1933, pp. 5‑26; «Problemas Constituyentes» (Discurso inaugural del curso de la Sección de Ciencias Morales y Políticas del Ateneo de Madrid, pronunciado por su presidente, el 21 de noviembre de 1932), en Cuatro discursos, ídem, pp.27‑55; «Cursillo sobre realización política de los principios eugénicos» (26 de abril de 1933, Ateneo de Madrid), en Cuatro discursos, ídem., pp. 57‑84; «Discurso‑resumen del ciclo de conferencias sobre el pensamiento político de la España de hoy» (21 de mayo de 1933, Ateneo de Madrid), en Cuatro discursos, ídem, pp. 85‑126; Discurso en la Sesión solemne inaugural del curso 1946‑1947 dedicada al recuerdo de Palos y La Rábida en el descubrimiento de América, el lunes 14 de octubre de 1946, Madrid, s.n., 1947. Las publicaciones españolas de Rodolfo Reyes, además de los tres tomos De mi vida, op. cits., y de los ensayos jurídicos a que nos referiremos posteriormente, son: Posibilidades de una ciudadanía hispano‑ americana, Galo Sáez, Madrid, 1930; Cuatro discursos, Madrid, Imprenta de Juan Pueyo, 1933; Benito Juárez, ensayo sobre un carácter, Madrid, Nuestras Razas, 1935; El hombre americano y su culto a Es‑ paña, Bilbao, s.a.; Indigenismo e hispanidad, Madrid, 1940; Fisonomía jurídica mejicana, Madrid, Reus, 1945; Los españoles en América, Madrid, Ministerio del Trabajo, 1946; Aspectos jurídicos mexicanos, Madrid, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1950. En México, entre sus publicaciones figuran: La quiebra fraudulenta, Monterrey, Tip. del Gobierno, 1898; Contribución al estudio de la evo‑ lución del derecho constitucional en México desde la iniciación de la independencia hasta nuestros días, México, s.n., 1911; Proceso por rebelión contra el Lic. Rodolfo Reyes, op. cit. Cfr. Reyes, Rodolfo, Posibilidades de una ciudadanía hispanoamericana, op. últ. cit. Cfr. Oposición a la clase de derecho constitucional: tesis, México, Imprenta de F. Díaz de León, 1903. Sobre la manera en que obtuvo esta cátedra y la forma en que se la despojaron por cuestiones políticas —motivando que promoviera un juicio de amparo—, véase, Reyes, Rodolfo, De mi vida I, Memorias Políticas (1899‑1913), op. cit., pp. 66‑67. 128 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor con profundidad el mecanismo del juicio de amparo dándolo a cono‑ cer durante su exilio en España de manera insistente, como él mismo lo señala: «he aprovechado todas las ocasiones que me ha brindado la generosa hospitalidad española para exponer algunas de nuestras conquistas jurídicas, y por otra parte la experiencia constituyente de mi patria concede especial oportunidad para el tema, del que paso a ocuparme. Materias como el Juicio de Amparo de Garantías, del que repetidas veces me he ocupado en las Academias españolas, han logra‑ do ya conocimiento perfecto de parte de algunos eminentes profesores que han de dirigir la nueva conciencia jurídica de España, y confío en que algunas observaciones puedan ser tenidas en cuenta» 33. Así Reyes se convirtió en «uno de los principales divulgadores del tema» 34. A su llegada a la capital española, impartió pronto una conferencia en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid, en la sesión pública de 8 de febrero de 1916, sobre El juicio de amparo de garantías en el Derecho constitucional mexicano 35, conferencia que repitió en la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Bilbao. Con estas conferencias «iniciaba —dice Reyes— una campaña de revela‑ ción de nuestro gran recurso que he continuado sin cesar» 36. De esta forma, destacados juristas y políticos fueron conociendo el juicio de amparo mexicano. Rafael Altamira, desde 1910, tuvo conoci‑ miento del mismo a través de su visita a la Academia Central Mexica‑ na de Legislación y Jurisprudencia, y de la cual Reyes era académico de número y secretario general, manifestándole en el discurso de re‑ cepción: «Decidle a España de esta máxima conquista, que por ense‑ ñanzas suyas hemos perfeccionado y que es nuestro mejor orgullo, que se llama juicio de amparo». Así, el catedrático Altamira se interesó por este mecanismo de control constitucional, haciendo del amparo 33 Ante el momento constituyente español. Experiencias y ejemplos americanos, Madrid, Compañía Ibero‑Americana de Publicaciones, 1931, p. 10. 34 García Canales, Mariano, «La Constitución española de 1931 y su aplicación», en Revista de Es‑ tudios Políticos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, núms. 31‑32, enero‑abril de 1983, pp. 209‑264, en p. 259. 35 Publicada en Madrid, Establecimiento tipográfico de Jaime Ratés, 1916. 36 Cfr. Reyes, Rodolfo, Ante el momento constituyente español, op. cit., pp. 46-47. 129 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL objeto de estudio en el doctorado en derecho, motivando varias tesis alusivas. Diversas personalidades también se fueron interesando en el am‑ paro mexicano: Antonio Maura y Joaquín Sánchez de Toca pidieron a Reyes datos para su estudio, preocupados sobre todo por la función de equilibrio de poderes nacional y federados, y su posible acoplamiento a las instituciones españolas; Fernando De los Ríos Urruti, a través de sus viajes a México, de la mano de Reyes; y Víctor Pradera, que en su obra Al servicio de la patria 37 propuso la adopción del amparo en España, influenciado por su amigo y constitucionalista mexicano, con el matiz de que en caso de inconstitucionalidad fuera advisora la resolución judicial y decisiva la del mismo Parlamento. En esta línea de influencia, Vicente Roig Ibáñez presentó una po‑ nencia sobre La Constitución que precisa España 38, discutida en la Academia de Legislación y Jurisprudencia de Madrid en 1929, en la cual se refiere a una jurisdicción especial ejercida por un «Alto Tribunal constitucional». Y en este ambiente también se publicaron interesantes artículos periodísticos y en revistas como el de Eduardo Gómez Va‑ quero 39, que reflejan el interés y el conocimiento por los juristas espa‑ ñoles sobre el amparo mexicano. Este «recurso no era —afirma García Ruiz— algo desconocido por la doctrina española, en cuyo seno desde hacía ya algún tiempo, y en contraposición a la concreta situación de poder de los años veinte, habían adquirido extraordinario vigor las tesis sobre el Estado de Derecho y no era ajena al tema del recurso de amparo como mecanismo idóneo para la tutela de derechos» 40. En el mes de mayo de 1931, quedó instalada la Comisión Jurídica Asesora encargada de realizar el Anteproyecto de Constitución. En esa fecha, Reyes presentó a dicha Comisión un amplio estudio sobre 37 Madrid. Javier Morata, 1930, p. 67. Madrid, Imprenta de Juan Pueyo, 1929. 39 «El amparo del derecho. ¿Jurisdicción o recurso?», en Revista General de Legislación y Juris‑ prudencia, Madrid, s. e., 1928, pp. 114-121. 40 El recurso de amparo en el derecho español, op. cit., p. 40. 38 130 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor el juicio de amparo mexicano, que después se publicó bajo el título Ante el momento constituyente español. Experiencias y ejemplos americanos 41. El objetivo de este estudio era claro: la posible introducción del amparo en la futura Constitución republicana 42. No sin razón Ji‑ ménez de Asúa —quien presidiera la Comisión Parlamentaria para la elaboración del Proyecto de Constitución— consideró este trabajo de «especial relevancia para la Constitución de la República española» 43; ensayo que también fue tenido en cuenta en los debates parlamentarios de la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales. Simul‑ táneamente Reyes insistió de manera puntual en una conferencia pro‑ nunciada en la Academia de Legislación y Jurisprudencia de Madrid sobre El amparo mejicano. Su adaptación a España, dada en el curso 1929‑1930. Además de sus trabajos y conferencias, Reyes difundió el amparo mexicano para su posible adaptación en España, mediante comentarios directos y de viva voz, a los legisladores de 1931, como señala Ossorio y Gallardo, presidente de la Comisión Jurídica Aseso‑ ra: «Cuantos hemos pertenecido a las Cortes Constituyentes (a mucha honra), debemos recordar con gratitud la entusiasmada asiduidad de Reyes, que no perdía sesión, presenciándola primero en la tribuna, comentándola después en los pasillos y mostrando siempre una afano‑ sa inquietud por el bien de Espa ña, por el éxito de España. Mientras muchos compatriotas nuestros creían cumplir un deber y hasta im‑ plantar una estética denigrando a las Constituyentes y a sus hombres, para Rodolfo Reyes esas Cortes eran la viva encarnación de España y el gran amor a España del ilustre expatriado se aplicaba a ensalzar a la 41 Madrid, Compañía Ibero‑Americana de Publicaciones, 1931. En este trabajo, después de establecer los orígenes, antecedentes, procedimiento, delimitaciones, eficacia y peligros del juicio de amparo mexicano y sus diferencias con el writ of habeas corpus y el writ of error, culmina con un interesante capítulo denominado: «El amparo: su posible adaptación a España». 43 Dice Jiménez de Asúa: «Sobre el juicio de Amparo en Méjico ha escrito importantes trabajos el Dr. Rodolfo Reyes, pero de todos sus estudios tiene especial relevancia para la Constitución de la República española su opúsculo Ante el momento constituyente español, Madrid, C.I.A.P, 1931» (Proceso histórico de la Constitución de la República española, op. cit., p. 75, nota 1). 42 131 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL República y a sus hombres, a celebrar sus excelencias, a disimular sus desaciertos. ¡Qué gran español este mejicano!» 44. Siendo Reyes presidente de la Sección de Ciencias Morales y Políticas del Ateneo de Madrid, organizó un ciclo de conferencias sobre El pensamiento político de la España de hoy y los problemas constituyentes, durante los años 1932‑1933 45. Estas conferencias despertaron el interés por el recién creado Tribunal de Garantías Constitucionales entre los juristas y políticos que participaron en dicho ciclo 46. En su discurso inaugural ya Reyes de manera pun‑ tual, dijo: «La Constitución ha creado los recursos de amparo de garantías constitucionales y de inconstitucionalidad, y el poderosí‑ simo Tribunal de Garantías. ¿Sería posible, rigiendo integralmente esos juicios y funcionando en toda su órbita ese Tribunal, desarrai‑ gar todo lo que del pasado hay que arrancar para que surja la vida española nueva en todos sus órdenes? El que va a la cabeza de la responsabilidad gubernativa, con claridad y valor laudables, lo ha dicho en Valladolid hace muy poco: “La Ley orgánica del Tribunal de Garantías es bastante difícil...”» 47. La difusión de Reyes del juicio de amparo mexicano resulta cla‑ ra y se hace patente además en su obra La defensa constitucional. Recursos de inconstitucionalidad y amparo 48. Pasamos ahora, al estudio de cómo influyeron sus enseñanzas en la introducción del recurso de amparo en la Constitución republicana de 1931, anali‑ zando sus distintas fases legislativas, así como su correspondiente Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales. 44 «Prólogo», a la obra La defensa constitucional, op. últ. cit., p. 10. Véase un resumen de estas conferencias y de sus participantes en el «Discurso‑resumen del ciclo de conferencias sobre “El pensamiento político de hoy”» (Pronunciado por Rodolfo Reyes Ochoa el 21 de mayo de 1933), en Cuatro discursos, op. cit., pp. 85‑126. 46 Debe tenerse en cuenta que en ese mismo año de 1933 se emitió la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales después de un interesante y activo debate parlamentario. 47 «Problemas Constituyentes», en Cuatro discursos, op. cit., p. 42 (Discurso inaugural del curso de la Sección de Ciencias Morales y Políticas del Ateneo de Madrid, pronunciado por el presidente de la misma, Rodolfo Reyes, el 21 de noviembre de 1932). 48 Madrid, Espasa‑Calpe, 1934. 45 132 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor VI. REYES Y LA CONSTITUCIÓN REPUBLICANA DE 1931 A) Anteproyecto de Constitución Antes del Anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Jurídica Asesora, apareció en la prensa un presunto texto no oficial del mismo. En esta versión se hacía alusión a un «Tribunal de Justicia Constitucional» (artículo 99). Pero entre sus facultades no figuraba el recurso de amparo (artículo 100). En julio de 1931, Reyes critica este Anteproyecto no oficial, al considerar esencialmente que con ese Alto Tribunal en realidad se estaba creando un «Cuarto Poder» con todos sus propios caracteres y funciones para desempeñar la función reguladora y equilibradora constitucional. Y agregaba: «esto me hace considerar demasiadamente fuerte, invasor y peligroso el Tribunal propuesto. Pero seguramente lo más grave del proyecto es olvidar la primera función de los recursos constitucionales, trátese de amparo, de writ of habeas corpus o sus similares (...) En el sistema propuesto se deja sin recurso al particular agraviado, y, en cambio, se establecen procedimientos que van a enfrentar Poder con Poder y se superpone uno a los otros con una suma de facultades de todo orden sumamente graves y generales...» 49. Una vez publicada la versión oficial del Anteproyecto de Constitu‑ ción, se advierte, en lo que respecta a los artículos relativos al amparo, un cambio radical. ¿Habrán influido los comentarios y críticas de Re‑ yes? Tal vez. Lo cierto es que se introduce en el artículo 100, letra c), «el juicio de amparo». Al respecto Reyes anota: «El Proyecto defini‑ tivo de la Comisión Jurídica Asesora (Anteproyecto de Constitución) ha mejorado extraordinariamente al Anteproyecto comentado (versión no oficial aparecida en la prensa), por cuanto a la organización del Tri‑ bunal (...) En los artículos 100 a 102 ya no se habla de que el Tribunal anule las leyes directamente, y se da entrada a la parte agraviada, lo 48 49 Madrid, Espasa‑Calpe, 1934. Resulta de interés la totalidad de comentarios y críticas realizadas a la versión no oficial aparecida en la prensa del Anteproyecto de Constitución. Pueden verse en Reyes, Rodolfo, Ante el momento constituyente español, op. cit., apéndice núm. 5, pp. 120‑123. 133 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL que significa un acercamiento al clásico Juicio de Amparo, al que se refiere sin definirlo la frac. C del artículo 100, que sería de desear que fuera más explícita o mejor, que un artículo especial definiera la natu‑ raleza esencial de dicho Juicio...» 50. Del texto oficial del Anteproyecto de Constitución realizado por la Comisión Jurídica Asesora se infiere la influencia de Reyes y del juicio de amparo mexicano: a) En la presentación de este Anteproyecto de Constitución, Ossorio y Gallardo, presidente de la Comisión Jurídica Asesora, expresó la necesidad de la existencia del «juicio de amparo» en los si‑ guientes términos: «El Tribunal de Justicia Constitucional apa‑ rece por primera vez en nuestro mecanismo legal. La Comisión ha entendido muy conveniente que no prevalezcan las leyes anti‑ constitucionales, que puedan ser fácilmente dirimidos los conflic‑ tos de responsabilidad criminal a jueces y magistrados, Ministros y Presidente de la República y que haya juicio de amparo...» 51. b) De esta forma, se estableció en el artículo 100, letra c), del Ante‑ proyecto: «el juicio de amparo cuando hubiere resultado ineficaz la gestión ante otras autoridades». Aparece por vez primera en el constitucionalismo español un recurso con esta denominación. c) Debe destacarse que para referirse al amparo se utiliza la expre‑ sión «juicio»; vocablo que coincide con el difundido por Reyes y utilizado por la legislación mexicana desde el siglo pasado. A pesar de que en el Anteproyecto ya se previó el «juicio de am‑ paro», Reyes siguió insistiendo en mejorar la redacción y darle un alcance similar al del amparo mexicano. Así se deduce de la carta que aquel constitucionalista envió el 12 de julio de 1931 a Ossorio y Gallardo, en su calidad de presidente de la Comisión Jurídica Asesora 52. 50 Ídem, pp. 125‑126. Comisión Jurídica Asesora, Anteproyecto de Constitución de la República que eleva al Gobierno la Comisión Jurídica Asesora, op. cit., pp. 18 y 19. 52 En esta carta, Reyes realiza observaciones generales al Anteproyecto de Constitución, sobre todo referentes al artículo 100. El texto íntegro de la carta puede consultarse en Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, op. cit., pp. 54-56. 51 134 134 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor B) Proyecto de Constitución y Texto Definitivo La Comisión parlamentaria de las Cortes Constituyentes presentó en agosto de 1931, su Proyecto de Constitución. El presidente de di‑ cha comisión, Jiménez de Asúa, ya señalaba la influencia del juicio de amparo mexicano: «El último Título trata de las garantías y reformas de la Constitución. Es aquí donde creamos ese Tribunal de Garantías Constitucionales que es parecido, en parte, al de Austria pero sobre todo, es una síntesis del régimen de Norteamérica del Juicio de Amparo de Méjico y del Tribunal de Conflictos de Francia» 53. El artículo 117, letra a) de dicho Proyecto previó el recurso de amparo de garantías individuales. Y nuevamente Reyes, por reque‑ rimiento amistoso de algunos diputados, realizó observaciones y co‑ mentarios al mismo, mediante un documento de noviembre de 1931 que denominó El amparo mejicano en el Proyecto de Constitución 54. En este escrito, insiste sobre las ventajas que ofrece el amparo mexi‑ cano y como críticas esenciales señala: «Ningún precepto define el juicio de amparo de garantías individuales y sólo indirectamente pode‑ mos derivar su naturaleza en el Proyecto [...]. El amparo propuesto en el Proyecto, según lo que expresa el artículo 117, confunde en un mis‑ mo criterio, con todos los otros casos, el recurso intentado en materia judicial, que es, en cuyo campo se puede hablar, de agotar recursos antes de recurrir al constitucional. Pero hay muchos casos de autoridad contra garantías individuales, en los que el recurso constitucional debe ser fulminante, inmediato, y son probablemente los más graves. Por eso forma parte integrante del procedimiento en la materia EL INCI‑ DENTE DE SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO [mayúsculas en texto original] 55, para conservar la sustancia de la queja. En el mo‑ mento del debate la Comisión ha agregado, en el título relativo a Jus‑ ticia, un artículo 105 creando los “Tribunales de Urgencia” (¿por qué 53 Jiménez de Asúa, Luis, Proceso histórico de la Constitución de la República española, op. cit., p. 75. 54 Este documento puede verse en Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, op. cit., pp. 58‑61. 55 Nótese como Reyes hace especial divulgación de la suspensión del acto reclamado, que luego aparecería en los artículos 52 de la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y 82 de su Reglamento respectivo. 135 135 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL no de Amparo?), para conocer de los juicios de amparo de garantías, con lo que resulta mejorado el conjunto y obligado el cambio de este artículo 117, que debe limitarse a definir el recurso constitucional en otra instancia [...]. En resumen: si se quiere aprovechar en su pureza el gran recurso mejicano, la fracción relativa del artículo 117, debía de‑ cir: El Tribunal tendrá competencia para conocer, en el grado y forma que fijará una ley, del recurso de amparo de garantías contra leyes o actos de cualquiera de las autoridades que ataquen las concedidas en la Constitución, leyes centrales que invadan facultades regionales o vice‑ versa, siempre a petición de parte agraviada y limitándose el Tribunal a amparar y proteger al demandante en el caso concreto». El debate parlamentario no produjo ningún cambio sustancial. Se conservó así en el artículo 121‑b) del texto definitivo la terminología de «recurso de amparo de garantías individuales». La influencia de Reyes y del juicio de amparo mexicano en el Pro‑ yecto y texto definitivo de la Constitución republicana de 1931, salta a la vista y es aún mayor que la del Anteproyecto. En efecto, si bien se sustituye la palabra «juicio» —utilizada en el Anteproyecto y en la legislación mexicana— por la de «recurso», se adoptan los vocablos «garantías individuales»: recurso de amparo de garantías individuales. Y es precisamente esta terminología de «garantías individuales» (difundida ampliamente por Reyes en España 56) la utilizada en la Constitución Política mexicana de 1917 y en la Ley de Amparo para referirse a los derechos fundamentales y libertades públicas, objeto de protección del juicio de amparo mexicano. C) Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales Antes de emitirse el dictamen definitivo sobre el proyecto de Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales, la Comisión permanente de 56 En las conferencias y trabajos alusivos para dar a conocer el amparo mexicano utiliza Rodolfo Reyes la expresión: juicio de amparo de garantías individuales. Por lo cual inferimos que los miembros de la Comisión Parlamentaria que elaboró el Proyecto de Constitución fueron influenciados por este constitucionalista mexicano. 136 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor Justicia de las Cortes abrió información pública. A la vista del proyec‑ to, Reyes presentó un trabajo dirigido a dicha Comisión titulado: Contribución que ofrece el doctor Rodolfo Reyes a la información pública que sobre el proyecto de ley del Tribunal de Garantías Constitucionales ha abierto la Comisión permanente de Justicia del Congreso Nacional 57; adjuntó a este documento su estudio Ante el momento constituyente español —mismo estudio que en su oportunidad presentó a la Comisión Jurídica que formó el Anteproyecto de la Constitución republicana—. El objetivo de esta contribución consistió nuevamente en difundir las ventajas que ofrecía el amparo mexicano. El debate parlamentario de la Constitución republicana en materia de amparo se caracterizó por la escasa participación e interés por parte de los legisladores. Caso distinto fue el que se produjo un año y medio después con motivo de la creación de la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales. Y es precisamente en este debate donde se puede apreciar con mayor claridad el influjo de Reyes y del amparo mexica‑ no quedando reflejado en el texto definitivo de la Ley. Ossorio y Gallardo, en la sesión de las Cortes de 26 de mayo de 1933, expresamente hacía referencia al trabajo presentado por Reyes: «La Comisión ha recibido en la información pública, que creo que no ha sido muy abundante, alguna indicación que en términos de grati‑ tud conviene destacar: me refiero al “memorándum” del ilustre jurisconsulto y político mexicano Rodolfo Reyes, que en esta materia de garantías constitucionales, y singularmente en lo tocante al derecho de amparo, tiene una brillante ejecutoria muy conocida por todos los españoles. Allí ya se advierten, y en otros lados también, los peligros de concebir este recurso como un choque político, y un choque políti‑ co será inevitablemente en cuanto puedan utilizarlo todas las personas que dice el artículo correspondiente de la Constitución» 58. 57 58 El texto íntegro puede consultarse en Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, op. cit., pp. 83 y ss. Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes. 26 de mayo de 1933, núm. 345. p. 7. 137 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL Más adelante señala el propio Ossorio: «Por eso me parece que sería más atinado encajar el recurso apoyándolo en el artículo 100 de la Constitución y orientándolo, como proponía ayer el señor Sánchez Román, hacia el sistema americano, que realmente es en Méjico donde ha quedado más perfeccionado y enclavado; es decir, limitando el re‑ curso a una reclamación del particular en un pleito, que pide al juez la inaplicación de una ley por ser contraria a la Constitución...» 59. En esa misma sesión, Jiménez de Asúa también hace referencia a dicho trabajo: «Ya se ha citado aquí (últimamente lo recordaba D. Án‑ gel Ossorio) el libro meritísimo de D. Rodolfo Reyes, a propósito del recurso de amparo en Méjico» 60. Por su parte, Fernández Castillejo subrayó la influencia mexicana: «Se observa en este proyecto de ley, señores diputados y señores de la Comisión, una técnica defectuosa, técnica defectuosa que tenía que ser porque esta ley acumula graves y hasta diferentes esferas de acción y competencia, porque está inspira‑ da en organismos tan dispares como el Tribunal de Conflictos francés, el Tribunal de Estado alemán y el Tribunal Constitucional austriaco, y también, en una parte, en el Tribunal de Amparo de la Constitución mejicana» 61. Salazar Alonso posteriormente, en sesión de 31 de mayo, también enfatizó sobre aquel trabajo: “Recuerdo que el verano pasado, cuan‑ do la Comisión de Justicia se subdividió en ponencias y abrió una información pública para estudiar el proyecto de ley de Tribunal de Garantías Constitucionales, llegó a su poder un trabajo meritísimo de D. Rodolfo Reyes, en el que se planteaba ese mismo problema y se nos advertía de todos los peligros que ha advertido el Sr. Ossorio y Gallar‑ do. Cuantos estábamos presentes en aquella reunión convinimos en que aquel trabajo, repito que meritísimo, acaso debió tenerse en cuenta cuando la Constitución se elaboraba...» 62. 59 Ídem, p. 8. Ídem, p. 11. 61 Ídem, p. 4. 62 Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes, 31 de mayo de 1933, núm. 347, p. 16. 60 138 Eduardo Ferrer Mac‑Gregor En sesión de 6 de junio y en esta misma línea de influencia del am‑ paro mexicano, Horn también expresó: «Esto no es ninguna novedad. Ha ocurrido, según tengo entendido, en Méjico, pues en el artículo 8 de la ley referente a las garantías o al amparo, se decía también que no podían ser objeto de amparo las decisiones judiciales y, sin em‑ bargo, el primer recurso de amparo que se interpuso fue contra una decisión judicial, prosperando sencillamente porque la restricción del artículo 8 de aquella ley era inconstitucional [sic]» 63. Y más adelante en otra intervención del propio Horn se refirió ampliamente a la parte del trabajo de Reyes relativa a la capacidad de las personas jurídicas para promover amparo 64. En esa misma sesión categóricamente Elola señaló: «Esto no es un capricho mío, ni una simple improvisación; que esto está incluso en el recurso de amparo de Méjico, de donde hemos querido traer el nombre y la substancia. Allí se da el recurso contra las resoluciones definitivas de los Tribunales cuando hay, en una palabra, sentencia firme...» 65. En el texto aprobado de la Ley, puede apreciarse la influencia del amparo mexicano. Además de utilizar la terminología «amparo de garantías constitucionales», se adopta en el artículo 47 la expre‑ sión «persona que se considere agraviada» 66. Asimismo, el artículo 52 de dicha Ley y 82 de su Reglamento previeron un incidente de suspensión similar al previsto en el ordenamiento mexicano 67; 63 Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes, 6 de junio de 1933, núm. 350, p. 8. Ídem, p. 13. 65 Ídem, p. 13. 66 Confróntese con el artículo 5, inciso I, de la Ley de Amparo que establece como una de las partes al «agraviado o agraviados». 67 El artículo 52 de la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales establecía: «En cualquier momento del procedimiento podrá pedirse la suspensión de la medida impugnada como agravio que la Sala podrá acordar dictando a la vez providencia con respecto a la persona del agraviado para que no sea eludida la acción de la justicia». Asimismo, el artículo 82 del Reglamento de dicho tribunal dice: «El incidente de suspensión de la medida objeto de recurso se tramitará a petición del interesado en escrito fundado. La Sección reclamará de la autoridad inculpada los antecedentes que estime necesarios e informe de la misma sobre el extremo incidental, todo en el plazo de diez días, y resolverá lo que estime procedente, tomando las medidas necesarias para que la persona del agraviado no se sustraiga a la acción de la justicia». Confróntense estos preceptos con los correspondientes de la Ley de Amparo mexicana (artículos 122‑144) sobre la suspensión del acto reclamado. 64 139 RODOLFO REYES Y EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL suspensión difundida por Reyes en reiteradas ocasiones 68 y que él mismo consideró «a todas luces tomada de la legislación mejicana». De esta forma el constitucionalista Rodolfo Reyes difundió el juicio de amparo mexicano en España, mediante conferencias, publicaciones, comentarios verbales y trabajos presentados direc‑ tamente a las Cortes Constituyentes. Enseñanzas que quedaron cristalizadas en el recurso de amparo de garantías individuales introducido en la Constitución republicana de 1931 y en la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales de 1933: antecedente inmediato del recurso de amparo previsto en el artículo 53.2 de la Constitución española de 1978. Por todo lo expuesto, coincidimos de manera conclusiva con el constitucionalista español De Esteban: «Sin garantías no hay derechos, y así lo supieron ver los consti‑ tuyentes españoles de 1931, al implantar una institución que, aún reconociendo sus posibles precedentes autóctonos, procedía curio‑ samente del Derecho Constitucional de un país, tan estrechamente vinculado al nuestro, como es México» 69. • Índice General § Índice ARS 22 68 69 Véanse, por ejemplo, la conferencia que impartió el 8 de febrero de 1916 sobre El juicio de am‑ paro de garantías en el Derecho Constitucional mexicano, publicada en Madrid ese mismo año, op. cit, p. 31; así como su trabajo de noviembre de 1931: El amparo mejicano en el Proyecto de Constitución. Este documento puede consultarse en su obra La defensa constitucional, op. cit., pp. 58-61. También se refiere específicamente a la Suspensión del acto reclamado en pp. 287 a 291 de esta misma obra; así como en Ante el momento constituyente español, op. cit., pp. 70‑731). «Prólogo» a la obra de José Luis García Ruiz, El recurso de amparo en el derecho español, op. cit., p. 10. 140 • Índice General § Índice ARS 22 LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE SUS SOCIOS Walter Frisch Philipp Sumario: I. Las nulidades en el sentido de este estudio. II. Las nulidades en el acto constitutivo de la sociedad anónima; 1.) En la constitución simultánea; 2.) En la constitución sucesiva; 3.) En el antecontrato y en la sociedad de prefundación. III. Las nulidades en las resoluciones de las asambleas de los accionistas; 1.) Respecto a la pluralidad de las vías de anulación; 2.) Respecto a la legitimación de las partes; 3.) Respecto al plazo para la impugnación. IV. Observaciones críticas a la situación legal actual; 1.)Respecto a la pluralidad de las vías de anulación y plazo de impugnación judicial; 2.) Inclusión de las resoluciones de asambleas especiales en cuanto a su anulabilidad; 3.) Modificación del art. 201, LSM; 4.) Respecto a la legitimación de las partes en el proceso de anulación; 5.) Confirmación y repetición de resoluciones nulas; 6.) Efectos de la sentencia judicial que se pronuncie en el proceso de anulación. I. LAS NULIDADES EN EL SENTIDO DE ESTE ESTUDIO Las disposiciones sobre la nulidad y la inexistencia (arts. 2224 y siguientes Cod. Civ. D.F., que en el ámbito mercantil es la única fuente supletoria civil en toda la República, según el art. 2, Cód. Com.), son aplicables a cualquier acto jurídico del Derecho Privado, no solamente a los contratos, no obstante que los arts. 2224 y siguientes, Cód. Civ. D.F., en su título sexto no solamente hablan de «acto» o «acto jurídi‑ co», por una parte, sino se refieren también, por la otra, al concepto menos amplio y más específico de «contrato» o «contratantes» (arts. 2233 y 2241). Esta extensión a cualquier acto del Derecho Privado se determina expresamente en el art. 1859, Cód. Civ. D.F. A parte de esta fuente civil, tenemos en los arts. 201 y siguientes, 2, segundo párrafo y 3 LSM, normas primarias relativas a dicho tema de nulidad. 141 LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE SUS SOCIOS Por lo que se refiere a las nulidades en el sentido de este estudio, ellas suceden en la esfera corporativa, debido a que afectan a actos efectuados en esta esfera, en la cual los actuantes operen en su carácter específico de accionistas, y no en su general de sujeto jurídico. Así, llegamos al campo especial del Derecho Societario y nos apartamos de aquel del Derecho Contractual. Naturalmente, tam‑ bién las sociedades son productos de contratos, pero ellas además, tienen propia personalidad jurídica, entran con ésta en el tráfico jurídico, son portadores de derechos y obligaciones contratados en el mismo, en lo cual, confíen los otros participantes de dicho tráfico quienes tomen contacto jurídico con tales sociedades por medio de la celebración de negocios jurídicos, razón por la cual, estos participantes merecen protección en su dicha confianza en la validez de resoluciones de asambleas de accionistas, p. e., el nombramiento de un administrador único (art. 10, LSM) con quien haya contratado un tercero de buena fe, o las personas quienes hayan confiado en la válida constitución de una sociedad anónima y hayan actuado como parte contractual de dicha sociedad.Por úl‑ timo, pensamos en el ejemplo de la nulidad de una resolución de la asamblea extraordinaria sobre una modificación del objeto social con base en la cual, se hubieren efectuado negocios de la sociedad sobre su nuevo objeto nulo, con el resultado de nulidad de tales actos ultra vires (arts. 10, LSM, 26 y sigtes., 2225 y sigtes. Cód. Civ., D.F.). En lo general, distingo entre los efectos jurídicos pertenecien‑ tes a la esfera interna, especialmente la corporativa de la socie‑ dad, su constitución y las resoluciones de las asambleas de sus socios, y los otros que tengan su origen en la esfera externa, p. e., las contrataciones de la misma sociedad con terceros, es decir la actuación de la sociedad en el tráfico jurídico, observando la separación entre estas dos esferas. Pero hay pocas excepciones de esta separación, entre las cuales, la falta del derecho de represen‑ tación del órgano, es el caso más práctico, como nos muestran los ejemplos anteriores. 142 Walter Frisch Philipp En el ámbito del Derecho Civil, lo establecido en los arts. 1801 y 1802, Cód. Civ., D.F., nos dará el camino de anulación necesaria. Sin embargo, si haya participado en tal actuación nula una sociedad anónima, dentro del marco de anulación, deberán aplicarse normas legales corporativas, para juzgar sobre el defecto, cuyo origen se en‑ cuentra en la esfera corporativa de la sociedad, razón por la cual se re‑ quieren las medidas y consideraciones corporativas, que son el objeto de este estudio. II. LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 1) En la Constitución Simultánea Las causales de nulidad pueden suceder en la esfera personal de los fundadores, como su incapacidad de ejercicio, p. e., la falta de mayoría de edad, sus vicios de voluntad, o partes defectuosas del contenido del contrato social sea por su carácter incompleto, p. e., falta de cláusu‑ la sobre el capital social, o inadmisibilidad de contenido de normas estatutarias, p. e., el pacto de intereses excesivos en favor de los ac‑ cionistas, como violaciones de las normas legales imperativas por dis‑ posiciones estatutarias nulas. La última posibilidad tiene importancia práctica con motivo del carácter imperativo de estas normas legales, en cuya existencia se manifiesta un progreso metodológico decisivo de nuestra Ley actual en comparación con sus precursoras. Entre la anulación, como sanción de nulidad, en el interés de la pureza de integración de las sociedades anónimas, por una parte, y el otro de la seguridad jurídica en el tráfico jurídico, en favor de los contratantes de la sociedad, pensamos en las siguientes soluciones que tienden a obtener el equilibrio lo más posible entre estos intereses: 1) Si la sociedad no registrada no se «haya exteriorizado frente a terceros» procede su anulación retroactiva, es decir con efectos retrotraídos a su constitución (ex tunc). La anulación podrá hacer‑ se valer por cualquier accionista, sea fundador o no. 143 LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE SUS SOCIOS 2) Si la sociedad no registrada sí se exterioriza en el sentido ante‑ rior, la anulación ya no podrá exigirse con efectos ex tunc, sino ex nunc, es decir no retroactivos sino a partir de la entrega judicial de la demanda de anulación. En el caso de anulación judicial se efectuará la liquidación según los arts. 234 y sigs., LSM. 3) Si la sociedad ya se registró, no procede anulación alguna sal‑ vo los casos previstos en el art. 3, LSM (art. 2, segundo párrafo, LSM). La prohibición de anulación establecida en el art. 2, LSM, incluye solamente defectos relacionables con el contrato social, pero no con el Registro de Comercio, p. e. una inscripción Regis‑ tral de oficio, y no a petición de una persona legitimada, casos en los cuales es aplicable «la rectificación de los asientos» (art. 42, del Reglamento del Registro Público de Comercio). 4) Si la escritura constitutiva padece de un defecto de forma, se hizo en escritura privada, y no pública, en contravención del art. 5, LSM, pero en su contenido, cumple con los requisitos de las fraccs. I a VII del art. 6, LSM, cualquier socio podrá demandar el otorgamiento de escritura pública (art. 7, LSM, como norma específica que coincide con la actio pro forma general, según los arts. 1833, 2232 Cod. Civ. D.F.). Esto es aplicable en las situacio‑ nes según los incisos 1) y 2). La concurrencia entre el ejercicio de las acciones pro forma y de anulación se decide con base en la prevención temporal entre la entrega judicial de una de estas dos demandas. 5) En los casos de una nulidad parcial que afecte solamente una o varias cláusulas de los estatutos se anularán solamente éstas en los términos del art. 2238 Cód. Civ. D.F. La inscripción Registral de una sociedad no impide tal anulación parcial, debido a que lo dis‑ puesto en el segundo párrafo del art. 2, LSM, prohíbe únicamente la anulación de toda la sociedad, y no la de partes de la misma, p. e., el pacto de intereses inadmisibles en favor de accionistas. 6) La expresión de que «las sociedades que ejecuten habitualmente actos ilícitos serán nulas» (art. 3, LSM), no corresponde a la esencia 144 Walter Frisch Philipp del concepto de nulidad que descanse en una causal de nulidad que ya hubiere existido en el momento de la constitución de la sociedad, requisito éste que sí puede presentarse en el otro caso de nulidad prevista en el mismo artículo, consistente en la tenencia de un «objeto ilícito». La sanción respecto a la ejecución men‑ cionada no consiste, según una vista conceptualmente correcta, en una anulación, sino en una disolución y liquidación forzosas, como se confirma correctamente en el texto del segundo párrafo del art. 3, LSM. 7) La falta de permiso para la constitución de sociedades (arts. 15, de la Ley sobre la Inversión Extranjera y 13, del Reglamento) causa la nulidad de la sociedad. 2) En la Constitución Sucesiva Nulidades que afecten suscripciones de acciones y resoluciones de la asamblea general constitutiva (arts. 93 y 99 y sigs., LSM), causan la nulidad de la sociedad en constitución en los términos expuestos en el subcapítulo anterior. 3.) En el Antecontrato y en la Sociedad de Prefundación El antecontrato es el instrumento para «asumirse contractualmen‑ te la obligación de celebrar un contrato futuro» (art. 2243 Cód. Civ. D.F.), consistente en el contrato social. La sociedad de prefundación tiene además por objeto, la realización de los actos preparativos para la constitución de una sociedad. El primer instrumento se aplica en lo casos en los cuales, se re‑ quiera solamente la determinación de la obligación de constituir la sociedad, en tanto que por medio del segundo, se establezcan los actos preparativos mencionados. 145 LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE SUS SOCIOS Esta sociedad de prefundación tiene su lugar de aplicación en los casos de necesidad de tales actos preparativos, p. e., la adquisición de opciones para la adquisición de inmuebles por la sociedad que se constituirá por medio de contrato social. La consecuencia de una nulidad que afecte un antecontrato consiste en la falta de una obligación de celebrar el contrato social. Si a pesar de esto tal celebración se efectúa, el contrato social está expuesta a efectos negativos del antecontrato en los términos del art. 1813 Cód. Civ. D.F., y se aplicará en su caso, al respecto lo expuesto en el sub‑ capítulo 1). En cuanto a una nulidad de una sociedad de prefundación, a este defecto se aplicará lo expuesto en el subcapítulo 1), dado que aquí se trata una sociedad y se plantean así temas corporativos. Si se llega a una anulación del contrato de prefundación tal anulación causa efectos negativos a la validez del contrato social en los términos del art. 1813, Cód. Civ. D.F. y se aplicará, en su caso, al respecto lo expuesto en el subcapítulo 1). III LAS NULIDADES EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE LOS ACCIONISTAS 1) Respecto a la Pluralidad de las Vías de Anulación En el campo del Derecho Privado, no corporativo, nos conforma‑ mos e identificamos con el criterio, que causales de nulidad no so‑ lamente pueden hacerse valer en forma de acción, sino también de excepción, p. e., el demandado opone la excepción de nulidad del con‑ trato, base de la acción causada por falta de apoderamiento válido de uno de los contratantes (art. 1802, Cód. Civ. D.F.). En este sentido resolvió también la Suprema Corte (recopilación Mayo, Tesis Núms. 1630 y 1652). En casos de este tipo se trata de litigios solamente entre dos particulares, y el apoderamiento referido se limita en su radio de acción práctica a contrataciones limitadas en su número y especie. 146 Walter Frisch Philipp Otra cosa sucede con el nombramiento de órganos de administra‑ ción y representación por sociedades anónimas resuelto por su asam‑ blea general de los accionistas. Aquí estos órganos son el cerebro y el medio de expresión de una persona moral y tienen así una extensión universal y función exclusiva en el desempeño de su cargo, razón por la cual su nombramiento surte efectos continuos y múltiples de aplica‑ ción, y se justifica la confianza del tráfico jurídico en la validez de su nombramiento, cuyo registro «produce su efecto legal» (art. 29, Cód. Com.), que durante el tiempo de su inscripción tenga el nombrado la facultad de representación válida afectable solamente por medio de una resolución anulatoria judicial. A esta luz del nombramiento corporativo se justifica que su anula‑ ción judicial se concentre en un solo carril procesal, para corresponder a la meta de la seguridad jurídica necesaria en cuanto a la existencia del contenido de resoluciones de asambleas generales de accionistas, p. e., también referentes al objeto social, cuya contravención se san‑ ciona con ultra vires. Sin embargo, nuestra situación en la práctica judicial no coincide con este postulado sostenible de lege ferenda y además existente como principio generalmente respetado en otros países. Para la descripción de la situación legal actual reproducimos aquí y en el inciso siguiente unas líneas de nuestro libro sobre la «Sociedad Anónima Mexicana». «Duplicidad de vías de impugnación» Debido a que la vía de impugnación establecida en los arts. 201205, LGSM, no tiene según su texto carácter exclusivo, se considera que la impugnación podrá efectuarse en la vía civil prevista según los arts. 2225 y ss. del Código Civil para el Distrito Federal para la anula‑ ción de contrato u otros actos jurídicos, y con base en los arts. 201-205, LGSM. La Suprema Corte sostiene en su Resolución AD 4891/1959 del 7 de julio de 1961, que impugnaciones realizadas con fundamentos en los arts. 201-205, LGSM, únicamente podrán apoyarse en nulidades 147 LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE SUS SOCIOS de fondo o de contenido de la resolución respectiva, en tanto que anu‑ laciones que se pidieron con motivo de defectos de forma (por ejem‑ plo, falta de quorum), requieren, según el mismo criterio, la vía civil o general de anulación. No vemos fundamento suficiente para esta diferenciación, máxime que en el art. 201, LGSM, especialmente en su frac. III, no se distingue entre nulidades de fondo y de forma, de modo que la vía de impugnación prevista en los arts. 201-205, LGSM, parece aplicable para cualquier impugnación. La duplicidad de las vías de impugnación resulta también de las resoluciones judiciales citadas por Eduardo Pallares. La Suprema Corte distingue en su Resolución del 25 de abril de 1957, AD 5359/1956, Tercera Sala, Boletín 1957, p. 270, Mayo Edi‑ ciones, Civil, Tesis 482, entre las acciones de anulación basadas en defectos de convocatoria (arts. 186-188, LGSM), por una parte, y las otras fundadas en el art. 201, LGSM, por la otra, últimas éstas que tienen por objeto causales de nulidad sucedidas en la asamblea corres‑ pondiente misma, sea como defecto de forma (por ejemplo, irregula‑ ridades de quorum o de mayoría), o como aquél del contenido de la resolución incompatible con una disposición legal o estatutaria de tipo sustantivo. Únicamente en relación con las segundas acciones se requiere el cumplimiento con el plazo de 15 días dispuesto en el art. 201, LGSM, y con el depósito de acciones (art. 205, LGSM). Solamente en los casos de demandas según el art. 201, LGSM, es posible la suspensión según los arts. 202 y 205, LGSM, pero no en vías de demandas civiles o de excepción civil, como resulta de lo si‑ guiente: «Sociedades mercantiles, acción de oposición a resoluciones de las asambleas de las. Únicamente cuando se ejercita la acción de oposición a las re‑ soluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas a que se refiere el art. 201 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, puede orde‑ narse judicialmente la suspensión de la ejecución de las mismas, en términos del art. 202 de la citada ley, siempre y cuando los actores otorguen fianza bastante para responder de los daños y perjuicios que pudieran causarse a la 148 Walter Frisch Philipp sociedad por la inejecución de dichas resoluciones, en caso de resultar infun‑ dada la oposición. Semanario Judicial de la Federación. Octava Época. Tribunal Colegiado de Circuito, vol. II, p. 552. Segunda Parte-2. Folio 82203. Quinto Tribunal Cole‑ giado en Materia Civil del primer Circuito. AR 880/88. Línea México TacubaHuixquilucan y Anexas, S.A. de C.V. 24 de noviembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Manuel Islas Domínguez. Secretario: Mario Pedro‑ za Carbajal». Por último, la inexistencia de resoluciones se reconocerá por la au‑ toridad judicial sin declararla de forma constitutiva cuando la prime‑ ra perjudique los derechos de cualquiera de los litigantes (BURGOS PÉREZ). 2) Respecto a la Legitimación de las Partes «La legitimación pasiva» El sujeto pasivo en la vía del art. 201, LGSM, y en aquella de la nulidad prevista en el Código Civil para el Distrito Federal, es, según opinión propia, la sociedad anónima. La Suprema Corte, sin embargo, distingue si se trata de un defecto de forma, por ejemplo: que la asam‑ blea no se haya constituido válidamente, o que no haya efectuado la resolución por medio de una mayoría necesaria, por una parte, o de un defecto de fondo relativo al contenido de la resolución, por la otra. En el primer caso, según la Suprema Corte, la legitimación pasiva corresponde a los «accionistas que tienen interés en que se considere legalmente reunida la asamblea y que sus acuerdos obligan a la empre‑ sa», mientras que en el segundo caso la sociedad anónima respectiva posee la legitimación pasiva. No existe fundamento adecuado para tal diferenciación, pues la sociedad anónima tendrá siempre legitimación pasiva como demandada. »Otra cosa sucede si se trata de la impugnación de una votación in‑ dividual fundada en vicios de voluntad que hayan afectado al votante, por ejemplo, un error. Tal demanda deberá ser entablada por el votante contra los accionistas que hayan votado en la asamblea respectiva y que tiendan a la subsistencia de la resolución. Sin embargo, si se funda 149 LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE SUS SOCIOS una demanda en causales de este tipo y se pretende la anulación de la resolución debido a que la mayoría de los accionistas votantes fue afectada por un vicio de voluntad como causal de nulidad en el sentido mencionado, la demanda deberá ser entablada contra la sociedad anó‑ nima y los accionistas mencionados como codemandados». «Legitimación activa» La legitimación activa para hacer valer la nulidad en la vía civil se rige según tales normas, de modo que los accionistas tienen, de forma individual, dicha legitimación. En los casos de nulidad absoluta, ten‑ drá la legitimación «todo interesado» (art. 2226, Cód. Civ. D.F.), ya sea accionista, órgano de la sociedad anónima o tercero. MANTILLA MOLINA, incluye correctamente a acreedores de la sociedad en este grupo de «terceros». Como ejemplo referido a un «tercero» se puede mencionar un candidato que no haya sido elegido como administrador a causa de elección absolutamente nula efectuada en favor de otro candidato. En los casos de vicios de voluntad que afecten a los votos emitidos, por ejemplo, por error, la anulación de tales votaciones, no de las resolu‑ ciones causadas por estas votaciones, se pedirá por lo titulares de los vo‑ tos afectados (art. 2230, Cód. Civ. D.F.). Sin embargo, si el volumen de estos votos causa la falta de mayoría de votos válidos, se abre el camino para la impugnación de la resolución misma. Respecto a la legitimación activa para tal impugnación, se aplicará lo expuesto en este Apartado, tomando en consideración que en este último caso la demanda se apoya en la falta de mayoría, razón por la cual, podrán actuar en este aspecto como demandantes no solamente los titulares mencionados de los votos afectados, sino también otros accionistas como codemandantes. Para tal objeto, y con el fin de cumplir con el plazo previsto para el entablamien‑ to de demandas de anulación de resoluciones de asambleas de accionis‑ tas, podrán reunirse en la misma demanda las pretensiones de anulación de los votos y de la resolución correspondiente. Es admisible que, por ejemplo, una parte de los votos viciados padezca de error y la otra de violencia; lo importante es que sólo el total de los votos defectuosos imposibilite la obtención de una mayoría de votos válidos. 150 Walter Frisch Philipp Para la legitimación de los accionistas, el interés jurídico es sufi‑ ciente sin que sea necesario que la demanda sea conveniente para los intereses económicos del demandante o los de la sociedad anónima. La antijudicidad en sí, nos parece suficiente, incluso en los casos en que la declaración de una nulidad conduzca a una situación económi‑ camente inconveniente para la sociedad anónima o del demandante. Los órganos de la sociedad anónima, sin embargo, solamente tienen legitimación para impugnar si el interés económico de la sociedad lo requiere. Bajo el último supuesto tienen una obligación de hacer la impugnación. Por lo que se refiere a demandas en vía del art. 201, LGSM, se re‑ quiere para la legitimación de la parte demandante una titularidad de por lo menos 33% del capital social. Los accionistas de voto limitado están legitimados (art. 113, LGSM). El «treinta y tres por ciento del capital social», fijado en la parte inicial del art. 201, LGSM, se com‑ putará tomando en cuenta, efectivamente, todo el capital suscrito, in‑ clusive las acciones con derecho de voto limitado, pero con exclusión de las llamadas acciones de goce, que en realidad no son acciones por no ser partes integrantes del capital social. No deben incluirse en esta base de cómputo las acciones cuyos titulares hayan sido excluidos del derecho de voto en cuanto a la resolución respectiva (BURGOS PÉ‑ REZ). Resulta de la fracc. II. del art. 201, LGSM, que los accionistas presentes en la asamblea y quienes se hubieren abstenido del derecho de voto estarán excluidos del ejercicio de la acción prevista en el mis‑ mo artículo; sin embargo, un voto emitido en la asamblea en favor de una resolución si después de impugnada este voto con base en un vicio de voluntad, por ejemplo, error, no puede ser considerado como «voto en pro» que conduzca a la exclusión de la legitimación activa según el art. 201, párrafo inicial y fracc. II, LGSM. Las exclusiones del derecho de voto según los arts. 196, 197, LSM, no conducen a una exclusión de la legitimación activa para pedir la de‑ claración judicial de nulidad de una resolución de la asamblea general de accionistas. Una ausencia del accionista de la asamblea respectiva, no se opone a su legitimación comentada. 151 LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE SUS SOCIOS Los titulares de acciones de goce no están legitimados en los térmi‑ nos de los arts. 201, y ss. LSM, para pedir anulaciones, dado que ellos no tienen acciones verdaderas, sino certificados de goce y, además, no se incluye dicha legitimación en los derechos de los titulares mencio‑ nados, en los arts. 136, 137, LSM. Los accionistas con derecho de voto limitado están legitimados para impugnaciones según los arts. 201 y sigs., LSM, y en la vía civil (art. 113, LSM)». La crítica de la situación legal actual descrita en este inciso for‑ ma parte del siguiente subcapítulo. Sin embargo, dicha crítica re‑ quiere esencialmente que con anterioridad se describa la situación legal actual que siempre debe ser analizada con anterioridad a su crítica. 3) Respecto al Plazo para la Impugnación También aquí describimos la situación legal existente, por medio de una reproducción de una parte de nuestro libro antes mencionado. «El plazo previsto en la fracc. I, del art. 201, LSM, vale sola‑ mente para la vía de impugnación según el mismo artículo, mien‑ tras que en la vía civil, no existen plazos en los casos de nulidad ab‑ soluta (art. 2226, Cód. Civ. D.F.). En los casos de nulidad relativa se aplicarán los plazos legales. El lapso de 15 días establecido en la fracc. I, del art. 201, LSM, se refiere a vías naturales y tiene, se‑ gún nuestra opinión, carácter de plazo de preclusión, que no podrá interrumpirse ni suspenderse con excepción de los casos de fuerza mayor. Además, se estudiará de oficio por la autoridad judicial el cumplimiento con este plazo, al cual no se aplicará lo dispuesto en el art. 1180, Cód. Civ. D.F. Se sostiene en la resolución citada por EDUARDO PALLARES, la no aplicación del plazo fijado en la fracc. I, del art. 201, LSM, en cuanto a demandas de anulación entabladas en la vía civil. 152 Walter Frisch Philipp Respecto a la diferenciación entre los supuestos para el requisito de cumplir con el plazo mencionado, se hace referencia a la resolución de la Suprema Corte mencionada en la parte final del Apartado 48. En la resolución de la Primera Sala del Tribunal Superior del Dis‑ trito Federal, del 10 de noviembre de 1981, Toca 202/77, se sostuvo que el plazo comentado se integre por días hábiles. Lo contrario resulta de la tesis judicial siguiente: «Sociedades anónimas, resoluciones tomadas en las asambleas de las. Cómputo del plazo para intentar la acción de oposición. El plazo a que se refiere la fracc. I, del art. 201, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no debe computarse de acuerdo con lo que dispone el art. 1076, del Código de Comercio. En efecto, el primer precepto se refiere al lapso que se concede a los interesados para el ejercicio de una acción y el segundo a términos judi‑ ciales, respecto al segundo lapso, no puede tomarse como judicial en tanto que éste sólo puede verificarse dentro de un juicio, en el cual se concede a las partes para el ejercicio de un derecho; relación con el primero, se trata de un periodo que se concede para la promoción de una acción, lapso que de ningu‑ na manera puede tomarse como término judicial, ya que no debe serlo desde el momento en que no se ha iniciado ningún juicio. En todo caso, se trata de un término legal concedido para ejercitar un derecho que es el de intentar una acción que ve involucrado el derecho de quien intenta impugnar las resolu‑ ciones tomadas por los socios que celebraron una asamblea de accionistas, y la obligación de los que sesionaron de responder por dichas resoluciones. En esta forma, no tratándose de un término judicial, sino de uno legal que no es‑ tablece la forma de su cómputo, debe estarse a la regla general prevista por los arts. 1176, 1178, 1179 y 1180 del Código Civil, de aplicación supletoria, por no haber disposición ni en la Ley General de Sociedades Mercantiles ni en el Código de Comercio que regule la forma de contar dicho plazo. Semanario Judicial de la Federación. Octava Época. Tribunal Colegiado de Circuito, vol. I. p. 687. Segunda Parte. Folio 84153. Tercer Tribunal Cole‑ giado en Materia Civil del Primer Circuito. AR 418/88. Clementina Peñaloza Santillán y otro. 6 de mayo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel Ernesto Saloma Vera. Secretario: Guillermo Campos Osorio». 153 LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE SUS SOCIOS IV. OBSERVACIONES CRÍTICAS A LA SITUACIÓN LEGAL ACTUAL 1) Respecto a la Pluralidad de las Vías de Anulación y Plazo de Impugnación Judicial Es negativa respecto a la seguridad jurídica dicha pluralidad. La legislación debería establecer una sola vía de impugnación que dentro de un plazo corto, se haría valer en forma de demanda. A este postula‑ do básico no, corresponde la situación legal actual que, según las tesis antes citadas, permite también la vía civil de impugnación, que inclu‑ ye plazos insosteniblemente largos (arts. 2236 y 2237, Cód. Civ. D.F.). Las intenciones judiciales de admitir una parte de estas vías de im‑ pugnación para cierto tipo de nulidades y la otra parte en relación con otro tipo de nulidades, son la consecuencia negativa de la pluralidad de vías procesales referida, y son medios inadecuados para justificarla. La legislación no ofrece fundamento alguno para esta diferenciación. Es conveniente que en el art. 201, LSM, se establezca expresamen‑ te el carácter exclusivo de la impugnación establecida en este artícu‑ lo, para que se obtenga así, un cierre absoluto contra futuros errores aberrantes del pensamiento jurídico correcto, en la interpretación y aplicación de las normas legales correspondientes. La única vía de anulación deberá efectuarse por medio de demanda, excluyendo abso‑ lutamente la excepción que la Suprema Corte, admite para hacer valer nulidades en lo general. 2) Inclusión de las Resoluciones de Asambleas Especiales en cuanto a su Anulabilidad Se debe ampliar el texto del segundo párrafo del art. 195, LSM, para obtener tal inclusión. 154 Walter Frisch Philipp 3) La Modificación del Art. 201, LSM Para que cualquier accionista tenga individualmente el derecho de impugnación, sin que esto afecte a la mayoría de los accionistas que hubiere tomado la resolución objeto de impugnación, existe el asegu‑ ramiento fijado en el art. 202, LSM, en favor de esta mayoría. 4.) Respecto a la Legitimación de las Partes en el Proceso de Anulación Esta legitimación se atribuye no solamente a los accionistas en for‑ ma individual, en la medida en que ellos no hayan votado en favor de la resolución de la asamblea que después fuere objeto de impugnación, sino también a los miembros de los órganos de administración y vigi‑ lancia en forma individual. La legitimación de las últimas personas es importante en favor de la protección de la sociedad y de dichas perso‑ nas, contra resoluciones nulas, con contenido o efectos negativos para la sociedad. Si uno o varios miembros del órgano de administración actúan como partes demandantes del proceso, la autoridad judicial del mismo, nombrará a un representante de la sociedad. Todo lo anterior se incluirá en el texto legal reformado en el cual se determinará también que la demandada sea siempre la sociedad. Con esto se acabará con los criterios infundados de la Suprema Corte, según los cuales, en unos casos de anulación la legitimación pasiva corresponda a la sociedad y en otros, los socios opuestos a los acreedores sean los demandados. Esto es insostenible, dado que la resolución que se impugne, siempre es atribuible a la sociedad. 5) Confirmación y Repetición de Resoluciones Nulas Se debe incluir en la Ley una disposición, según la cual, la asam‑ blea de accionistas tiene la posibilidad de tomar una nueva resolución de contenido igual a aquel de la precedente afectada por nulidad, con el objeto de que se convalide ésta (en el caso de nulidad relativa) o que la nueva entre por esta repetición en el lugar de la precedente absolutamente nula. 155 LAS NULIDADES EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LAS RESOLUCIONES DE LAS ASAMBLEAS DE SUS SOCIOS Por medio de esta posibilidad se evitan especialmente procesos por medio de los cuales se haga una impugnación, p. e., con base en defectos formales, como la falta de quorum. La nueva resolución es oponible a la demanda de anulación con el objeto de que se sobresea el juicio de anulación. Si el demandante de nulidad tiene un interés de que la resolución impugnada conserve su validez por el tiempo entre la primera y la se‑ gunda, p. e., para la subsistencia de sus emolumentos como Consejero de Administración, este actor podrá continuar el proceso de anulación con el objeto de que se haga constar judicialmente dicha subsistencia. Esta posibilidad deberá incluirse en el texto legal reformado. 6) Efectos de la Sentencia Judicial que se Pronuncie en el Pro‑ ceso de Anulación Se modificará el art. 203, LSM, en el sentido de que esta sentencia no solamente surtirá efectos respecto a todos los socios, sino también a todos los titulares de los órganos de administración y de vigilancia. Esto es importante para vincular directa e inmediatamente estos órga‑ nos al contenido de la sentencia. Para evitar escrúpulos relativos a una violación del Derecho de au‑ diencia (art. 14, Constitución Federal) en perjuicio a los accionis‑ tas, se dispondrá la obligación del órgano de administración que se pu‑ blique de inmediato la pendencia del juicio de anulación el Periódico Oficial y en otro periódico de mayor circulación, relacionados con el domicilio de la sociedad. • Índice General § Índice ARS 22 156 • Índice General § Índice ARS 22 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Gerardo Monroy Campero Sumario: I. Persona, naturaleza y sociedad. II. Derecho y sociedad. III. Sociedad y ley. IV. El matrimonio como derecho. ANEXO. I. PERSONA, NATURALEZA Y SOCIEDAD La capacidad de la persona para obrar es asombrosa; procede de las dos potencias que le distinguen de cualquier otro ser: la inteli‑ gencia y la voluntad, en las que se encuentran inherentes, es decir, unidas de manera inseparable, el raciocinio o capacidad de actuar conforme a la razón, y la libertad. La conjunción armónica de estas dos potencias es lo que ha de caracterizar el obrar auténticamente humano o actos humanos . Los actos humanos se distinguen de los actos del hombre en que en los primeros el hombre es dueño , en el sentido más es‑ tricto del término, de hacer u omitir, y por lo tanto responsable Capacidad para ejecutar una cosa o producir un efecto según define este concepto el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992. Conforme al citado diccionario, humano es lo perteneciente al hombre o propio de él, compren‑ diendo en el vocablo hombre a todo el género humano en sus dos especies, masculina y femenina; en ese mismo sentido nos pronunciamos nosotros a lo largo del presente trabajo, por lo que cual‑ quier referencia a lo humano o al hombre se entenderá hecha, por el género, a sus dos especies. De acuerdo con el diccionario antes citado, dueño es aquél que tiene dominio o señorío sobre persona o cosa. En Derecho, entendido éste como el arte de determinar lo suyo de cada uno en el complejo marco de las relaciones jurídicas-interpersonales, ese señorío o dominio, que en el caso de personas sólo puede darse sobre sí mismo y no sobre otro, se da en virtud de un acto de atribución de la cosa a su dueño que denominamos título. El título es pues lo que da origen al derecho, representado por la cosa que, en virtud de aquél, le ha sido atribuida como propia, como suya al titular, y que como tal, le ha de ser respetada, restituida, entregada o mantenida por serle debida, es decir, una deuda. 157 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO —responde de, puesto que ha obrado libremente— de las conse‑ cuencias del mismo, en tanto que en los segundos, los actos en cues‑ tión no son libres sea por falta de conocimiento o de voluntariedad, o por provenir de una potencia no sometida al dominio directo de la voluntad (v. gr. el crecimiento, la circulación sanguínea, etcétera). En todo acto humano, por insignificante que parezca, existe la no‑ ción de fin en su realización entendido éste como la razón por la cual se hace una cosa; es decir, la persona siempre actúa o hace algo en función de lo que espera conseguir con su actuación. Como el obrar sigue al ser, la actuación de la persona tiende necesariamente a la rea‑ lización de su ser, de lo que es. Ese ser es una realidad que le ha sido dada —impuesta— por su naturaleza, pues ninguno de nosotros tuvo la posibilidad de elegir, antes de ser, qué ser ni como ser, de la misma forma que una vez dado éste —el ser— no puede renunciarse a él ni modificarse esencialmente, por más esfuerzos y aparentes logros que en lo accidental se hagan y den, respectivamente. Prueba de ello es que el hombre no pude renunciar a su naturaleza humana para transformarse —cambio en el ser— en un ser distinto, de la misma manera que un animal no puede transformarse en ser ra‑ cional ni por voluntad, pues carece de ella, ni por el simple transcurso del tiempo; bajo la misma premisa, el animal de la especie tigre no puede comportarse como el de la especie paloma ni ésta como el de la especie tiburón pues su obrar, como hemos visto, sigue a su ser y no a la inversa. Así pues, la actuación de la persona está naturalmente —por na‑ turaleza — limitada y orientada hacia aquello para lo cual —recor‑ demos que no hay acto posible que no persiga una finalidad— está capacitada naturalmente. Esta realidad se nos presenta a diario en nuestras vidas; aunque el hombre quiera usar su ojo para oír y el oído para ver, esto no le es posible, pues naturalmente cada uno de Por naturaleza entiende el multicitado diccionario la esencia y propiedad característica de cada ser, es decir, lo que identifica lo que un ser es: hombre, elefante, león, piedra, etcétera, a la que le siguen sus operaciones o posibilidades de actuación correspondientes. 158 Gerardo Monroy Campero estos órganos está facultado para la función que le es propia sin que el hombre pueda cambiarla a su arbitrio. De lo anterior se sigue que si bien la persona puede, como posi‑ bilidad teórica, proponerse fines arbitrarios —aquellos que no le es posible alcanzar por ser contrarios o estar fuera de su naturaleza como por ejemplo el volar por sí mismo o el vivir eternamente—, tales fines no sólo no cambian su naturaleza sino que en realidad le impiden su desarrollo. Es en y desde el conocimiento de sus ser que la persona encuentra sus posibilidades de realización y aportación al ente social. Los fines que la persona puede alcanzar le son naturales por estarle dados por su estructura humana o naturaleza humana que es racional, libre y corpórea; así, es de esperarse que la persona obre racional y libremente dentro del ámbito de su estructura humana; pretender al día de hoy, con el conocimiento adqui‑ rido sobre su dignidad y consecuencias de ésta en el ámbito de lo jurídico y social, la esclavitud, es obrar irracionalmente y por lo tanto en contra de la naturaleza humana; esperar la creación o producción, por voluntad hu‑ mana, de una tercera especie humana es igualmente irracional pues la rea‑ lidad cotidiana nos demuestra, desde hace muchos siglos, la imposibilidad del hombre para producir cualquier cambio esencial en su naturaleza. Así, por más que el hombre lo ha intentado, al día de hoy no le ha sido posible lograr detener el proceso natural de envejecimiento, ni se conoce el caso de aquella persona que, cansada de la responsabilidad que implica el ser racional y libre, haya manifestado su renuncia ex‑ presa a dicha condición y logrado por voluntad propia, a partir de ese momento, desprenderse de su racionalidad para convertirse en un ser irracional cualquiera. Es interesante observar como, aun en el campo de lo accidental —todo aquello que tiene que ver con la corporeidad exterior de la persona—, los cambios se logran a base de actuar en contra de lo que naturalmente es dado o producido, como sucede lo mismo cuando se trata de detener la caída del cabello que cuando se busca alterar cual‑ quier aspecto de su individualidad física. 159 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Así pues, la naturalidad de los fines de la persona humana —aque‑ llos que una vez propuestos pueden ser alcanzados por contar esen‑ cialmente con las capacidades necesarias— radica en su ser y no en la frecuencia, espontaneidad o descaro —conceptos utilizados en oca‑ siones como análogos del de naturalidad— con que la persona, even‑ tualmente, se proponga arbitrariamente fines o cosas que desdicen y contrarían su estructura esencial. La realidad nos confirma cotidianamente que la naturaleza huma‑ na le ha sido dada a la persona humana, bajo cualquiera de sus dos especies no inventadas ni diseñadas por el hombre de hombre y mu‑ jer, pues no se le preguntó su opinión antes de darle el ser respecto de cómo ser, y que ésta es naturalmente invariable en su especie a lo largo de su vida, por lo que cualquier alteración es un dato cultural provocado. El origen de la sociedad está, como nos dice el maestro Isaac Guz‑ mán Valdivia, en las deficiencias y excelencias de la persona humana, es decir, en el hecho perfectamente comprobable por cada uno de no‑ sotros día con día de que requerimos unos de otros para la satisfac‑ ción, en todos los órdenes que nos son propios —material, intelectual moral y social—, de nuestras necesidades, puesto que, si bien todos lo hombres son excelsos en la posesión de inteligencia, voluntad, y libertad, en ocasiones, y en algunos aspectos, en tanto que unos son deficientes, otros son abundantes, y a la inversa. Sin embargo, las relaciones interpersonales denominadas convi‑ vencia tienen también un signo contrario que no favorece el desarro‑ llo y perfeccionamiento de la persona humana; de ahí el que no toda convivencia es sociedad. En el convivir, esto es, en las relaciones in‑ terpersonales, coexisten dos grandes corrientes de signos contrarios: una de signo positivo formada por aquellas relaciones creadas por los actos humanos, es decir, por actos que favorecen, apoyan y realizan 5 El multicitado diccionario se refiere a lo cultural como a aquello perteneciente o relativo a la cultura, entendiendo por ésta, entre otras cosas, el conjunto de modos de vida y costumbres. Es a este último sentido al que nos referimos en este texto. 160 Gerardo Monroy Campero el bien, es decir, el perfeccionamiento de los demás, y otra de signo negativo formada por conductas contrarias al desarrollo y perfeccio‑ namiento de sus integrantes. Sólo es auténtica convivencia la social, no la antisocial. La sociedad es, conviene recordarlo, un ser accidental formado de relaciones con sentido de desarrollo y perfeccionamiento de todos y cada uno de sus integrantes en su ser específico, es decir, un ser en función de y para el mejoramiento del hombre. Así, en el ámbito ma‑ terial, la convivencia es tal, es decir, social, cuando el hombre trans‑ forma su medio físico-geográfico para procurar mejores medios para asegurar la subsistencia y vida digna, y antisocial cuando impide la consecución de tales objetivos, cuando impide la superación del ham‑ bre, la miseria, la insalubridad. II. DERECHO Y SOCIEDAD En el ámbito intelectual, la convivencia es tal cuando organiza ins‑ tituciones capaces de proveer los medios necesarios para el conoci‑ miento de la realidad del hombre, y para, partiendo de ella, promover y garantizar el desarrollo de la persona en todos sus ámbitos. El medio por excelencia para lograr lo anterior es el Derecho, y su instrumento más eficaz el sistema jurídico de una sociedad. El Derecho es pues, como toda institución o dato cultural, elabo‑ rado por la razón a posteriori, es decir, partiendo de la experiencia. Esto significa que no es una idea pura a priori sin contenido o sin otro contenido que el de la pura razón; su existencia parte de la ex‑ periencia particular, esto es, del conocimiento de la realidad central que constituye su objeto de estudio y que es, ni duda cabe, el hombre, pues para qué es el derecho y el sistema jurídico sino para darlo a su titular y regular su conducta, respectivamente, conforme a lo que es conveniente para él. De esta realidad preexistente que es la persona humana, realidad dada conforme lo hemos visto, la ciencia y arte del derecho, por abstracción, 161 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO desprende lo que le es propio, suyo, pues le ha sido dado por naturaleza, para procurar su vigencia histórica a través del sistema jurídico. Como se ve, el tema del derecho no es otro que el de la expresión, en el campo de lo jurídico, de la condición de persona del hombre. El arte del derecho está en saber hacer lo que desde el inicio de la huma‑ nidad constituye una necesidad de la convivencia entre los hombres, una necesidad de la práctica diaria: el saber dar a cada hombre lo suyo, es decir, en poder determinar, en el complejo mundo de las relaciones interpersonales en las que se ponen en juego una serie de bienes, y para dárselo, lo que corresponde a cada uno. A eso que corresponde a cada uno en una determinada relación se le denomina ius o derecho. Es un hecho evidente el que cada uno tiene una esfera de cosas o bienes que le corresponden y cuya efectiva posesión y disfrute de‑ penden en parte de los demás sea porque pueden quitárselas o impedir ese uso y disfrute, o porque estén en manos de otros; las cosas no siempre están, al menos en ciertos momentos o bajo ciertos aspectos, en manos de aquél a quien pertenecen, pero las cosas deben pasar a su dueño, deben pasar al dominio de aquél a quien le han sido atribuidas. Esta deuda que se genera en los demás de entregar las cosas a su titular es el efecto primario de que las cosas sean de alguien, es decir, sean suyas. Si no hubiera esta necesidad, sería signo evidente de que nadie po‑ dría hablar de lo suyo. El saber lo que corresponde a otro para dárselo es un conocimiento práctico, es decir, requiere de un ejercicio de razón que tiene como finalidad —recordemos que no hay acto humano que no obedezca a o pretenda un fin— el dar aquello a su titular, que con‑ siste en saber qué hay que dar, a quién hay que darlo, cuándo hay que darlo, cómo hay que darlo y dónde hay que darlo. El término bienes se emplea aquí en un sentido amplio, de forma tal que abarca tanto cosas corporales como incorporales, como por ejemplo la buena fama, una actividad humana como el trabajo o cosas en sentido estricto. 162 Gerardo Monroy Campero Como se ve, la determinación o identificación de lo suyo obedece en primer término al hecho de que las cosas están repartidas; no todo es de todos. Hay cosas —bienes— que me han sido atribuidas a mi y no a otro, por lo tanto son mías, y viceversa; aparece lo mío, lo tuyo, lo suyo. El acto o medio por el cual algo me ha sido atribuido lo denominamos título; en virtud de éste, podemos decir, al menos en cierta medida —en la medida del título— o bajo cierto aspecto que algo es de alguien. Para que lo suyo constituya un derecho, es decir, entre al campo de lo jurídico, se requiere que aquello pueda ser objeto o contenido de rela‑ ciones interhumanas, esto es, se requiere que haya un otro que, como lo hemos visto, impida o pueda impedir el ejercicio de mi titularidad sobre aquello para lo cual también se requiere que la cosa o bien atribuido tenga una nota de exterioridad. Exterioridad significa que ese algo, por estar de un modo u otro fuera del sujeto, es capaz de ser objeto de o estar en juego en las relaciones humanas, y por ello pueda ser dañado o interferido. Para que algo se constituya como derecho se requiere pues de un título —aquello que lo atribuye como propio—, de un otro que puede interferir el mismo, y de que el bien en cuestión tenga una nota de exterioridad que permite esa interferencia. Aún dadas las dos últimas condiciones, si no hay título, no hay derecho posible. Cuando hay título, aquello, ese bien o cosa, es una deuda para los demás por estar atribuida a un sujeto, por ser algo suyo, y por lo tanto es justo que se le de pues la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo. Así, lo justo es el derecho, es decir, aquel bien o cosa que se debe a alguien por ser suyo y que por ser tal ha de dársele; el derecho está constituido por la cosa o bien que se debe. Para averiguar si existe el derecho hay que buscar el título. El título establece entre el titular y la cosa o bien una relación de dominio; el hombre puede dominar a las cosas o bienes porque es capaz de dominarse a sí mismo; su ser, su naturaleza humana, es tal, que es capaz de dominar y regir sus actos en virtud de su razón y de su voluntad; éste es su signo distintivo y fundamento de su dignidad; puede, como hemos visto, conocer y proponerse fines. 163 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO El dominio de la persona sobre su ser abarca o se extiende al domi‑ nio sobre cuanto le constituye —su vida, su salud, su integridad física, su pensamiento—, así como sobre lo que requiere para alcanzar sus fines propios. Los bienes o cosas sobre las cuales recae este dominio radical constituyen los derechos humanos o derechos de la persona, pues son bienes que le han sido atribuidos —dados— como propios por su naturaleza humana sin intervención de voluntad humana, y que, por tanto, tampoco le pueden ser quitados por voluntad humana, por mayoritaria, democrática o influyente que ésta sea. Así, nadie puede negar su dominio sobre sus pensamientos o actos, sobre sus decisiones y elecciones, sobre sus movimientos y deseos, es decir, sobre sus actos humanos, salvo casos de enfermedad o disfun‑ ción. Al mismo tiempo, no es posible, por voluntad humana, rediseñar Esta misma concepción es la que recoge la legislación mexicana cuando en el artículo 2 de la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos se establece que la misma tiene por objeto esencial «la protección, observancia, promoción, estudio y divulgación de los derechos humanos previstos por el orden jurídico mexicano», y, posteriormente, en el artículo 6 del Reglamento Interno de dicha Comisión, se establece que «Para los efectos del desarrollo de las funciones de la Comisión Nacional, se entiende que los Derechos Humanos son los inherentes a la naturaleza humana, sin los cuales no se puede vivir como ser humano». El último precepto en comento agrega en su última parte: «En su aspecto positivo, son los que reconoce la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los que se recogen en los pactos, convenios y los tratados internacionales suscritos y ratificados por México». De lo anterior se desprende que, para lograr la eficacia, esto es, el cumplimiento de los derechos humanos, los que son inherentes a la naturaleza humana y por lo tanto imprescindibles para vivir como ser humano, se requiere recogerlos, incorporarlos en el derecho positivo, hecho al cual denominamos positivación y formalización de los derechos humanos, y que consiste precisamente en insertar en el sistema jurídico aplicable a una sociedad determinada en un momento también determinado estos derechos que constituyen el punto de partida y fin de dicho sistema, con el propósito de darle eficacia histórica a lo que de suyo es válido y fundamental. Toda vez que los derechos humanos son un verdadero entramado de derechos, nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como norma fundamental, recoge, prevé, los que podríamos denominar primarios o fundamentales en sus primeros artículos, respecto de los cuales otorga garantía de efectividad consagrándolos en su texto y, como consecuencia de ello, introduciéndolos en el sistema de garantía de efectividad que de ella y por ella se deriva como son la legislación emanada de ella, los tribunales, etcétera. Es importante no olvidar que en derecho, la garantía se establece para asegurar al acreedor el cumplimiento de la obligación que le da origen en tanto ésta exista, denominada obligación principal, de forma que, eliminada la obligación principal, desaparece la accesoria que es la garantía. Sin obligación principal, no hay garantía. En este tenor es que nuestra Constitución Federal otorga la garantía que ella misma y el ordenamiento e instituciones jurídicas que de ella deriva representan, para asegurar el cumplimiento por todos de la obligación principal que son los derechos humanos, cuyo origen está en la naturaleza humana y no en el derecho positivo. Así, lo otorgado por la Constitución y el ordenamiento jurídico en el caso que nos ocupa es la garantía, no el derecho. 164 Gerardo Monroy Campero o reestructurar —cambiar de estructura— la naturaleza humana y los bienes que la constituyen para darle una esencia nueva. Aceptar cualquiera de las hipótesis anteriores equivaldría a aceptar que el hombre, que la persona humana, es obra y diseño humano y en consecuencia puede ser cambiada, en cualquier momento y aspecto, por voluntad humana de quien se atribuya ese diseño —el poder legis‑ lativo, las minorías calificadas, o las abrumadoras mayorías— como si el mero deseo del supuesto autor, o la suma de éstos o de voluntades en ese sentido, tuviera realmente un efecto modificador o transformador del dominio de la persona humana sobre sí y sobre los bienes que la constituyen. Equivaldría asimismo a aceptar que la persona humana no es otra cosa que un mero recipiente cuyo contenido es determinado por quien detenta el poder, elabora las leyes o las promueve, según las condiciones económicas, políticas, ideológicas, demográficas o de otra índole impe‑ rantes en la sociedad o en ellos mismos en un momento determinado. Todos estos bienes atribuidos a la persona por naturaleza, en la me‑ dida en que son exteriores o tienen una manifestación exterior, y se ponen en juego en las relaciones interpersonales de manera que pue‑ dan ser interferidos o dañados en su dominio, constituyen derechos en sentido propio. Como se puede deducir, estos derechos humanos constituyen un entramado, como eslabones de una cadena, que de‑ rivan o surgen del derecho fundamental de la persona a ser; no hay que olvidar que el ser, por las razones expuestas, le es dado a la perso‑ na, es decir, constituye una realidad previamente determinada, por lo que ha de darse a la persona todos los bienes o cosas que le permitan actualizar, es decir, volver en acto, lo que es, y no lo que no es, que le permitan desarrollarse en su ser y no que le impongan arbitraria e inútilmente, por diseño legislativo, una naturaleza distinta a la propia, que es la real. Este derecho fundamental, en el sentido de fundamento de todos los demás, da lugar a derechos humanos concretos dentro de las dis‑ tintas relaciones interpersonales de la persona. Estos derechos surgen 165 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO de los tres elementos constitutivos de la persona a los que nos hemos referido: su ser, su libertad y sus fines naturales. El primer elemento, como nos lo indica el maestro Hervada, atri‑ buye la vida como derecho humano fundamental, sin el cual no existe ningún otro, y todos aquellos bienes necesarios para su conservación y digno desarrollo, para el bien ser y bien estar de la persona, como son la salud y la integridad física y mental, entre otros. El segundo elemento atribuye como derecho el auto dominio en el consentir y el obrar, la inmunidad de coacción y la libertad de iniciativa. El tercer elemento atribuye como derecho los bienes necesarios para la actualización de su ser, esto es, para la plena realización y desarrollo de sus potencias naturales (inteligencia y voluntad), entre los que se en‑ cuentran, la educación, el trabajo y el matrimonio, la mayor parte de los cuales (nos referimos a la realización de las potencias naturales), no se alcanzan por la acción solitaria de la persona sino en sociedad. Estos derechos humanos son auténticamente tales, como hemos visto, sin intervención de voluntad humana, pues han sido atribuidos como propios por la naturaleza dependiendo de la voluntad humana, sin embargo, su eficacia y respeto, que no su existencia y juridicidad. Respecto de los mismos, el derecho positivo, esto es, aquel que se forma con la intervención de la voluntad humana, ya individual (como en el caso de los contratos) ya colectiva (como en el caso de la ley), tiene una labor de reconocimiento e integración al sistema jurídico, integrado por un conjunto de normas y una trama de relaciones jurí‑ dicas que contienen derechos, deberes y facultades que, vistos unita‑ riamente, forman la estructura jurídica de la sociedad u ordenamiento jurídico. III. SOCIEDAD Y LEY Creemos importante destacar el papel de la voluntad humana en la formación del derecho positivo; hemos dicho que este papel es de 166 Gerardo Monroy Campero intervención no de creación pues, si bien hay títulos positivos que atri‑ buyen bienes o cosas como propios, en la configuración del título, particularmente en el caso de la formación de leyes, la voluntad hu‑ mana no puede cambiar a su arbitrio ni desconocer los datos reales, racionales, históricos e ideales que se le presentan en la formación de la norma jurídica positiva, de donde se sigue que la ley no es obra exclusiva del legislador. Como lo indica el jurista Geny , los factores que intervienen en la elaboración del derecho positivo pueden clasificarse en dos grandes ca‑ tegorías: el dato y la construcción. El dato es toda realidad en cuanto término de la actividad intelectual u objeto de conocimiento; conocer no es inventar, sino aprehender la esencia de las cosas y sus relaciones. Todo conocimiento tiene un fundamento real que, descubierto por la in‑ teligencia, es analizado y aprehendido por ella; como hemos visto, esta realidad que se ofrece a la inteligencia como objeto de conocimiento le es dada. El dato es, pues, el objeto de todo conocimiento científico. La construcción en cambio, ya no es estrictamente objetiva, sino que tiene mucho de convencional y subjetiva. Viene a ser, nos dice el maestro Preciado, «eso que llamamos técnica, conjunto de medios, métodos y procedimientos, no necesarios sino contingentes, de que se vale el hombre para lograr un conocimiento verdadero y organizado, y especialmente para aplicarlo a un fin práctico» . La construcción toma el dato y aplica esa realidad en la construcción o elaboración de la norma, no a la inversa. Bajo estas dos premisas es que el jurista Geny concluía que el dere‑ cho es una ciencia y un arte; ciencia en tanto que estudia sistemática‑ mente los elementos o datos de la realidad que no pueden ser ignorados en la elaboración de la norma jurídica positiva; arte en tanto que requie‑ re construir una técnica no sólo para formular reglas de derecho que recojan la realidad, sino para asegurar su aplicación y eficacia. Science et technique en droit privé positif, París 1914-1924, Sirey, t. II, citado por Preciado Hernández Rafael, «Lecciones de Filosofía del Derecho», Edit. Jus, México, p. 161. Preciado Hernández Rafael, ob. cit., p. 162. 167 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Los datos a los que se refiere Geny son de cuatro clases: 1) el dato real, que comprende el conocimiento de las realidades físicas, biológi‑ cas y psicológicas, y el de las leyes que las rigen; 2) el dato histórico, que abarca la historia de las instituciones jurídicas, el conocimiento de su desarrollo y evolución; 3) el dato racional, que se refiere a los principios que resultan de aplicar la realidad conocida a las distin‑ tas relaciones jurídicas para dar dirección a la conducta humana, y 4) el dato ideal, que comprende los ideales o aspiraciones de la persona humana que influyen en el progreso o decadencia de las instituciones jurídicas positivas, y que, por su naturaleza más bien afectiva e intuitiva, pueden variar con el tiempo. Estos datos son de los que ha de partir el legislador, continua diciendo Geny, para, fundándose en ellos, con ayuda de la técnica —legislativa, administrativa y judicial— establecer el ordenamiento jurídico positivo o sistema de derecho. Ciertamente en el orden contingente, nos dice el maestro Pre‑ ciado, «en el orden de la técnica jurídica, la voluntad del legisla‑ dor juega un papel muy importante. Esto es lo que ha llevado al positivismo voluntarista a afirmar que el derecho se identifica con la voluntad de los gobernantes. Pero tal afirmación obedece a un espejismo; pues la técnica y la voluntad logran muy poco cuando desconocen o pretenden cambiar el sentido de los datos reales». Por eso, continua diciendo el maestro Preciado, más «que hablar de derecho positivo, debe pensarse en la positividad y la racionali‑ dad, como dos dimensiones o notas fundamentales del derecho. El derecho no sólo es positivo, sino que simultáneamente es racional. Siempre es, en cierta medida, positivo y racional. Positivo, por‑ que se refiere necesariamente a una sociedad de hombres, porque supone un poder social, una autoridad concreta que lo formula y vela por su cumplimiento usando de medios coercitivos y porque igualmente supone o implica una técnica, un cuerpo conjunto de medios, algunos de ellos materiales, ordenados a la realización de los fines fundamentales de la convivencia humana. Y el derecho es racional, porque consiste en una regla de razón que se ajusta a los 168 Gerardo Monroy Campero datos materiales y espirituales antes mencionados, y de este ajusta‑ miento deriva su eficacia» 10. El dato real por excelencia, como lo hemos visto, es la persona hu‑ mana considerada en su integridad la que, en materia de corporeidad, conoce dos especies, la masculina y la femenina. Los bienes constituti‑ vos de su ser son para ella derechos en sentido estricto, son bienes que le han sido atribuidos como propios por su humana naturaleza —son dere‑ chos humanos—, por su ser de persona, y como tales constituyen el dato real por excelencia en la elaboración del derecho positivo; no dependen de convención ni voluntad humana en su existencia y validez, y le han sido atribuidos para la consecución de sus fines naturales. La naturaleza humana, la persona, no puede ser rediseñada o inventada por voluntad humana pues, como hemos visto, el hombre es incapaz de modificar su estructura esencial y la de otros —quién puede renunciar a su racionali‑ dad, dejar de ser libre, determinar cuándo nace y cuándo muere, cuánto quiere medir o transformarse en otro ser— y, aun en el campo de lo ac‑ cidental, los cambios ha de producirlos cambiando los acontecimientos naturales. Lo anterior pertenece al campo de los hechos. La naturaleza humana, por lo que se ha visto y se experimenta día con día, es y ha sido la misma desde los comienzos de la humanidad; el hombre nunca ha dejado de ser racional y libre, si bien puede ver obstaculizado el ejercicio de esas facultades por diversas razones —en‑ fermedades, disfunciones, coacciones—. En este sentido, los derechos humanos del hombre moderno, contemporáneo, son los mismos que los del primer hombre sobre la tierra, si bien el avance en el conoci‑ miento de la naturaleza humana en sus distintos órdenes —físico, biológico, psicológico, ético— hace variar la medida o alcances y efectividad de los mismos. Es decir, el primer hombre sobre la tierra tenía su vida como dere‑ cho humano fundamental, al igual que cada uno de nosotros, y, deri‑ vadamente, el derecho a mantenerse en condiciones óptimas de vida humana, esto es, el derecho a la salud física y espiritual, igual que 10 Ob. cit., págs. 163 y 164. 169 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO nosotros; sin embargo, dadas las condiciones históricas que a él le tocaron vivir, muy probablemente hubiera muerto de apendicitis o in‑ cluso de una infección de anginas, pues el conocimiento médico —ni siquiera podía hablarse de una ciencia médica— de entonces no era suficiente para detectar el mal o padecimiento y curarlo, distintamente a lo que pasaría con nosotros hoy en día. Lo anterior no significa que el primer hombre tuviera menos de‑ rechos humanos, o de menor jerarquía, a los nuestros; significa que la evolución histórica —la historicidad como la denomina el maestro Hervada— , el tiempo, que es una dimensión humana, juega un papel en la medida, modalidad o eficacia de los derechos humanos, más no en su existencia. Inversamente, esto tampoco significa que la natura‑ leza humana evolucione con el tiempo de modo que, a lo largo de la historia, y por el simple transcurso del tiempo, esta evolución haya te‑ nido como consecuencia la aparición de nuevas especies de hombres, distintas de las anteriores y, consecuentemente, de distinta categoría, con más o menos derechos humanos que las anteriores. Un simple vis‑ tazo a la historia de la humanidad nos demuestra lo anterior. Adicionalmente, y como hemos visto, la humana naturaleza no depende, ni en su existencia, ni en su constitución o estructura —su ser— de la voluntad humana, de donde se sigue que tampoco le es posible al hombre inventar, conforme a una nueva supuesta naturaleza por él diseñada, nuevos derechos humanos pertenecientes tan sólo a unos cuantos, distintos de los que tengan o hayan tenido sus contem‑ poráneos o antecesores, respectivamente. No olvidemos, además, que los derechos humanos los tiene y ha tenido el hombre para unos fines —no hay acto humano, y por ende, bien constitutivo de la persona hu‑ mana, que no obedezca a unos fines— determinados por su naturaleza y las funciones propias de estos bienes. Recordemos que la naturaleza humana es la esencia 11 del hombre como principio de operación, esto es, como ontológicamente ca‑ paz de actos humanos, por lo que, donde hay un hombre, nos dice 11 170 La esencia es aquello en cuya virtud el hombre es precisamente hombre. 170 Gerardo Monroy Campero el maestro Hervada, allí está la esencia humana. Por tanto, «la esencia humana no puede estar sujeta al cambio histórico, por una evidente ra‑ zón: si la esencia —la naturaleza— tuviese una dimensión histórica de cambio, cambiaría el hombre en cuanto hombre; el sujeto de cambio histórico sería la humanidad, aquello por lo que el hombre es hombre, lo que comportaría que, cambiada la esencia, ya no habría hombre sino un ser distinto. Poco distinto o muy distinto, pero —por poco o por mucho— un ser distinto. Con ello ya no estaríamos ante la historicidad del hombre, sino ante la evolución de las especies... La historia es la historia del hombre... Al respecto no hay que confundir la transformación con la historicidad. Cuando un ser se transforma se convierte en otro ser... En cambio, la historicidad es mudanza permaneciendo el mismo ser y, por tanto, permaneciendo un núcleo o sustrato inmutado» 12. En el hombre, continua diciendo Hervada, «no hay mudanza en otro ser, sino mudanza dentro del mismo ser. Uno mismo es el que cambia. La historicidad es cambio permaneciendo la mismidad... El cambio his‑ tórico no afecta a la naturaleza, pero radica en la naturaleza, porque el tiempo es una dimensión natural: el tiempo existe en la naturaleza» 13. IV. EL MATRIMONIO COMO DERECHO El matrimonio como derecho humano, que es el derecho que nos ocupa, es uno de los que se ve afectado por la historicidad en su modalidad, pues tiene un modo de ser en la niñez y otro en la edad adul‑ ta, permaneciendo el mismo derecho. Así, para el niño, este derecho estará unido necesariamente con el derecho a la integridad corporal y a la educación, pero no al de contraer matrimonio en ese momento; llegada la edad adulta, el derecho a casarse comporta el derecho a elegir cónyuge y a contraer matrimonio, y una vez casado, comportará los derechos a la procreación y educación de los hijos, al ejercicio de la patria potestad, etcétera. 12 13 Hervada Javier, «Introducción Crítica al Derecho Natural», Edit. Jus, pp. 98 y 99. Ob. cit., p. 99. 171 171 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Como se ve, el matrimonio como derecho actualiza otros derechos humanos tanto entre los cónyuges como entre éstos y terceros, entre los cónyuges y los hijos y entre éstos y terceros, respecto de los cuales se es titular en algunos aspectos y deudor en otros, pues no olvidemos que a todo derecho corresponde una obligación. En cambio, el matrimonio como derecho humano no se ve afectado por la historicidad en su medida entendida ésta como la igualdad, en términos de finalidad, calidad, relación y tiempo entre lo debido —lo que se debe— y lo dado —lo que se da—, puesto que los derechos conyugales son los mismos en cualquier tiempo histórico, cualquiera que sea al entorno. Recordemos que en el caso que nos ocupa —el matrimonio— esta igualdad ha de existir respecto de lo que ambos cónyuges han de dar‑ se en cumplimiento de sus respectivos derechos, pues por el vínculo matrimonial, ambos son acreedores y deudores recíprocos de los bie‑ nes constitutivos del mismo, respecto del cual ambos son titulares. La no afectación del matrimonio como derecho por la historicidad en su medida se ve en que desde el punto de vista de la finalidad —el para qué de las cosas— , que mide a las cosas en sí mismas, esta per‑ manece la misma a lo largo de todos los matrimonios de la historia, a saber, la procreación o perpetuación de la especie, y la ayuda mutua entre los cónyuges, finalidad recogida por el artículo 147 del Código Civil para el Distrito Federal al establecer: «Cualquier condición con‑ traria a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que se deben los cónyuges 14, se tendrá por no puesta». Decimos que la finalidad mide las cosas en sí mismas porque su perfección depende de su ajustamiento al fin que le es propio, que le es natural en el sentido de corresponder a lo que tal cosa es —a 14 Cónyuge se define por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española en su vigésima primera edición, 1992, como consorte, marido y mujer respectivamente. [La misma definición, en el mismo diccionario (22ª edición), en su página de Internet: http://buscon.rae. es/draeI/html/cabecera.htm; consultado en marzo de 2007]. 172 Gerardo Monroy Campero su estructura ontológica—; por ejemplo, se dirá que el ojo está en perfecto estado cuando permite una visión completa, que es el fin al que naturalmente —estructuralmente— está destinado; lo que hace que un objeto sea un reloj es su ordenación a dar la hora, y, en tanto que instrumento para dar la hora —en tanto que reloj— será tanto más perfecto cuanto más exactamente de la hora; un objeto de oro con incrustaciones de diamantes que no da la hora, por bello que sea en su diseño y materiales, no será un reloj. Así, un matrimonio que no está ordenado a sus fines naturales, determinados por la finalidad y corporeidad humanas, no es matri‑ monio aunque así se le denomine. Es importante destacar que en el caso del matrimonio como derecho, a los fines de desarrollo y per‑ feccionamiento propios de cada uno de los cónyuges, se aúnan los de procreación y ayuda en todos lo órdenes constitutivos de la persona que corresponden al vínculo jurídico del matrimonio como institución jurídica abocada a esos fines. Los fines de la institución siguen a los de la persona de los cónyuges, y no a la inversa 15. Es lógico, el matrimonio tiene por fines los indicados precisamente en virtud de que, por naturaleza, esto es, por estructura ontológica, las especies de hombre y mujer, únicas dos conocidas y concebidas naturalmente a lo largo de la historia de la humanidad, presentan ca‑ racteres ontológicos y estructurales esencialmente iguales pero com‑ plementarios; la complementariedad no procede de diseño humano ni de funciones renunciables, procede del ser hombre y del ser mujer; de ahí la igualdad esencial en dignidad y jurídica entre hombre y mujer; de ahí la no relación de subordinación de uno a otro sino de aportación igual y complementaria. Tales caracteres estructurales tienen en sí mismos una finalidad específica no determinada por voluntad humana; el ojo está ordenado a ver y no a digerir, aunque al hombre no le parezca conveniente; 15 Lo mismo sucede en otros campos de la actividad humana, como cuando la persona se asocia a través de un vínculo jurídico con otras para la realización de determinados fines. A los fines de los socios o accionistas, se aúnan los de la sociedad o persona moral. 173 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO razón sirve para conocer, raciocinar y juzgar, aunque la persona no quiera asumir esa responsabilidad; los órganos sexuales masculinos y feme‑ ninos están ordenados unos con los otros, en el matrimonio, natural‑ mente, a la reproducción, por lo que, para evitarla, se requiere su no uso o impedir por medios externos la consecuencia de su uso. Esta finalidad natural puede no cumplirse por dos tipos de causa: (a) por disfunción, definida por el Diccionario de la Lengua Española como alteración cuantitativa o cualitativa de una función orgánica, desarreglo en el funcionamiento de algo, o en la función que le corres‑ ponde, en cuyo caso se reconoce en todos los casos por la ciencia que estudie el orden en el que se presente —físico, psicológico, afectivo o ético— como un desorden o desperfecto precisamente por no ser lo propio de esa cosa o función, o (b) por intervención arbitraria —esto es, ajena y contraria al funcionamiento o desempeño propio de la cosa o función— que impida u obstaculice ese desempeño o sus consecuen‑ cias. En el primer caso se tratará de un acto involuntario y por lo tanto de un acto del hombre y no humano; en el segundo se tratará de una arbitrariedad. La intención o pretensión de usar las cosas o bienes para fines distintos a los que les corresponde es una forma de arbitrariedad; es como pretender usar una pluma, cuyo fin u orden es escribir, para clavarla en el brazo de quien no me simpatiza. Aún lograda la pretensión, la utilización de la pluma para un fin personal im‑ puesto externamente a la cosa, y no para el fin que le es propio a la pluma, constituye una arbitrariedad, y el campo del derecho es el campo de la racionalidad. En consecuencia, al establecerse el vínculo jurídico matrimonial, cada uno de los cónyuges tiene derecho, en sentido estricto, a que el otro se de a sí mismo en todos los órdenes constitutivos de su ser —espiritual, psicológico, afectivo y físico—, uno de los cuales es el relativo a su corporeidad y, más específicamente, a su sexualidad, en condiciones de aptitud para cumplir con los fines matrimoniales, sien‑ do esto mismo obligación, en el sentido de deuda jurídica, del otro. 174 Gerardo Monroy Campero Cuando de inicio uno de los cónyuges no se encuentra, consciente y deliberadamente —arbitrariamente— en condiciones de aptitud para cumplir con sus obligaciones jurídicas derivadas del vínculo jurídico matrimonial, no está legitimado, y por ende no puede estar legalmen‑ te capacitado, para contraer una obligación que sabe, que se sabe, no puede cumplir, no estando por ende legitimado, ni pudiendo estar legalmente capacitado, para exigir el cumplimiento de su correlativo derecho. No proceder así equivaldría a sostener que las obligaciones jurídi‑ cas contraídas por los menores de edad, los sujetos de interdicción o cualquier otro incapaz —personas privadas temporal o permanente‑ mente de sus facultades mentales o volitivas, por diversas causas— no solo son existentes sino vinculatorias. En derecho, la incapacidad impide la existencia y formación de vínculos jurídicos en tanto dicha incapacidad se mantenga. Es de suma importancia destacar que, en el caso que se plantea, no se trata de la no existencia del matrimonio como derecho; ese derecho, como cualquier otro derecho humano, no se pierde nunca pues su titularidad radica en la humana naturaleza del hombre y de la mujer, en su condición de persona, la que, como hemos visto, no depende de voluntad o convención humana, y permanece la misma en todos los hombres y mujeres de todos los tiempos, sino de que el hombre o la mujer titular del derecho se coloca a sí mismo en una situación tal que anula la deuda correspondiente a su derecho; su de‑ recho al matrimonio, permaneciendo suyo dentro de las condiciones indicadas, pierde su eficacia. Esta ineficacia —tercera forma en que la historicidad puede afectar a los derechos humanos según hemos visto— permanece sólo en tanto el sujeto se mantiene en la incapaci‑ dad de que se trate, de ahí que sea una afectación de la historicidad, esto es, temporal, pues afecta, como lo hemos visto, a la eficacia del título y no al título mismo. Una relación de las características antes mencionadas no puede darse naturalmente, esto es, por impedimento de naturaleza, por impedimen‑ to de estructura ontológica y fines naturales de la persona, y por 175 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO impedimento de la institución jurídica matrimonio, por las razones ex‑ puestas, entre dos personas del mismo sexo o especie, es decir, entre dos hombres o dos mujeres. Más aún, en dicho caso, la incapacidad natural permanente de los interesados para cumplir y exigir recíprocamente la obligación jurídica/derecho derivado del vínculo jurídico matrimonio que es la procreación 16 de la especie indica que no solo no existe objeto de un posible derecho al matrimonio en tales condiciones, sino que tampoco existe el título que atribuya tal acto como propio a ninguno de los interesados por no estar tal acto en la esfera de dominio de nin‑ guno de ellos y, como hemos visto, para que haya derecho es necesario que haya título. Sin título no hay derecho posible. Esta incapacidad de origen para el vínculo matrimonial impide asimismo la titularidad de los interesados en conjunto al derecho de adopción en virtud de que, quienes expresamente han manifestado su voluntad arbitraria, en el sentido ya expuesto, de no cumplir con las obligaciones esenciales del vínculo jurídico matrimonial, mismas que de no darse la arbitrariedad les sería posible cumplir, de no darse otra incapacidad, mediante el matrimonio con una persona de la otra es‑ pecie, han colocado en un estado de ineficacia su dominio sobre sí mismos, bien que constituye un derecho humano para los hijos y por lo tanto una obligación jurídica para los padres adoptivos, anulando la deuda correlativa a su derecho. No obrar así equivaldría, en el ejemplo de la pluma propuesto, a de‑ terminar que es un derecho para la persona manifiestamente incapaz de controlar sus deseos de venganza, por las razones que sean, el solicitar y obtener una licencia que le permita utilizar la pluma para ocasionar un daño a la integridad física de quienes no le simpaticen; equivaldría, asi‑ mismo, a determinar que el incapaz por alcoholismo, por citar un ejemplo, de no agredir física o moralmente a las personas con las que convive es titular del derecho de adopción por el simple hecho de desearlo. 16 Procrear es, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, engendrar, multiplicar una especie; a su vez, el citado diccionario define engendrar como causar, ocasionar, formar. 176 Gerardo Monroy Campero La misma causa se da cuando los interesados acuden a medios ar‑ tificiales, como la fecundación in vitro, para pretender subsanar su arbitrariedad. En dicho caso, como en el anterior de la adopción, la arbitrariedad se comete no solo respecto de los propios interesados sino respecto de las personas así engendradas. Aun en el caso de matrimonio, lo anterior constituye igualmente una arbitrariedad por implicar el ejercicio de una facultad, que cons‑ tituye un derecho humano, fuera del ámbito natural de las relaciones conyugales que no solo le es propio sino naturalmente requerido, y que, no obstante darse, se encuentra naturalmente impedido en sus consecuencias. Este caso de disfunción, al que ya nos hemos referido, atribuye como derecho el mejor tratamiento médico que, dadas las condiciones históricas y de lugar del titular —dimensión de la his‑ toricidad en el derecho, a la que también nos hemos referido—, sea posible dar al titular para corregir dicha disfunción. De subsistir ésta a pesar de lo anterior, da derecho al titular al derecho de adopción. La libertad es un derecho humano primario y fundamental del hombre, cuya titularidad nunca se pierde si bien su eficacia puede verse suspendida en el caso de agresión injusta o de intención deliberada y exclusiva de lesión de un derecho ajeno. Por tanto, el ordenamiento jurídico, como lo indica el maestro Hervada 17, ha de reconocer un estatuto de libertad res‑ pecto de determinadas esferas de actuación con la consecuencia jurídica de dar lugar al deber —deuda— de no impedir u obstaculizar lo permitido con el señalamiento expreso en la norma correspondiente de que se trata de conductas antijurídicas e incorrectas a cuya erradicación no se tiende mediante prohibiciones sino por otros medios —v. gr. educativos—. Tales normas reciben el nombre de tolerantes, y requieren, adicio‑ nalmente, como continua diciendo el maestro Hervada, la inclusión en la propia norma de la prohibición de cuanto suponga apología, pro‑ paganda o fomento de las conductas toleradas, todo lo cual puede ser tipificado como delito. 17 Hervada Javier, Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho, Edit. Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona. 177 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO La tolerancia, acción y efecto de tolerar que consiste, según el Diccionario de la Lengua Española, en «permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente», es una virtud moral que trata de conjugar el respeto debido a la verdad con el respeto debido a la liber‑ tad, realidades que se reclaman mutuamente. Creemos conveniente terminar diciendo, con el maestro Preciado Hernández, que si todo lo que el hombre puede hacer es derecho o tiene derecho a hacerlo, las acciones más opuestas en cuanto a su contenido y finalidad, aún cuando emanen del mismo sujeto, merecen igualmente el calificativo de jurídicas y justas, de donde se seguiría que no es necesa‑ rio pensar en el derecho ni preocuparse por él, puesto que el hombre úni‑ camente tendría que preocuparse de lo que le es posible físicamente. ANEXO ¿QUÉ SOMOS, Y CÓMO SOMOS? - La persona, en su género hombre, que abarca a sus dos especies posibles de hombre y mujer, tiene dos cualidades (potencias) únicas, exclusivas de ella, que la distinguen de otros seres: inteligencia y vo‑ luntad. Ambas tienen una finalidad y objeto específico: la verdad y el bien, respectivamente, entendido este último como aquello que con‑ viene a la persona para su perfeccionamiento en su ser. - Este ser, en su nivel esencial (lo que se es, y cómo se es en esen‑ cia), le está dado a la persona por su naturaleza (es un hecho), y deter‑ mina y delimita las posibilidades de acción, de obrar, de la persona. En el hecho de ser persona no interviene, por no depender de ella, la voluntad humana, ni para serlo, ni para dejar de serlo. - La actuación, el obrar de la persona, delimita su ser, pues sólo puede obrar aquello para lo que está capacitada. La corporeidad de la persona (su elemento material), la individualiza (la vuelve única e irrepetible) como hombre o mujer; su estructura corporal responde, sigue, a la esencial, no a la inversa. 178 Gerardo Monroy Campero - La realidad nos demuestra que no hay transformaciones en el ser (en lo que se es) ni por voluntad del sujeto que es, en su caso, ni por el simple transcurso del tiempo. Las cosas no se convierten (se transforman) en per‑ sonas, ni éstas en cosas o en un ser distinto, ni por el simple transcurso del tiempo, ni por voluntad humana. El gorila nace gorila, se desarrolla como gorila y muere gorila. La persona humana no es la excepción. ¿PARA QUÉ SON LA SOCIEDAD Y EL DERECHO? - La sociedad, y por lo tanto la cultura (conjunto de modos de vida y costumbres), surgen de y para la persona, están a su servicio, y no a la inversa. En consecuencia, su objeto y finalidad es el mejoramiento de la persona en su ser, no su obstaculización o deterioro. - El Derecho es pues, como toda institución o dato cultural, elabo‑ rado a partir de la realidad, de la realidad de la persona que es previa al Derecho, no configurada por él, a quien ha de servir. De esta realidad desprende el derecho lo que le es propio a la persona, suyo, pues le ha sido dado por su naturaleza, para dárselo. Esto suyo por naturaleza son los derechos humanos (aquellos que pertenecen al hombre o propios de él) o derechos de la persona, reconocidos así por los artículos 2 de la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, y 6 de su Reglamento Interno. Al ser propios por naturaleza, por el simple he‑ cho de ser persona, no dependen de la voluntad humana, como hemos visto, ni en su existencia ni en su validez. - La voluntad humana, sea individual o colectiva, no puede redise‑ ñar o reestructurar (cambiar de estructura) la naturaleza humana y los bienes que la constituyen para darle una esencia nueva. La realidad nos lo demuestra. ¿QUÉ PAPEL TIENE LA LEY EN TODO ESTO? - Respecto de los derechos humanos, el derecho positivo (aquel que se forma con la intervención de la voluntad humana, una de cuyas 179 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO formas es la ley), tiene una labor de conocimiento, reconocimiento e integración o incorporación al sistema jurídico vigente para darles efi‑ cacia y asegurar su cumplimiento. No hay que olvidar que conocer no es inventar, sino aprehender la esencia de las cosas y sus relaciones. - La realidad por excelencia a considerar por el Derecho y la ley es la persona humana, la que, por su corporeidad (nos lo demuestra la ex‑ periencia), conoce dos especies: la masculina y la femenina. Los bie‑ nes que forman su ser son para ella auténticos derechos. La naturaleza humana, el hombre, es esencialmente el mismo desde los comienzos de la humanidad. El hombre nunca ha dejado de ser racional y libre, ni puede dejar de serlo. En este sentido, los derechos humanos o de la persona han sido, son y serán los mismos desde el primer hombre sobre la tierra hasta el último; por eso se dice que son universales. No pueden inventarse «nuevos» derechos humanos, si bien la evolución histórica (que no la evolución de la naturaleza humana) pueden afectar su medida, modalidad o eficacia. EL MATRIMONIO COMO DERECHO - El matrimonio es un derecho humano que se ve afectado por el paso del tiempo en su modalidad (tiene un modo de ser en la niñez y otro en la edad adulta), permaneciendo el mismo derecho, más no en su medida (finalidad, calidad y relación). - En el matrimonio como derecho, los cónyuges son acreedores y deudores recíprocos de los bienes que constituyen al matrimonio. Así, ambos están obligados a aportar al matrimonio lo necesario para cumplir su finalidad, a saber, la ayuda mutua y la perpetuación de la especie, tal como lo recoge el artículo 147 del Código Civil para el Distrito Federal. - Un matrimonio que no está ordenado al cumplimiento de sus fi‑ nes inherentes, determinados y derivados de la finalidad y corporeidad humanas, no es matrimonio, aunque así se le denomine. Los fines de la institución matrimonial siguen a los de la persona de los cónyuges, 180 Gerardo Monroy Campero y no a la inversa; es lógico: las especies de hombre y mujer, únicas conocidas y concebidas naturalmente a lo largo de la historia de la humanidad, presentan características ontológicas (de composición) esencialmente iguales pero complementarias; la complementariedad no procede de diseño humano o de funciones renunciables, procede del ser hombre y del ser mujer. De ahí la no relación de subordinación de uno a otro, sino de aportación igual y complementaria. - Esas características estructurales tienen en sí mismas una finalidad específica no determinada por la voluntad humana: el ojo está ordena‑ do a ver y no a digerir, aunque al hombre no le parezca conveniente; la razón sirve para conocer, raciocinar (pensar) y juzgar, aunque la persona no quiera asumir esa responsabilidad; los órganos sexuales masculinos y femeninos están ordenados unos con los otros, en el ma‑ trimonio, naturalmente, a la reproducción, por lo que, para evitarla, se requiere su no uso o impedir, por medios externos, la consecuencia de su uso, salvo casos de disfunción. - La intención o pretensión de usar las cosas para fines distintos a los que les corresponde es una forma de arbitrariedad; es como preten‑ der usar y/o usar una pluma, cuyo fin u orden es escribir, para lastimar a alguien. Aun lograda la pretensión, la utilización de la pluma para un fin personal impuesto, y no para el fin que le es propio a la pluma, constituye una arbitrariedad, y el campo del Derecho es el campo de la racionalidad. - En consecuencia, al establecerse el vínculo jurídico matrimo‑ nial, cada uno de los cónyuges tiene derecho, en sentido estricto, a que el otro se dé a sí mismo en todos los órdenes constitutivos de su ser —espiritual, psicológico, afectivo y físico—, uno de los cuales es el relativo a su corporeidad y, más específicamente, a su sexualidad, en condiciones de aptitud para cumplir con los fines matrimoniales, siendo esto mismo obligación, en el sentido de deu‑ da jurídica, del otro. - Cuando de inicio uno de los cónyuges no se encuentra, consciente y deliberadamente —arbitrariamente— en condiciones de aptitud para 181 EL MATRIMONIO COMO DERECHO: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE ÉSTE EN EL CASO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO cumplir con sus obligaciones jurídicas derivadas del vínculo jurídico matrimonial, no está legitimado, y por ende no puede estar legalmente capacitado, para contraer una obligación que sabe, que se sabe, no puede cumplir, no estando por ende legitimado, ni pudiendo estar legalmente capacitado, para exigir el cumplimiento de su correlativo derecho. - No proceder así equivaldría a sostener que las obligaciones jurídicas contraídas por los menores de edad, los sujetos de in‑ terdicción o cualquier otro incapaz —personas privadas temporal o permanentemente de sus facultades mentales o volitivas, por diversas causas— no sólo son existentes sino vinculatorias. En derecho, la incapacidad impide la existencia y formación de vínculos jurídicos en tanto dicha incapacidad se mantenga. - Esta incapacidad impide asimismo la titularidad de los intere‑ sados, en conjunto, al derecho de adopción por encontrarse en un estado de ineficacia su dominio sobre sí, bien que constituye un derecho humano para los hijos y por lo tanto una obligación para los padres adoptivos. No obrar así, equivaldría a determinar que el incapaz por alcoholismo, por citar un ejemplo, de no agredir física o moralmente a las personas con las que convive es titular del derecho de adopción por el simple hecho de desearlo. - Como dice el maestro Preciado Hernández, si todo lo que el hombre puede hacer es derecho o tiene derecho a hacerlo, las acciones más opuestas en cuanto a su contenido y finalidad, aun cuando emanen del mismo sujeto, merecen igualmente el califica‑ tivo de jurídicas y justas, de donde se seguiría que no es necesario pensar en el derecho ni preocuparse por él, puesto que el hombre únicamente tendría que preocuparse de lo que le es posible físi‑ camente. Tales normas reciben el nombre de tolerantes, y requieren, adicio‑ nalmente, como continúa diciendo el maestro Hervada, la inclusión en la propia norma de la prohibición de cuanto suponga apología, propaganda o fomento de las conductas toleradas, todo lo cual puede ser tipificado como delito. 182 Gerardo Monroy Campero La tolerancia, acción y efecto de tolerar que consiste, según el Dic‑ cionario de la Lengua Española, en «permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente», es una virtud moral que trata de conjugar el respeto debido a la verdad con el respeto debido a la liber‑ tad, realidades que se reclaman mutuamente. Creemos conveniente terminar diciendo, con el maestro Precia‑ do Hernández, que si todo lo que el hombre puede hacer es derecho o tiene derecho a hacerlo, las acciones más opuestas en cuanto a su contenido y finalidad, aun cuando emanen del mismo sujeto, merecen igualmente el calificativo de jurídicas y justas, de donde se seguiría que no es necesario pensar en el derecho ni preocuparse por él, puesto que el hombre únicamente tendría que preocuparse de lo que le es posible físicamente. • Índice General § Índice ARS 22 183 • Índice General § Índice ARS 22 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS Carlos Enrique Odriozola Mariscal Sumario: Introducción. I. Sucesión de Estados en general. II. Tratados y sucesión de Estados. Conclusiones. INTRODUCCIÓN La sucesión de Estados ha sido una de las más discutidas áreas del Derecho Internacional 1. Durante el período de descolonización que tuvo lugar el siglo pasado, el Derecho Internacional se inició en su estudio y comenzaron a crearse la mayoría de principios que hoy regulan el fenómeno. Después de la segunda guerra mundial y hasta nuestros días, la sucesión de Estados ha cobrado actualidad, especialmente al término de la guerra fría. Como consecuencia de la nueva configuración polí‑ tica mundial, los Estados han sufrido transformaciones territoriales de suma importancia. Particularmente procesos como la unificación ale‑ mana, la nueva realidad geopolítica de los Balcanes, la desintegración de la Unión Soviética y la reintegración de Hong Kong a la República 1 Suprema Corte Federal de Alemania, Caso «Persecución del Espionaje», N° 2 BGz 38/91, In‑ ternational Law Reports (en lo sucesivo ILR), N° 94, pp. 68, 77‑78. Cfr. SHAW. Malcolm N., International Law. Cambridge University Press, 4ª edición. Cambridge, Reino Unido, 1997, p. 676. 184 Carlos Enrique Odriozola Mariscal Popular China, han contribuido a que el fenómeno sucesorio estatal sea tema reiterado de estudio de los más connotados publicistas. Es significativo el hecho de que, luego de casi veinte años de in‑ mutable espera, la Convención de Viena de 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de tratados ha entrado en vigor. No obstante gran parte de los principios que en ella se contienen fueron codificados y otros fueron parte del llamado desarrollo, en gran medida la sucesión de Estados sigue rigiendo su destino por el Derecho Internacional ge‑ neral. Iniciamos el presente estudio con la intención de obtener una visión general de los principios de Derecho Internacional consuetudi‑ nario que imperan en la sucesión de Estados y el alcance que, dentro de nuestra disciplina, ha tenido la entrada en vigor de la citada Con‑ vención de Viena de 1978. La primera parte del presente trabajo tiene por objeto ubicar la su‑ cesión de Estados dentro del contexto del Derecho Internacional, para ello, nos ocupamos de establecer su concepto y clases, así como enu‑ merar sus principios más importantes, para finalizar con un somero recorrido dentro de su ámbito de aplicación. En segundo lugar, estudiamos propiamente la sucesión de Estados con relación a los tratados. Tratamos de abordar los más importan‑ tes rubros al respecto, tales como la sucesión parcial de territorio y la creación de nuevos Estados. Analizamos los tratados creadores de regímenes objetivos y aquellos que contienen normas de jus cogens o principios generales de Derecho Internacional. Nos ocupamos también de la división doctrinal de tratados reales y personales, bilaterales y multilaterales, siempre bajo la óptica de la sucesión de Estados, así como de los principales problemas que, con relación a los tratados y el fenómeno objeto de este estudio, podemos encontrar. Por último, vertimos algunas conclusiones consecuencia del presente estudio que, esperamos, sean de utilidad al amable lector de estas líneas. Tlalpan, 30 de mayo de 1999. 185 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS I. SUCESIÓN DE ESTADOS EN GENERAL 1. Concepto Cuando en Derecho Internacional se utiliza la figura de Sucesión de Estados, no se debe pensar en el concepto jurídico del Derecho Civil de sucesión, toda vez que, en el ámbito de nuestra materia, el principio general consiste en la no transmisión de derechos y obliga‑ ciones por parte del Estado predecesor al sucesor por el solo hecho de la desaparición del primero. De hecho, durante el positivismo del siglo XIX la teoría era aplicada sin matices, pues la no transmisión de obligación o derecho alguno al sucesor, lo que se conoce como teoría de la tabla rasa 2, alcanzó su máxima expresión durante el período de descolonización, cuando los nuevos Estados adquirían su soberanía libre de cualquier obligación creada por los Estados predecesores. No obstante lo anterior, la sucesión de Estados no afecta las obli‑ gaciones y derechos que corresponden a los Estados en virtud de los principios fundamentales del Derecho Internacional sino como con‑ secuencia del simple hecho de ser un Estado soberano. Se ha estable‑ cido que la teoría de la tabla rasa no tiene fundamento, puesto que la transmisión de derechos y obligaciones de un Estado a otro no tiene como consecuencia la identidad de los mismos, sino que el Derecho 2 Como lo ha establecido la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, «... the so‑called clean slate principle, as it operates in the modern law of succession of States, is very far from normally bringing about a total rupture in treaty relations of a territory which emerges as a newly independent State. The modern law, while leaving the newly independent State free under the clean slate principle to determine its own treaty relations, holds out to it the means of achieving the maximum continuity in those relations consistent with the interests of itself and of other States parties to its predecesor’s treaties. In addition, the clean slate principle does not, in any event, relieve a newly independent State of the obligation to respect a boundary settlement and certain other situations of a territorial character established by treaty». Cfr. Document A/9610/Rev. 1, «Report of the International Law Comission on the work of its twenty‑sixth session, 6 May‑26 July 1974», ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Yearbook of the International Law Comission 1974, Vol. 11, Primera Parte, p. 169, par. 59. 186 Carlos Enrique Odriozola Mariscal Internacional general impone al sucesor derechos y obligaciones con el mismo contenido de los que el predecesor tenía 3. En este orden de ideas, el concepto sucesión de Estados, no debe entenderse como una presunción de que existe una transmisión uni‑ versal de derechos y obligaciones. En Derecho Internacional se le uti‑ liza para describir un área o una fuente de problemas 4. Es un término sombrilla para un fenómeno que ocurre sobre un cambio fáctico de soberanía sobre un territorio en particular 5. Las Convenciones de Viena 1978 sobre sucesión de Estados y de Viena 1983 relativa a la sucesión de Estados en materia de bienes públicos, de archivos y deudas públicas 6 definen este régimen jurídico como «la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio» 7. La Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas adoptó el anterior concepto en base a las siguientes consideraciones: «The approach to succession adopted by the Comission after its study of the topic of succession in respect of treaties is based upon drawing a clear distinction between, on the one hand, the fact of the replacement of one State by another in the responsability for the international relations of a territory and, on the other, the transmission of treaty rights and obligations from the predecessor to the successor State. A further element in the concept is that a consent to be bound given by the predecessor State in relation to a territory 3 4 5 6 7 Cfr. KELSEN, Hans. Principios de Derecho Internacional Público. Librería El Ateneo Editorial, Buenos Aires, 1965, p. 255. Cfr. BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. Clarendon Press, 5ª edición, Oxford, Reino Unido, 1998, p. 650. Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 676. El autor utiliza la frase «umbrella term». Ambas en sus respectivos artículos 2 (1) (b). La definición dada en la convención se retoma en los siguientes casos: Opinión N° 1 de la Comisión Yugoslava de Arbitraje, ILR, N° 92, pp. 162‑165; Determinación de la frontera Marítima entre Guinea‑Bissau y Senegal, ILR, N° 83 pp. 1‑22; Salvador‑Honduras, International Court of Justice Reports (en lo sucesivo ICJ Reports), 1992, pp. 351, 598; ILR, N° 97, pp. 266, 514. Cfr SHAW, Malcolm N., Op. cit. p. 676, para los cuatro casos. Con relación a los dos primeros cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., Droit International Public. Librairie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 6ª edición, París, Francia, 1999 p. 533. 187 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS prior to the succession of States, establishes a legal nexus between the territory and the treaty and that to this nexus certain legal incidents attach» 8. Así las cosas, podemos decir que entendemos por sucesión de Es‑ tados el régimen jurídico aplicable cuando existe una sustitución de hecho de un Estado por otro, respecto de un territorio determinado, con el fin de establecer los derechos y obligaciones que se transmi‑ ten del estado predecesor al sucesor y, de esta forma, determinar cuál es la relación jurídica existente entre el Estado sucesor y los terceros Estados. 2. Unificación de Estados Entendemos por sucesión de Estados por unificación o absorción cuando un Estado absorbe íntegramente a otro como consecuencia de una anexión total, ya sea voluntaria o no 9. Esta clase de sucesión se vio ejemplificada en el caso de las provincias francesas de Alsacia y Lorena que, luego de su anexión a Alemania, al término de la guerra franco‑prusiana de 1870 10, fueron reintegradas a Francia en términos del artículo 51 del Tratado de Versalles de 1919 11. Otro ejemplo de unificación, bajo la hipótesis de dos Estados pre‑ existentes que se funden en uno solo, se encuentra en el de la Confede‑ ración alemana de 1871 12, la unión de Tanganica y Zanzíbar en 1964 creándose la República de Tanzania 13 y Egipto y Siria en 1958 cuando crean la República Árabe Unida 14. 8 9 10 11 12 13 14 Document A/9610/Rev. l, «Report of the International Law Comission on the work of its twentysixth session, 6 May‑26 July 1974», ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Year‑ book of the International Law Comission 1974, Vol. II, Primera Parte, p. 167, par. 49. Para Becerra Ramírez, esta clase de sucesión de Estados debe denominarse por «desvinculación». Cfr. BECERRA RAMÍREZ, Manuel. «Acerca de la Sucesión de Estados en Derecho Internacional Público», Indicador Jurídico, Vol. 1, N° 4, México, Febrero de 1997, p. 40. Tratado de Francfort de 10 de mayo de 1871. Ejemplo citado en PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos, 6ª edición, Madrid, España, 1996, p. 324; y en BECERRA RAMÍREZ, Manuel, loc. cit., p. 40. Cfr. PASTOR RIDRUEJO, José Antonio, op. cit., p. 324. Cfr. Idem; BECERRA RAMÍREZ, Manuel, loc. cit., p. 40. Cfr. Idem. Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., pp. 650‑651, quien lo cita como un ejemplo de estoppel o aquiescencia en materia de Sucesión de Estados. 188 188 Carlos Enrique Odriozola Mariscal Desde luego, a últimas fechas, se encuentra el caso de la reunifica‑ ción de Alemania a partir del 3 de octubre de 1993. 3. Secesión de Estados Encuadramos en este supuesto cuando, ante la desintegración de un Estado, sus componentes originales pasan a formar parte de Es‑ tados ya existentes o nuevos Estados independientes de cualquier otro. Un claro ejemplo de ello lo encontramos en la aparición de nuevos Estados luego del desmembramiento de la Unión Soviética y la Repú‑ blica Federal Socialista de Yugoslavia 15. Bajo la figura de división de Estado encontramos el caso de Che‑ coslovaquia que a partir del 1° de enero de 1993 dio lugar a las apari‑ ción de la República Checa y la República Eslovaca 16, la separación del Imperio Austro‑Húngaro creando Austria y Hungría luego de la primera guerra mundial 17, o la separación de Alemania al término de la segunda gran conflagración 18. 4. Estados de Reciente Creación Entendemos por ellos los aparecidos dentro del proceso descoloni‑ zador en territorios antes dependientes 19. Podemos citar el caso de la India y Paquistán en 1947 20. Solamente lo que se conocía como Unión Soviética y Yugoslavia, debido a la 15 16 17 18 19 20 Cfr. PASTOR RIDRUEJO, José Antonio, op. cit., p. 324. Cfr. BECERRA RAMÍREZ, Manuel, loc. cit., p. 40; PASTOR RIDRUEJO, José Antonio, op. cit., p. 324. Cfr. PASTOR RIDRUEJO, Idem; KELSEN, Hans, op. cit., p. 254. Cfr. KELSEN, Idem. Para el autor español Pastor Ridruejo, «los ejemplos son muy numerosos, particularmente en las décadas pasadas, y no merece la pena citar ninguno en concreto». Cfr. PASTOR RIDRUEJO, José Antonio, op. cit., p. 324. Cfr. BECERRA RAMÍREZ, Manuel, loc. cit., p. 40. Este ejemplo lo cita el autor bajo la clasificación de Sucesión de Estados por «separación». 189 189 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS sucesión de Estados, se han convertido, luego del 1 de enero de 1991, en por lo menos 18 nuevos Estados 21. 5. Principio de Continuidad de los Estados Es importante destacar que el cambio de gobierno u orden cons‑ titucional de un Estado no entraña una sucesión de Estados, sino una simple sucesión gubernamental. Éste es, precisamente, el principio de la continuidad de los Estados. Para confirmar la regla, encontramos excepciones al principio an‑ tes citado, como fue el caso del cambio de gobierno luego de la Re‑ volución Rusa 22. Sin embargo, podemos afirmar que en el derecho consuetudinario ha sido reconocido que los casos de modificación de territorio o población de un Estado, la ocupación bélica y el cambio constitucional de gobierno, aun el revolucionario, no entrañan casos de sucesión de Estados 23. Uno de los ejemplos más recientes es el de la República de la Fe‑ deración Rusa que ha continuado con la personalidad jurídica interna‑ cional de la antigua Unión Soviética 24. 21 Armenia, Azerbaiján, Belarus, Bosnia y Herzegovina, Croacia, Estonia, Georgia, Kazakhstan, Kyrgyztan, Latvia, Lituania, Moldavia, Federación Rusa, Eslovenia, Tajikistán, Turkmenistán, Ucrania y Uzbekistán. Cfr. TICHY, Helmut. «Two recent cases of state succesion ‑ An austrian perspective», Austrian Journal of Public International Law (Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht), Vol. 44, N° 2, Viena, Austria, 1992, p. 118. 22 Cfr. SØRENSEN, Max, Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pp. 297‑298. 23 Cfr. BECERRA RAMÍREZ, Manuel, loc. cit., p. 39. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 534. Este último cita los siguientes arbitrajes: J. Cuculla, Estados Unidos vs. México, MOORE, J. B., Digest of the International Arbitrations to wich the United States has been a Party, s.p.i., p. 2876; TINOCO, Gran Bretaña vs. Costa Rica, 18 de octubre de 1923, ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Recueil des sentences arbitrales, I, p. 369 y HOPKINS, Estados Unidos vs. México, 31 de marzo de 1926, Recueil des sentences arbitrales, IV, p. 41. 24 Cfr. PASTOR RIDRUEJO, José Antonio, op. cit. p. 324; BECERRA RAMÍREZ, Manuel, loc. cit., pp. 42 y 43. Cabe recordar que, actualmente, Rusia ocupa el lugar de la Unión Soviética en el Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas. 190 Carlos Enrique Odriozola Mariscal 6. Convenciones Existen dos convenciones respecto de la Sucesión de Estados 25, éstas son la Convención de Viena del 22 de agosto de 1978 26 sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados y la Convención de Viena de 1983 relativa a la Sucesión de Estados en Materia de Bienes Públi‑ cos, de Archivos y Deudas Públicas 27. Las convenciones antes citadas, si bien es cierto recogen parcial‑ mente la costumbre internacional y son el resultado del estudio de la materia que hiciera la Comisión de Derecho Internacional de la Orga‑ nización de las Naciones Unidas, en materia de Sucesión de Estados se siguen aplicando los principios de derecho consuetudinario. Aunque no podemos dejar de advertir que las citadas convenciones, en especial la relacionada a los tratados, revisten gran importancia pues son com‑ plementarias al trabajo de codificación efectuado en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados 28. Ahora bien, la mayoría de reglas de la sucesión de Estados se han desarrollado como una respuesta a los cambios políticos y, dichos cambios, no han sido tratados por la comunidad internacional de la misma manera a través del tiempo 29. Por ejemplo, la Comisión de 25 26 27 28 29 El hecho de que la primera de las siguientes Convenciones haya entrado en vigor casi veinte años después de su firma y que la segunda al parecer no alcanzará el número suficiente de partes para entrar en vigor, es una muestra de que los Estados no consideran que su contenido sea un fiel reflejo del Derecho positivo. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 536. Convención concluida el 23 de agosto de 1978. Tiene 20 Estados signatarios y 16 Estados parte, por lo que, en términos del artículo 49 (1) de la Propia Convención, entró en vigor el día 6 de noviembre de 1996, registrada ante Naciones Unidas con el N° 33356. Fuente: Multilateral Trea‑ ties Deposited with the Secretary‑General, United Nations, New York (ST/LEG/SER.E), disponible en http://www.un.org/Depts/Treaty, al 26 de mayo de 1999. La Convención no fue universalmente aceptada, ya que se aprobó por 54 votos a favor, 11 en contra y 11 abstenciones. Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 653. La Convención fue concluida el 8 de abril de 1983. No ha entrado en vigor, en términos del artículo 50 de la propia convención. Tiene 6 signatarios y 5 Estados parte. Fuente: Multilateral Treaties Deposited with the Secretary‑General, United Nations, New York (ST/LEG/SER.E), disponible en http://www.un.org/Depts/Treaty, al 26 de mayo de 1999. Document A/CN.4/278 and ADD. 1-6, «First report on succesion on States in respect of treaties, by Sir Francis Vallat, Special Rapporteur», ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Yearbook of the International Law Comission 1974, Vol. II, Primera Parte, p. 5, par. 13. Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., pp. 674-715. 191 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS Arbitraje creada en la Conferencia sobre Yugoslavia señaló que exis‑ tían algunos principios reconocidos de Derecho Internacional referen‑ tes a la Sucesión de Estados, pero que la aplicación de los mismos tendría que determinarse caso por caso, aunque las Convenciones de Viena de 1978 y 1983 dieran alguna guía al respecto 30. Cuando ha tenido lugar, para el Derecho Internacional, una Suce‑ sión de Estados, dicho régimen jurídico se podrá aplicar a diversos rubros, mismos que a continuación se analizan. 7. Sucesión de Bienes (Propiedades y Archivos) La sucesión de las propiedades públicas del Estado anexado o el cedente al Estado anexante o al cedido es un principio de Derecho Internacional consuetudinario, tal y como se ha establecido jurispru‑ dencialmente 31. La Convención de Viena 1983 recogió el principio antes citado, aunque estableció principios diferentes para los Estados de Nueva Creación. 8. Deuda Pública El Estado sucesor tiene derecho a hacer suyos los beneficios fisca‑ les del predecesor, incluyendo el cobro de impuestos. No debe asumir la deuda del predecesor si no se ha visto beneficiado con ella. Ante la dificultad de determinar lo anterior, en la práctica el problema de la sucesión de deudas públicas ha sido solucionado, generalmente, por acuerdos ad hoc. Cuando no existe acuerdo o los beneficios son de difícil cuantifi‑ cación, existen dos principios aplicables: (a) en el caso de que un Estado 30 31 Opinión N° 13, ILR, N° 96, pp. 726, 728. Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 676. Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 653. El autor cita los siguientes casos: Peter Pázmány University (1933), Permanent Court of International Justice (en lo sucesivo PCIJ), Ser. A/B, N° 61, p. 237 y Haile Selassie vs. Cable and Wireless, Ltd. 192 Carlos Enrique Odriozola Mariscal cede voluntariamente parte de su territorio, conservará también el gra‑ vamen pleno de su deuda; y 32 (b) ante la desaparición completa de un Estado, su deuda pública se divide proporcionalmente entre sus suce‑ sores. Así lo ha establecido la Convención de Viena de 1983, como un principio general de Derecho Internacional. En la práctica los tribunales nacionales harán efectivas las obliga‑ ciones del predecesor contra el sucesor, solamente cuando éste las hu‑ biera reconocido 33. Un principio de excepción es el que se refiere a las deudas odiosas, es decir, las adquiridas por los Estados en perjuicio de sus colonias, en cuyo caso, el Estado sucesor puede, válidamente, negarse a hacerse cargo de dichas deudas. 9. Derechos Privados La regla general es que los derechos privados continúan hasta en tanto no sean alterados por el Estado sucesor, siempre que, al momen‑ to de la sucesión, sean derechos adquiridos o conferidos 34. Así lo ha establecido la jurisprudencia, respecto de los derechos privados stricto sensu que los particulares hubieran adquirido en virtud de contratos celebrados bajo la soberanía del Estado predecesor. Además de adoptada por la mayoría de los publicistas, la teoría de los derechos adquiridos ha sido reconocida judicialmente en los casos Lighthouses 35 y Forests of Central Rhodopia 36. 32 33 34 35 36 Vid. «Ottoman Debt Arbitration», ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Reports of International Arbitral Awards, I, 1925, p.529. Cfr. SØRENSEN, Max, op. cit., p. 299 y BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 650. Así se estableció en los casos West Rand Central Gold Mining Company vs. The King (1950) 2 KB 391; Shimshon Palestine Portland Cement Company, Ltd. vs. A.‑G., ILR 17 (1950), 72, Israel Supreme Court (Court of Civil Appeals); Dalmia dadri Cement Company Ltd. vs. Comissioner of Income Tax, ILR 26 (1958, II), 79, India, Supreme Court. Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 654. Cfr. Ibidem, pp. 652‑653. Lighthouses (RIAA, XII, pp. 155‑236). Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 652. Lighthouses Arbitration Between France and Greece (Claims N° 2 and 4), Permanent Court of Arbitration, Julio 24, 1956, ILR, N° 23, pp. 81‑91. Cfr. MUSHKAT, Roda. «Hong Kong and Succesion of Treaties», International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, Parte I, Londres, Inglaterra, Enero de 1997, p. 181. Forests of Central Rhodopia, (RIAA, II, 1389‑1431). Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 652. 193 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS 10. Nacionalidad Existe el principio fuertemente arraigado en la práctica internacio‑ nal, jurisdiccional y convencional, en el sentido de que establecer las formas de adquisición o pérdida de la nacionalidad son prerrogativas soberanas de los Estados 37. No obstante, como lo ha establecido la Comisión de Derecho Internacional en el preámbulo de su proyecto de artículos de 1997 respecto a la nacionalidad de las personas físicas con relación a la sucesión de Estados, dicha facultad debe ejercerse dentro de los límites trazados por el Derecho Internacional 38. Por lo general, la población seguirá la nacionalidad del Estado su‑ cesor. En determinados casos se establece un procedimiento adicional que es el derecho de opción o jus optandi para el caso en que el Estado predecesor continúe existiendo. II. TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS Si bien es cierto que la Convención de Viena de 1978 sobre la su‑ cesión de Estados en materia de tratados goza de plena vigencia, la materia se sigue definiendo por el derecho consuetudinario, ya que la citada convención solamente es aplicable para las sucesiones que tengan lugar luego de su entrada en vigor 39, no obstante que gran parte de sus disposiciones resultan aplicables en todos los casos por formar parte del Derecho Internacional general. Una forma de evitar problemas en la sucesión de Estados se ha resuelto a partir de la celebración de tratados, la aquiescencia y 37 Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 489. El autor cita los casos de Decretos sobre Nacionalidad en Túnez y Marruecos, Corte Permanente de Justicia Internacional, 1923, serie B. N° 4 y Noteböhm, Corte Internacional de Justicia, Recueil des arrêts de la CIJ (ou de la CJCE) ou des décisions du Conseil constitucionel /France) (en lo sucesivo Rec.), 1955, p. 23. 38 Por ejemplo, deben observarse reglas establecidas tales como que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad, proclamado en el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; así como los principios establecidos en los artículos 4 y 18 de la Convención Europea sobre la Nacionalidad del 6 de noviembre de 1997. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 537. 39 Artículo 7 de la Convención. 194 Carlos Enrique Odriozola Mariscal el estoppel. Como ejemplo de la primera de las soluciones contamos con el Tratado de Saint Germain de 1919, suscrito para delimitar la responsabilidad de los Estados de Austria y Hungría con relación a las obligaciones derivadas de deuda pública de su predecesor, el Imperio Austro‑Húngaro 40. En la práctica, gran número de la transmisión o devolución de derechos y obligaciones convencionales han sido objeto de trata‑ dos entre predecesor y sucesor 41. Estos acuerdos brindan certeza y estabilidad en las relaciones internacionales. Sin embargo, exis‑ ten ciertos problemas que se pueden presentar con relación a estos tratados. En primer lugar, el tratado puede parecer una presión del poder colonial para conceder la independencia al sucesor y éste podría buscar formulas legales para disputar, posteriormente, la aplicación o validez del tratado. Otro problema consiste en que los terceros Estados no pueden quedar obligados mediante estos tra‑ tados, a menos que por declaración expresa o conducta acordaran obligarse 42. Respecto a la aquiescencia y estoppel con relación a la Sucesión de Estados encontramos un ejemplo en 1958 cuando la República Árabe Unida fue creada por la Unión de Egipto y Siria. El Ministro de Asuntos Exteriores de la República hizo una declaración, en una nota dirigida al Secretario General de la ONU, indicando que todos los tratados internacionales celebrados por Siria y Egipto con terce‑ ros países serían válidos en los territorios a los que eran aplicables en términos de los principios de Derecho Internacional. Los terceros Estados consintieron por aquiescencia en la posición de la República Árabe Unida 43. 40 Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 650. SHAW, Malcolm N. op. cit., p. 675. El Reino Unido celebró estos tratados con Burma, Ceylán, la Federación de Malaya, Ghana, Chipre, la Federación de Nigeria, Sierra Leona, Jamaica, Trinidad y Tobago, Gambia y Malta. Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 651. 42 Cfr. Idem. 43 Cfr. Ibidem pp. 650‑651. 41 195 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS 1. Sucesión Respecto de una Parte del Territorio Cuando un Estado transmite a otro una parte de territorio sin que exista la creación de un nuevo Estado, existe la regla de Derecho In‑ ternacional general consistente en que los tratados celebrados por el Estado predecesor dejarán de surtir efectos, con relación al territorio objeto de la sucesión, desde la fecha de la propia sucesión. En con‑ secuencia, los tratados celebrados por el Estado sucesor entrarán en vigor a partir de esa misma fecha respecto al mismo territorio, a menos que la aplicación del tratado a dicho territorio sea incompatible con el objeto y fin del tratado o de aplicarse cambiaría radicalmente las condiciones de ejecución 44. En este sentido, podemos decir que existe un relevo de tratados entre los celebrados por el predecesor y el sucesor, únicamente en lo que respecta al territorio objeto de la sucesión. A este principio de De‑ recho Internacional general se le conoce como el principio de exten‑ sión automática 45 que se deriva del principio general de la aplicación territorial de los tratados. Así las cosas, en el Third Restatement of US Foreign Relations Law, se establece que cuando un Estado es absorbido por otro, los acuerdos internacionales celebrados por el Estado absorbido termina‑ rán y los celebrados por el estado absorbente serán aplicados en el territorio del absorbido 46. La práctica internacional ha sido acorde con el principio antes establecido, como ocurrió en el caso los Estados Unidos cuando se anexaron Hawaii en 1898 e informaron a Bélgica que los tratados co‑ merciales celebrados entre Bélgica y Estados Unidos surtirían efectos también en las Islas. De igual forma sucedió en 1919 cuando los tra‑ tados alemanes se dejaron de aplicar en Alsacia y Lorena, para que 44 Regla que ha sido codificada en el artículo 15 de la Convención de Viena 1978. También se le conoce como principio moving treaty‑frontiers. 46 Third Restatement of US Foreign Relations Law, Washington, 1987, p. 108, Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., pp. 674-715. 45 196 Carlos Enrique Odriozola Mariscal fueran los tratados celebrados por Francia los que se aplicaran en lo sucesivo 47. Otro ejemplo reciente de la aplicación del principio de extensión automática lo encontramos en el caso de la unificación alemana 48. Sin embargo, ante las dificultades que se encontraron los dos Estados teu‑ tones para poner en práctica los principios codificados en los artículos 30 a 33 de la Convención de Viena de 1978 49, convinieron en que se revisarían los tratados celebrados por la República Democrática de Alemania con los terceros Estados contratantes 50, con el objeto de re‑ gular o confirmar la continuidad en su aplicación, tomando en cuenta la protección de la confianza, los intereses del Estado contratante, las obligaciones contraídas por la República Democrática Alemana y los principios libertad y democracia, respetando las competencias de la Comunidades Europeas 51. Desde luego, el Estado sucesor puede, en ejercicio de su soberanía, establecer que ciertos tratados celebrados por el Estado predecesor puedan seguir surtiendo efectos en el territorio objeto de la sucesión que ha pasado a formar parte del suyo. Es decir, permite, a título ex‑ cepcional, que el orden jurídico del Estado predecesor se mantenga parcialmente en el territorio objeto de la sucesión 52. 2. Sucesión Respecto de la Creación de Estados En este apartado se trata de determinar si un Estado creado por una sucesión de Estados se debe considerar como parte de los tratados 47 48 49 50 51 52 Cfr. Ibidem, pp. 688‑689. Según el artículo 11 del Tratado de Unión del 31 de agosto de 1990. Se exceptuó la aplicación de las cláusulas territoriales contenidas en los principales acuerdos militares celebrados por la República Democrática Alemana. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 545. Los artículos citados corresponden a la cuarta parte del Tratado, relativo a la unificación de Estados. En el caso de la unificación del Yemen sí han logrado aplicarse. Lo que convinieron en el artículo 12 del Tratado de Unión del 31 de agosto de 1990. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 545. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 682. Cfr. SHAW, Ibidem, pp. 687‑688. Tal ha sido el caso, por ejemplo, de la transferencia francesa de Alsacia y Lorena a Ale­mania en 1871, así como el reciente caso de la reintegración de Hong Kong a China. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 545. 197 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS celebrados por el Estado predecesor. El problema es complejo porque están en juego la soberanía del sucesor, los intereses de los Estados que contrataron con el predecesor y, en el caso de los tratados multi‑ laterales, los intereses de la comunidad internacional. En la práctica, la solución ha consistido en aplicar el principio de intransmisibilidad con algunas excepciones. El principio de intransmisibilidad consiste en que el Estado sucesor es un tercero vis‑à‑vis los tratados celebrados por el predecesor, lo que tiene como consecuencia que el sucesor no quede obligado ni se pueda tampoco beneficiar de ellos. Dicho principio subyace al de efecto relati‑ vo de los tratados. El principio se aplica mutatis mutandis en el supuesto de tratados bilaterales, ya que la desaparición de una de las partes con‑ lleva a la extinción del tratado. En este orden de ideas, la sucesión de Es‑ tados no tiene como consecuencia la de reducir el campo de aplicación territorial de los tratados, sino el número de los Estados parte. La práctica estatal ha reforzado la posición de la intransmisibilidad. Cuando Bélgica se escindió de los Países Bajos en 1830, se les permitió comenzar su vida internacional bajo el principio de tabla rasa. Lo mismo ocurrió en el caso de Cuba con respecto a España en 1898 y de Panamá con Colombia en 1903. Un caso similar es el de Finlandia cuando se escindió del Imperio Ruso luego de la primera guerra mundial, siendo la posición de Estados Unidos y el Reino Unido que Finlandia no se encontraba obligado por ningún tratado celebrado por Rusia con respecto al territorio finés. Ahora bien, aún cuando el artículo 16 de la Convención de Viena 1978, en su artículo 16, otorga a los Estados sucesores la posibilidad de acogerse a la teoría de la tabla rasa, la historia nos muestra que la mayoría de los Estados sucesores han adoptado la obligación de adherirse a la mayor cantidad posible de tratados celebrados por los Estados predecesores. Lo antes dicho se ha confirmado recientemente en los casos de la unificación de Alemania y las secesiones de la Unión Soviética y Yugoslavia 53. 53 198 Cfr. MUSHKAT, Roda, loc. cit., p. 182. Carlos Enrique Odriozola Mariscal En cuanto a la creación de nuevos Estados por unificación, tene‑ mos que algunos Estados han convenido que los tratados celebrados con anterioridad por cada uno de ellos sigan rigiendo en el nuevo te‑ rritorio ya unificado. Tal es el caso de la fusión de Egipto y Siria para formar la República Árabe Unida en 1958 y la unión de Tanganica y Zanzíbar para formar Tanzania en 1964 54. De hecho, podemos decir que, en todo caso de sucesión, existe una presunción de continuidad sujeta a modificación o ajustes dependien‑ do de los factores que en cada caso en particular encontremos. Esta presunción descansa en el principio de minimizar los diferendos en las relaciones internacionales y constituye una vacuna legal a los proble‑ mas que se pueden derivar de la sucesión de Estados 55. La posición contraria es peligrosa, pues aplicar la teoría de la tabla rasa podría tener consecuencias tales como que los Estados poderosos no celebren tratados con aquellos países cuyo futuro no esté asegurado o se con‑ sideren inestables, lo que para éstos, podría ser la diferencia entre su supervivencia o extinción. Las excepciones al principio de intransmisibilidad tienen lugar me‑ diante la aplicación del Derecho de los tratados en general y como consecuencia de la puesta en marcha de consideraciones propias a la sucesión de Estados. 3. Regímenes Objetivos Respecto de la aplicación del Derecho de los tratados, en todos los casos en que se establecen excepciones al principio del efecto relativo de los tratados, el Estado sucesor quedará obligado por los tratados que el predecesor haya celebrado, tales como los que establezcan re‑ gímenes objetivos. De esta forma, cuando los tratados celebrados por el predecesor han creado regímenes objetivos, tales como zonas neutrales, delimitación 54 55 Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 688. Cfr. MUSHKAT, Roda, loc. cit., p. 183. 199 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS territorial o la libertad de navegación en ciertas zonas, el sucesor que‑ da obligado por los mismos 56. El artículo 12 de la Convención de Viena de 1978 recoge el principio aludido. La excepción a esta regla es con relación a tratados cuyo objeto sea el establecimiento de bases militares extranjeras establecidas en el territorio objeto de la sucesión, en cuyo caso sí será aplicable el principio de intransmisibilidad 57. Lo antes dicho ha sido generalmente aceptado por los autores, aunque en opinión de otros no puede hablarse propiamente de una excepción a la regla general en tratándose de regímenes objetivos, debido a que gran parte de la práctica es equívoca pues descansa en el principio de aquiescencia y a que la categoría es bastante difícil de definir 58. No obstante, la mayoría de autores concuerdan en que el prin‑ cipio de no afectación de la sucesión de Estados a los tratados que conforman regímenes objetivos ha sido sostenido en la práctica in‑ ternacional 59. De hecho, Sir Francis Vallat, en su reporte especial sobre la Convención de Viena de 1978, dio cuenta del principio de la siguiente manera: «While the point can be more easily expressed with respect to boundaries, the same basic considerations also apply to rights and obligations which, altought they do not actually concern the boundary as such, do directly affect the rights that may be enjoyed in respect of a particular territory. If one has regard to the general principles of law, rights and obligations of this kind should not be destroyed merely as a result of a succession of States. Moreover, to allow a succession of States in itself to provide a ground for unilateral rejection of settled boundaries or of territorial rights and obligations would tend 56 Tal ha sido el caso de la creación de Bélgica, en 1830, luego del desmembramiento de los países bajos, habiéndose establecido el principio en la declaración final de la Conferencia de Londres. Igualmente, es el caso de las convenciones de Constantinopla y Montreaux con respecto al Canal de Suez. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit. p. 536. 57 Excepción establecida en la práctica y recogida por el artículo 12 (3) de la Convención de Viena de 1978. 58 Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 664. 59 Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, PCIJ, Series A/8, N° 46, 1932, p. 145; ILR, N° 6, pp. 362‑364, y; Åaland Islands case, League of Nations Official Journal, Special Supplement, N° 3, 1920, p. 18. Cfr. SHAW. Malcolm N., op. cit., p. 686. 200 200 Carlos Enrique Odriozola Mariscal towards uncertainty and instability, and would not, generally speaking, be in the interests of the maintenance of international peace and security» 60. Nosotros consideramos indiscutible que existe la regla de Derecho Internacional general de no afectación de los regímenes objetivos en el caso de sucesión de Estados. 4. Normas de Derecho Internacional General y Jus Cogens El Estado sucesor queda obligado por todo tratado que contenga o declare normas consuetudinarias existentes 61 y, a fortiori, por las con‑ venciones codificatorias de normas imperativas de Derecho Interna‑ cional o jus cogens 62. El principio ha sido recogido tanto en el artículo 38 de la Convención de Viena 1969 sobre Derecho de los Tratados como en el artículo 5 de la Convención de Viena de 1978 63. Distintos miembros de la Comisión de Derecho Internacional han establecido que las reglas concernientes a sucesión de Estados deben ser compatibles con cualquier principio de jus cogens 64. Analicemos ahora si los tratados sobre derechos humanos celebra‑ dos por el Estado predecesor son obligatorios para el Estado sucesor. La Corte Internacional de Justicia estableció, en el caso de Reservas a la Convención del Genocidio que los Estados no tenían un interés 60 Document A/CN.4/278 and ADD. 1‑6, «First report on succesion on States in respect of treaties, by Sir Francis Vallat, Special Rapporteu», ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Yearbook of the International Law Comission 1974, Vol. II, Primera Parte, p. 83, par. 432. 61 Por ejemplo los casos de la Convención de Alta Mar y la de Plataforma Continental. Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 664. 62 Tales como el pacto Briand‑Kellogg de 1928, la Convención de 1948 sobre la represión del crimen de genocidio o la Convención de la Haya de 1907 sobre el arreglo pacífico de diferendos internacionales. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., pp. 546‑547. 63 Cabe destacar que en el preámbulo de la Convención de Viena 1978 se tuvo presente que la misma se celebró tomando en consideración la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y se afirmó que las cuestiones del Derecho de los tratados, distintas de aquéllas a que puede dar lugar una sucesión de Estados, se rigen por las normas pertinentes del Derecho internacional, incluidas aquellas normas de Derecho Internacional consuetudinario que figuran en la Convención de Viena 1969. 64 Los miembros a que nos referimos son Bedjaoui, Ustor, Castañeda, Tabibi, Barto+ y El Erain. Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 668. 201 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS particular, sino un interés común, en cumplir los altos propósitos de la Convención 65. En el asunto Barcelona Traction, la Corte estableció la diferencia entre las obligaciones de un Estado hacia la comunidad in‑ ternacional y las obligaciones vis‑à‑vis terceros Estados en particular, señalando que la protección a los derechos básicos de la persona son oponibles erga omnes 66. El proceso de interpretación de los tratados sobre derechos huma‑ nos ha sido más dinámico que para otro tipo de tratados. También se ha establecido jurisdiccionalmente que los tratados de derechos huma‑ nos no crean derechos puramente subjetivos y recíprocos sino también órdenes legales en particular respecto de obligaciones objetivas de protección a los derechos humanos 67. Es de destacarse la práctica sostenida por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas respecto a Yugoslavia. Luego de la 45ª sesión, el Comité solicitó reportes especiales con relación a cuestiones específicas, tales como la limpieza racial, en Bosnia y Herzegovina, Croacia y Yugoslavia (Serbia y Montenegro). Representantes de los tres países acudieron ante el comité, no obstante que solamente Cro‑ acia había efectuado la notificación de sucesión al Secretario de Na‑ ciones Unidas respecto del tratado sobre el genocidio. El Comité se pronunció diciendo que todas las personas dentro del territorio de la antigua Yugoslavia tienen derecho a ser protegidos por el tratado 68. Con relación a las consideraciones propias de la sucesión de Esta‑ dos, la Convención de Viena de 1978 recogió diversos principios suel‑ tos de la práctica internacional, con el objeto de facilitar la inserción de nuevos Estados en la vida internacional y preservar los derechos 65 Reservations to the Genocide Convention, ICJ Reports, 1951, pp.15‑31; ILR, N° 18, p. 364. Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 698. 66 Barcelona Traction, ICJ Reports, 1970, pp. 432; ILR, N° 46, pp. l78‑206. Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 696. 67 Véanse los casos siguientes: Austria vs. Italia, European Yearbook of Human Rigths, N° 4, 1960, pp.116‑ 140; Irlanda vs. Reino Unido, European Court of Human Rights, Serie A, Vol. 20, 1978, pp. 90‑91, y; Effect of Reservations on the Entry into Force of the American Convention on Hu‑ man Rights, ILR, N° 67, pp.559‑568. Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 696. 68 Cfr. Ibidem, p. 697. 202 Carlos Enrique Odriozola Mariscal de terceros Estados. Las soluciones han sido matizadas en la medida en que se aplican dos distinciones, la primera entre tratados reales y personales y, la segunda, entre tratados bilaterales y multilaterales 69, mismos que se analizan a continuación. 5. Tratados Reales y Personales Como señalamos antes, la primera distinción que debemos imple‑ mentar para aplicar el régimen de sucesión de Estados radica en la división entre los tratados personales o intuitu personæ 70, es decir, aquellos que están particularmente ligados al régimen en el poder en el territorio en cuestión y a su orientación política, tales como tratados de alianza o establecimiento, y los tratados reales 71, en los que las obligaciones y derechos son impuestos directamente sobre una unidad territorial determinada 72. Tradicionalmente se ha sostenido que solamente los tratados reales siguen la suerte del territorio objeto de la sucesión y pueden ser opo‑ nibles por el sucesor en contra de terceros Estados. Tal es el caso del asunto Zonas Francas y el del Templo de Préah‑Vihear 73. Como se 69 Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., pp. 547‑548. También llamados políticos y no localizados. 71 También llamados tratados localizados, territoriales o dispositivos. Sir Francis Vallat, integrante de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, estableció: «It is there observed that both in writings of jurists and in State practice frequent reference is made to certain categories of treaties, variously described as a “territorial”, “dispositive”, “real” or “localized” character, as binding upon the territory affected not with standing any succession of States: and that the weight of opinion amongst modern writers supports the traditional doctrine that treaties of a territorial character constitute a special category and are not affected by a succession of States». Document A/CN.4/278 and ADD. 1‑6, «First report on succesion on States in respect of treaties, by Sir Francis Vallat, Special Rapporteur», ORGANIZACIÓN DE LAS NACIÓNES UNIDAS. Yearbook of the International Law Comission 1974, Vol. II, Primera Parte, p. 83. 72 Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 683. 73 En el caso Zonas Francas, Corte Permanente de Justicia Internacional, serie A/B, N° 46, pp. 144145, la Corte consideró que, en virtud de la cesión de Cerdeña de los territorios de Saboya y Niza a favor de Francia, por el Tratado de Turín del 24 de marzo de 1860, Francia tenía que respetar los acuerdos de delimitación de la región de Saint‑Gingolph en virtud de que era sucesora de Cerdeña respecto dichos territorios. Respecto al diferendo del Templo de Préah‑Vihear, Corte Internacional de Justicia, Rec. 1962, p. 6, la Corte se pronunció a favor de que Camboya opusiera los tratados sobre el trazo de fronteras concluidos entre 1904 y 1907 entre Francia, entonces Estado protector y Siam, actualmente Tailandia. Con relación a tratados personales, a decir de Nguyen Quoc, nadie podría sostener que Argelia es parte o está obligado por el Pacto Atlántico, en virtud de ser sucesor de Francia. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 547. 70 203 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS estableció por Bedjaoui en el asunto arbitral de Colombia‑Venezuela y el diferendo del Canal de Beagle, en principio, el territorio se trans‑ mite al Estado sucesor tal y como estaba conformado en sus fronteras preexistentes 74. Por razones tendientes a mantener la estabilidad internacional, el principio antes citado ha sido sostenido por la práctica internacional. La primera expresión internacionalmente aceptada de este principio fue, a su vez, el principio uti possidetis 75 según el cual las divisiones administrativas del imperio español serían las fronteras de los nuevos Estados sudamericanos en el primer tercio del siglo XIX. De esta forma, podemos decir que existe la regla consuetudinaria, inspirada indirectamente en el principio uti possidetis, de que la suce‑ sión de Estados no afecta los regímenes de fronteras y otros regímenes territoriales. La Convención de Viena de 1978 codificó dicho princi‑ pio en sus artículos 11 y 12 y ha sido aplicada en el ámbito arbitral y jurisdiccional en los casos Projet Gabcikovo‑Nagymaros. Delimitación de Fronteras entre Guinea-Bissau y Senegal 76 y al diferendo territorial entre Burkina Faso y Malí 77. En este último asunto, la Corte Internacional de Justicia se pronunció expresamente en el sentido de que el principio uti possidetis constituye un concepto general de Dere‑ cho Internacional consuetudinario contemporáneo 78. 74 Laudo arbitral Colombia‑Venezuela, RIAA, N° I, pp. 223‑228 y Beagle Channel, ILR, N° 52, p. 93. 75 Principio que literalmente significa «así como posees debes continuar poseyendo». Cfr. ANTONOPOULOS, Constantine. «The principle of uti possidetis iuris in contemporary international law», Revue Hellénique de Droit International, Año 49, Atenas, Grecia, Enero de 1996, p. 29. 76 «Détermination de la frontière maritime», sentencia del 31 de julio de 1989, Revue Générale de Droit International Public (en lo sucesivo RGDIP), 1990, p. 251, y; Projet Gabcikovo‑Nagyma‑ ros. Corte Internacional de Justicia, sentencia del 25 de septiembre de 1997, par. 123. Citados en NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., pp. 547‑548. 77 Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso‑Mali), ICJ Reports (1986), 554 a 566, para. 24 Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 665. El auto también cita el caso arbitral de Guinea‑Bissau, ILR, N° 77, pp. 636‑657, par. 40. 78 Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 684. 204 Carlos Enrique Odriozola Mariscal Más recientemente y bajo distintas circunstancias, la Comisión de Arbitraje para Yugoslavia determinó, en su opinión N° 3 con respec‑ to a las que fueran fronteras, por un lado de Serbia y, por el otro, de Croacia y Bosnia‑Herzegovina, que excepto cuando se acuerde lo contrario, las fronteras administrativas se vuelven fronteras protegidas por el Derecho Internacional, lo que deviene del principio de status quo de la fronteras y, en especial, del principio uti possidetis que es un principio reconocido de Derecho Internacional 79. En efecto, la Corte estableció: «The boundaries between Croatia and Serbia, between Bosnia-Herzegovina and Serbia and possibly between other adjacent independent States may not be altered except by agreement freely arrived at. Except where otherwise agreed the former boundaries become frontiers protected by international law. This conclussion follows from [...] the principle of uti possidetis. Uti possidetis, though initially applied in settling decolonisation issues in America and Africa, is today recognised as a general principle, as stated by the International Court of Justice in its Judgment of 22 December 1996 in the case between Burkina Faso and Mali. According to a well‑established principle of international law the alteration of existing frontiers or boundaries by force is not capable of producing any legal effect [...]» 80. La extensión del principio uti possidetis de la descolonización a la creación de nuevos Estados a partir de Estados independientes es rele‑ vante y está soportada por el Derecho Internacional 81. Así consta en el artículo 5 del Acuerdo de Minsk, estableciendo la Commonwealth de Estados Independientes del 8 de diciembre de 1991, y la Declaración de Alma‑Ata del 21 de diciembre de 1991, reafirmando la integridad 79 Cfr. Ibidem. Opinión N° 3 Arbitration Comission, ILR, N° 92, pp. 171‑172. Cfr. ANTONOPOULOS, Constantine, loc. cit., p. 82‑83. 81 Aunque, para otros autores, la diferencia entre los factores dentro del contexto colonial en el que surgió el principio y los de las postrimerías del siglo XX, hacen pensar que el considerar al principio uti possidetis como ley aceptable en la actualidad no es posible. Cfr. RATNER, Steven R., «Drawing a better line: Uti possidetis and the borders of new states», American Journal of International Law, Vol. 90, N° 4, Washington, D.C., EUA, Octubre de 1996, p. 609. 80 205 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS territorial de la antigua Unión Soviética. De igual forma, bajo el Tra‑ tado sobre la Delimitación General de las Fronteras del Estado Común del 29 de octubre de 1992, la frontera entre los dos nuevos Estados de la República Checa y Eslovaquia, resultantes de la antigua Checoslo‑ vaquia, a partir del 1° de enero de 1993, sería la frontera administrati‑ va existente con anterioridad 82. Además, en el diferendo entre Libia y Chad la Corte Internacional de Justicia estableció que las fronteras impuestas por tratado conti‑ núan no obstante el tratado que las impuso no se encuentre en vigor, pues atentaría en contra del principio de estabilidad en las fronte‑ ras 83. En resumen, la aplicación del principio uti possidetis en la actualidad puede haber sido motivada debido al deseo de evitar un revisionismo de fronteras inspirado por políticas nacionalistas irreductibles 84. En cuanto a los tratados personales, éstos no son obligatorios para el sucesor en virtud de ser vistos como atados muy de cerca a la na‑ turaleza del Estado predecesor. Evidentemente, estos tratados son una excepción al principio de extensión automática que rige para la sece‑ sión de un Estado existente para formar un nuevo Estado. Es el caso de la reunificación alemana antes visto y el acuerdo Anglo Chino de 1984 respecto de Hong Kong 85. 6. Tratados Bilaterales y Multilaterales Con relación a la distinción entre tratados bilaterales y multilate‑ rales, podemos decir, respecto de los primeros, que existe la regla de que, en el caso de una sucesión de Estados, no continuarán en vigor salvo que el Estado recién creado y el otro Estado parte convengan lo contrario en forma expresa o tácita. Así lo establecen los artículos 8 y 9 de la Convención de Viena de 1978. 82 Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 684. Libia/Chad, International Court of Justice Reports, 1994, pp. 6‑37; ILR, N° 100, pp. 1‑36. 84 Cfr. ANTONOPOULOS, Constantine, loc. cit., p. 36. 85 Artículo XI del Anexo 1. Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 689. 83 206 Carlos Enrique Odriozola Mariscal Con relación a los tratados multilaterales, tal y como se ha estable‑ cido en el artículo 17 de la Convención de Viena de 1978, los Esta‑ dos de nueva creación pueden, mediante una notificación de sucesión, establecer su calidad de parte en cualquier tratado multilateral que, en la fecha de la sucesión de Estados, estuviera en vigor respecto del territorio objeto de la sucesión, a menos que la participación de Estado de nueva creación en el tratado sea incompatible con el fin y objeto del mismo. El principio antes anotado, subyace en el diverso soste‑ nido por la Convención de Viena de 1969 consistente en la mayor participación de los Estados en los tratados multilaterales. Constituye un primer paso al establecimiento de un derecho a formar parte de un tratado como consecuencia de la sucesión de Estados 86. Al respecto, la Comisión de Derecho Internacional sostuvo lo siguiente: «... modern treaty practice recognizes that a newly independent State has the right under certain conditions to establish itself as a “party” or as a “contracting State” to any multilateral treaty, except one of a restricted character, in regard to which its predecessor State was either a “party” or a “contracting State” at the date of the succession of States. In other words, the fact that prior to independence the predecessor State had established its consent to be bound by a multilateral treaty and its act of consent related to the territory now under the sovereignity of the newly independent State creates a legal nexus between that territory and the treaty in virtue of which the newly independent State has the right, if it wishes, to participate in the treaty on its own behalf as a separate party or contracting State. In the case of multilateral treaties of a restricted character and bilateral treaties, the newly independent State may invoke a similar legal nexus between its territory and the treaty as a basis for achieving the continuance in force of the treaty with the consent of the other State or States concerned» 87. 86 En el artículo 143 de la Constitución de Namibia del 31 de marzo de 1990, se estableció que los tratados celebrados anteriormente seguirían en vigor, reservando el derecho a la Asamblea a recusar los que se hubieran celebrado por África del Sur. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 548. 87 Document A/9610/Rev. 1, «Report of the International Law Comission on the work of its twenty sixth session, 6 May‑26 July 1974», ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Year‑ book of the International Law Comission 1974, Vol. II, Primera Parte, p. 168, par. 59. 207 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS 7. Notificación de Sucesión Nuevos Estados pueden llegar a formar parte de tratados median‑ te notificación de sucesión, lo que ha sido aceptado por los Estados, Organizaciones Internacionales y la propia Corte Internacional de Justicia 88. A pesar de que, en sus inicios, la práctica internacional de la noti‑ ficación de sucesión solamente era aplicada en los procesos de desco‑ lonización, la práctica actual establece que la notificación de sucesión para participar en tratados multilaterales se aplica a todos los casos de nuevos Estados, con base al principio de autodeterminación de los pueblos 89. La Convención de Viena de 1978 establece, en su artículo 17, que un Estado de reciente independencia podrá, mediante una notificación de sucesión, hacer constar su calidad de parte en cualquier tratado multilateral que en la fecha de la sucesión de Estados estuviera en vigor respecto del territorio objeto de la propia sucesión. La práctica posterior a la adopción de la Convención de Viena de 1978 ha demostrado que los nuevos Estados han recurrido a la no‑ tificación de sucesión, e incluso a la adhesión, a efecto de manifes‑ tar su intención de formar parte de dichos tratados. Esta práctica ha sido aceptada por los depositarios de los tratados y ha gozado de una aquiescencia generalizada de los otros Estados contratantes. Por otro lado, la práctica internacional ha confirmado, mediante la utilización generalizada por parte de los nuevos Estados de la notifi‑ cación de sucesión, la existencia del principio de la tabla rasa, ante la inexistencia del principio de que los Estados sucesores quedan obligados 88 Así lo estableció la Corte en la sentencia de fecha 11 de julio de 1996, «Application of the Convention on the Prevention and Punishment of Genocide», Bosnia Herzegovina vs. Yugoslavia, pp. 17‑24. 89 Cfr. SBOLCI, Luigi. «La partecipazione degli Stati ai trattati multilaterali mediante notificazione di successione», Rivista de Diritto Internazionale, Vol. LXXIX, N° 3, Milán, Italia, 1996, pp. 653. 208 Carlos Enrique Odriozola Mariscal automáticamente por los tratados celebrados por el Estado predecesor. Asimismo, su utilización ha constituido una simplificación del proce‑ dimiento de conclusión de los tratados 90. 8. Nulidad de Tratados y Sucesión de Estados Tal y como se estableció en por un tribunal arbitral al resolver sobre la Delimitación de la frontera marítima entre Guinea‑Bissau y Senegal 91, una vez que se ha determinado si un Estado es sucesor de otro y que ha quedado obligado por ciertos tratados celebrados por éste, se aplica la regla de que el sucesor podrá invocar todos los medios y excepciones que podría invocar el predecesor, incluyendo las causas de nulidad. Por ejemplo, un Estado sucesor podría alegar cambio fundamental de circunstancias, o principio rebus sic stantibus, para tratar de no aplicar los tratados celebrados por su predecesor. Este problema se ha abordado recientemente en casos como el de Hong Kong, en el que prácticamente se ha verificado una sucesión de facto y, si tomamos en cuenta que Chi‑ na no es parte ni de la Convención de Viena de 1978 ni de la de 1969 sobre Derecho de los tratados, se preveía que pudieran existir problemas al respecto. Sin embargo, el principio de continuidad de los tratados, que se considera un principio de Derecho Internacional consuetudinario, ha prevalecido y China ha aceptado la aplicación, en el territorio de Hong Kong, de los tratados celebrados por su predecesor, pues hacer lo con‑ trario le hubiera podido colocar en una posición de ilegalidad 92. 9. Pertenencia a Organizaciones Internacionales El principio prevaleciente es, si bien los Estados de nueva creación quedan obligados por los tratados celebrados por sus predecesores en 90 Cfr. Ibidem, p. 654. Détermination de la frontière maritime, sentencia del 31 de julio de 1989, RGDIP, 1990, p. 228. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 548. 92 Por ejemplo, si China hubiese repudiado la aplicación de la Convención del Genocidio en el territorio en cuestión, se podría haber considerado que pretendía violar disposiciones con relación a la misma, las cuales están protegidas por el Derecho Internacional general. Cfr. MUSHKAT, Roda, loc. cit., p. 196. 91 209 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS virtud de la aplicación de los principios generales de Derecho Interna‑ cional, que estos principios no son aplicables en tratándose de perte‑ nencia a organismos internacionales. En primer término, la situación puede determinarse en virtud de lo previsto en los estatutos de cada organización. A falta de previsión en los estatutos de la organización que co‑ rresponda, la regla general es que los Estados deberán demandar su admisión y someterse a los procedimientos habituales de aceptación de su candidatura. Por ejemplo, en el caso de la República Federal de Yugoslavia, integrada por Serbia y Montenegro, Naciones Unidas decidió que dicho Estado no podía continuar automáticamente con la membresía de la República Federal Socialista de Yugoslavia, debien‑ do solicitar su pertenencia de nuevo 93. En el caso de la Organización de las Naciones Unidas, todo Es‑ tado de nueva creación deberá solicitar su ingreso a la misma. No obstante, por un acuerdo general tácito o aquiescencia por parte de los Estados miembros pueden existir excepciones. Tal es el caso de cuando India se dividió en 1947 y la Organización de las Naciones Unidas le reconoció como la India de antes de la división, aceptan‑ do a Pakistán, Estado resultante de la división, como miembro de la organización. Igual sucedió en el caso de la fusión de Egipto y Siria en 1958 para formar la República Árabe Unida, así como cuando se separaron de nueva cuenta en 1961 94. Otra excepción la encontra‑ mos en el caso de Yemen, que ocupó el lugar de cualquiera o ambos de sus predecesores en las distintas organizaciones internacionales de que formaban parte a la fecha de la sucesión 95. Pero solamente se han configurado cuatro casos en los que el Se‑ cretario General de las Naciones Unidas haya recibido notificaciones 93 94 95 Resolución 47/1 del 22 de septiembre de 1992 adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas bajo la recomendación del Consejo de Segundad (resolución 777 del 19 de septiembre de 1992). Cfr. TICHY, Helmut, loc. cit., p. 136. Cfr. BROWNLIE, Ian, loc. cit., p. 667. Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., p. 549. 210 Carlos Enrique Odriozola Mariscal de dos Estados miembros que se hubiesen unido en un solo Estado sucesor y que éste continúe con su membresía a la Organización. Tales son los casos de la República Árabe Unida (unión de Egipto y Siria en febrero de 1958 aunque la RAU se disolvió de nueva cuenta en 1961), República Unida de Tanzania (unión de Tanganica y Zanzíbar en abril de 1964), Yemen (unión de la República Árabe del Yemen y República Popular Democrática del Yemen en mayo de 1990) y Alemania (Unión de la República Federal de Alemania y la República Federal Alemana en octubre de 1990) 96. Mención especial requiere el caso de la Unión Soviética, pues en virtud del Acuerdo de Alma‑Ata del 21 de diciembre de 1991, Rusia sucedió a aquélla en las Naciones Unidas, con todos los derechos y prerrogativas que le asistían al predecesor, incluyendo el derecho de veto 97. En el caso de la unificación alemana, los dos Estados alemanes convinieron que en tratándose de organizaciones internacionales u otros tratados multilaterales de los que fuera parte la República Demo‑ crática Alemana pero no la Federal, el ingreso se acordaría de común acuerdo con los demás Estados parte y las Comunidades Europeas, en los casos en que la competencia de esta última se viera afectada 98. 10. Firma, Ratificación y Reservas Existe la práctica internacional de que los Estados de nueva crea‑ ción puedan heredar las consecuencias legales de la ratificación que hiciera su predecesor a un tratado que no ha entrado en vigor, lo que ha sido codificado en el artículo 18 de la Convención de Viena de 1978. Por otra parte, para ciertos autores, es dudoso de que un nuevo es‑ tado pueda heredar las consecuencias legales de la firma de un tratado 96 Cfr. RIBBELINK, O. M., «On the uniting of states in respect of treaties», Netherlands Yearbook of International Law, Vol. XXVI, La Haya, Holanda, 1995, p. 152. 97 Cfr. NGUYEN QUOC, Dinh, et al., op. cit., pp. 548‑549. 98 Cfr. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 688. 211 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS que no ha sido ratificado 99. No obstante, el artículo 19 de la Con‑ vención de Viena de 1978 establece que el Estado de nueva creación podrá ratificar, aceptar o aprobar el tratado, siempre que el Estado predecesor, al momento de la firma, hubiese tenido la intención de que el tratado se extendiera al territorio objeto de la sucesión. Respecto a las reservas, un tema controvertido es determinar si los Estados de nueva creación heredan los efectos legales de las reservas o deben formular nuevas reservas u objeciones de nuevo. En el artí‑ culo 19 de la Convención de Viena de 1978 se establece que cuando un Estado de reciente independencia haga constar, mediante una no‑ tificación de sucesión, su calidad de parte o de Estado contratante, se entenderá que mantiene cualquier reserva que fuera aplicable a la fecha de la sucesión respecto del territorio objeto de la propia sucesión de Estados, salvo que en el momento de la notificación exprese su intención contraria. El precepto en cita, menciona expresamente que las reservas no podrán formularse cuando se esté en los casos previstos en los incisos a), b) y c) del artículo 19 de la Convención de Viena 1969 sobre el Derecho de los Tratados, es decir, que el tratado no admita reservas, la reserva formulada esté prohibida por el propio tratado o que la reserva sea contraria al fin y objeto del tratado. También por remisión expresa, en el caso de reservas, debemos atender a la regulación de las mismas y sus objeciones, contenida en la Convención de Viena 1969. CONCLUSIONES Entendemos por sucesión de Estados el régimen jurídico aplicable cuando existe una sustitución de hecho de un Estado por otro, respecto de un territorio determinado, con el fin de establecer los derechos y obligaciones que se transmiten del estado predecesor al sucesor y, de esta forma, determinar cuál es la relación jurídica existente entre el Estado sucesor y los terceros Estados. 99 212 Cfr. BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 668. Carlos Enrique Odriozola Mariscal La sucesión de Estados puede presentarse bajo diversas hipótesis, entre las que podemos destacar la unificación, absorción parcial y se‑ paración de Estados. En todo caso, la sucesión de Estados debe distin‑ guirse de la sucesión de gobiernos. La Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados del 23 de agosto de 1978, en vigor desde el 6 de noviembre de 1996 y complementaria de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969, es producto de un trabajo de codificación y desarro‑ llo de principios de Derecho Internacional general aplicables a la sucesión de Estados en materia de tratados. Sin embargo, la materia se sigue rigien‑ do, en gran medida, por el Derecho Internacional consuetudinario. En gran medida, los Estados han celebrado tratados en particular, a efecto de regular las consecuencias de la sucesión de Estados. Adicio‑ nalmente, la aquiescencia y el estoppel han jugado un papel importan‑ te en la solución de conflictos derivados de dicho régimen jurídico. En tratándose de la creación de nuevos Estados, rige la regla general de intransmisibilidad de los tratados o tabla rasa, a pesar de que la práctica demuestra que el principio se ve atenuado por una presunción de conti‑ nuidad en las relaciones internacionales. Además, existen excepciones al principio aludido que constituyen reglas de Derecho Internacional con‑ suetudinario y que provienen del derecho de los tratados en general, así como de la práctica dentro del ámbito de la sucesión de Estados. Los tratados cuyo objeto es constituir fronteras o crear regímenes objetivos no se ven afectados por la sucesión de Estados. El Estado su‑ cesor queda obligado por todo tratado que contenga o declare normas consuetudinarias existentes y por las convenciones codificatorias de jus cogens. En cuanto a tratados relativos a derechos humanos, aunque es discutible, consideramos que tampoco deben verse afectados por la sucesión de Estados. Dentro de los llamados tratados territoriales el principio uti possidetis se ha convertido en un principio de Derecho Internacional con‑ suetudinario contemporáneo. Los tratados territoriales son obligatorios 213 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS para el sucesor, en tanto que los personales no lo son, por considerarse firmemente vinculados al régimen predecesor. Los tratados bilaterales, por su naturaleza y por regla general, ter‑ minan una vez que tiene lugar la sucesión de Estados salvo que se acuerde lo contrario con el otro Estado contratante. Por su parte, los Estados sucesores, tienen el derecho a formar parte de los tratados multilaterales de que haya sido parte el Estado predecesor, a la luz de los principios de mayor participación en los tratados multilaterales y a fin de facilitar la inserción del nuevo Estado en el orden jurídico in‑ ternacional. El medio idóneo para ejercer este nuevo derecho a formar parte de un tratado se ejerce por medio de la notificación de sucesión. Si bien los Estados de nueva creación quedan obligados por los tra‑ tados celebrados por sus predecesores en virtud de la aplicación de los principios generales de Derecho Internacional, estos principios no son aplicables en tratándose de pertenencia a organismos internacionales. A los Estados sucesores les son transmitidos los efectos legales de la ratificación de un tratado antes de su entrada en vigor. En cuanto a la firma antes de la ratificación, también les serán transmitidos los efec‑ tos jurídicos siempre que el Estado sucesor hubiera tenido la intención de que dicho tratado se aplicara al territorio objeto de la sucesión. Una vez siendo parte de un tratado, los Estados sucesores pueden invocar las causas de invalidez y nulidad de los tratados. Las reservas a los tratados hechas por el Estado predecesor se consideran vigentes si, al momento de notificar la sucesión, el Estado sucesor no indica lo contrario. El momento oportuno para que el sucesor formule reservas o las objete, es cuando notifica la sucesión. BIBLIOGRAFÍA I. Libros ‑ BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. Cla‑ rendon Press, 5ª edición, Oxford, Reino Unido, 1998, pp. 649‑671. 214 Carlos Enrique Odriozola Mariscal ‑ KELSEN, Hans. Principios de Derecho Internacional Público. Librería El Ateneo Editorial, Buenos Aires, 1965, pp. 254-257. ‑ NGUYEN QUOC, Dinh; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Droit International Public. Librairie Générale de Droit et de Jurispru‑ dence, 6ª edición, Paris, Francia, 1999, pp. 532‑550. ‑ PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos, 6ª edición, Madrid, España, 1996, pp. 324‑341. ‑ SZÉKELY, Alberto. Instrumentos Fundamentales de Derecho Internacional Público. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie A, Fuentes b), Textos y estudios legislativos, N. 9, Universidad Nacional Autónoma de México, 28ª edición, México, 1989, Tomo I, pp. 177‑212. ‑ Instrumentos Fundamentales de Derecho Internacional Público. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie A, Fuentes b), Textos y es‑ tudios legislativos, N° 9, Universidad Nacional Autónoma de México, 2ª edición, México, 1990, Tomo IV, pp. 2035-2086. ‑ SHAW, Malcolm N. International Law. Cambridge University Press, 4ª edición, Cambridge, Reino Unido, 1997, pp. 674-715. ‑ SØRENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pp. 297‑313 100. II. Artículos de Revistas Especializadas ‑ ANTONOPOULOS, Constantine. «The principle of uti possidetis iuris in contemporary international law», Revue Hellénique de Droit International, Año 49, Atenas, Grecia, Enero de 1996, pp. 29‑88. ‑ BECERRA RAMÍREZ, Manuel. «Acerca de la Sucesión de Esta‑ dos en Derecho Internacional Público», Indicador Jurídico, Vol. I, N° 4, México, Febrero de 1997, pp.35‑45. 100 La autoría de la parte consultada del libro mencionado corresponde a NKAMBO MUGERWA, Peter James. 215 TRATADOS Y SUCESIÓN DE ESTADOS ‑ MUSHKAT, Roda. «Hong Kong and Succesion of Treaties», International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, Parte 1, Lon‑ dres, Inglaterra, Enero de 1997, pp.181‑201. ‑ ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Yearbook of the International Law Comission 1974, Volumen II, Primera Parte. 336 pp. ‑ RATNER, Steven R. «Drawing a better line: Uti possidetis and the borders of new states», American Journal of International Law, Vol. 90, N° 4, Washington, D.C., EUA, Octubre de 1996, pp. 590‑624. ‑ RIBBELINK, O. M. «On the uniting of states in respect of trea‑ ties», Netherlands Yearbook of International Law, Vol. XXVI, La Haya, Holanda, 1995, pp. 139‑169. ‑ SBOLCI, Luigi. «La partecipazione degli Stati ai trattati multila‑ terali mediante notificazione di successione», Rivista de Diritto Internationale, Vol. LXXIX, N° 3, Milán, Italia, 1996, pp. 620‑655. ‑ TICHY, Helmut. «Two recent cases of state succesion ‑ An aus‑ trian perspective», Austrian Journal of Public International Law (Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht), Vol. 44, N° 2, Viena, Austria, 1992, pp.117‑136. III. Publicaciones Electrónicas ‑ Multilateral Treaties Deposited with the Secretary‑General, Uni‑ ted Nations, New York (ST/LEG/SER.E), disponible en http://www. un.org/Depts/Treaty, al 26 de mayo de 1999. • Índice General § Índice ARS 22 216 • Índice General § Índice ARS 22 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño «(...) es de primordial importancia el que el mundo exterior sea independiente del hombre, algo absoluto, y, para mí, la búsqueda de las leyes aplicables a este absoluto representa la más sublime de las tareas científicas». Max Planck Sumario: Advertencia Metodológica I. Introducción: La Teoría del Derecho, otra Óptica de la Ciencia Jurídica. II. Aproximación Dialéctica. III. El Hito de una Teoría Pura. IV. El Derecho Amoral. V. Naturalizando la Teoría Pura. VI. Gnoseología, Neokantianos y Contradicciones. VII. El Derecho Natural Real. VIII. La Ciencia del Derecho Natural en Hans Kelsen. Conclusiones I. INTRODUCCIÓN. LA TEORÍA DEL DERECHO, OTRA ÓPTICA DE LA CIENCIA JURÍDICA Dentro de la historia del pensamiento jurídico, el surgimiento de las teorías del derecho han significado una transformación que no puede pasarse por alto, una transformación que pudiera especificarse en la apa‑ rente superación del estudio filosófico del derecho por un enfoque más científico monista, más práctico y menos especulativo. Las teorías jurí‑ dicas, en términos generales se pueden defi­nir como: «(...) aquellas ex‑ plicaciones que unifican otras explicaciones parcia­les, bajo cuya luz se construyen sistemáticamente todo un orden jurídico o gran­des parcelas 217 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN de él (...)» 1. El autor de la anterior definición (Javier Hervada), señala que este nuevo enfoque «teórico» resulta incompatible con la Filosofía del Derecho: «Tanto las hipótesis como las teorías de la ciencia jurídica son instrumentales y relativas. No expresan ni explican la realidad últi‑ ma del derecho, sino que explican sólo el fenómeno jurídico. Por eso no son trasladables ni aplicables directamente a la explicación ontológica (Filosofía, nivel fundamen­tal). Y por esta razón carece de sentido criti‑ carlas desde esas perspectivas por el hecho de no servir adecuadamente a esas ciencias» 2 . Rafael Márquez Piñeiro no considera que ambas dis‑ ciplinas sean discordantes: «La Filosofía del derecho (dentro de la teoría general del derecho) se constituye en una teoría de la ciencia jurídica; su objeto es descubrir y reducir a sistemas aquellos conceptos que la cien‑ cia jurídica no explica, pero que siempre presupone. Para ello utiliza el método empírico, reduce la fenomenología jurídica a constantes genera‑ les mediante un proceso eliminatorio de lo accidental y variable y unifi‑ cador y descriptivo de lo uniforme. De esta manera, la teoría general es parte de la ciencia jurídica, considerando a ésta como sistema universal de conocimientos sobre el derecho, pero está fuera de ella, como sistema que es de sus supuestos; por ser teoría de la ciencia jurídica, no es cien‑ cia sino Filosofía del derecho» 3. La relación entre Filosofía Jurídica y la teoría es explicada por Verdross, quien señala, aunque de manera muy general, que la principal diferencia entre la Filosofía del Derecho y la teoría del Derecho, consiste en que la segunda «ya no valora al derecho positivo a la luz de la idea del derecho o del derecho natural, sino que lo contempla como un hecho (factum) independiente, de ahí que se pro‑ pusiera como tema el conocimiento de aquellos elementos que sirven de base al derecho positivo» 4 o lo que en otras palabras implicaría una exclusión de la Ciencia del Derecho Natural en el quehacer científico jurídico en general. Aproximarnos a tal exclusión, al menos dentro de la teoría elaborada por el jurista austriaco, Hans Kelsen, es el propósito de esta reflexión. 1 Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, EUNSA, Pamplona, 1992, 624. 2 Idem. 3 Márquez, Rafael, Filosofía del Derecho, Ed. Trillas S.A. de C.V., México, 1990, 19. 4 Verdross, A., La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, U.N.A.M., México 1986, 283. 218 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño Como punto de arranque hay que considerar la definición kelse‑ niana de la Teoría del Derecho. Con una intención divulgativa Kelsen dice que la teoría es una disciplina «que no se limita a un determinado orden jurídico o determinadas normas jurídicas. Esta teoría tiene que precisar el método específico y los conceptos fundamentales con los cuales es posible describir y concebir cualquier tipo de derecho; de esta manera, proporciona fundamentación teorética de toda considera‑ ción que tenga por objeto un derecho o institución jurídica especial» 5. Así las cosas, se podría decir, hasta el momento, que la denominada «Teoría del Derecho» constituye una nueva manera científica, una nueva acti‑ tud, de estudiar el derecho. En Inglaterra fue John Austin (1790‑1859) quien desarrolló esta postura en su Lectures of jurisprudence y en Eu‑ ropa, el húngaro Félix Somló (1873‑1920) con su «Teoría general ju‑ rídica» (circa 1917), sin embargo, es indudable que fue Hans Kelsen (1881‑1973) el principal exponente de esta doctrina y de ahí que nos ocupemos de su pensamiento. II. APROXIMACIÓN DIALÉCTICA Hans Kelsen es bien conocido en el ámbito jurídico mexicano, por lo que no será necesario hacer una semblanza biográfica 6. Errázuriz advertía que: «Cualquiera sea el juicio que merezca su doctrina, ella constituye un punto de referencia obligado, del que no es posible prescindir a la hora de plantear las grandes cuestiones jurídicas del presente» 7. En cuanto a 5 Kelsen, H., ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, Distribuciones Fontamara S.A., México 1995, 8. De cualquier manera, vale la pena situar a nuestro autor, aunque de modo breve. Kelsen nació en Praga el 11 de noviembre de 1881. Profesor en Viena desde 1911 hasta 1930, ejerció una importante influencia, al grado de formar escuela, contando, entre sus seguidores, a un Alfred Verdross. Algo que no se puede negar, es la grandeza jurídica del pensamiento kelseniano, se le ha denominado «el jurista vienés», no sólo por su labor en la cátedra sino también como inspirador de la Constitución de la República de Austria, es en suma, el gran artífice del Tribunal Constitucional y para algunos «(...) El nombre más destacado de la teoría política y jurídica de Weimar (...)» (Merquior, J.G., Liberalismo viejo y nuevo, México, Fondo de Cultura Económica 1993, 149). La estabilidad en la vida de Kelsen fue interrumpida por hechos próximos a la Segunda Guerra Mundial. En 1930 se traslada a Colonia, en 1933 a Ginebra y para 1940 adoptará su residencia definitiva en los Estados Unidos de América. 7 Errázuriz, C., Introducción crítica a la doctrina jurídica de Kelsen, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1986, 11. 6 219 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN la influencia que ha ejercido el pensamiento kelseniano en el derecho mexicano, basta traer a colación el nombre de Eduardo García Maynez, que ha sido el filósofo del derecho más influyente en nuestro país. Pre‑ cisamente, García Maynez dijo en 1960 que: «Es posible coincidir o no con sus doctrinas, mas no pasarlas por alto ni dejar de tomar posición ante ellas, sea para difundirlas, para profundizarlas o para oponerse a sus tesis capitales. La prueba está en que ninguna obra seria sobre cualquier gran tema de la teoría jurídica deja nunca, en nuestra época, de conside‑ rar el punto de vista del famoso maestro, y en que muchas de esas obras —a menudo las más conspicuas— son un diálogo con Kelsen o una polémica con él» 8. Nuestra intención no consiste en hacer una polémica con el gran jurista vienés, sino un diálogo. Desde luego, pretendemos acercarnos a Kelsen como ius‑naturalistas, con el deseo de aprovechar la teoría del Derecho y encontrar o conciliar los fundamentos filosóficos que le sean necesarios. III. EL HITO DE UNA TEORÍA PURA En 1931 se publicó el Reine Rechtslehre Einleitung in die Rechtswissenschaftliche Problematik, que en castellano se ha traducido como «La teoría Pura del Derecho. Introducción a la problemática científica del Derecho» 9. Esta obra ha marcado un hito el estudio del derecho, sencillamente se trata del texto fundamental del pensamiento kelseniano: «La Teoría pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo (...) a secas» 10. El jurista vienés quiere evitar todo tipo de confusión metodológica. Sólo se debe estudiar al derecho positivo, la verdadera ciencia jurídica no debe mezclarse ni con la Psicología, Biología, Ética o Teología. Por ejemplo, en cuanto a la emisión de un juicio ético respecto de una fuente de derecho, esto no será una función de la teoría del derecho: 8 García Maynez, E., Importancia de la Teoría Jurídica Pura, Distribuciones Fontamara S.A., México, 1994, 7; también del mismo autor: Algunos aspectos de la doctrina kelseniana, ex‑ posición y crítica, Ed. Porrúa S.A., México, 1978. 9 Para efectos de citas, se manejará la segunda edición publicada por Editora Nacional, S.A. en México, 1981, y se abreviará con las letras T.P. No obstante contar con la extensa edición traducida por Roberto J. Vernengo, novena edición, Ed. Porrúa S.A., México 1997, hemos optado por la de Breu Editora Nacional debido a su amplísima difusión. 10 T.P. 25. 220 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño «La teoría pura del derecho no quiere ni puede ser una teoría del derecho recto o justo pues no pretende dar respuesta a la pregunta ¿qué es lo justo? En tanto ciencia del derecho positivo es (...) una teoría del derecho real, del derecho tal como es creado realmente por la costumbre, la legislación o la decisión judi‑ cial y tal como es efectivamente en la realidad social, sin entrar a considerar si este derecho positivo puede ser calificado desde el punto de vista de algún valor, es decir, desde un punto de vista político, como bueno o malo, como justo o injusto» 11. Por lo tanto, hay que precisar una metodología propia del derecho. Así las cosas, Kelsen distingue entre las ciencias del ser, es decir, disci‑ plinas causales con respecto a las ciencias normativas, o del deber ser. El Derecho es una ciencia del Deber ser 12. Esto explica el que Kelsen observe a la sociología como una ciencia natural, ya que los fenóme‑ nos sociales se enlazan causalmente, en el polo opuesto, encontramos al Derecho, ya que sus fenómenos no se enlazan causalistamente: «(...) llega la teoría pura del derecho al conocimiento de que las proposiciones jurídicas de la ciencia del derecho tienen una función análoga a las llama‑ das leyes naturales de la ciencia natural: la vinculación de dos hechos como condición y consecuencia; pero el sentido de esta vinculación es diferente en ambos casos. Mientras en las llamadas leyes naturales condición y conse‑ cuencia están vinculadas entre sí según el principio de causalidad (...), en las proposiciones jurídicas, la vinculación de condición y consecuencia se realiza según un principio para el cual la ciencia no ha encontrado hasta ahora ningún nombre que sea universalmente reconocido y para el que la teoría del derecho ha propuesto el de imputación (...)» 13. La relación de los fenómenos (hechos) se da desde un principio de imputación, o sea el enlace de un hecho con una consecuencia ju‑ rídica en virtud del vínculo «debe». Simplificando un poco se pue‑ de esto reducir en la fórmula «Si T es, debe ser Z», es decir, a una situación de hecho (T=Tatbestand) se le debe imponer una sanción (Z=Zwangsfolge). En razón de tal fórmula Kelsen dedujo una serie de conceptos estáticos: 11 Kelsen, H., Ob. cit. 1995, 30, 31. T.P. 46. 13 Kelsen, H., Ob. cit. 1995, 10. 12 221 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN a) Deber Jurídico. «(...) la función esencial de un orden, y aun de un orden coactivo como el del Derecho, no puede ser otra que la li‑ gazón normativa de los individuos a él sometidos. Y esta ligazón normativa no puede ser designada sino por la palabra “deber”, puesto que aun el deber moral no expresa otra cosa que la ligazón que sufre el individuo por la validez del orden moral» 14. b) Facultad. «Hay una facultad, cuando entre las condiciones de la consecuencia jurídica se incluye una manifestación de voluntad dirigida hacia ella y emitida en forma de acción procesal o de querella, del lesionado en sus intereses por la situación de hecho antijurídica. Sólo en relación a éste se individualiza la norma ju‑ rídica en facultad, se convierte en derecho subjetivo —en este sentido diverso del deber jurídico—, es decir, el derecho de un sujeto, puesto que ella se pone a la disposición del mismo para que haga valer sus intereses» 15. c) Sanción. «(...) la consecuencia enlazada en la proposición jurídi‑ ca a una determinada condición es el acto coactivo estatal, esto es, la pena y la ejecución coactiva civil o administrativa, y sola‑ mente por eso la situación de hecho condicionante es calificada como lo antijurídico y la condicionada, como consecuencia de lo antijurídico» 16. d) Persona. «La «persona» es sólo una expresión unitaria perso‑ nificadora para un haz de deberes y facultades jurídicas, es de‑ cir, para un complexo de normas. Esta consideración preserva de hipóstasis que desorientan y que reduplican el Derecho como objeto de conocimiento» 17. e) Estado de Derecho: «(...) Si el Estado es por esencia un aparato de coacción, lo es precisamente por ser en esencia un orden 14 T.P. 76. T.P. 78. 16 T.P. 52. 17 T.P. 83. 15 222 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño jurídico, y todas sus manifestaciones no pueden ser más que actos jurídicos» 18. «Un criterio positivista, que no trate de elevar el Derecho a la categoría ab‑ soluta de Derecho natural, tiene que considerar el Estado como una especie de rey Midas, que convierte en Derecho cuanto toca. Por esta razón, desde el punto de vista del positivismo jurídico, todo Estado es un Estado de Derecho, en el sentido de que todos los actos estatales son actos jurídicos, porque y en tanto que realizan un orden que ha de ser calificado de jurídico. Del mismo modo que —por relación a los fines que han de lograrse mediante el orden jurídico— todo Estado es, al propio tiempo, Estado de poder y Estado de cultura» 19. «(...) Este concepto formal del Estado de Derecho es un concepto primario frente al concepto material del mismo, ya señalado. Pero desde un punto de vista estrictamente positivista, incompatible con todo género de De‑ recho natural, todo Estado tiene que ser un Estado de Derecho en este sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden, un orden coac‑ tivo de la conducta humana, y este orden coactivo, sea cualquiera el método —autocrático o democrático— de su creación y cualquiera que sea su con‑ tenido, tiene que ser un orden jurídico que se va concretando gradualmente desde la norma fundamental hipotética hasta los actos jurídicos individuales, a través de las normas generales» 20. Sin embargo la teoría del Derecho no es del todo estática, con la influencia de Merkel, Kelsen diseñó un orden jerárquico 21 para la creación del derecho: «Teniendo como punto de apoyo a la cons‑ titución, desciende a través de la ley, del reglamento, de la sen‑ tencia judicial y de la decisión administrativa, hasta el acto de ejecución» 22. El carácter dinámico del Derecho es explicado por Kelsen en virtud de que una norma válida genera a otra y de ahí su unidad como orden: «Puesto que debido al carácter dinámico del Derecho una norma vale porque y en tanto fue producida en una forma determinada, esto es, en una forma de‑ terminada por otra norma, esta última representa para aquélla el fundamento de validez. La relación entre la norma determinante de la producción de otra 18 Kelsen, H., Teoría General del Estado, Ed. Nacional S.A., México 1979, 56. Idem. 57. 20 Idem. 120. 21 Cfr. T.P. 108 y ss. 22 Verdross, A., Ob. cit. 288. 19 223 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN y la norma producida en la forma fijada, puede representarse con la imagen espacial del orden superior y del inferior. La norma que determina la produc‑ ción es la más alta, y la producción en la forma fijada es la norma más baja. El orden jurídico no es, por tanto, un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas unas al lado de otras, por así decir, sino un orden gradado de diferentes capas de normas (...)» 23. El esquema jerárquico es coronado por la «norma fundamental», que es una de las aportaciones más interesantes del vienés. La inten‑ ción de nuestro autor era evitar un positivismo radical, a la manera de Karl Bergbohm, quien nunca determino cuál era el origen o fuente del autor del derecho. Kelsen no buscó fundamentos ius‑naturalistas. Para él la teoría del Derecho Natural no daba un fundamento realista al origen del derecho positivo: «A la teoría del derecho natural no le interesa tanto el conocimiento del de‑ recho válido, como la justificación del mismo, no tanto su explicación como su glorificación mediante la comprobación de que el derecho positivo de que se trata concuerda con un orden natural y divino o racional, es decir, absolu‑ tamente recto y justo» 24. Sobre todo, Kelsen desacredita la validez de los fundamentos me‑ tafísicos del Derecho Natural: «Cuando la teoría racionalista del derecho natural intenta derivar de la natu‑ raleza normas para la conducta humana, se apoya en un sofisma. Lo mismo puede decirse del intento de deducir tales normas de la razón humana. Normas que prescriban la conducta humana pueden tener su origen únicamente en la voluntad y esta voluntad puede ser sólo humana si se excluye la especulación metafísica. (...) La razón humana puede comprender y describir pero no pres‑ cribir. Pretender encontrar en la razón normas de conducta humana es una ilusión semejante a la de querer obtener tales normas de la naturaleza» 25. Empero, Kelsen mantiene un interés por el aspecto metajurídico, el aspecto suprapositivo, el cual «debe obedecerse» por la autoridad de quien lo origina. Asimismo: 23 T.P. 108. Kelsen, H., Ob. cit. 1995, 33. 25 Kelsen, H., ¿Qué es la Justicia?, Distribuciones Fontamara S.A., México. 1995, 71, 72. 24 224 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño «Uno de los problemas lógicos de la teoría pura del derecho es la cuestión de saber qué es lo que constituye la unidad en una pluralidad de normas jurídicas, es decir, esa unidad que se designa como sistema jurídico u orden jurídico. Para la contestación de esta cuestión la teoría pura del derecho utiliza la idea de norma fundamental como presuposición hipotética de todo conocimiento jurídico. La norma fundamental representa la razón de validez de todas las normas que pertenecen a un mismo‑orden jurídico. De ella se puede deducir la validez de las normas jurídicas pero no —como se ha sostenido erróneo— el contenido de las mismas. Sólo cuando se presupone la norma fundamental se pueden interpretar determinados actos humanos como actos jurídicos, es decir, como actos productores de normas jurídicas, y considerar a las normas jurídicas como el sentido de estos actos» 26. Es en suma «una hipótesis del pensamiento que llevamos al mate‑ rial jurídico positivo a fin de poder interpretarlo como contenido de las normas» 27. A diferencia de Kant, quien intentó conjuntar al derecho positivo con el natural, el planteamiento kelseniano se concibe como un orden autárquico cerrado, «infraqueablemente separado de otros órdenes. Kelsen hace además notar que únicamente podemos suponer la existencia de la norma básica, a condición de que concibamos a un orden coactivo efectivo como un sistema de normas obligatorias» 28. IV. EL DERECHO AMORAL Al inicio de este artículo señalábamos que las Teorías del Derecho y más concretamente la aportación kelseniana, tienen por objeto el De‑ recho como realidad particular, unitaria, susceptible de ser estudiado por sí mismo. De ahí que el jurista vienés se ha haya hecho el propósi‑ to de deslindar al Derecho de otras disciplinas del «deber ser», enfati‑ zando que por tanto hay que distinguir entre el Derecho y la Moral: «(...) plantéase la misión de distinguir el Derecho, tanto de la Naturaleza como de otros fenómenos espirituales, pero en particular, de las normas de otro género. Importa aquí, ante todo, desligar el Derecho de aquel contacto en que desde antiguo fue puesto con la Moral» 29. 26 Kelsen, H., Ob. cit. 1995, 20. Verdross, A., Ob. cit. 288. 28 Idem. 29 T.P. 37, 38. 27 225 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN Un punto importante a comentar, es que Kelsen no se propone des‑ moralizar al Derecho: «Naturalmente, en manera alguna se niega por esto la exigencia de que el Derecho debe ser moral, es decir bueno» 30. Sin embargo, niega que el Derecho sea parte integrante de la Moral, eso acarrearía consecuencias metodológicas: «Al presentarse al Derecho como dominio parcial de la Moral sin elucidar si esto sólo significa la muy comprensible exigencia de que el Derecho deba ser moralmente configurado, o si con ello quiere decirse que el Derecho tiene, como parte integrante de la Moral, carácter positivamente moral, procúrase conferir al Derecho aquel valor absoluto que reclama la Moral» 31. Así las cosas, el jurista vienés se limita a considerar al Derecho como categoría moral, lo cual equivale a la Justicia. Por Justicia, Kel‑ sen se refiere a la «felicidad social» 32. Empero, el jurista vienés se va todavía más lejos. Considera que el problema de decir si el Derecho, o más concretamente la norma jurídica es justa o injusta, no compete a la teoría pura del Derecho: «En su auténtico sentido, diverso del de Derecho, “Justicia” significa un valor absoluto. Su contenido no puede ser determinado por la teoría pura del De‑ recho. Es más, en ningún caso es asequible al conocimiento racional, como lo prueba la historia del espíritu humano, que desde hace siglos se afana en vano por la solución de este problema. Pues la Justicia, que ha de represen‑ tarse como un orden superior, diverso y frente al Derecho positivo, está en su validez absoluta más allá de toda experiencia, así como la idea platónica más allá de la realidad, o como la cosa en sí trascendente más allá de los fenómenos» 33. De esta manera, Kelsen termina concluyendo que: «es imposible res‑ ponder por igual [Nota: se refería a la determinación de la esencia de la Idea] camino a la pregunta sobre aquello en que la Justicia consista» 34. Es por ello que las formulas de sindéresis resultan, según él, completa‑ mente vacías. Lo único realmente racional es el Derecho Positivo: 30 Idem. Idem. 32 Idem. 33 T.P. 39. 34 T.P. 40. 31 226 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño «La Justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea al querer y obrar del hombre, no es accesible al conocimiento. A éste sólo se le da el Derecho positivo, o más concretamente: sólo el Derecho positivo se le plantea como problema. Cuando menos se esfuerza por separar claramente a éste de aqué‑ lla, cuanto más completamente se es con el empeño proveniente del poder que establece el Derecho, en aceptarlo a todo trance justo (...)» 35. Finalmente, el jurista vienés no resuelve la cuestión de la relación entre Derecho y Moral. Divaga en despreciar las ideologías y las es‑ cuelas del Derecho Natural, ya clásicas o revolucionarias. Sostiene que la teoría del Derecho deberá estar al margen de cualquier plantea‑ miento ideológico, lo cual tiene mucho de cierto, aunque como ya se dijo no concluye esto el problema entre Moral y Derecho. Solamente se limita a señalar que tanto Derecho como Moral son disciplinas con métodos propios. Esto último resulta cierto, la Moral tiene su obje‑ to formal particular, como también lo tiene la ciencia jurídica, pero los planteamientos morales no son ideales sino reales y desde luego, cognoscibles. Asimismo, el concepto de Justicia tampoco es acertado, aunque sobre estos puntos hablaremos en líneas posteriores. V. NATURALIZANDO LA TEORÍA PURA Verdross es optimista con el planteamiento metajurídico de su maestro: «Nos parece, no obstante que Kelsen ha logrado aclarar toda una serie de problemas estructurales del derecho, lo que a su vez le permitió construir una teoría jurídica-formal, que puede coexistir CON UNA METAFÍSICA» 36. Efectivamente, la norma fundamental, partiendo de otra base gno‑ seológica, concluye en lo que la doctrina clásica denomina como «de‑ recho natural», es decir, un orden metapositivo, pero existente. La di‑ ferencia estaría en no encontrarlo como una mera lógica o como una serie de planteamientos racionales o ideales, sino como un orden vi‑ gente, no obstante que la autoridad formalmente no lo haya declarado 35 36 T.P. 42. Verdross, A., Ob. cit., 288. 227 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN así. Como bien lo señaló Errázuriz: «la crítica kelseniana del derecho natural sólo alcanza al derecho natural del iusnaturalismo racionalista. Esa crítica ayuda a darse cuenta que es menester superar los rasgos del derecho natural concebidos por los racionalistas. Kelsen pretende haber sepultado al derecho natural, pero lo que ha enterrado es sólo la versión racionalista del derecho natural, que presenta indudablemente una serie de deformaciones importantes respecto a la genuina noción del derecho natural» 37. Nos adherimos a ambas opiniones. La crítica al pensamiento kel‑ seniano en todo caso debe orientarse a su planteamiento gnoseológi‑ co —neo kantiano— como a su erróneo concepto de derecho natural (racionalista). Debe reconocerse su acierto estructuralista del derecho positivo e incluso, no debe descartarse la puerta abierta por Verdross en la búsqueda del planteamiento metajurídico con bases en una co‑ rrecta gnoseología y por lo mismo de una correcta fundamentación on‑ tológica del derecho natural. Esto último, permitiría comprobar la real vigencia del derecho natural y su perfecta compatibilidad en cuanto vigencia y validez con el derecho positivo, en suma, volver al aforis‑ mo de Graciano: Humanum genus duobus regitur, naturali videlicet iure et moribus. VI. GNOSEALOGÍA, NEOKANTIANOS Y CONTRADICCIONES Explicando el aspecto gnoseológico de Kelsen, habrá que precisar algunas notas sobre su neokantianismo: «El movimiento neokantiano se plasmó en dos escuelas que, aunque partiendo de los mismos pos‑ tulados generales, siguieron caminos distintos: la Escuela de Baden, principalmente inclinada hacia las ciencias de la cultura, y la escuela de Marburgo o sudoccidental alemana, que dedicó preferente atención a las ciencias de la naturaleza, esto es, las que responden al esquema 37 Errázuriz, C., Ob. cit., 175. 228 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño físico‑matemático» 38. Grosso modo, Verdross señala que: «esta escue‑ la (...) tiene sus raíces en la doble convicción de que no existe ninguna cosa en sí y de que el objeto del conocimiento es creado por el método que se aplica a la consideración del fenómeno» 39. Por lo cual, puede decirse que Kelsen se había inspirado en una teoría del conocimiento de tipo inmanentista y empirista. Inmanencia significa «permanecer en sí mismo»: «el principio de inmanencia consiste en la negación de la trascendencia del ser respecto de la conciencia (...) El ser se consti‑ tuirá desde la inmanencia del sujeto pensante» 40, es decir, el pensar del sujeto genera la realidad. Desde luego, tal planteamiento es contrario al sentido común, nadie crea la realidad por el hecho de pensar acerca de ella. La experiencia demuestra lo contrario, nuestros conceptos son posteriores a los objetos que conocemos. Si yo no he estado física‑ mente en Brasil, no por ello este país ha dejado de existir. El idealis‑ mo encuentra su base gnoseológica en el principio de inmanencia y el jurista vienés se había preocupado por una teoría Pura de carácter idealista. Las conclusiones idealistas no suelen ser felices, el derecho es una realidad y como tal debe conocerse realistamente. Respecto del empirismo, éste se refiere a que lo único que puede conocerse con certeza es lo que es captado por los sentidos. Por eso Kelsen llega a concluir que el derecho natural es inválido, no vigente, ya que el úni‑ co derecho que puede ser cognoscible sensiblemente es el positivo, o sea, el efectivamente formalizado por quien ejerce la potestas. Como puede verse, hay una interesante contradicción, el sujeto cognoscedor es el creador de la realidad, empero, no podría crear un orden metapo‑ sitivo, éste es producto de la voluntad del órgano legislativo. El jurista no crea la realidad jurídica mediante un método puro para su estudio, en todo caso, tendrá que constreñirse a la realidad jurídica vigente, efectivamente producida por la autoridad respectiva, es decir, a lo que el propio Kelsen ha definido como Derecho Válido. Dejémoslo cla‑ ro, la realidad, el objeto cognoscible trasciende al sujeto cognoscedor. Aceptar lo anterior, nos conlleva a conocer «el deber ser» en su real 38 Fernández‑Galiano A., Castro Benito de, Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural, Ediciones Madrid, Madrid 1994, 408. 39 Verdross, A., Ob. cit. 287. 40 Llano, A., Gnoseología, EUNSA, Pamplona, 1991, 96. 229 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN contexto. En suma, el derecho debe conocerse mediante una gnoseolo‑ gía realista que no deformaría su objeto sino que lo conocería en toda su realidad, en su contexto completo, es decir, ontológicamente. El problema reside en determinar qué es lo que se entiende por rea‑ lidad jurídica. «Para nuestro autor, esa realidad —y conste de paso que el concepto de realidad manejado por él está imbuido de neokantianis‑ mo— se limita a lo que aparece» 41 . Para el vienés neokantiano que niega todo saber metafísico, el único derecho que pudiera ser conocido es el que aparece en el mundo jurídico, o sea el derecho positivo, «La impugnación del derecho natural es una clara consecuencia de estos presupuestos» 42. Por supuesto, la metafísica que Kelsen desprecia es la negada por Kant. El autor de la Crítica de la Razón Pura, se oponía a una metafísica racionalista, que conocía a priori, al margen de la experiencia: «La metafísica que Kant conoció no es la aristotélica sino la de Wolff, que es la que él llama metafísica dogmática. La llama dogmática porque se desarro‑ lla con plena confianza en la razón sin haberla estudiado críticamente; y por‑ que intenta conocer al ser en sí, mediante la sola razón, es decir, a priori, con independencia de toda experiencia (...) Kant, si bien abandonó la metafísica wolffiana, mantuvo de ella la idea de que la metafísica tiene que ser a priori, pues metafísico significa más allá de la experiencia» 43. Así las cosas, la solución se encontraría en demostrar la cognos‑ cibilidad del Derecho tanto positivo como el denominado por Kelsen como «metajurídico». Primeramente, hay que definir qué debemos en‑ tender correctamente por Metafísica. Aristóteles se refirió a ella como la Filosofía primera ya que se ocupa de las primeras causas y prin‑ cipios de la realidad, las demás ciencias entonces orientan su objeto de estudio a las causas segundas. Andrónico de Rodas quien fuera el sistematizador de las obras aristotélicas situó a la «Filosofía Primera» luego de los libros de la Física y de ahí la denominación de «Metafí‑ sica». Un término más acertado ha sido el empleado a partir del siglo 41 Errázuriz, C., Ob. cit. 175. Idem. 43 Hervada, J., Historia de la Ciencia del Derecho Natural, EUNSA, Pamplona, 1991, 298. 42 230 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño XVII, éste consiste en referirse a la Metafísica como Ontología, ya que se puede definir como la ciencia que estudia al ente en cuanto sus primeros principios y sus causas últimas. Por tanto, esta ciencia tiene por objeto material toda la realidad, todo lo que es. Aristóteles expresó como principio, el que toda realidad se conoce a través de los sentidos, todo conocimiento inicia por la experiencia sensible, por ello puede afirmarse que la realidad es conocida en pri‑ mera instancia por sus efectos, por su manifestación sensible. Al sos‑ tener que la realidad trasciende al sujeto cognoscedor, no podemos negar que éste último sólo podrá conocer lo que efectivamente existe. Por ello se define a la verdad, desde la perspectiva gnoseológica como «la adecuación de la cosa y el entendimiento» 44. Así las cosas, es el entendimiento el que se conforma a la realidad y no viceversa, pues se parte de la base de que lo real es independiente del conocedor, es decir, este último no produce la realidad por el sólo hecho de conocerla. ¿Cómo se conoce entonces la realidad jurídica? Y, por otro lado, ¿cuál es esa realidad jurídica? La realidad jurídica, es un orden objeti‑ vo, cognoscible. Pensemos en el Derecho Positivo, una característica es su heteronomía, es decir, que es generado por un sujeto externo al súbdito. En virtud de la promulgación todo hombre puede conocer al orden jurídico al cual está subordinado. Hasta aquí no habría nin‑ gún problema con el jurista vienés, el único derecho cognoscible es el vigente, efectivamente generado por la autoridad pública. Entonces habrá que plantearse si el llamado Derecho Natural es cognoscible, partiendo de la base de si es real. VII. EL DERECHO NATURAL REAL Uno de los primeros estudios de Kelsen ( 1927) fue el Die Idee des Naturrechts (La Idea del Derecho Natural). En este ensayo, el jurista vienés se había propuesto abordar la problemática resultante de 44 Llano, A., Ob. cit., 25. 231 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN contrastar al Derecho Natural con el Positivo. Partía de la considera‑ ción que tal encuentro implicaba un menosprecio al Derecho generado por el hombre, ya que muchos de los defensores del Derecho Natural actuaban apasionadamente y se dejaban arrastrar por criterios subje‑ tivos: «(...) nos encontramos de nuevo ante aquella desviación subjetiva con la consecuencia antes expresada: que todo el contraste de donde se obtiene su sentido específico la idea del Derecho Natural, el contraste de lo natural (in‑ dependiente del hombre) objetivo, como lo artificial (creado arbitrariamente por el hombre) subjetivo, queda suprimido o debilitado» 45. El contraste entre un derecho y otro implica el punto referencial para valorar la bondad o maldad, justicia o injusticia. Esto para Kelsen no va a ser del todo aceptable, en todo caso habría que revalorar el pa‑ pel del Derecho Positivo. Este último tiene sentido y mucho más que el natural en virtud de haber sido generado por la voluntad de a autori‑ dad, cosa que no sucede con el natural. El no reconocer tal aspecto es «un notorio prejuicio de carácter jus‑naturalista» 46. Aunque Kelsen pretende analizar todas las escuelas de Derecho Natural, sobre todo se va a ceñir al racionalismo ius‑naturalista. En 1953, al cuestionarse sobre la justicia, el jurista vienés concreta un interesante ejemplo sobre este aspecto: «(...) otro teórico del derecho natural (...), Juan Locke, demuestra con el mis‑ mo método, que la monarquía absoluta no puede ser considerada en ningún caso como forma de gobierno y que solamente la democracia puede valer como tal, pues sólo ella está de acuerdo con la naturaleza, y por tanto, sólo ella es justa (...) Con un método fundado en un sofisma, como lo es el de la teoría del derecho natural, se puede demostrar todo, o lo que es lo mismo, no es posible demostrar nada» 47. En cierta forma, Kelsen está en lo cierto, la concepción del derecho natural racionalista tiene mucho de sofisma. Pero en términos genera‑ les las críticas del vienés tuvieron poco alcance: 45 Kelsen, H., La Idea del Derecho Natural, Ed. Nacional S.A., México 1979, 18, 19. Idem., 20. 47 Kelsen, H., ¿Qué es la Justicia?, México, 1995, 72, 73. 46 232 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño «No cabe duda de que con gran frecuencia acude [Kelsen] a otros au‑ tores —desde los filósofos griegos hasta tomistas contemporáneos— y que reserva, en sus citas un puesto muy relevante a Santo Tomás de Aquino. Pero da la impresión de que interpreta estas otras doctrinas con esquemas procedentes de la Escuela racionalista, que inhabilitan, por ejemplo, para una cabal comprensión de la noción clásica del derecho natural. De este modo, considera los principios morales y jurídicos en Santo Tomás como si fueran premisas a priori con las cuales, por sim‑ ples razonamientos, se podría levantar un sistema completo de derecho; se demuestra incapaz de captar el sentido de las elaboraciones sobre el tema de las relaciones entre derecho natural e historicidad del hombre, que los autores tomistas han llevado a cabo; interpreta el derecho natural en la Iglesia según esquemas dualistas ( )» 48. VIII. LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN A modo de aproximarnos al ambiente científico contemporáneo de Kelsen, consideremos la siguiente definición de Radbruch: «La cien‑ cia jurídica en sentido estricto, o sea la ciencia dogmática del Derecho, la ciencia sistemática del Derecho, puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del Derecho positivo» 49. Ya ha‑ bíamos señalado que la teoría del Derecho no persigue como objeto científico al derecho natural, sea cual sea su escuela o explicación. En principio, para Kelsen, la ciencia jurídica debe ser de carácter experi‑ mental o empírico, por lo que ésta es «(...) sólo descriptiva de las nor‑ mas que de hecho (es decir, según los datos de la experiencia sensible) resultan vigentes en una comunidad determinada» 50. Lo que conduce a un doble reduccionismo, ya sea del objeto, ya sea del método: «Si el derecho, en su unidad, es en parte positivo y en parte natural, entonces la ciencia del derecho ha de estar abierta no sólo al derecho positivo, sino 48 Errázuriz, C., Ob. cit., 175. Radbruch, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, 9. 50 Massini, C.I., La Prudencia Jurídica, Introducción a la Gnoseología del Derecho, Abeledo‑ Perrot S.A.E. e I., Buenos Aires 1983, 94. 49 233 LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL EN HANS KELSEN también al natural. Limitada sólo al derecho positivo, dejaría de plegarse in‑ tegralmente a la misma realidad de su objeto. Por esto, el realismo gnoseo‑ lógico conduce a rechazar el prejuicio de quienes recortan la tarea del jurista que hace ciencia al ámbito del solo derecho positivo» 51. Desde luego que será imposible descifrar las intenciones científicas de Kelsen. A modo de especulación, quizás él jamás se propuso limitar su objeto de estudio. Empero, como ya se ha visto, su aproximación al Derecho Natural resultó reducida a ciertos autores y escuelas. La solución más probable consiste en tener presente que Kelsen era hijo de su tiempo. La ciencia jurídica se cuestionaba y la única manera de ser aceptada como tal era adaptándola a los métodos empíricos de las ciencias físicas. Este método llevó a tomar como objeto material de su estudio al derecho positivado, lo cual era «(...) sólo descriptivo, no explicativo, y recae sobre un objeto individual y contingente (...)» 52. Esto llevó a la consecuencia de un error mayor al que se intentó subsa‑ nar. Porque lo menos científico sería tal objeto individual y contingen‑ te. Basta tomar en cuenta la advertencia de Bravo Lira: «(...) este legalismo judicial se ha mostrado más peligroso aun que la arbitra‑ riedad de los jueces que con él se quiso remediar. La omnipotencia de la ley se presta para los mayores atropellos. Incluso para aniquilar el derecho. De hecho ella ha sido instrumento de los totalitarismos, soviético y nazi, para imponer el peor sin derecho: el abuso legalizado. Pero este abuso no es des‑ conocido tampoco en los demás países donde también impera la legalidad por la legalidad, aunque en menor grado» 53. Por otro lado, «El derecho natural, en cuanto saber, es ciencia de un hecho objetivo: lo justo natural» 54. Lo que nos lleva a considerar que «La ciencia del derecho natural es una especialización dentro de la ciencia jurídica, que coadyuva a perfeccionar a toda la ciencia jurídica en su conjunto (...)» 55. 51 Errázuriz, C., Ob. cit.183. Massini, C.I., Ob. cit., 119. 53 Bravo Lira, B., «Las dos caras de la codificación en Europa Continental e Iberoamérica: Legal y judicial», en A.A.V.V., Homenaje a Ismael Sánchez Bella, EUNSA, Pamplona, 1992, 179. 54 Hervada, J., Introducción crítica al Derecho Natural, Editora de Revistas S.A. de C.V., México, 1985, 190. 55 Idem, 188. 52 234 Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño Debemos admitir que una verdadera actitud científica no podía omitirla. Massini concluye que «es posible hablar de una “ciencia ju‑ rídica” que tenga por objeto material al derecho positivo, en la medida en que ese derecho sea estudiado desde la perspectiva de los princi‑ pios jurídicos universales o, en otros términos, desde el ángulo de la naturalidad de las instituciones jurídicas o de las normas» 56. O para ser más precisos: «A la hora de determinar cuál es el derecho vigente, la ciencia jurídica necesariamente debe tener en cuenta los elementos naturales presentes en el orden jurídico. Sólo así será fiel a la realidad de su objeto» 57. CONCLUSIÓN Con todo lo dicho, el camino a una conclusión de esta reflexión no parece difícil. Kelsen aportó a la Ciencia Jurídica una sistemática loa‑ ble sobre el Derecho Positivo. Empero, se trató de una ciencia reduc‑ cionista, omitiendo de su objeto al Derecho Natural. Desde luego, que además de imposible, resultaría pueril intentar comprender la actitud científica del jurista de Viena. Sin embargo, de todo lo aquí recorrido, sí que se puede compartir una reflexión: La indispensable apertura de un científico ante el objeto material de su estudio. Y eso implica escu‑ char a las dos partes (o las que sean) en su planteamiento. Para algunos la postura ius‑naturalista realista, basada en la filosofía aristotélica‑to‑ mista, resulta demasiado tradicionalista, si no anacrónica. Por ello hay que mirar al presente. Para ellos, incluso Kelsen resultaría un autor trasnochado. Pero la ciencia es un quehacer comunitario y desplegado en el tiempo, siempre se puede echar la vista atrás y aprender algo. La ciencia busca a la verdad, y tal apertura debe ser la actitud coherente con quien pretende ser científico. Quizás ésta pudiera ser una de las lecciones más atractivas de la presente reflexión. • Índice General § Índice ARS 22 56 57 Massini, C.I., Ob. cit. 119. Errázuriz, C., Ob. cit. 184. 235 • Índice General § Índice ARS 22 NOTAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 145 Y 177 DE LA LEY DE AMPARO EN TORNO AL DESECHAMIENTO DE LA DEMANDA DE GARANTÍAS POR NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE Francisco Javier Paz Rodríguez I.‑ Los numerales 145 y 177 de la Ley Reglamentaria de los ar‑ tículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establecen: Artículo 145.‑ El Juez de Distrito examinará, ante todo, el escrito de demanda; y si encontrare motivo manifiesto e indudable de improce­dencia, la desechará de plano, sin suspender el acto reclamado. Artículo 177.‑ El Tribunal Colegiado de Circuito examinará, ante todo, la demanda de amparo; y si encuentra motivos manifiestos de impro­cedencia, la desechará de plano y comunicará su resolución a la auto­ridad responsable. Ambas normas refieren una de las tres situaciones jurídicas que se pueden consti­tuir con motivo del primer auto del juicio de amparo: El desechamiento de plano de la demanda de garantías 1. Así lo ilustra Burgoa 2 al decir que «A la demanda de amparo, que es el acto primero con que se inicia el procedimiento jurisdiccional y que proviene de la actividad de una de las partes de la relación jurídico‑procesal, o sea, del actor o quejoso, recae un proveído emanado del Juez de Distrito. 1 Los otros autos posibles son el aclaratorio y el admisorio. Cfr. Góngora Pimentel, Genaro. Intro‑ ducción al estudio del Juicio de Amparo, Editorial Porrúa, quinta edición actualizada. México 1995. Págs. 361‑375. 2 Burgoa Orihuela, Ignacio, El Juicio de Amparo. Editorial Porrúa, 35a edición actualizada. México 1995. Pág. 654. 236 Francisco Javier Paz Rodríguez Este proveído debe forzosa y necesariamente dictarse, aunque la de‑ manda de amparo sea notoriamente improcedente o manifiestamente descabellada, pues es una obli­gación pública de carácter constitucio‑ nal, la que tiene cualquier órgano del Estado de contestar las solici‑ tudes que le dirigen o elevan los particulares, que son titula­res de la garantía individual que se traduce en el derecho de petición contenido en el artículo 8° de la Ley Suprema. Por consiguiente, a la demanda de amparo debe necesariamente recaer un auto o proveído judicial, independientemente del senti­do o contenido del mismo, circunstancia que por sí sola implica ya el acatamiento al imperativo del artículo 8° constitucional...». Empero, no obstante la redacción sencilla y su claro reenvío a las causales de improcedencia estatuidas por el artículo 73 de la misma ley, su aplicación ha venido aparejada de un sinnúmero de imprecisio‑ nes. En este sentido, la interpretación que tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como los Tribunales Colegiados de Circuito han hecho sobre lo que debe entenderse por motivos manifiestos e indu‑ dables de improcedencia, ha delimitado los supuestos de actualización del desechamiento de plano. Luego, de los criterios jurisprudenciales fijados se pueden extraer algunos principios generales que asumen, en gran parte, el trabajo de la doctrina. En este punto debe decirse que, si bien los artículos 145 y 177 transcritos presentan alguna diferencia en su redacción, además de re‑ ferirse al amparo indirecto y directo, respectivamente, lo cierto que es que en ambas normas subyace la misma ratio legis, de modo tal que, aunque las Jurisprudencias que aquí se invocan interpretan exclusiva‑ mente al artículo 145 de la Ley de Amparo, es lógico considerar que sus alcances son plenamente aplicables respecto del desechamiento de la demanda de amparo directo. Finalmente, hay que recordar que el estudio de las causales de im‑ procedencia es una operación que, como presupuesto del auto de des‑ echamiento de la demanda, tiene prioridad tanto lógica como cronoló‑ gica para el desarrollo del proceso de amparo, amén de su naturaleza jurisprudencialmente considerada como de orden público: 237 NOTAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 145 Y 177 DE LA LEY DE AMPARO EN TORNO AL DESECHAMIENTO DE LA DEMANDA DE GARANTÍAS POR NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE Improcedencia.‑ Sea que las partes aleguen o no, debe examinarse previa‑ mente la procedencia del juicio de amparo, por ser esa cuestión de orden público en el juicio de garantías. Semanario Judicial de la Federación 1917‑1985, Octava Parte, Jurisprudencia Común al Pleno y las Salas. Jurisprudencia 158, pág. 262. II.‑ La interpretación hecha por el Poder Judicial Federal en torno al desechamiento de la demanda de amparo por improcedencia mani‑ fiesta e indudable, permite predicar lo siguiente: a) El estudio sobre la improcedencia de la acción de amparo no debe confundirse con el de los motivos que sirven de base para la con‑ cesión o negación de la protección constitucional, es decir, que la confrontación de la demanda de amparo con los supuestos del artículo 73 de la Ley de Amparo es operación diferente al estudio de fondo del asunto, cuyo fundamento se encuentra en los artícu‑ los 76 y 80 del mismo ordenamiento. Por lo tanto, no es legal que el órgano judicial invoque, para motivar el desechamiento de la demanda de garantías, cuestiones que versen sobre la constitucio‑ nalidad o inconstitucionalidad del o los actos reclamados, ya que ello —se insiste— es objeto de la sentencia definitiva y no del primer auto en juicio, sea que se deseche o se admita la demanda. Éste es el sentido de las siguientes Jurisprudencias definidas 3: Demanda de Amparo. Admisión.‑ No es lógico ni jurídico fundar‑ se para desechar una demanda de amparo, en las mismas razones que habría para negar la protección federal. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917‑1988, Segunda Parte, Salas y Tesis Comunes, Tesis de Jurisprudencia 597, pág. l034. 3 Las tesis de jurisprudencia que aquí se citan provienen de diversas fuentes, por ello su trascripción varía respecto de la aparición o no de las ejecutorias que las integran. Empero, todas ellas reúnen los requisitos del artículo 195 de la Ley de Amparo. 238 Francisco Javier Paz Rodríguez Demanda de Amparo. para su Desechamiento no se Requiere Examinar el fondo de la.‑ El desechamiento de toda demanda de amparo, se funda en razones de improcedencia de la acción constitucional, por lo que es obvio que el Juez de Distrito co‑ rrespondiente, para nada debe examinar el fondo de la cuestión planteada, pues se limita a analizar los requisitos de procedencia de la acción respectiva sin que pueda involucrar el examen de los conceptos de violación, porque de hacerlo atentaría contra la técnica que rige en el amparo. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revisión 252/89. Ortíz Rodríguez. Unanimidad. Amparo en revisión 50/93. Espinoza Martínez. Unanimidad. Amparo en revisión 319/96. Velázquez Mañon. Unanimidad. Amparo en revisión 418/96. Navarro Rodríguez y otra. Unani‑ midad. Amparo en revisión 492/96. Ruiz Ruiz. Unanimidad. Improcedencia, Causal de. Para que Opere debe ser Patente, Clara e Inobjetable.‑ Conforme al artículo 145 de la Ley de Amparo, el Juez de Distrito ante todo debe examinar el escrito de demanda y si encontrara motivo manifiesto e indudable de improcedencia la desechará de plano, pero cuando la causal de improcedencia aducida por él a quo no es patente, clara e inobjetable, sino que simplemente se desecha porque a su juicio no existe violación de garantías, fundándose en los motivos y razones que, en su caso, podrían servir para negar la protección constitucional solicitada es inconcuso que tal manera de proceder no es lógica; ni jurídica, porque son precisamente esos temas sobre los que versará el es‑ tudio de fondo con vista del informe justificado y de las pruebas aportadas por las partes, por lo que en casos como el de la espe‑ cie, lo procedente es revocar el auto recurrido y ordenar que se admita a trámite la demanda. 239 NOTAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 145 Y 177 DE LA LEY DE AMPARO EN TORNO AL DESECHAMIENTO DE LA DEMANDA DE GARANTÍAS POR NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE Primer Tribunal Colegiado del Decimonoveno Circuito. Amparo en revisión 335/96. Ontiveros Guzmán. Unanimidad. Amparo en revisión 404/96. Cortez Bautista. Unanimidad. Amparo en revisión 396/96. Hernández Packza. Unanimidad. Amparo en revisión 397/96. Cortez Bautista. Unanimidad. Amparo en revisión 49/98. López Rodríguez. Unanimidad. b) El auto de desechamiento de la demanda de amparo no puede dictarse con base única en el estudio del escrito que la contiene, pues es menester considerar varios elementos, entre los cuales se encuentran los siguientes: 1.‑ Aclaración de la Demanda, cuando se ha dictado el auto a que se refieren los artículos 146 y 178 de la Ley de Amparo, debiéndose recordar que si la demanda sólo adolece la falta de algún requisito formal o bien, presenta alguna irregularidad distinta a una causa de improcedencia, el órgano judicial debe solicitar su aclaración de modo tal que, una vez hecha, procede su admisión: Demanda de Amparo Obscura, Irregular o Imprecisa. No debe el juez desecharla de plano, sino mandar que sea aclarada en los términos de la ley. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917‑1988, Segunda parte, Salas y Tesis Comunes, Tesis Jurisprudencial 604, pág. 1040. 2.‑ Ampliación de la Demanda, cuando ésta se hace en los términos de ley y según las siguientes jurisprudencias definidas: Ampliación de la Demanda. «Litis Contestatio» en el Amparo. La Corte ha establecido el criterio de que la litis contestatio en el amparo se establece cuando las autoridades responsables rinden su informe con justificación; por lo tanto, mientras tal informe no se rinda, el agraviado puede ampliar su demanda o modificarla en cuanto a sus derechos convenga, siempre que esté dentro del 240 Francisco Javier Paz Rodríguez término legal para pedir amparo. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917‑1988, Segunda Parte, Salas y Tesis Comunes, Tesis Jurisprudencial 176, pág. 311. Demanda de Amparo, Ampliación de la. Oportunidad para Formularla ‑ La demanda de garantías puede ampliarse dentro del término que establece el artículo 21 de la Ley de Amparo y otra oportunidad surge cuando al rendir el informe justificado las autoridades responsables manifiestan la existencia de actos dis‑ tintos de los reclamados, de los cuales no tenía conocimiento el quejoso, o cuando hacen saber sobre la participación de otras au‑ toridades en la realización de los actos que se reclaman, porque, en ese caso, el conocimiento de los nuevos actos o de la partici‑ pación de otras autoridades, por parte del afectado, tiene lugar en el momento en que se da vista con el informe justificado que contenga esos datos y, por ende, a partir de esa fecha le empieza a correr el término para ejercer la acción constitucional de amparo, ya promoviendo un nuevo juicio de garantías, ya a través de la ampliación de la demanda en trámite. Segundo Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito. Queja 244/84. Fraccionadora Santa Fe S.A. de C.V. Unanimi‑ dad. Amparo en revisión 1932/87. Heberkorn Leiter. Unanimidad. Amparo en revisión 2142/89. Roffe Benuzillo. Unanimidad. Amparo en revisión 872/97. Hernández Pérez. Unanimidad. Amparo en revisión 2242/97. Galeana Balanzer y otros. Unanimidad. 3.‑ Documentos que Acompañe el Quejoso, tanto a la demanda de garantías, como a los diversos escritos de ampliación o aclaración de la misma. 241 NOTAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 145 Y 177 DE LA LEY DE AMPARO EN TORNO AL DESECHAMIENTO DE LA DEMANDA DE GARANTÍAS POR NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE 4.‑ Constancias del Expediente de donde Emana el Acto Reclamado, pues resulta evidente que en ellas se encuentran los antecedentes y alcances del acto que se considera violatorio de garantías, sien‑ do por ende objeto de estudio imprescindible para dilucidar la procedencia de la acción de amparo. Estos cuatro últimos puntos encuentran fundamento en las siguientes jurisprudencias definidas: Demanda de Amparo, Desechamiento de la. Requisitos.‑ De la lectura del artículo 145 de la Ley de Amparo, se colige que el desechamiento de plano de una demanda de garantías, sólo pro‑ cede ante la concurrencia de estos requisitos: que se encuentre un motivo de improcedencia del juicio constitucional, que este motivo sea manifiesto, que también sea indudable. Lo relativo al motivo o causa de improcedencia del juicio constitucional no requiere mayor explicación; lo manifiesto se da cuando el motivo de improcedencia se advierte en forma patente y absolutamente clara de lectura del libelo, de los escritos aclaratorios o de am‑ pliación —cuando los haya— y de los documentos que se anexan a tales promociones, y lo indudable resulta de que se tenga la cer‑ tidumbre y plena convicción de que la causa de improcedencia de que se trate es operante en el caso concreto, de tal modo, que aun en el supuesto de que se admitiera la demanda y se sustanciara el procedimiento, no resultara factible formarse una convicción diversa, independientemente de los elementos que eventualmente pudieran allegar las partes. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, números 8‑9, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Jurisprudencial 4, pág. 31. Demanda de Amparo. Desechamiento por Manifiesta e Indudable Improcedencia.‑ En el supuesto de que el Juez de Distrito deseche una demanda de garantías, tomando en consideración únicamente los hechos y circunstancias narrados en la propia de‑ manda, de los cuales se desprende la posible existencia de una 242 Francisco Javier Paz Rodríguez causa de improcedencia, tal desechamiento, así decretado, con‑ traviene lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley de Amparo, que exige no sólo un motivo que impida la procedencia de la acción constitucional, sino que dicho motivo sea manifiesto y también indudable; entendiéndose que lo manifiesto es lo que se advierte clara y patentemente, y lo indudable consiste en que se tenga la certeza y plena seguridad de que la causa de improceder efectiva‑ mente se actualiza en el caso concreto. En consecuencia, no basta la convicción que se forme el juzgador de los hechos y circuns‑ tancias descritos en la demanda para ordenar su desechamiento, pues en tal hipótesis es necesario que la causa de improcedencia surja de otros elementos distintos a la demanda, como podrían ser las constancias relativas al expediente donde se dictó el acto reclamado, pero si éstas no fueron exhibidas, es necesario en‑ tonces admitir la demanda a fin de no dejar a la promovente en estado de indefensión, al no darle oportunidad de allegar ante el Juez los elementos de convicción que justifiquen, en su caso, la procedencia del juicio. Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito. Amparo en revisión 523/93. Cortés Ordóñez. 31 enero 1994. Unanimidad. Amparo en revisión 857/96. Juárez Molina. 10 enero 1997. Unanimidad. Amparo en revisión 335/97. Díaz Quechol. 4 junio 1997. Una‑ nimidad. Amparo en revisión 435/97. Briones Martínez. 19 junio 1997. Unanimidad. Amparo en revisión 535/97. Juárez Rosas. 10 julio 1997. Unanimidad. Interés Jurídico, Falta de Prueba del. No es Motivo Manifiesto Necesario para Desechar la Demanda de Amparo.‑ El moti‑ vo manifiesto e indudable a que se refiere el artículo 145 de la Ley de Amparo, para desechar una demanda por notoriamente 243 NOTAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 145 Y 177 DE LA LEY DE AMPARO EN TORNO AL DESECHAMIENTO DE LA DEMANDA DE GARANTÍAS POR NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE improcedente, debe ser claro, sin lugar a dudas, evidente por sí mismo, que surja sin ningún obstáculo a la vista del juzgador y que no pueda ser desvirtuado por ningún medio de prueba du‑ rante el juicio; de lo contrario, la demanda de amparo deberá ser admitida, ya que dicho motivo puede ser desvirtuado por medio de las pruebas que se aporten en la audiencia constitucional pues de no ser así, se dejaría al promovente en completo estado de indefensión al no darle la oportunidad de allegar al Juez los ele‑ mentos de convicción que justifiquen el ejercicio de su acción. Consecuentemente, la falta de interés jurídico del quejoso, al mo‑ mento de promover el juicio de amparo no es motivo manifiesto e indudable de improcedencia, pues éste puede acreditarse hasta la audiencia constitucional. Primer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito. Queja 231/88. Delegado del Depto. del D.F. en Miguel Hidalgo. Unanimidad. Amparo en revisión 364/97. Ramírez Martínez. Unanimidad. Amparo en revisión 31/98. Ecoambiental Cuauhtémoc S.A. de C.V. Unani­midad. Amparo directo 6221/97. Villamal y Puga. Unanimidad Amparo en revisión 1121/98. Vázquez García y otros. Una‑ nimidad. 5.‑ Medios de Prueba, pues si del estudio de la demanda, el órgano judicial advierte una causa de improcedencia que sólo es verifi‑ cable luego de la constatación de determinados hechos que son o pueden ser objeto de prueba para las partes, debe admitirla. Luego entonces, no basta la presunción ni la probabilidad de existencia de una causal de improcedencia para motivar el desechamiento de plano de la demanda de garantías: Demanda de Amparo. Desechamiento de la. Alcance de la Expresión Motivo Manifiesto e Indudable de Improcedencia.‑ El artículo 145 de la Ley de Amparo, precisa que el Juez de Distrito 244 Francisco Javier Paz Rodríguez examinará ante todo, el escrito de demanda, y si encontrare mo‑ tivo manifiesto e indudable de improcedencia, la desechará de plano, sin suspender el acto reclamado; debiendo entenderse por motivo manifiesto e indudable, en los términos que precisa el ci‑ tado artículo, que éste debe ser claro, sin lugar a dudas, evidente por sí mismo, que surja sin ningún obstáculo a la vista del juzga‑ dor, y que no pueda ser desvirtuado por ningún medio de prueba durante el juicio. Segundo Tribunal Colegiado del Decimoséptimo Circuito. Queja 59/95. Banco Nacional de México S.A. Unanimidad. Amparo en revisión 244/96. Adame Sánchez. Unanimidad. Amparo en revisión 248/97. Ortega García y otra. Unanimidad. Amparo en revisión 337/98. Esquivel Porras. Unanimidad. Amparo en revisión 405/98. Santisteban Flores. Unanimidad. c) Si una causal de improcedencia no es patente, sino que el órgano judicial advierte que su concreción está sujeta al debate de las partes, es decir, que se trata de un supuesto controvertible, debe darse trámite a la demanda: Demanda de Amparo. Motivo Manifiesto e Indudable de Improcedencia. No se da Cuando se invocan Razones que pueden ser Materia de Controversia.‑ Si para sostener la improcedencia de la demanda de amparo por motivo manifiesto e indudable, se in‑ vocan razones que pueden ser materia de debate, ya no se está en el caso previsto por el artículo 145 de la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 Constitucionales, puesto que el moti‑ vo «manifiesto», significa claro, evidente, y el «indudable», lo cierto, seguro, demostrado, de tal manera que de no ser así, lo procedente es admitir la demanda de garantías. Sexto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 479/92. Dolores Altamirano. Unanimidad. Amparo en revisión 1011/92. Aguilar Sánchez. Unanimidad. 245 NOTAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 145 Y 177 DE LA LEY DE AMPARO EN TORNO AL DESECHAMIENTO DE LA DEMANDA DE GARANTÍAS POR NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE Amparo en revisión 2005/92. Seguros Comercial S.A. 21. Unanimidad. Amparo en revisión 2216/96. Santiago Reyes y otro. Unanimidad. Amparo en revisión 2636/97. Mejía Martínez y otro. Unanimidad. III.‑ Partiendo del trabajo interpretativo del Poder Judicial Federal, pueden establecerse algunos principios rectores en torno al desecha‑ miento de plano de la demanda de garantías. a) Principio de Certeza Absoluta de la Causa de Improcedencia El órgano judicial debe estar plenamente convencido de que se actualiza, respecto de la acción constitucional, uno o varios de los supuestos a que se refiere el artículo 73 de la Ley de Amparo. Sólo habiendo constatado la irrefutable presencia de una causa de impro‑ cedencia puede decretar el desechamiento de plano, lo que contrario sensu implica que no ha de basarse en presunciones o supuestos su‑ jetos a prueba para tal efecto. En este sentido, la mera incertidumbre sobre la presencia de una causal de improcedencia es suficiente para darle entrada a la demanda, de lo que se sigue que en esta materia rige la regla de que en caso de duda debe resolverse en favor del quejoso. Curiosamente, este principio de duda o incertidumbre se encuentra invocado en las siguientes jurisprudencias definidas: Improcedencia. Si no es Clara y Evidente, debe Admitirse la Demanda de Garantías.‑ El artículo 145 de la Ley de Amparo establece: «El Juez de Distrito examinará, ante todo, el escrito de demanda; y si encontrare motivo manifiesto c indudable de improcedencia, la desechará de plano, sin suspender el acto re‑ clamado»; ahora bien, una correcta interpretación del precepto legal en comento, conduce a la firme convicción de que el des‑ echamiento de una demanda de garantías procede, única y exclu‑ sivamente, cuando exista un motivo manifiesto e indudable de improcedencia; por tanto, si la improcedencia no es patente, clara y evidente, ello es suficiente para que se admita la demanda. 246 Francisco Javier Paz Rodríguez Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito. Amparo en revisión 454/96. Santos Pimentel. Unanimidad. Amparo en revisión 599/96. Sánchez Flores. Unanimidad. Amparo en revisión 585/96. Consejo de administración de la So‑ ciedad Cooperativa de Autotransporte San Francisco Mo‑ tozintla. Unanimidad. Amparo en revisión 626/96. González Díaz y otros. Unanimidad. Amparo en revisión 537/96. Huesca Olivares y otros. Unanimidad. Improcedencia del Amparo. Debe Probarse Plenamente y no Apoyarse en Presunciones.‑ Las causales de improcedencia en el juicio constitucional deben estar plenamente demostradas y no inferirse a base de presunciones. Semanario Judicial de la Federación 1917‑1985, Octava Parte, Jurisprudencia Común al Pleno y las Salas. Jurisprudencia 160, pág. 266. b) Principio de Admisibilidad de la Demanda de Garantías como Regla General En la medida en que el órgano judicial no puede, para resolver sobre su admisión o desechamiento de plano, sujetarse únicamente al escrito de demanda de amparo, sino que ha de conocer y valorar otra serie de cons‑ tancias y elementos de convicción, se sigue que entonces debe dar entrada a la acción constitucional, no obstante alguna causa de improcedencia sea latente o se encuentre potencialmente manifestada. Tal proceder excluye el estado de indefensión, pues permite al quejoso probar y alegar en sufi‑ ciencia la procedencia de la acción, sin menoscabar las facultades del ór‑ gano judicial, quien siempre cuenta con la figura del sobreseimiento para decretar la improcedencia en la sentencia definitiva. Luego entonces, aún con duda fundada de improcedencia debe admitirse la demanda, siendo sólo desechable de plano en los casos de que algún supuesto del artículo 73 de la Ley de Amparo sea cabal, certero e indubitable. 247 NOTAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 145 Y 177 DE LA LEY DE AMPARO EN TORNO AL DESECHAMIENTO DE LA DEMANDA DE GARANTÍAS POR NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE c) Principio de Cognición Suficiente del Negocio Para desechar de plano la demanda de garantías, el órgano judicial debe conocer todos los elementos y circunstancias que, siendo adicio‑ nales a la demanda misma, le permitan formar convicción tanto sobre la existencia de alguna causa de improcedencia, como respecto de la oportunidad para decretarla, situación que en la mayoría de los casos se verificará sólo hasta la audiencia constitucional y no al momento de resolver sobre la admisión de la demanda. d) Principio de Sujeción Exclusiva a las Causas de Improcedencia El órgano judicial está impedido, al resolver sobre la admisión o desechamiento de plano de la demanda de garantías, para invocar otras cuestiones diferentes a las establecidas en el artículo 73 de la Ley de Amparo, como causales de improcedencia. En este sentido, úni‑ camente en la medida en que se actualicen alguno o varios de los supuestos de ley, puede decretarse el desechamiento por motivos manifiestos e indudables de improcedencia. Tal afirmación supone que el órgano judicial no puede desechar la demanda aduciendo la constitucionalidad del acto reclamado, que no se encuentra probado dicho acto, o por irregularidades en la misma, entre otras razones. • Índice General § Índice ARS 22 248 • Índice General § Índice ARS 22 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez PROEMIO Nos hemos avocado a exponer la presentes reflexiones en torno al tema de la responsabilidad patri­monial del Estado, movidos por el afán de recoger una actual y clara tendencia que se presenta en los campos de la doctrina, de los foros profesionales y de las inquietudes públicas y académicas, con el fin de dar cabida en nuestro Derecho a la, hasta ahora incipiente, institución de la responsabilidad patrimonial del Estado. Es nuestro propósito culminar con un marco de propuesta, que no es innova­dor, pero que tiene el mismo afán de dar a conocer las reflexiones más acusadas sobre las problemá­ticas que esta institución jurídica plantea. Al órgano legislativo se han dirigido iniciativas concretas que dan ahora especial auge a este tema, y que desde nuestro parecer, se convierte en un tópico trascendental de nuestra actual historia política y jurídica. Sumario: I. La Justicia Distributiva y la Igualdad. II. Las Cargas Públicas. III. Los Daños que ocasiona el Estado. IV. El Derecho de Equidad ante las Cargas Públicas. V. La Responsabilidad del Estado en el Derecho Positivo. VI. Una Cuña para el Estado de Derecho. VII. Corolario: El Problema Económico y Presupuestal. 249 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE I. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Y LA IGUALDAD La doctrina del medium rei, como criterio de justicia, se puede ca‑ lificar como una de las manifestaciones más benéficas de sapiencia humana para las ciencias socia­les. Esta doctrina, surgida en el vaivén de los debates entre los sofistas y los idealistas en Grecia, conformada de mejor forma en el purismo del Derecho Romano y retomada por el iusnaturalismo, ha sufrido los impactos de un formalismo, que se hizo cargo de la organización social a partir del siglo XVIII y que se ha erigido como pontífice máximo de la justicia en causas públicas, y que ahora nos lleva a la necesidad de replantearnos la idoneidad de esta doctrina, para resolver las intrincadas cuestiones de la sociedad política postmoderna. La desigualdad social es el mayor fracaso de la sociedad política; ni siquiera los conflictos bélicos suponen una afrenta de tal magnitud. Las desproporciones entre personas, familias, estratos sociales, nacio‑ nes, Estados, patrimonios, etcétera, es, ni más ni menos, el resque‑ brajamiento de todo el sistema político y estatal, por la sencilla razón de que es una situación injusta. La justicia no se identifica, eviden­ temente, con la igualdad, pero sí implica equivalencia, proporciona‑ lidad y equi­dad. Se le podría denominar la igualdad humanizada, o lo que es lo mismo, la apreciación de las circunstancias relevantes, y una igualdad, que no se quede en un mero planteamiento teórico, debe regir verdadera y cabalmente los actos de la autoridad —legislativos, administrativos y judiciales— y que finalmente dé como resultado una organización social igualitaria La justicia debe igualar a las personas 1 y por ende debe ser, la mayor igualdad, una parte integrante del Bien Común. Un Estado de 1 Esta afirmación debe entenderse en el contexto de los dos primeros párrafos de este ensayo, y en el sentido en el que la maneja Francisco Carpintero, cuando explica por ejemplo, la objetividad de las operaciones de la justicia, así dice: Como en el plano de la justicia nos relacionamos con los demás necesariamente a través de cosas (es decir de relaciones jurídicas muy concretas) yo cuento ante el otro según la cosa que me une a él, de modo que quedamos igualados —pues siempre se ha dicho que la justicia consiste en una igualdad ante las personas— no en atención a nuestras personalidades. Sino en atención a la relación real que nos vincula. CARPINTERO, Francisco, Derecho y Ontología Jurídica. Ed. Actas, Madrid, 1993, p. 224. 250 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez Derecho no es, a todas luces un Estado con leyes, sino un Estado con un ordenamiento jurídico tal que logre esta equidad social. Correspon‑ de a Aristóteles, en sus reflexiones sobre la justicia, haber desentraña‑ do las diversas formas de aparición de la justicia humana, en justicia legal, justicia conmutativa y justicia distributiva, según las relaciones de alteridad que englobaban. Cuando se regulan las relaciones entre la autoridad —social— y los particulares, entonces deben imperar los criterios de equidad que son los propios de la justicia distri‑ butiva, y si el resultado de la actuación estatal es la inequidad, entonces además de calificarse de ineficaz deberá tacharse de injusta. Esto requiere de una precisión que ilustre correctamente las relaciones que se dan entre la justicia, la igualdad y el bien común. Por principio de razonamiento, hay que identificarlas como realidades diferentes, para poder entonces intentar su in‑ terrelación. Hasta ahora hemos dicho que la justicia se mani‑ fiesta parcialmente en la igualdad, pero que esa igualdad no es precisamente matemática, sino que se podría llamar igualdad justa; aunque este término resulte poco explicativo, contiene la esencia de la relación: la igualdad puede llegar a ser injusta, y por lo tanto lo justo será, ocasionalmente la desigualdad. La pe‑ culiar relación que existe entre ambos términos no deriva de que sean en sí mismos confusos, sino que deben tomar en cuenta la variabilidad humana que se enraiza en su libertad. Respecto del bien común —fin del Estado—, entendido como el conjunto de condicionamientos que permiten al hombre lograr sus fi‑ nes existenciales, la justicia, incluyendo su carácter igualitario, se en‑ tiende como uno de esos condicionamientos. Así podríamos aventurar lo siguiente: si una sociedad —un Estado— provoca una situación desigual entre sus miembros, entonces está lejos de cumplir con su finalidad primordial. Ante los lamentos de la desigualdad mundial, o de cada Estado en particular, un estatista debe ser conciente de que lo que está fallando, o ha fracasado, es el Estado desde sus adentros. Todavía podríamos avanzar más en estas reflexiones, y ponderar el papel que desempeña el Derecho —como sistema jurídico— en el problema de la desigualdad, o en el cometido de la igualdad. El fin del 251 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE Derecho es la justicia, luego ya se entiende que la igualdad es uno de los aspectos que debe propiciar el Derecho. La igualdad ante la ley es una de las manifestaciones de lo que aquí hemos dicho, pero por su‑ puesto, en este principio no se agota el problema planteado; inclusive muchos autores consideran que es en la función judicial, y no en la legislativa, en donde realmente existe una mayor aproximación a la justicia igualitaria. Como no encuadra dentro del objetivo de este estudio, no es nece‑ sario profundizar en la disyuntiva planteada, respecto al cometido de la autoridad judicial y de la autoridad legislativa. Realmente son todos los órganos, corresponsables de hacer efectivo el Estado de Derecho, y dentro de éste debe entenderse —como una de sus primarias finali‑ dades— la de lograr la igualdad. II. LAS CARGAS PÚBLICAS Dentro del concepto que hemos aportado de Bien Común, quedan incluidas tanto las condiciones materiales como las inmateriales 2, que les permiten a las personas particulares llegar al logro de sus fina‑ lidades individuales. Lo primero que resalta en este posible elenco serían los servicios públicos que facilitan la existencia cotidiana, in‑ dividual, familiar y social, pero es evidente que para la prestación de esos servicios, o para la implantación de esos medios, se requiere la participación de los mismos individuos que conforman el Estado. El Bien Común se traduce, como también lo señalaba con clarividencia D. Isaac Guzmán Valdivia, en cargas y beneficios. En esta ambivalen‑ cia debe haber una reciprocidad, y tomando como base lo analizado en la primera parte de este ensayo, debe haber igualdad y justicia, y ésta 2 Es evidente que las condiciones materiales se supeditan a las inmateriales, por principio. Una sociedad valora de manera privilegiada valores inmateriales como la democracia, la seguridad jurídica e inclusive la justicia. Esto plantea todo un programa de ética política. 252 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez debe estar contemplada en el ordenamiento jurídico. La igualdad, de la que hemos hablado, debe aparecer particularmente en las cargas y beneficios sociales 3. En algunos ámbitos se entiende por carga pública aquella obliga‑ ción unilateral, que tiene, como sujeto pasivo, el particular frente al Estado, y que no son remuneradas Son cargas públicas, por ejemplo, el servicio social, las actividades electorales, censales, etcétera, en ellas el particular no recibe ninguna contraprestación a cambio. Sin embargo, en el contexto al que queremos referirnos, carga pública es cualquier obligación del individuo frente al Estado, que tiene su fun‑ damento en el Derecho. Es importante advertir que no hemos dicho en ley, sino en el Derecho, porque algunas cargas no son impuestas positivamente por la ley, pero debido a que fácticamente se dan, y no existe ningún medio legal para impugnarlas o invalidarlas, entonces se pueden considerar conforme a Derecho. Hemos afirmado que la igualdad debe tenerse como objetivo en la elaboración del Derecho, porque esa igualdad es parte integrante de la justicia, y que esto se aplica muy especialmente en las cargas y en los beneficios públicos. Así pues, el Derecho debe imponer las cargas debidas, justas, a los particulares, y no imponer las que no son conforme a la justicia, es decir las que no tiene el particular obligación de soportar. Con la premisa anterior, podemos referirnos más específicamente a las cargas públicas. El sistema impositivo es la materia más amplia de esta manifestación contributiva. No es ajeno a esta problemática el Código Fiscal de la Federación, cuando, con toda razón, denomina 3 En el mismo sentido en el que lo exponemos en la nota anterior, la igualdad no obstante que se considera un parámetro, no puede idealizarse y establecerse como criterio de justicia. La misma desigualdad de las personas, y por ende de las sociedades no lo permite. Por este motivo en realidad, la igualdad debe plantearse respecto a las oportunidades que brindan las condiciones materiales. De esta manera es mucho más loable la igualdad lograda por una política educacional seria, que por un sistema de contribuciones equitativo. Al respecto Fauzi Hamdan expone sus ideas en el artículo publicado por la revista del Senado de la República, titulado Justicia causa final del Estado, México, 1977. 253 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE contribuciones a los impuestos, pues en realidad de lo que se trata con ellos es de distribuir —con un criterio de justicia— las cargas públicas. Nuestra Constitución, en el artículo 31 fracción IV así lo señala, como obligación de los mexicanos —y en realidad de todos los habitantes—, cuidando de establecer, como lo hemos dicho, que las contribuciones tengan como finalidad el gasto público. Ésta es, justamente, una carga pública. Con el fin de lograr la equidad a la que hemos venido aludiendo, el sistema impositivo se ha ido depurando y buscando formas alternativas, tratando de aminorar las enormes des‑ igualdades que se han suscitado en las sociedades actuales 4, y aunque no puede hablarse de algún sistema contributivo perfecto, ha de reco‑ nocerse una favorable evolución 5. El Derecho positivo contempla, a la par de las contribuciones, otras formas de distribuir las cargas pú‑ blicas, algunas a nivel constitucional y otras a nivel legislativo. Dentro de ellas podemos referirnos, por ejemplo, a la expropiación, como una institución jurídica del Derecho Administrativo, que supone una carga al particular afectado, pero que solamente procede en caso de utilidad pública. En el Derecho actual la expropiación da lugar a una indem‑ nización, pero en otras épocas, ante la falta de legislación de Derecho Público, era una llana privación de la propiedad. En este sentido se veía, con más nitidez, su carácter de carga pública, pues el particular quedaba privado de su propiedad por disposición del poder absoluto. Con el surgimiento del Derecho Administrativo, se reguló la actividad del Estado, limitando la expropiación a causas específicas, y conce‑ diendo al particular el derecho a la indemnización. De cualquier forma mantiene su carácter de carga pública, ya que se da una privación de un derecho, aunado a un sinnúmero de consecuencias dañinas para el particular, que, si se trata de casa habitación, implica —entre otras 4 Aunque resulta innecesario fundamentar estas desigualdades, puede señalarse que las estadísticas de los organismos internacionales señalan que el 40% de la población mundial vive en una situación de pobreza, y en el caso de México, a partir de los años 70, se ha incrementado el porcentaje de habitantes que viven en una situación de pobreza, considerándose que el número global asciende a 45 millones de personas. 5 En el caso de nuestro ordenamiento constitucional, la facultad contributiva se ha acotado por la labor de interpretación de los conceptos proporcionalidad y equidad, que ha llevado a cabo la Suprema Corte de Justicia. No obstante que, en su origen, no se establecieron con el fin de tener un doble significado, en la posterior interpretación eso ha sucedido. Cfr. al respecto FLORES ZAVALA, Las Finanzas Públicas en México, Ed. Porrúa. 254 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez contrariedades— mudar su lugar de residencia. Solamente la utilidad pública da razón a un acto de esta naturaleza, y es lógico que deba darse con estricto apego a derecho. Sin embargo nadie pone en tela de juicio la legitimidad de la expropiación, pues efectivamente las cargas públicas derivan de la existencia de un bien común que está por enci‑ ma del bien particular. En este apartado, una vez mencionadas las contribuciones y la ex‑ propiación como ejemplos de cargas públicas, queremos dirigimos a otra especie de cargas públicas, que pocas veces son analizadas con este enfoque, nos referimos a los daños que causa el Estado. Ordi‑ nariamente los daños se entienden, no como cargas sino como anor‑ malidades en el funcionamiento del Estado, y no les falta razón, es‑ pecialmente cuando detrás de un daño provocado por el Estado en su actividad pública, existe una conducta dolosa, o al menos negligente. De cualquier forma, y ya volveremos sobre lo anterior, también puede considerarse que los daños causados por el Estado, en la amplia activi‑ dad que realiza precisamente para satisfacer las necesidades generales, colectivas, son hasta cierto punto inevitables, inmanentes a la opera‑ ción estatal, parte de la vida en sociedades organizadas de este tipo, y que lo que hay que lograr no es que no se den en absoluto estos daños, sino que no se distribuyan injustamente. La cuestión es precisamente cómo lograr esta equidad. Queremos advertir que no estamos defendiendo la causa de la in‑ eficiencia pública, pero en el más sano realismo sabemos reconocer que los problemas se dan, y que son innumerables los daños que se causan con motivo de la actividad pública del Estado, por lo mismo el Derecho, que ante todo debe buscar la justicia, ha de establecer un mecanismo para que esos daños no recaigan sólo en algunas personas o grupos. Para entender mejor el planteamiento, podemos tomar un ejemplo análogo: el de las catástrofes naturales. Cuando se da un acontecimien‑ to de fuerza mayor, que trae graves consecuencias humanas y materia‑ les, por ejemplo un sismo, una inundación, un tornado, etcétera, y se afecta solamente a una parte de la población, por criterio de justicia, 255 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE no debe permitirse que ese daño sea soportado exclusivamente por los damnificados, sino que debe existir una intervención del Estado que distribuya entre todos el daño, pues podría perfectamente considerarse como una afectación global, y corresponde solidariamente a todos los miembros del Estado contribuir a resarcir esos daños. En el caso que estamos planteando no hay culpa alguna, ni siquiera conducta humana, por eso decimos que es análogo, pero hay un daño y corresponde, en nuestra opinión, la obligación de una intervención pública para ayudar a los damnificados. Así como el Estado acude ante las calamidades naturales, con mayor razón debe responder por los daños que ocasione con motivo de su acti‑ vidad pública, encontrando para ello una solución justa y equitativa. En el Derecho Público se observa una clara evolución, un progreso, en esta materia, que parte de una visión individualista y se dirige hacia una pre‑ ocupación más colectiva. Las teorías civilistas que han enfrentado el pro‑ blema de los daños que ocasiona el Estado, se han apoyado en el derecho individual de propiedad, y en la correspondiente obligación del Estado de resarcir, dejando de un lado el enfoque global o completo de la pro‑ blemática. El Derecho Público moderno busca, en cambio, el verdadero fundamento de la responsabilidad de resarcir que tiene el Estado, en unos principios de justicia distributiva, que persigan, como principal objetivo, favorecer la justa distribución de las cargas públicas, y como finalidad secundaria la de proteger los intereses individuales. Para redondear este planteamiento, podemos concluir que los da‑ ños que ocasiona el Estado son, de facto, cargas públicas y que por lo tanto, en el mecanismo de resarcimiento, deben tomarse en considera‑ ción los principios de justicia y de igualdad propios de las relaciones entre la autoridad y los súbditos. En las épocas del absolutismo, el Es‑ tado era irresponsable de los daños que causara, porque no existía una relación jurídica entre la autoridad y los súbditos, el surgimiento de la teoría del fisco permitió la imputación de derechos y obligaciones a la autoridad, pero de modo muy limitado. Si el Estado no responde de los daños que causa, la consecuencia es muy clara: unos cuantos sufrirán injustamente unos daños que no tienen obligación jurídica de soportar; inclusive, si se adopta la teoría de la responsabilidad civil por culpa, 256 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez no se lograría la finalidad de hacer prevalecer el principio de justicia distributiva que es el propio del Derecho Público, ya que únicamente se beneficiarían aquéllos cuyo daño tuviera una relación directa con la culpa del servidor público. III. LOS DAÑOS QUE OCASIONA EL ESTADO Nos hemos adentrado en el tema de los daños que causa el Estado, y esto hace necesario detenernos en al análisis de algunos aspectos más particulares, que nos permitan distinguir los diferentes tipos de daños públicos. Buscar una clasificación de los daños que puede ocasionar la autoridad pública sólo resulta relevante, para efectos jurídicos, si de ello deriva una responsabilidad diferente, de lo contrario sólo interesarían a los sociólogos o a los expertos en técnicas de administración pública. Para efectos de este estudio, sólo es de nuestro interés distinguir entre daños que deben ser soportados, y daños que no deben serlo, así como separar los daños objetivos o de riesgo creado, y los daños en los que no existe esta característica. Finalmente, por las consecuencias jurídicas que trae aparejadas, queremos hacer referencia a los daños standard y los daños que reba‑ san ese límite. a) Daños que deben ser soportados: Antes de referirnos al concepto específico, vale la pena definir lo que es un daño. Se entiende por daño, del latín damnum, daño, deterioro, menoscabo, destrucción u ofensa, que se provocan en los valores sociales, económicos o personales de alguien 6. Este concepto, amplio, no da cabida a la clasificación que estamos apuntando, ya que todo daño debe ser indemnizado, y si el daño es cualquier menoscabo, entonces, dentro de la definición no hay elementos que nos lleven a pensar en una excepción. En cambio, al hablar de daños que deben ser soportados, estamos presuponiendo que el Derecho establece la obligación de soportarlos. 6 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, U.N.A.M., México, 1997. 257 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE En este sentido, la Ley, tomando en consideración razones de utili‑ dad pública, puede establecer la obligación de soportar algunos daños; ésos son precisamente las cargas públicas: ejemplos de lo anterior son las contribuciones, la expropiación, la requisa, etcétera. ¿Qué se puede decir respecto a los daños que causa el Estado en ejercicio de su actividad pública, se consideran daños que no deben ser soportados? Tal como lo dijimos en líneas anteriores, consideramos que aun cuando es inevitable que se ocasionen daños, el Estado debe prever un sistema jurídico de resarcimiento, que además sea equitativo e igualitario, por esto motivo po‑ dríamos decir que no se trata de daños que deban ser soportados, o, al menos, no deben ser soportados inequitativamente, y por lo tanto debe haber un me‑ canismo de resarcimiento. Si no fuera así, el Estado sería absolutamente irres‑ ponsable, y quedaríamos más alejados de un verdadero régimen de Derecho. b) Los daños causados por el uso o manejo de materiales peligrosos dan lugar a la responsabilidad objetiva, que es independiente del sujeto, por este motivo da lo mismo que el que opere tales materiales sea el Estado o un particular cualquiera, la responsabilidad deriva del objeto. Esta teoría, que es propia del Derecho Civil (ver artículo 1913 del Código Civil), se puede aplicar perfec‑ tamente al Derecho Público, con la salvedad de que el Estado actúa siempre por interés público, y la responsabilidad por riesgo creado puede, en dado caso, aceptarse limitadamente. Es lo que sucede con la ley de Responsabili‑ dad Civil por Daños Nucleares, en la que se reconoce la responsabilidad, pero estableciendo un límite económico al monto de la indemnización. c) Finalmente aludimos al concepto de daños standard. Este término, no caste‑ llano, y poco usual en la materia, lo tomamos del análisis de García de Enterría 7 quien señala muy atinadamente que en la valoración de los daños hay que tomar en cuenta las condiciones materiales (e inmateriales en su caso) del objeto o sujeto que sufre el daño, debido a que las consecuencias de un daño pueden ser muy diferentes en cada caso, dependiendo de las capacidad de resistencia. Po‑ demos poner el ejemplo de un daño causado por las condiciones del pavimento en una calle, si dos automóviles caen un hoyo, uno puede no resultar dañado, en primer lugar porque el desnivel no era grande, y en segundo término por‑ que el automóvil estaba en condiciones adecuadas. En cambio, el siguiente 7 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNANDEZ Tomás, Curso de Derecho Administra‑ tivo, Tomo II, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pp. 335 y ss. 258 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez auto sufre un gran desperfecto porque su amortiguación estaba muy desgasta‑ da. Esto nos muestra que las condiciones del sujeto pasivo del daño influyen, y que podríamos hablar de un cierto límite de tolerancia al daño, dentro del cual no habría lugar a la responsabilidad. Este razonamiento, que, como hemos dicho, lo tomamos de García de Enterría, nos parece aprovechable en cuanto a que efectivamente en la valoración del daño debe tomarse en cuenta las condiciones an‑ teriores del objeto dañado, pero no consideramos aceptable hablar de irresponsabilidad frente a un daño patente, sólo porque es un daño, digamos, normal; en todo caso, la excluyente de responsabilidad se daría cuando se demuestre que el daño tiene como causa la conducta del sujeto pasivo o las condiciones del objeto dañado. Una vez hechas estas breves distinciones entre los diversos daños que puede ocasionar, y de hecho provoca el Estado, especialmente a través de la Administración Pública, podemos entrever que la regula‑ ción jurídica positiva debe prever mediante principios ad hoc un siste‑ ma de resarcimiento específico y distinto de la responsabilidad civil. IV. EL DERECHO DE EQUIDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS Dentro del elenco de derechos individuales consagrados por la Cons‑ titución, se encuentra el derecho de propiedad, que consiste en el debido respeto de las autoridades, fundamentalmente administrativas, a los de‑ rechos concretos de uso, disfrute y enajenación que derivan del derecho de propiedad previstos por la ley civil. Este derecho de propiedad se encuentra limitado —en nuestro orden jurídico por lo establecido en el artículo 27 de la Constitución, que prevé la expropiación y la facultad de imponer modalidades a la propiedad privada, por causa de utilidad pública. Sobre esta base constitucional se desarrolla todo el concepto de propiedad privada, que es a su vez, en su conjunto, la base del patrimo‑ nio de cualquier individuo 8. El patrimonio es el conjunto de bienes y 8 Es pertinente aclarar que el patrimonio es un concepto más extenso que el de propiedad, entre otras razones porque contiene un elemento pasivo, que se refiere a las deudas, e incluye también los bienes futuros, es decir la capacidad de adquirir esos derechos, de esta forma podemos afirmar que el patrimonio es más una universitas iuris que una universitas rerum. 259 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE derechos, así como deudas y obligaciones, con valor económico que co‑ rresponden a una misma persona 9. La formación del patrimonio implica el respeto a la propiedad privada por parte de la autoridad, así como su reconocimiento y protección en la legislación civil. Al referirse al tema de los daños causados por el Estado, y bus‑ car su fundamento, algunos autores mencionan la garantía patri‑ monial, como un derecho individual que debe ser protegido por el Estado 10. El objeto de este derecho no sería la propiedad sino el patrimonio, es decir no se refiere al derecho sobre cada bien en concreto sino al conjunto de derechos y deberes —universitas—. A reserva de que se pueda discutir su fundamento constitucional, nos parece oportuno hacer algunos comentarios. En primer término había que precisar en qué consiste el derecho; si es a la posibilidad de tener un patrimonio, o bien a la de conservarlo. Si admitiéramos lo primero se confundiría con el derecho de propiedad, y si es a lo segundo —a conservarlo— entonces la dificultad derivaría de encontrar un fundamento sólido: ¿qué es conservar el patrimonio?, ¿se refiere a la seguridad en la posesión de bienes sobre los que se tiene propiedad?, ¿cuánto es el patrimonio mínimo al que tiene derecho una persona? Todas estas interrogantes nos hacen ver que efectivamente existe una lógica jurídica en la protección por parte de la autoridad al patrimonio de los particulares, pero que regularlo como un derecho individual directo, supondría limitar la libertad de comercio e incluso la misma disposición de la propiedad. Es por esto que, en nuestra opinión, el derecho público debe regular los principios de equidad ante las cargas públicas, y de esta manera estará protegiendo el patrimonio de los particulares. 9 10 El Patrimonio se define como el conjunto de poderes y deberes, apreciables en dinero, que tiene una persona. Las diferentes teorías del patrimonio que históricamente han ido surgiendo, han servido para comprender mejor sus diversos elementos, dentro de ellas nos parece oportuno resaltar lo que tanto Justiniano (Institutas) como Tomás de Aquino (Summa q. 66 II Parte) señalaban respecto al destino racional que se le debe dar al Patrimonio, tomando en cuenta el beneficio no solamente individual sino colectivo y social. Cfr. CASTRO ESTRADA Álvaro, La Responsabilidad Patrimonial del Estado, Ed. Porrúa, México, 1997, p. 399. 260 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez Como conclusión de esta parte del ensayo, apoyándonos en lo dicho anteriormente, podemos obtener la siguiente: los daños que causa el Estado en su actividad pública se traducen en una carga para los particulares, ésta no debe soportarse injustamente por lo que el Estado debe intervenir indemnizando. Bajo esta premisa pro‑ pia de un Estado de Derecho podemos entrar al análisis concreto de nuestra legislación actual. V. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO POSITIVO Como hemos indicado anteriormente, en nuestro sistema jurídico, sin embargo, no se establece un Estado completamente irresponsable, es decir, un gobierno que no responda patrimonialmente bajo ninguna circunstancia por los daños ocasionados a los particulares por causa de la actividad pública. En efecto, existe una diversidad de normas jurídicas que permiten al gobernado reclamar la indemnización co‑ rrespondiente, en caso de que éste sufra algún perjuicio causado por el Estado, bien sea a través de sus servidores públicos, o por cualquier otro medio, mas, como analizaremos con posterioridad, dicho sistema de responsabilidad estatal es incompleto y de difícil efectividad para de los particulares. En primer término, es importante indicar que el sistema de respon‑ sabilidad estatal a que hemos venido aludiendo en el presente ensayo, se constriñe a los actos realizados por éste como entre público, es decir, aquellos actos desarrollados en el campo del derecho público, y no así los realizados por el propio Estado en su calidad de particular o en el ámbito del derecho privado, para los cuales se aplicaría el régimen de responsabi‑ lidad civil, como a cualquier otra persona de Derecho Privado. Esto es así, en virtud de que es de explorado derecho la circuns‑ tancia de que el Estado, si bien es cierto que en la generalidad de los casos, lleva a cabo sus actuaciones como ente del poder público y por ende, con potestad de imperio, también lo es, que existen algunas ac‑ tuaciones en las que interviene el Estado, sin imperium, es decir, como 261 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE ente particular, y por lo tanto, los actos por él realizados serán regula‑ dos por el derecho privado, y de ninguna forma por el público. En dicho contexto, aquellas actividades realizadas por el Estado como ente de derecho privado, que generen perjuicio a un particular, deberán regirse bajo las normas jurídicas respectivas, y el particular tendrá el derecho de hacer la reclamación correspondiente a través de los medios de defensa idóneos que tenga a su alcance, tal y como si dicho perjuicio o daño hubiera sido ocasionado por otro particular. Como caso particular, puede señalarse, algunos ordenamientos que prevén la responsabilidad estatal, tal como la Ley Federal del Trabajo. En este caso es preciso distinguir que, si bien establece determinadas obligaciones a cargo del Estado y en favor de los servidores públicos o en general de toda aquella persona que cuente con una relación de trabajo con el propio Estado, la responsabilidad que se genere, surge por la relación laboral existente, tal y como cualquier otra relación obrero-patrón en el ámbito privado, aun cuando tenga una regulación especial, pero no se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado que deriva de una relación de derecho público. Por lo que respecta a la responsabilidad estatal que deriva de la actividad pública, la norma jurídica reguladora, en forma genérica, es el Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal, específicamente por lo que hace al Gobierno Federal o del Distrito Federal, sin perjuicio de algunas otras normas que regulan situaciones especiales de responsabilidad estatal, algunas de las cuales, serán analizadas con posterioridad. El artículo 1910 del Código Civil expresa: «El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause un daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima». El precepto citado establece en forma genérica la responsabilidad generada por un actuar ilícito. Es decir, si bien tanto los actos ilícitos 262 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez como los lícitos generan obligaciones, y por ende, responsabilidad, este artículo constituye la base de las obligaciones generadas por el actuar ilícito de las personas, entendiendo que del acto ilícito se genere un daño (para lo cual será indispensable el nexo causal entre el acto realizado y el daño ocasionado) que no encuentre permisión alguna (directa o indirecta) en el sistema jurídico, siendo necesario como se observa, el elemento culpa. En este caso, queda nulificada dicha responsabilidad en caso de que el daño generado sea el resultado de la culpa o negligencia de la víctima. Por su parte, y específicamente por lo que a la responsabilidad esta‑ tal se refiere, el artículo 1927 del ordenamiento indicado establece: «El Estado tiene obligación de responder de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que les estén encomendadas. Esta responsabilidad será solidaria tratándose de actos ilícitos dolosos, y subsidiaria en los demás casos, en los que sólo podrá hacerse efectiva contra el Estado, cuando el servidor público directa‑ mente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daños y perjuicios causado por sus servidores públicos». Como podemos observar, el legislador secundario no deja en es‑ tado de indefensión a los particulares que puedan sufrir un daño o per‑ juicio generado con motivo de la actividad estatal realizada a través de sus servidores públicos; entendiendo por daño, de conformidad con el artículo 2108 del propio Código Civil «la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación y por perjuicio, según lo señala el precepto 2109 del dicho ordenamiento sus‑ tantivo», «la privación de cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación», debiendo ser ambos la consecuencia directa de la falta de cumplimiento de la obligación. El daño o perjuicio, deberán entenderse generados ya sea en los bienes del particular o en sus derechos, en virtud de que a partir de la premisa que establece que «en donde la ley no distingue no se debe distinguir». El precepto establece una protección en favor del 263 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE particular por cualquier daño o perjuicio causado, sin distinción del bien o derecho alterado. Por otra parte, el precepto trascrito establece dos diversas formas de responsabilidad estatal, la cual podrá hacerse efectiva dependiendo del hecho generador del daño o perjuicio, en virtud de que el Estado no responderá de igual forma en tratándose de hechos antijurídicos dolosos o bien de hechos generados por negligencia o imprudencia. Así, más que referirnos a actos propiamente dichos, debemos entender que lo que genera la responsabilidad en el caso del presente artículo es un hecho jurídico, en virtud de que el mismo se producirá por la negligencia o imprudencia del sujeto generador de la conducta, o bien en forma culpo‑ sa; pero en ambos casos, sin la intención de producir consecuencias de derecho, es decir, sin la finalidad de generar responsabilidad. De igual forma, es necesario advertir que el daño o perjuicio oca‑ sionados, no se generará necesariamente en virtud de una conducta realizada, sino que de igual forma podrá ser el resultado de un acto negativo, es decir, de una omisión por parte del servidor público y que necesariamente sea el resultado de la negligencia o imprudencia, o in‑ clusive se traduzca en el actuar doloso por parte del servidor público. Ahora bien, del artículo trascrito se advierte que el Estado respon‑ derá, subsidiariamente en los casos de actos ilícitos de servidores pú‑ blicos y en forma solidaria en aquellos supuestos en que la obligación derive de una conducta antijurídica y dolosa del mismo. Antes de en‑ trar al análisis de ambos tipos de responsabilidad estatal, considera‑ mos necesario indicar a que servidores públicos refiere el precepto. En un principio, no dudamos en que la autoridad encargada de im‑ putar la responsabilidad estatal, deberá tomar en consideración como servidores públicos a todos aquellos que establece el artículo 108 constitucional, mismo que reputa como tales: «(...) a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Ju‑ dicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o 264 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez comisión del cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones». No obstante lo anterior, no debe dejar de observarse que el propio artículo 108 constitucional establece que los ahí nombrados se repu‑ tarán como servidores públicos «Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título», Título Cuarto de la Constitución General de la República que se refiere a responsabilidad política, ad‑ ministrativa o en su caso penal, mas no a la responsabilidad civil, por lo que el listado de dicho precepto supremo no obliga en forma alguna a considerar como servidores públicos, a los indicados en el mismo para efectos del artículo 1927 analizado, por lo cual el listado de los servidores públicos a que refiere el Código Civil podría ampliarse con libertad por el legislador secundario o en su defecto por la autoridad judicial competente, mas a falta de esto, reiteramos, debe ajustarse a los establecido en dicho precepto constitucional en virtud de ser un principio general de derecho al que obliga el artículo 14 del Máximo Ordenamiento Jurídico. Una vez establecido lo anterior, y a efecto de una mejor compren‑ sión del artículo 1927 en comento, analizaremos por separado los su‑ puestos de responsabilidad estatal, refiriéndonos en primer término a aquella que es producida por el actuar antijurídico e imprudencial del servidor público. La responsabilidad estatal regulada en el artículo trascrito y gene‑ rada por el actuar imprudencial o negligente del servidor público, es subjetiva, subsidiaria y aquiliana por las razones siguientes: a) Es una responsabilidad subjetiva, en virtud de que es necesario que el acto generador del daño o perjuicio en los bienes o derechos, haya sido efectua‑ do por el servidor público en razón de las funciones a éste encomendadas; responsabilidad subjetiva que, a diferencia de la objetiva que analizaremos con posterioridad, depende de la necesaria actuación de un servidor público; actuación que se traducirá en un hecho jurídico realizado por negligencia o imprudencia del mismo. 265 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE b) La responsabilidad estatal es subsidiaria, en virtud de que ésta únicamente podrá hacerse efectiva en contra del Estado, en el supuesto de que el servidor público directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no sean suficientes para responder del daño o perjuicio causado. Es decir, el Estado responderá en forma subsidiaria por el daño o perjuicio causado, pero sólo en el caso de que el agente que generó la conducta nociva, no pueda hacer frente a las obligaciones que derivan de la misma, lo cual conlleva a que el afectado tenga que intentar hacer efectiva la obligación del servidor público, para que en el supuesto de estar imposibilitado para ello, pueda acudir a solicitar la responsabilidad estatal. c) La responsabilidad establecida es aquiliana (término establecido en razón del jurisconsulto romano que creó la figura), toda vez que el Estado responde‑ rá en determinados supuestos por el servidor público a su cargo. En efecto, la responsabilidad aquiliana es aquélla en la que la obligación ge‑ nerada recaerá, no ya en la persona que realizó la conducta nociva, sino en un tercero, quien se entiende responsable de los actos realizados por sus depen‑ dientes, tal y como sucede con los actos que realizados por los hijos, generan obligaciones para los padres. En dicho tenor, siendo el Estado una persona moral, es lógico concluir que al igual que todas las personas morales, cuando actúa, lo hace a través de perso‑ nas físicas, principalmente, a través de los servidores públicos, y por lo tanto, responde (aunque en este caso en forma subsidiaria) de los daños y perjuicios causados por la imprudencia o negligencia de éstos. Atento a lo anterior, observaremos que la responsabilidad que recae en el Estado en virtud de la presente norma es limitada, toda vez que se encuentra sujeta a la subsidiariedad, por lo cual no es directa y sólo podrá exigirse responsabilidad al Estado en el caso de insolvencia del servidor público o imposibilidad jurídica de hacer efectivo el cum‑ plimiento de la obligación por parte del sujeto que generó el hecho nocivo. Así pues, a efecto de hacer responsable al Estado de conformidad con lo establecido en el artículo 1927 del Código Civil, por los hechos negligentes o imprudenciales realizados por sus servidores públicos, será necesario que en el proceso se demuestre el nexo causal entre el hecho (conducta negligente) realizado por el servidor público y el daño o perjuicio ocasionado, y que el agente en primer término res‑ 266 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez ponsable, no cuenta con los bienes suficientes para hacer frente a la obligación cuyo cumplimiento se reclama. ¿Que acaso no debiera el Estado responder en forma directa, o al menos solidariamente por los daños causados con motivo de su acti‑ vidad pública? Es importante advertir que lo anterior, no eliminaría la posibilidad de que en su momento el Estado realizará una acción de regreso en caso de que lo estimase conveniente, en contra del servidor público que con la realización sus hechos generó la responsabilidad estatal, tal y como lo establece el artículo 1928 del Código Civil al indicar: «El que paga los daños y perjuicios causados por sus sirvientes, empleados, funcionarios y operarios, puede repetir de ellos lo que hubiere pagado». Por su parte, el propio artículo 1927 del Código Civil, establece que la responsabilidad estatal será solidaria, en tratándose de actos ilícitos dolosos. En dicho supuesto, la responsabilidad estatal estable‑ cida es subjetiva, aquiliana y solidaria. En efecto, cuando la conducta generadora del daño o perjuicio en los bienes o derechos del particular sea antijurídica y dolosa, el Estado responderá en forma solidaria; es decir, que el afectado podrá solicitar el cumplimiento de la obligación generada, indistintamente al servidor público que actuó dolosamente o al Estado, y en dicho supuesto, no será necesario probar en el proceso respectivo la insolvencia del agen‑ te originalmente responsable. Ahora bien, existen determinados supuestos a partir de los cuales se podrá generar la responsabilidad estatal, sin que para ello medie en forma determinante la acción u omisión de alguno de sus servidores públicos. Esto es lo que la doctrina ha denominado, responsabilidad objetiva o riesgo creado. Este tipo de responsabilidad se genera por el sólo hecho de ser due‑ ño de una cosa que por sí puede causar un daño. En términos gene‑ rales, ante este tipo de situaciones no hay conducta, y por ende, hay 267 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE ausencia de culpa, de aquí que a esta responsabilidad se le denomina objetiva en ausencia del elemento subjetivo culpa. El artículo 1932 del Código Civil, indica: «Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: I. Por la explosión de máquinas, o por la inflamación de substancias explosivas; II. Por el humo o gases que sean nocivos a las personas o a las propiedades; III. Por la caída de sus árboles, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor; IV. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes; V. Por los depósitos de agua que humedezcan la pared del vecino o derramen sobre la propiedad de éste; VI. Por el peso o movimiento de las máquinas, por las aglomeraciones de materias o animales nocivos a la salud, o por cualquiera causa que sin derecho origine algún daño». De la lectura del anterior precepto, debe observarse que si bien es cierto que en la generalidad de los casos indicados en el Código Civil, existe una culpa, en virtud de la acción u omisión de imprudencia o negligencia de un sujeto, la cual generará indirectamente el daño, y, salvo que sean hechos de la naturaleza, serán el resultado de la activi‑ dad humana; también lo es, que en los presentes supuestos, el legis‑ lador ordinario hace hincapié en cualquier causa que origine un daño sin derecho, es decir, independientemente de la culpa o dolo del sujeto que directa o indirectamente generó la causa del daño. En efecto, a modo de ejemplificar indicaremos que la fracción V del artículo 1932 del Código Civil, establece la responsabilidad obje‑ tiva por «los depósitos de agua que humedezcan la pared del vecino o derramen sobre la propiedad de éste». En dicho tenor, cuando por causa de un depósito de agua se genere un daño a la propiedad de una persona, el responsable del mismo será el dueño del depósito, depen‑ dientemente de que el mismo haya estado bien o mal construido, o si el responsable de la construcción del mismo fue el arquitecto o el dueño de éste, razón por la cual, ante tal evento, se producirá una responsa‑ bilidad objetiva. Otro ejemplo de esta responsabilidad objetiva está en el artículo 1913 del Código Civil, al establecer: 268 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez «Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosos por sí mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, está obligada a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente, a no ser que demuestre que ese daño se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima». Tal y como lo indica Álvaro Castro Estrada 11, el dato fundamen‑ tal de la causa generadora de responsabilidad, surge de la peligro‑ sidad de la cosa que la genera (instrumentos, mecanismos, subs‑ tancias, aparatos, etcétera), en la medida en que es susceptible de causar daños a otros y en dicho supuesto, el afectado para hacer efectiva la obligación no tendrá que demostrar el actuar impruden‑ cial o doloso del servidor público, sino que bastará con probar el daño sufrido y el nexo causal con la actividad del servidor público. Como se puede colegir, nuestro Código Civil establece tres tipos de responsabilidad estatal: la subsidiaria, la solidaria y la objetiva. Por otra parte, si bien el Código Civil es la norma que regula, en general, la responsabilidad del Estado, también debemos advertir que existen otras normas, que se pueden considerar especiales, y que es‑ tablecen la responsabilidad estatal o de sus servidores públicos. Así pues, por lo que al Gobierno Federal se refiere, existen sis‑ temas de responsabilidad estatal en la Ley de Responsabilidad Ci‑ vil por Daños Nucleares (en la que establece principalmente una responsabilidad objetiva a cargo del operador); la Ley Aduanera (respecto de la responsabilidad por extravío de mercancías en de‑ pósito); la Ley de Aviación Civil (que derogó en la parte condu‑ cente la Ley de Vías Generales de Comunicación); y la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público, elemento de gran im‑ portancia para la responsabilidad analizada, en virtud que desde 1994 contempla la responsabilidad patrimonial del Estado como gasto público. 11 CASTRO ESTRADA Álvaro, op. cit., p. 204. 269 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE Es necesario y justo mencionar a la Ley de Depuración de Cré‑ ditos, expedida en 1941, en la cual se establecía en forma directa la responsabilidad patrimonial de Estado, sin embargo, al considerar‑ se que dicho ordenamiento contaba con nula utilidad práctica, fue abrogado en el año de 1988. El análisis exhaustivo de todas y cada una de las normas que establecen la responsabilidad patrimonial de Estado, excedería por mucho el objetivo de la presente publicación, más aún si se toma en consideración que las normas referidas son sólo las re‑ ferentes a la responsabilidad estatal a nivel federal, siendo estas conformantes de uno de los tres tipos de ordenamientos jurídi‑ cos de nuestro sistema (orden constitucional o total, orden fe‑ deral y orden local), existiendo, además, las normas que prevén la responsabilidad del Estado en cada entidad federativa, o las disposiciones reglamentarias municipales, etcétera. Inclusive, a nivel constitucional, podrían considerarse en este tema, la posi‑ ble responsabilidad surgida por el cumplimiento sustituto de las sentencias de amparo. No obstante lo anterior, una vez estudiada la norma genérica, que en el presente caso lo es el Código Civil; dada la importancia para el tema, analizaremos grosso modo, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, norma que establece en forma especial, la responsabilidad del Estado y de sus servidores públicos. En principio debemos indicar que para los efectos de esta ley, de conformidad con su artículo 2°, se reputarán como servidores públicos a aquéllos indicados en el artículo 108 constitucional, el cual deter‑ mina como tales, además de los transcritos en párrafos anteriores, a aquellos que conforme a las leyes locales tengan tal carácter y que manejen o apliquen recursos económicos federales. Ahora bien, por lo que a la responsabilidad estatal se refiere, el ar‑ tículo 77 bis de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, establece: 270 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez «Cuando en el procedimiento‑administrativo disciplinario se haya determina‑ do la responsabilidad del servidor público y que la falta administrativa haya causado daños y perjuicios a particulares, éstos podrán acudir a las dependen‑ cias, entidades o a la Secretaría de la Contraloría General de la Federación para que ellas directamente reconozcan la responsabilidad de indemnizar la reparación del daño en cantidad líquida y, en consecuencia, ordenar el pago correspondiente, sin necesidad de que los particulares acudan a la instancia judicial o a cualquier otra. El Estado podrá repetir de los servidores públicos el pago de la indemnización hecha a los particulares. Si el órgano del Estado niega la indemnización, o si el monto no satisface al reclamante, se tendrán expeditas, a su elección, la vía administrativa o judicial». De la lectura del anterior precepto, se advierte que el Estado se arroga una responsabilidad subjetiva, aquiliana y solidaria, en virtud de la cual el particular tiene la opción de intentar hacer efectiva la obligación por parte del servidor público, acudiendo en forma directa a reclamar el cumplimiento de la responsabilidad estatal a la entidad respectiva, o bien a la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Admi‑ nistrativo. Obviamente la responsabilidad debe emanar de un daño o perjuicio causado por el servidor público y condicionado a que se haya determinado la responsabilidad administrativa del mismo; debiendo ser otorgada por el Estado la indemnización correspondiente, la cual deberá ser en cantidad líquida. Es importante resaltar el hecho de que el Estado tiene libertad, si así lo juzga conveniente, de repetir en contra del servidor público san‑ cionado. De igual forma, la ley establece en forma expresa —y aunque no lo hiciera, así se debe de entender— que en caso de que el particular no obtenga la indemnización correspondiente, o la que obtenga no lo satisfaga, tendrá expeditas las vías administrativa o judicial. Finalmente, el derecho del particular de solicitar la indemnización correspondiente por parte del Estado, de conformidad con el artículo 78, fracción III, prescribirá en el término de un año contado a partir de la notificación de la resolución en la que se determinó la responsabili‑ dad administrativa del servidor público respectivo. 271 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE Para concluir con el análisis del Derecho Positivo, cabría mencio‑ nar algunos ordenamientos que destacan por algunas de sus particula‑ ridades y, principalmente, por su empeño en no permitir un sistema de irresponsabilidad estatal. Es el caso del Bando Municipal de Policía y Buen Gobierno del Municipio de Toluca, Estado de México, el cual establece un derecho en favor de los particulares, que deriva en la posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial a cargo del gobierno municipal por los daños y perjuicios que les sean ocasionados en sus bienes, derechos o persona, cuando lo ante‑ rior sea consecuencia y efecto de los servicios públicos prestados directa o indirectamente por el municipio. Una vez analizada la responsabilidad estatal en el ordenamien‑ to positivo, podemos concluir que aunque el sistema jurídico pre‑ vé la responsabilidad de manera genérica en el Código Civil y de forma específica en diversos ordenamientos, sin embargo, debido a una falta de uniformidad y de principios comunes, apropiados al derecho administrativo, dicha regulación no permite la efecti‑ vidad plena de la institución. En efecto, nuestra realidad permite observar que en la prácti‑ ca muy pocas personas obtienen un resarcimiento por los daños generados a causa de la actividad estatal, bien porque pocos son lo que están dispuestos a soportar un proceso judicial de respon‑ sabilidad subsidiaria, o bien porque debe esperar a la conclusión de un procedimiento administrativo previo, en ambos casos gene‑ radores de gastos para el particular. Finalmente, el Estado resulta irresponsable. De lo anteriormente indicado, podemos obtener como conclusión la siguiente: resulta necesario el establecimiento de un procedimiento uniforme y sumario que permita al particular el resarcimiento de los daños generados por la actividad estatal, a efecto de que éstos no cons‑ tituyan plenamente una carga pública que no se debe jurídicamente soportar. 272 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez VI. UNA CUÑA PARA EL ESTADO DE DERECHO Como hemos observado de todo el análisis anterior, la responsabi‑ lidad estatal aparece de diversas formas a lo largo del ordenamiento jurídico, en algunos casos resulta subsidiaria, en otros solidaria, obje‑ tiva, directa o indirecta. Lo anterior viene determinado por el legisla‑ dor secundario que en las diversas normas, ya sean federales o locales, la establece pero, desde nuestro punto de vista, con falta de sistema, sin uniformidad alguna y supeditando la acción a un proceso farragoso y tedioso que en las más de las veces genera la irresponsabilidad del Estado. Con esta premisa cabe pensar en la conveniencia de establecer‑ lo a nivel constitucional. Nuestro punto de vista es el siguiente: si el objetivo único fuera el establecimiento de un procedimiento sumario y homogéneo en favor de los gobernados, a efecto de exigir el cum‑ plimiento de las obligaciones del Estado, posiblemente, y con buena voluntad, cabría, como solución, establecer un procedimiento admi‑ nistrativo único a nivel federal, estableciéndose, correlativamente, los equivalentes procedimientos de tipo sumario en las legislaciones lo‑ cales, buscando, lógicamente, la homogeneidad de todos éstos. Es de elemental juicio suponer que esta vía difícilmente progresará, tal y como lo muestra nuestra historia jurídica, por esta razón nos inclina‑ mos por que se establezca a nivel constitucional. En efecto, siendo la responsabilidad estatal una institución necesa‑ ria en todo Estado de Derecho, nos parece que debe constituir uno de los pilares del Máximo Ordenamiento Jurídico del Estado Mexicano. En dicho tenor, de establecerse la responsabilidad estatal como una premisa consagrada por la Constitución General de la República, esta será obligatoria y homogénea para los ordenamientos jurídicos federal y local, y no se dejará a la libre voluntad de los legisladores secunda‑ rios el establecimiento de la misma. Así pues, consideramos que al ser la institución de Responsabili‑ dad Patrimonial del Estado, un elemento necesario y característico 273 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE del Estado de Derecho, la misma debe insertarse en el texto consti‑ tucional, y por ende, contar con el mas alto nivel jerárquico normati‑ vo, estableciéndose en ésta las directrices principales que permitan al particular exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones y más aún, que le faciliten exigir la responsabilidad estatal con un mayor grado de efectividad. a) Topografía Constitucional Una vez establecida la necesidad de que la responsabilidad del Es‑ tado sea prevista a nivel constitucional, es obligado proponer, en pri‑ mer término, las características que ésta debe contener, su ubicación y la forma en que deberá de establecerse. La doctrina ha sido unánime en considerar que la Ley Fundamental se conforma básicamente por dos grandes apartados, la parte dogmáti‑ ca y la parte orgánica La parte dogmática de la Constitución establece los derechos públicos subjetivos primordiales que eviten un gobierno autoritario y aplastante en detrimento de los gobernados; aquellos que el pueblo se reservó para si, al momento de constituir el Estado, o bien, y más propiamente dicho, aquellos que otorga la Constitución y por lo tanto obliga a su cumplimiento a cualquier autoridad constituida. La parte orgánica se refiere a la conformación y organización estatal. Ahora bien, si lo que se busca es el establecimiento de la responsa‑ bilidad estatal, básicamente a través de un procedimiento que permita el reclamo efectivo por parte de los que tienen derecho a ésta, luego entonces, será necesario establecer, más que un derecho fundamental (derecho subjetivo público) en favor de los gobernados, un mandato al legislador mediante el cual se le establezcan las directrices a partir de las cuales deberá de reglamentarse el mismo. Es decir, no se pretende en forma alguna desarrollar el procedimiento respectivo en la Cons‑ titución General de la República, pero sí determinar los lineamientos que deben regir los procedimientos (federal y locales) que hagan efec‑ tiva y aplicable la institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado. 274 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez En efecto, dentro de una tipología de normas constitucionales, en‑ contramos las normas de mandato al legislador que son aquellas que prevén la emanación de normas necesarias, pero sobre todo, dirigen el mandato de promulgar leyes indispensables para el ejercicio de deter‑ minados derechos 12. Es pertinente aclarar, que si se establece la responsabilidad patri‑ monial del Estado, implícitamente se está consagrando un derecho a los particulares de exigir esa responsabilidad, y de recibir la indemni‑ zación. Sin embargo, como lo hemos subrayado, la tipología de esta norma es más acorde con el tipo de mandato al legislador que con un derecho público subjetivo. En dicho tenor, consideramos que como mandato al legislador, el establecimiento de la responsabilidad del Estado a nivel constitucional debe encontrarse consagrado en la parte orgánica del ordenamiento supremo, específicamente en el Título IV de la Constitución Gene‑ ral de la República, en el que se determinan las responsabilidades de los servidores públicos, buscando congruencia al establecer, junto con este tipo de responsabilidades, la responsabilidad estatal. El artículo 113 constitucional resulta ser una buena opción: en efec‑ to, en éste se establece como mandato al legislador, la emisión de nor‑ mas que determinen las obligaciones de los servidores públicos, así como de los procedimientos a través de los cuales se hagan efectivas las sanciones derivadas del incumplimiento de dichas obligaciones, estableciendo para ello las directrices que el Constituyente consideró necesarias para el cumplimiento del legislador. Consideramos conveniente el establecimiento de un mandato al le‑ gislador como segundo párrafo del artículo 113 constitucional, en el cual se establezca la obligación al legislador secundario de emitir normas que permitan hacer efectiva la responsabilidad del Estado, 12 Cfr. RUBIO LLORENTE Francisco, La forma del Poder. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, págs. 95 y 96. 275 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE imponiéndole los lineamientos necesarios que permitan el cumpli‑ miento de la misma. c) Responsabilidad Directa y Objetiva Como abundantemente hemos reiterado, la responsabilidad admi‑ nistrativa se rige por principios específicos y que son diversos de los principios del Derecho Civil. El gran atraso en la defensa de los dere‑ chos de los particulares deriva, precisamente, de la tradición civilista que ha permeado la institución de la responsabilidad estatal. Es expli‑ cable, que, en atención a la génesis del Derecho Público, se haya dado este fenómeno, pero en las circunstancias de desarrollo moderno, no podemos perdonarnos establecer un procedimiento de responsabilidad directa y objetiva del Estado. En el Derecho Comparado encontramos abundantes y patentes ejemplos, así como variados, de sistemas de responsabilidad del Es‑ tado, algunos a nivel constitucional y otros a nivel de legislación or‑ dinaria, con los que se ha afianzado el principio de legalidad y se ha fortalecido el Estado de Derecho 13. Como ya se analizó en los incisos anteriores, nuestro sistema de responsabilidad ha sido civilista, estableciendo en el Código Civil la responsabilidad subsidiaria, y la responsabilidad indirecta como prin‑ cipio en el Derecho Administrativo. Excepcionalmente se ha estable‑ cido en la legislación la responsabilidad directa. 13 En el Derecho Italiano se establece a nivel constitucional (art. 28), la Constitución Alemana de 1949 regula la indemnización por responsabilidad de los servidores públicos; en el Derecho Anglosajón tenemos, para Estados Unidos la Small Tort Claims Act de 1946, que otorga este derecho a los particulares y que ha resultado un sistema judicial efectivo; en el Derecho Inglés, contra el principio clásico de The King Can Do No Wrong, en 1947 se creó la Crown Procedings Act estableciendo la responsabilidad de la corona. Uno de los regímenes más avanzados es el de España, a través de la Ley de Expropiación Forzosa y de las reformas a la Constitución de 1978. En Latinoamérica se establece preferentemente a nivel legislativo, pero a través de la actuación judicial se ha logrado una defensa cada vez más efectiva de los particulares. En Argentina, por ejemplo, aun cuando no existen disposiciones administrativas, el Estado responde directamente por los actos de sus funcionarios, basado en la teoría de la falta de servicio. 276 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez Desde nuestro punto de vista es necesario que se establezca expre‑ samente la responsabilidad directa y objetiva del Estado. Por una parte la responsabilidad objetiva separa la conducta del servidor público y atiende exclusivamente a los datos objetivos (daño y nexo causal), de esta forma se simplifica claramente el procedimiento y se sigue una congruencia con el sustento teleológico último de la responsabilidad estatal. Con respecto a la responsabilidad directa nos queremos referir a que el procedimiento de responsabilidad no debe supeditarse a otros procedimientos anteriores, condicionantes, ni siquiera como requisito procesal, pues muchas veces esto ha sido lo que ha entorpecido y he‑ cho nugatorio este derecho. Por otra parte, si se trata de una responsa‑ bilidad objetiva, lo complementario es que sea directa. Ya hemos dicho que la tipología de la institución de la responsa‑ bilidad estatal, es la de ser un mandato al legislador, y en esta legisla‑ ción la primera acotación será establecer la responsabilidad objetiva y directa. d) La Actividad de la Administración Pública Cuando se habla de la responsabilidad del Estado no se hace nin‑ guna distinción respecto a cuál de los órganos es el responsable, pues así como no es relevante la condición del servidor público que actúa como representante del Estado, siendo la personalidad del Estado úni‑ ca, tampoco es legítimo establecer una responsabilidad distinta para cada órgano. Siguiendo este razonamiento, cabría hablar de una única responsabilidad estatal, independientemente de si el daño proviniera de la expedición de una ley, el otorgamiento de una licencia o de la sentencia que pusiera fin a un proceso judicial de Amparo. Esto, que resulta tan lógico, merece una acotación. Primeramente hay que advertir que la mayor parte de los daños que provoca el Estado se causan por la actividad de la Administración Pú‑ blica, sencillamente porque es la instancia con la que más relaciones 277 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE jurídicas entablan los particulares y más actos materiales realiza. Esto no es irrelevante para el derecho, pues un primer objetivo será, preci‑ samente, regular la legalidad de los actos de la Administración Públi‑ ca. De hecho en los países en los que se ha regulado la institución de la responsabilidad estatal, del procedimiento conocen ordinariamente, con competencia propia, los tribunales administrativos 14. Por otro lado cabe hacer el siguiente razonamiento: ¿qué sucedería si procediera un juicio de responsabilidad patrimonial por actos legis‑ lativos o judiciales? 15. En el caso de los actos legislativos, una ley o de‑ creto, que son de aplicación general acarrearían efectos de muy difícil regulación. Tomemos el caso de la ley de ingresos o el presupuesto de egresos; las disposiciones financieras pueden tener efectos desastrosos —dañinos— para los patrimonios de los particulares, auténticas rui‑ nas. Si se regulara la responsabilidad patrimonial para esos supuestos, podría quebrantarse toda la estructura política y económica. Además de lo anterior, se caería en una situación posiblemente contradictoria, pues la actuación del órgano legislativo se daría en el marco de una obligación constitucional, y el daño sería, en el caso planteado, difícil de prevenir, con lo que se alegaría fuerza mayor como excluyente de responsabilidad. Atendiendo a estas razones de índole preferentemente prácticas, nuestra opinión es a favor de no establecer la responsabilidad por ac‑ tos legislativos. En el caso de la actuación del órgano judicial, ya están previstos en el Derecho Penal, los supuestos de ilícitos en la actuación judicial, y en el caso de que no se tratara de una actuación ilícita —antijurídica—, sino conforme a Derecho, rompería con la independencia judicial el establecer una instancia de control administrativo por lo anterior 14 Hay que hacer énfasis en que, como lo dijimos en la nota anterior, algunos países resuelven el procedimiento de responsabilidad por la vía ordinaria civil. 15 Obviamente que nos estamos refiriendo a actos legislativos y judiciales desde el punto de vista material, excluyendo totalmente los actos administrativos de los órganos de poder legislativo y judicial, en los que sí podría proceder la responsabilidad patrimonial. 278 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez consideramos que la responsabilidad patrimonial del estado debe ce‑ ñirse a los actos de la Administración Pública, federal, local o municipal. e) Lesión y Daño; Bienes y Derechos La Doctrina ha ido desarrollando los conceptos propios y adecua‑ dos de la responsabilidad patrimonial, sustituyendo los términos daño por lesión, y bienes por derechos. La teleología de esta precisión terminológica deriva de la peculiar tipología de los daños que causa, o puede causar, el Estado. Por un lado el término daño, aun cuando tiene una connotación muy amplia, debido a su acuñación por el derecho civil puede cons‑ treñirse indebidamente a los daños materiales, cuando la afectación al particular también puede ser moral. Correlativamente, consideramos más adecuados los términos derechos por bienes, en atención a que precisamente no todos los daños son materiales, o incluso económi‑ cos, recayendo en bienes u objetos, sino que puede afectarse valores jurídicos inmateriales, como la fama, el prestigio, la intimidad o pri‑ vacidad, etcétera, etcétera. VII. Corolario: El Problema Económico y Presupuestal La historia de nuestro país nos da no pocos ejemplos de que ha sido el temor a un problema económico o financiero, lo que finalmente ha detenido el establecimiento de la responsabilidad patrimonial del Es‑ tado 16. Es lógico que al tratar sobre la responsabilidad estatal, muchos se cuestionen las posibilidades económicas con que cuenta el Estado 16 D. Antonio Carrillo Flores refiere la conversación que en 1962 sostuvo con el entonces presidente de la República, D. Adolfo López Mateos, y pone en su boca la siguiente respuesta: ¿Quiere usted decir embajador, que todo hombre aprehendido sin orden judicial o víctima de las innumerables arbitrariedades de nuestros funcionarios y empleados, va a poder exigirnos una indemnización? Usted, que fue secretario de Hacienda, ¿cree, de verdad que la Hacienda Pública lo resistiría? 27 años después corren voces similares. Cfr. CARRILLO FLORES Antonio, La Responsabilidad del Estado en México, UNAM, 1987, p. 10. 279 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO... UNA REALIDAD JURÍDICA AÚN PENDIENTE para hacer frente a esta problemática, sin embargo, consideramos que lo anterior puede paliarse si se prevé oportunamente en el presupues‑ to respectivo; así, antes de justificar el incumplimiento del Estado en sus obligaciones, debiéramos alentar una justa y más eficaz política recaudatoria por parte del mismo, y no establecer o permitir el mayor número de cargas públicas en forma inequitativa. Inclusive, tomando en cuenta que la responsabilidad del Estado es el resultado de la actividad pública, debiéramos considerarla como una parte de ésta, por lo que el presupuesto destinado al desarrollo de la misma debe comprender de igual forma la posibilidad de hacer frente a las obligaciones derivadas de ésta; tomando en consideración, además, que el establecimiento de la responsabilidad estatal, obligará a una mayor efectividad y cuidado en el desarrollo de la actividad estatal 17. Con base en lo establecido por nuestra Constitución, para hacer frente a las indemnizaciones que deriven de la responsabilidad estatal, será necesario que el Estado establezca en el presupuesto de egresos respectivo, una partida destinada al cumplimiento de esta obligación. Existe el bagaje jurídico para hacer frente a esta obligación, y no nos parece que sean de suficiente entidad, ni justificables, los temores de índole económica. Con las pautas de propuesta anteriores concluimos este análisis, que más que orientarse a la investigación del tema, retoma las ideas más recientes, poniéndolas a consideración y buscando colaborar en el impulso de una concientización sobre el tema. En estas líneas hemos expuesto las reflexiones, incluyendo un mar‑ co de propuesta, sobre una próxima regulación de la responsabilidad 17 Podríamos tomar como ejemplo las discusiones habidas en España cuando se presentó la iniciativa de establecer la responsabilidad del Estado a nivel constitucional, y en las que se adujo precisamente el problema económico. El resultado ha sido una a mejoría en la prestación de los servicios públicos. En ningún país se ha sobrevenido un colapso por la instauración de la responsabilidad patrimonial del Estado. 280 Ricardo J. Sepúlveda I. Gustavo de Silva Gutiérrez patrimonial del Estado en México, que, tal como lo dijimos en el proe‑ mio de este trabajo, debe acompañar a la etapa de transición integral que atraviesa nuestro Estado, buscando, como lo propone el Dr. Castro Estrada, un triple objetivo: «cumplir con un imperativo de justicia, en beneficio de todos los gobernados, (...) fortalecer el Estado de Dere‑ cho y (...) elevar, mediante este sistema, la calidad de los servicios públicos» 18. Nuestra transición deberá correr dentro del rumbo que le marcan los principios básicos de justicia que sustentan el Estado de Derecho. • Índice General § Índice ARS 22 18 Cfr. Los comentarios del Dr. Álvaro Castro a la coherencia dictada en el INAP, por el Dr. Avelino Blasco Esteve, La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública en el Derecho Español, 1998. 281 Actualidad Académica 282 • Índice General § Índice ARS 22 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA José Luis Siqueiros Sumario: I. Antecedentes. II. La solución de controversias en los Acuerdos Originales del 8 de diciembre de 1997. III. La decisión 1/2000 del Consejo Conjunto en el Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación. IV. Declaración conjunta sobre medios alternativos para la solución de controversias. V. La decisión 2/2000 del Consejo Conjunto en el Acuerdo Interino sobre Comercio y cuestiones relacionadas con el comercio. VI. Declaración conjunta sobre medios alternativos para la resolución de controversias. VII. Conclusiones. I. ANTECEDENTES El 8 de diciembre de 1997 se firmaron en Bruselas dos Acuerdos, de suma impor­tancia cada uno, entre los Estados Unidos Mexicanos («México») y la Comunidad Europea («la Comunidad») 1. Dichos Acuerdos son: 1.‑ El Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación («Acuerdo Global»), y 2.‑ El Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Co­mercio («Acuerdo Interino»). 1 Los quince países que integran la comunidad Europea son: El Reino de Bélgica, El Reino de Dinamarca, La República Federal de Alemania, La República Helénica, El Reino de España, La República Francesa, Irlanda, La República Italiana, El Gran Ducado de Luxemburgo, El Reino de los Países Bajos, La República de Austria, La República Portuguesa, La República de Finlandia, El Reino de Suecia y El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. 283 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA El primero de dichos Acuerdos tuvo como finalidad fortalecer y ampliar las rela­ciones entre México y la Comunidad y sus Estados miembros, establecidas entre ambas Partes en el Acuerdo Marco de Cooperación («Acuerdo Marco») suscrito por ellas en Luxemburgo el 26 de abril de 1991 2. México y la Comunidad, conscientes de dar a su relación bilateral una perspectiva a largo plazo y considerando su adhesión a los prin‑ cipios de economía de mercado y su compromiso con el libre comer‑ cio internacional, de conformidad con las nor­mas de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y como miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), con especial énfasis en la importancia de un regionalismo abierto, resolvieron cele‑ brar el Acuerdo Global 3. Su finalidad es fortalecer las relaciones entre las Partes sobre la base de la reciprocidad e interés común; a tal fin se institucionalizará el diálogo político y se reforzarán las relaciones comerciales y económicas 4. Se trata de dos instrumentos distintos debido a que las materias so‑ bre los que versan y las competencias sobre las mismas son diversas. El Acuerdo Interino abarca materias que son competencia exclusiva de los órganos comunitarios (específicamente, la Comisión Europea); por el contrario, el Acuerdo Global versa sobre materias en las que la Comisión y los Estados Unidos miembros de ella tienen Faculta‑ des concurrentes (Vg. servicios, inversión y propiedad intelectual). El segundo de los Acuerdos se firma en la misma fecha y lugar, presu‑ miblemente momentos después de la suscripción del primero. La mo‑ tivación de este instrumento «interino» fue el mutuo interés en aplicar lo antes posible las disposiciones del Acuerdo Global sobre comercio y cuestiones relacionadas con el último 5. Es importante destacar que 2 De conformidad con el artículo 60, apartado 4, del Acuerdo Global, éste sustituirá al Acuerdo Marco tan pronto como los Títulos II y III del primero sean aplicables por Decisión del Consejo Conjunto. 3 Penúltimo Considerando del Acuerdo Global. 4 Artículos 2, 3 y 4 del Acuerdo Global. 5 Tercer Considerando del Acuerdo Interino. 284 José Luis Siqueiros el «Global» está referido a fortalecer: a) las relaciones comerciales; b) la concertación política y, c) la cooperación económica. Sin embargo, el Acuerdo Global establece en su artículo 60 (entrada en vigor) 6, que la aplicación de los Títulos II y VI, el primero referido al diálogo político y el segundo a la cooperación económica, quedará suspendida hasta la adopción por el Consejo Conjunto (el órgano en‑ cargado de la aplicación del Acuerdo) de las decisiones previstas en los artículos 5, 6, 9, 10, 11 y 12 de dicho Acuerdo Global; es decir, aquéllas relativas a comercio de bienes, de servicios, movimientos de capital y pagos, contratación pública y propiedad intelectual. La Decisión 1/2000 la adoptó el Consejo Conjunto los días 23 y 24 de febrero de 2000, en las ciudades de Bruselas y Lisboa, respectiva‑ mente 7. Asimismo, en las mismas fechas y sitios, se adoptó la Deci‑ sión 2/2000 del mismo Consejo Conjunto en relación con el Acuerdo Interino, cabe decir, el referido al comercio y cuestiones relacionadas con él 8. El Acuerdo Interino dispuso que el mismo entraría en vigor el pri‑ mer día del mes siguiente a la fecha en que las Partes se hubiesen notificado recíprocamente del cumplimiento de las formalidades ne‑ cesarias a tal efecto (la aprobación de la Cámara de senadores, en el caso de México y la del órgano constitucional correspondiente a cada uno de los quince miembros de la Comunidad, así como el canje de las respectivas notas diplomáticas en la ciudad de Bruselas). El Decreto 6 Apartado 2. La Decisión del Consejo Conjunto establece como objetivos del acuerdo Global: (a) la liberalización progresiva y recíproca del comercio de servicios, de conformidad con el artículo V del AGCS; (b) la liberalización progresiva de la inversión y pagos; (c) asegurar la protección adecuada y efectiva de los derechos de propiedad intelectual, de conformidad con las normas internacionales más exigentes; y (d) el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias. 8 La Decisión del Consejo Conjunto establece los acuerdos necesarios para alcanzar los objetivos del Acuerdo Interino: (a) la liberalización progresiva y recíproca del comercio de bienes, de conformidad con el artículo XXIV del GATT de 1994; (b) la apertura de los mercados convenidos de contratación pública de las Partes; (c) el establecimiento de un mecanismo de cooperación en materia de competencia; (d) el establecimiento de un mecanismo de consultas en materia de asuntos de propiedad intelectual; y (e) el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias. 7 285 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA Promulgatorio del citado Acuerdo Interino fue publicado en México en el Diario Oficial el 31 de agosto de 1998. Para efectos internacio‑ nales el instrumento inició su vigencia el 1° de julio de 1998; para efectos internos (en México), el 1° de Septiembre de 1998. El Acuerdo Global y las dos Decisiones del Consejo Conjunto en torno a aquél y al Acuerdo Interino, han sido ya aprobados por el Senado de la República. La publicación en el Diario Oficial de los Decretos Presidenciales promulgando los tres instrumentos restantes deberá ocurrir próximamente. Al entrar en vigor al Acuerdo Global dejará de ser aplicable el Acuerdo Interino 9. Las Decisiones adoptadas por el Consejo Conjunto del último deberán ser consideradas como si hubieran sido adoptadas por el Consejo Conjunto establecido por el Acuerdo Global en su artículo 45 10. En tal virtud, la Decisión 2/2000 adoptada por el Consejo Conjunto creado por el Acuerdo Interino y firmado los días 23 y 24 de febrero de 2000, entrará en vigor el 1° de julio de 2000 y se considerará como adoptada por el Consejo Conjunto del Acuerdo Global que lo reemplaza. II. LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS EN LOS ACUERDOS ORIGINALES DEL 8 DE DICIEMBRE DE 1997. (GLOBAL E INTERINO) El establecer un procedimiento específico para la solución de con‑ troversias que puedan surgir en materias relacionadas con el comer‑ cio, es ya un común denominador en los Acuerdos multilaterales y bilaterales suscritos en la esfera internacional 11. En tal virtud no es de extrañar que tanto el Acuerdo Global 12 como el Acuerdo Interino 13 contengan un dispositivo idéntico en esta cuestión: 9 Artículo 16 (Duración) del Acuerdo Interino. Artículo 60, apartado 5 del Acuerdo Global. 11 Ver Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) Artículo XXIII y GATT Standards Code. Artículo 14. Asimismo el Anexo 2 del Acuerdo de Marrakech por el que se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC), denominado Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias. 12 Artículo 50. 13 Artículo 12. 10 286 José Luis Siqueiros «El Consejo Conjunto decidirá sobre el establecimiento de un procedimiento espe‑ cífico para la solución de las controversias comerciales y relacionadas con el co‑ mercio, compatible con las disposiciones pertinentes de la OMC en la materia». Lo más interesante de estos artículos es el énfasis que hace en que «el procedimiento específico» sea compatible con las disposiciones —en ma‑ teria de solución de controversias— previsto en el Anexo 2 de la OMC. Esta «compatibilidad» con los Acuerdos de Marrakech no es visible en los múltiples Tratados de Libre Comercio celebrados entre México y otros países del hemisferio occidental (incluyendo el TLCAN), tratados que sólo aluden al GATT 14. En cambio en el Tratado de Libre Comercio México‑Is‑ rael, firmado recientemente, se establece que las diferencias que surjan en relación con dicho instrumento y en el Acuerdo sobre la OMC, podrían resolverse en uno u otro foro, siendo el seleccionado por la reclamante, excluyente del otro 15. La alternativa de selección entre los procedimientos previstos en la OMC y los que contemplan los Acuerdos celebrados por México con la Comunidad Europea, tratándose de controversias comer‑ ciales, también se incluye en las Decisiones del Consejo Conjunto que se analizan más adelante. (Ver Capítulo III‑3.3.3 y nota a pie de página 33). III. LA DECISIÓN 1/2000 DEL CONSEJO CONJUNTO EN EL ACUERDO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA, CONCER‑ TACIÓN POLÍTICA Y COOPERACIÓN (GLOBAL) Como anteriormente se señaló, el Consejo Conjunto, creado por el Acuerdo Global y formado a nivel ministerial para supervisar la aplicación de aquél 16, suscribió los días 23 y 24 de febrero de 2000 14 Con excepción del celebrado con Nicaragua (Diario Oficial del 1 de Julio de 1998), que dispone también la alternativa para seleccionar como foro para dirimir la controversia el propio TLC o la OMC. 15 Artículo 10‑04, Capítulo X del TLC entre México e Israel. 16 El Consejo Conjunto está formado por miembros del Gobierno de México, por una Parte y los miembros del Consejo de la Unión Europea y miembros de la Comisión Europea, por la otra. Está facultado para tomar decisiones que tendrán un carácter vinculante para las Partes. El Consejo Conjunto podrá delegar cualquiera de sus competencias en el Comité Conjunto, el cual podrá adoptar las decisiones que correspondan (artículos 47 y 48 del Acuerdo Global). En relación con sus obligaciones específicas referentes al comercio y cuestiones relacionadas con él, consultar el Título VI, artículo 44 de la Decisión. 287 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA (en Bruselas y Lisboa, respectivamente), la Decisión 1/2000. Dicha Decisión consta de siete Títulos, que por orden progresivo son los siguientes: I. Disposiciones Generales; II. Comercio de Servicios; III. Inversión y Pagos Relacionados; IV. Propiedad Intelectual; V. Solución de Controversias; VI. Obligaciones Específicas del Comité Conjunto referentes a Comercio y Cues‑ tiones Relacionadas con el Comercio; VII. Disposiciones Finales. Para los efectos de este estudio, relacionado con la solución de con‑ troversias comerciales en el ámbito del Acuerdo Global y de la Deci‑ sión adoptada por el Consejo Conjunto en relación con aquel, sólo se hará referencia a aquellos Títulos de la Decisión que tienen incidencia en dicha temática. III.1. Título 1. Disposiciones Generales El artículo 1 (ámbito de aplicación de la Decisión) previene que el Consejo Conjunto ha establecido cuáles son los compromisos ne‑ cesarios para alcanzar los objetivos del Acuerdo (Global) y que los mismos son: (a) la liberalización progresiva y recíproca del comercio de servicios, de con‑ formidad con el Artículo V del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS); (b) la liberalización progresiva de la inversión y pagos; (c) asegurar la protección adecuada y efectiva de los derechos de propiedad intelectual, de conformidad con las normas internacionales más exigentes; y (d) el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias. III.2. Título II. Comercio de Servicios. Capítulo III. Servicios Financieros El artículo 25 de este Capítulo (Solución de Controversias), hace una referencia a los árbitros designados en los páneles arbitrales establecidos de conformidad con el Título V de la propia Decisión, disponiendo que 288 José Luis Siqueiros los mismos deberán tener conocimientos técnicos sobre el servicio es‑ pecífico objeto de la disputa y ser especialistas en derecho financiero. III.3. Título V. Solución de Controversias El Título se divide en tres Capítulos, el primero referido al Ámbito de Aplicación, el segundo a Consultas y el tercero al Procedimiento Arbitral 17. III.3.1. Ámbito de Aplicación y Cobertura Las disposiciones del Título V se aplican en relación con cualquier asunto que surja de la Decisión o de los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del Acuerdo Global (comercio de bienes, de servicios, movimientos de capital y pagos, incluyendo medidas y calendario para la supresión progresiva y recíproca de restricciones respecto a tales movimientos, así corno contratación pública y leyes de competencia), en adelante y para los efectos de la Decisión, «los instrumentos jurídicos abarcados» 18. Por excepción, el procedimiento arbitral establecido en el Capítulo III del Título que se comenta, no será aplicable en caso de: (a) contro‑ versias referentes a los acuerdos sobre reconocimiento mutuo en materia de prestación de servicios (acuerdos que se regirán por las disposiciones de la OMC y Art. VII del AGCS) 19; (b) dificultades con la balanza de pagos y medidas que se adopten por las Partes para corregirlas, de con‑ formidad con las obligaciones de las Partes al amparo de la OMC y del Fondo Monetario Internacional (FMI) 20; (C) compromisos internacio‑ nales en materia de inversión adquiridos por las Partes de acuerdo con los Códigos de Liberalización y de Trato Nacional de la OCDE 21 y (d) convenciones internacionales sobre propiedad intelectual 22. 17 18 19 20 21 22 Artículos 37 al 43. Artículo 37.1. Artículo 9 (2) de la Decisión. Artículo 31 (2) última oración, de esta Decisión. Artículo 34 de esta Decisión. Artículo 36 de esta Decisión. 289 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA III.3.2. Consultas Conforme con la normatividad de todos los instrumentos interna‑ cionales que regulan la solución de controversias, el Capítulo II de la Decisión 1/2000 dispone que las Partes procurarán llegar a un acuer‑ do sobre «la interpretación y aplicación de los instrumentos jurídicos abarcados», mediante la cooperación y consultas; al intentarlo se es‑ forzarán por lograr una solución mutuamente satisfactoria 23. Cada Parte podrá solicitar a este efecto, la realización de consultas en el seno del Comité Conjunto 24. Este último se reunirá dentro de los 30 días siguientes a la entrega de la solicitud y procurará solucionar la controversia mediante una decisión que especificará las medidas que debe adoptar la Parte presuntamente culpable y el plazo para su realización 25. III.3.3. Procedimiento Arbitral III.3.3.1. Designación de los Árbitros En caso de que una Parte considere que una medida aplicada por la otra Parte viola los instrumentos jurídicos abarcados y que el asunto no se hubiera resuelto satisfactoriamente a nivel de consultas en el seno del Comité Conjunto en los plazos fijados por el artículo 38 de la Decisión, cualquiera Parte podrá solicitar por escrito el estableci‑ miento de un panel arbitral, mencionando la medida presumiblemente violatoria de los instrumentos jurídicos abarcados 26. La Parte solicitante notificará a la otra Parte la designación de un ár‑ bitro y propondrá hasta tres candidatos para fungir como presidente del panel. La otra Parte deberá designar su árbitro dentro de los quince días 23 Terminología muy semejante a la prevista por los artículos 2003, 2006.5 y 2019.1 del TLCAN. El Comité Conjunto, que asiste al Consejo Conjunto, cumple para estos efectos con una misión análoga a las funciones de la Comisión de Libre Comercio en el TLCAN. Ver artículo 48 del Acuerdo Global y artículo 2001.2(c) del instrumento norteamericano. 25 Artículo 38, apartados (1), (2) y (3) de la Decisión. 26 Artículo 39, (1) y (2). 24 290 José Luis Siqueiros siguientes y propondrá el mismo número de candidatos para designar al presidente. Ambas Partes procurarán acordar sobre el presidente dentro de los quince días posteriores al nombramiento del segundo árbitro. Si una Parte no designara a su árbitro o si las dos Partes no llegaren a un acuerdo respecto a la designación del Presidente, tanto el primero como el segundo serán seleccionados por sorteo de entre los candida‑ tos propuestos 27. III.3.3.2. Informes de los Paneles y su Cumplimiento El panel arbitral deberá presentar a las Partes un informe preliminar que contendrá sus conclusiones, a más tardar tres meses después de la fecha en que se estableció. Cualquiera de las Partes podrá hacer obser‑ vaciones sobre el informe preliminar. El panel arbitral presentará a las Partes un informe final en un plazo de los treinta días posteriores a la presentación del informe preliminar. Las Partes están obligadas a tomar las medidas pertinentes para cumplir con el informe final 28, acordando entre sí las medidas es‑ pecíficas que se requieran para tal cumplimiento. La afectada deberá hacerlo sin demora 29, solicitando al panel, en caso de no cumplir in‑ mediatamente, el otorgamiento de un plazo razonable. La Parte afectada notificará a la otra las medidas que esté tomando para dar cumplimiento al informe final y en caso de inconformidad el panel deberá pronunciarse a través de un dictamen; la Parte afec‑ tada podrá celebrar consultas con la Parte reclamante para acordar, 27 Artículo 40, (1), (2), (3) y (4). Existe alguna similitud con los artículos 2016 y 2017 del TLCAN. Éstos se refieren —en el Capítulo XX (Procedimientos para la Solución de Controversias)— a los informes preliminares y determinación final emitidos por el panel. Sin embargo, conforme al Tratado tripartita, una vez que las Partes contendientes han sido notificadas de la determinación final del panel, ambas convendrán en la solución de la controversia que por lo regular se ajustará a las conclusiones y recomendaciones de la determinación final, sobre la base de una solución mutuamente satisfactoria. La Decisión del Consejo Conjunto es más terminante. 29 Artículo 42, (3) y (4). 28 291 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA en defecto de las medidas apropiadas, el pago de una compensación mutuamente aceptable 30. En caso de desacuerdo la reclamante podrá suspender la aplicación de beneficios otorgados en los «instrumentos jurídicos abarcados». La suspensión de beneficios se aplicará —en principio— al sec‑ tor o sectores afectados por la medida violatoria. Sin embargo, si a juicio de la Parte reclamante lo anterior no resultara efectivo, podrá suspender beneficios en otros sectores, notificando su intención a la otra Parte. Ésta podrá inconformarse ante el panel si considera que los beneficios que se pretenden suspender en su contra son excesivos o no equivalentes a los afectados por la violación. El panel emitirá su dictamen. En todo caso la suspensión de beneficios será temporal y se aplicará hasta que la medida considerada violatoria haya sido elimi‑ nada o modificada, para quedar de conformidad con los instrumentos jurídicos abarcados o hasta que las Partes alcancen un acuerdo para solucionar la controversia. Los dictámenes emitidos por el panel en este proceso serán obligatorios. III.3.3.3. Disposiciones Generales A menos que las Partes acuerden otra cosa los procedimientos ante el panel arbitral seguirán las Reglas Modelo de Procedimiento establecidas en el Anexo III 31. El Comité Conjunto podrá modificar dichas Reglas. Los procedimientos arbitrales establecidos en el Título V no se consi‑ derarán como «asuntos relacionados con los derechos y obligaciones de las Partes en el marco del Acuerdo que establece la OMC» 32. Esta breve disposición significa que el recurso a los procedimientos arbitrales esta‑ blecidos en este Título V, será sin perjuicio de cualquiera acción posible en el Anexo 2 de la OMC (el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias). 30 Esta alternativa también la contempla el artículo 2018.2 del TLCAN. Existe además un Código de Conducta para los árbitros miembros del panel (Apéndice 1). 32 Artículo 43 (3). 31 292 José Luis Siqueiros Sin embargo, cuando una Parte haya iniciado un procedimiento de solución de controversias conforme a este Título de la Decisión o con‑ forme al Acuerdo que crea la OMC, en relación con un asunto particu‑ lar, dicha Parte no podrá iniciar un procedimiento de esta misma clase con respecto a la misma materia en el otro foro, hasta que el primer procedimiento haya concluido. Se considerará que un procedimiento de solución de controversias se ha iniciado en el marco de la OMC, cuando una Parte haya presentado una solicitud para el establecimien‑ to de un grupo especial de conformidad con el artículo 6 del Entendi‑ miento antes mencionado 33. IV. DECLARACIÓN CONJUNTA SOBRE MEDIOS ALTER‑ NATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS En la Decisión 1/2000 del Consejo Conjunto se anexa una Decla‑ ración Conjunta de las Partes titulada «Medios Alternativos para la Solución de Controversias» 34. Dicha Declaración establece que, en la mayor medida posible, cada Parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias comerciales privadas entre particulares en la zona de libre comercio; asimismo, que las Partes confirman la importancia que le otorgan a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Eje‑ cución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958. Esta Declaración Conjunta, parece obvio, estuvo inspirada en el artículo 2022 del TLCAN. De hecho, su primer apartado está tomado casi literalmente del precepto contenido en el instrumento 33 Esta disposición indica la importancia que la Comunidad Europea y sus Estados miembros atribuyen al Acuerdo por el que se establece la OMC y su compatibilidad con el Acuerdo Global y la Decisión 1/2000 del Consejo Conjunto. Se sugiere compararla con el contenido del artículo 2000 del TLCAN, en el que la selección de un foro —ante el GATT o ante el TLCAN— es excluyente del otro, con las limitaciones que fija el propio dispositivo. En el caso de esta Decisión (artículo 43) los procedimientos de solución de controversias pueden iniciarse y decidirse en uno u otro, bastando que la Parte que reclama espere hasta que el otro procedimiento haya concluido. Esta duplicidad de instancias puede propiciar resoluciones contradictorias. 34 Otra Declaración Conjunto (la XIV), en forma idéntica, se anexa a la Decisión No. 2/2000 relativa al Acuerdo Interino. 293 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA tripartito 35. Respecto del segundo apartado de la Declaración, las Partes modificaron ligeramente el párrafo (3) del artículo 2022 del TL‑ CAN, que precisa que se considerará que las Partes cumplen con lo dispuesto en el párrafo precedente (2) 36, si son Parte y se ajustan a las disposiciones de las Convenciones de Nueva York (1958) y de Panamá (1975). La Declaración en comento sólo expresa la importancia que las Partes otorgan a la primera de dichas convenciones y nada más. Igualmente se omite el párrafo (4) del artículo 2022 que establece que la Comisión de Libre Comercio establecerá un comité consultivo con personas especializadas en esta área, y que dicho comité presen‑ tará informes y recomendaciones a la Comisión sobre la existencia, uso y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de controversias particulares 37. No obstante la reducción del ámbito, la Declaración Conjunta es digna de elogio y cumple con las finalidades propuestas. V. LA DECISIÓN 2/2000 DEL CONSEJO CONJUNTO EN EL ACUERDO INTERINO SOBRE COMERCIO Y CUESTIONES RELACIONADAS CON EL COMERCIO Esta Decisión, como su homóloga en el Acuerdo Global, fue suscri‑ ta por las Partes los días 23 y 24 de febrero de 2000, en Bruselas y Lis‑ boa, respectivamente. Esta segunda Decisión del Consejo Conjunto consta de ocho Títulos, que por orden progresivo son los siguientes: 35 Sólo se suprimió el carácter de «internacionales» de las controversias entre particulares. La referencia a la «zona de libre comercio» encuentra apoyo en el artículo 2 de la Decisión No. 2/2000 del Consejo Conjunto, que la establece, a partir de la entrada en vigor de la misma y con una duración máxima de diez años, conforme al artículo XXIV del GATT (1994). 36 Artículo 2022 del TLCAN, Parr. 2: «A tal fin, cada Parte dispondrá de procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los acuerdos arbitrales y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en esas controversias». 37 El Comité Consultivo integrado por especialistas de la materia de Estados Unidos, Canadá y México, en los términos del Artículo 2022 (4) del TLCAN ha funcionado admirablemente desde 1995. Se reúne dos veces cada año en diferentes ciudades de los tres países. Ha presentado a la Comisión de Libre Comercio informes y recomendaciones sobre diversas cuestiones que le fueron encomendadas. 294 José Luis Siqueiros I. Disposiciones Generales; II. Libre Circulación de Bienes; III. Compras del Sector Público; IV. Competencia; V. Mecanismo de Con‑ sulta para Asuntos de Propiedad Intelectual; VI. Solución de Contro‑ versias; VII. Obligaciones Específicas del Comité Conjunto referentes a Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Comercio; VIII. Dispo‑ siciones Finales. Tal y como se observó en el Capítulo III relativo a la Decisión 1/2000 (véase supra) los comentarios que siguen sólo están referidos a los Títulos que tienen incidencia en la solución de las controversias comerciales. V.1. Título 1. Disposiciones Generales El artículo 1 (Objetivos) dice que el Consejo Conjunto establece los acuerdos necesarios para alcanzar los objetivos del Acuerdo Interi‑ no y que estos últimos son: (a) La liberalización progresiva y recíproca del comercio de bienes, de con‑ formidad con el artículo XXIV del GATT de 1994; (b) la apertura de mercados convenidos de contratación pública de las Partes; (c) el establecimiento de un mecanismo de cooperación en materia de com‑ petencia; (d) el establecimiento de un mecanismo de consultas en materia de asuntos de propiedad intelectual; y (e) el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias. V.2. Título VI. Solución de Controversias Este Título se divide en tres Capítulos, que en forma semejante al Tí‑ tulo V de la otra Decisión, el primero referido al Ámbito de Aplicación y Cobertura, el segundo a Consultas y el tercero al Procedimiento Arbitral. V.2.1. Capítulo 1. Ámbito de Aplicación y Cobertura El artículo 41 de la Decisión prevé que las disposiciones del Títu‑ lo VI se aplican en relación con cualquier asunto que surja de ella o 295 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Interino (aquéllos relativos a la liberalización del comercio, el comercio de bienes, la contratación pública y a leyes sobre competencia), genéricamente incluidos bajo el rubro de «instrumentos jurídicos abarcados». Por excepción, el procedimiento arbitral establecido en el Capítulo III de este Título, no será aplicable en caso de controversias referentes a medidas antidumping y compensatorias 38, derechos y obligaciones establecidos en el Acuerdo OTC 39 y relativos a normas, reglamentos de evaluación 40, el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC 41, dificultades en materia de balanza de pagos 42, uniones aduaneras y zonas de libre comercio que se establezcan entre las Partes y terceros países 43 y asuntos concernientes a la propiedad intelectual 44. V.2.2. Capítulo II.‑ Consultas El artículo 38, en sus apartados (1), (2) y (3) repite las disposiciones del artículo 42, 1), (2) y (3) de la Decisión adoptada con relación al Acuerdo Global y en tal virtud nos remitimos a los comentarios formu‑ lados al Capítulo II del Título VI de aquella Decisión (supra III.3.2). V.2.3. Procedimiento Arbitral V.2.3.1 Designación de los Árbitros Las disposiciones de los artículos 39 y 40 repiten textualmente el contenido de los artículos 43 y 44 de la Decisión adoptada en torno al Acuerdo Global y en esa virtud nos remitimos a los comentarios y observaciones hechas a los mismos 45 (supra III.3.3.1). 38 39 40 41 42 43 44 45 296 Artículo 14 de la Decisión. Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC. Artículo 19 (2) de la Decisión. Artículo 20 (1) de la Decisión. Artículo 21 de la Decisión. Artículo 23 de la Decisión. Artículo 40 de la Decisión. Capítulo III del Título V de la Decisión 1/2000 sobre Acuerdo Global. José Luis Siqueiros V.2.3.2 Informes de los Páneles y su Cumplimiento Los artículos 45 y 46 de la Decisión 2/2000 son iguales en su con‑ tenido a los artículos 41 y 42 de la Decisión 1/2000 adoptada con referencia al Acuerdo Global y por el mismo motivo son aplicables los comentarios que se hicieron respecto de los últimos (supra III.3.3.2). V.2.3.3. Disposiciones Generales El artículo 47 es prácticamente idéntico al artículo 43 de la Deci‑ sión homóloga. La única diferencia es que en este último, en el aparta‑ do (2), indica que las Reglas Modelo de Procedimiento están visibles en el Anexo III de dicha Decisión, en tanto que el artículo 47 nos re‑ mite al Anexo XVI. Dichas Reglas Modelo son las mismas en ambos anexos. Las observaciones formuladas a las Disposiciones Generales en supra III.3.3.3 son válidas para ambas Decisiones 46. VI. Declaración Conjunta sobre Medios Alternativos para la Resolución de Controversias La Decisión 2/2000 tiene como anexas, dieciséis (16) Declaracio‑ nes Conjuntas. La marcada con el No. XIV está referida a los medios alternativos para la solución de controversias y es idéntica a la De‑ claración Conjunta (sin número) de la Decisión 1/2000. Así, las ob‑ servaciones y comentarios formulados en torno a ella (supra IV) son aplicables en su integridad a ésta. VII. CONCLUSIONES 1.‑ Los acuerdos de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación («Acuerdo Global») e Interino sobre Comercio y cues‑ 46 También en esta Decisión se habla de un Código de Conducta para los árbitros miembros del panel (Apéndice I). Sus definiciones preliminares y el contenido de sus artículos, del I al VII son iguales al Código aplicable en la Decisión homóloga. 297 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA tiones relacionadas con el Comercio (Acuerdo Interino»), celebrados entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Europea el 8 de diciembre de 1997, así como las Decisiones adoptadas por el Consejo Conjunto en ambos Acuerdos, los días 23 y 24 de febrero de 2000, son un magnífico logro de la administración actual, en particular de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. El Acuerdo Interino ya inició su vigencia desde el 1° de julio de 1998. La Decisión 2/2000 adoptada por el Consejo Conjunto de las Partes en relación al Acuerdo Interino, entrará en vigor a partir del 1° de julio de 2000. El Acuerdo Global y la Decisión de su Consejo Con‑ junto han sido ya publicados en el Diario Oficial y entrarán en vigor tan pronto las Partes se hayan notificado mutuamente al cumplimiento de las formalidades necesarias de acuerdo con los procesos propios a cada una de ellas. Los dos Acuerdos están fundados en el respeto recíproco a los prin‑ cipios democráticos y a los derechos humanos fundamentales, tal y como éstos se enuncian en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Dicho respeto a tales principios y derechos constituyó un elemento esencial en los dos Acuerdos. 2.‑ La aparente duplicidad de varias de las disposiciones contenidas en uno y otro Acuerdo, así como el del articulado de las dos Decisio‑ nes, se explica por la naturaleza y ámbito del Acuerdo Global. Este último es el instrumento básico y tiene por finalidad institucionalizar el diálogo político, fortalecer las relaciones comerciales y económicas a través de la liberalización del comercio —de conformidad con las normas de la OMC— así como de ampliar la cooperación. Ahora bien, la institucionalización de los diálogos en materia política y de cooperación acordada el 8 de diciembre de 1997 en el Acuerdo Global, quedó «suspendida» hasta que el Consejo Conjunto adoptara las decisiones previstas en el mismo para precisar las me‑ didas adecuadas en lo relativo a comercio de bienes, de servicios, de movimientos de capital y pagos, de contratación pública y de leyes de competencia y de propiedad intelectual. La Decisión respectiva se 298 José Luis Siqueiros adoptó a fines de febrero de 2000. Sin embargo ambas Partes consi‑ deraron su interés mutuo en aplicar lo antes posible las disposiciones sobre comercio y cuestiones relativas al mismo, conviniendo en celebrar un Acuerdo (que le denominaron «interino») para ini‑ ciar una liberalización progresiva y recíproca del comercio de bienes y su apertura gradual. A dicho efecto se tendría en cuenta la sensibilidad de deter‑ minados productos y de conformidad con las normas pertinentes de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en particular del artículo XXIV del GATT. Con este objetivo el Consejo Con‑ junto decidiría sobre las medidas y el calendario para la citada liberalización recíproca de las barreras arancelarias y no‑arancelarias al comercio de bienes. 3.‑ Es de destacarse que los dos Acuerdos y las dos Decisiones que los implementan, aluden a un procedimiento específico para la solución de controversias comerciales y relacionadas con el comercio. Se hace hincapié en que dicho «procedimiento específico» deba ser compatible con las disposiciones pertinentes de la OMC en la materia; cabe decir, con la normalidad contenida en el Anexo 2 del Acuerdo de Marrakech (Entendimiento relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias). De lo anterior se desprende que el procedimiento en cuestión —que ya quedó estructurado en las Decisiones del Consejo Conjunto— debe seguir las pautas establecidas por el mecanismo de la OMC. Los Capítulos referentes a «consultas», «procedimiento arbitral» y «disposiciones generales» inmersos dentro de los títulos de so‑ lución de controversias de ambas decisiones, son casi idénticos y siguen los lineamientos del Anexo 2 de la OMC, aunque las «dis‑ posiciones generales» subrayen que «los procedimientos estableci‑ dos [arbitrales] no se considerarán como asuntos relacionados con los derechos y obligaciones de las Partes adquiridos en el marco del Acuerdo que crea la OMC», es decir, sin perjuicio de cualquier acción posible de acuerdo con el Anexo 2 de la última. 299 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS COMERCIALES EN LOS ACUERDOS CELEBRADOS ENTRE MÉXICO Y LA COMUNIDAD EUROPEA 4.‑ No obstante el énfasis que los Acuerdos y las Decisiones otor‑ gan al procedimiento arbitral de la OMC, es interesante advertir que algunas de sus normas estuvieron en cierta forma inspiradas por el mecanismo previsto en el Capítulo XX del TLCAN. Existe cierta si‑ militud en los esquemas regulatorios de la integración de los paneles y de la emisión de sus informes preliminar y final. En donde existe una discrepancia mayor, es en lo relativo a la selección del foro ante el cual se plantea la reclamación. En tan‑ to que en el TLCAN la elección de dicho foro (GATT vis á vis TLCAN) es factible, pero excluyente, en el esquema de las Deci‑ siones México‑Europa los procedimientos pueden iniciarse y de‑ cidirse en uno u otro foro (OMC vis á vis Decisión), bastando que la Parte reclamante espere hasta que el procedimiento iniciado en el foro primeramente elegido, haya concluido. Esta duplicidad de instancias puede propiciar soluciones contradictorias. 5.‑ El ámbito de aplicación y cobertura en los esquemas de solu‑ ción de controversias dentro de los Acuerdos y Decisiones celebra‑ dos con la Comunidad Europea, no incluyen algunas áreas (que quedan dentro del esquema de la OMC) y que son características en los tratados de libre comercio celebrados por México hasta ahora, incluyendo materias como antidumping, cuotas compen‑ satorias e inversión. Estas materias y otras más, señaladas en los artículos 34 y 40 de las respectivas Decisiones, se regirán —en lo concerniente a controversias— por las disposiciones de la OMC, del AGCS, del OTC, del FMI y de la OCDE. Un panorama más amplio y multilateral. 6.‑ Es reconfortante advertir que, posiblemente a sugerencia de México, las dos Partes hayan incorporado, si no en los Acuerdos o Decisiones mismas, al menos en Declaraciones Conjuntas (anexas a las Decisiones), que ambas promoverán y facilitarán el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solución de controversias comerciales privadas, entre particulares. Como podrá observar‑ se la declaración conjunta —integrante del instrumento— tuvo inspiración en el artículo 2022 (1) del TLCAN. Hace referencia 300 José Luis Siqueiros a la importancia que ambas Partes conceden a la Convención de las Naciones Unidas (Nueva York, 1958), pero omite los incisos (2) y (4) del artículo invocado. Es importante señalar que el Consejo Consultivo establecido conforme al instrumento norteamericano (que propone informes y recomendaciones a la Comisión de Libre Comercio) se ha desempe‑ ñado admirablemente. En junio de 2000 celebrará su octava reunión tripartita. • Índice General § Índice ARS 22 301 Actualidad Legislativa 302 • Índice General § Índice ARS 22 MARCO JURÍDICO DE LA ASISTENCIA PRIVADA Víctor García Lizama El concepto de la asistencia, en su evolución histórica, ajustado lógicamente a las distintas etapas del desarrollo de la sociedad, ha su‑ frido modificaciones que —partiendo de las viejas concepciones del asilo para peregrinos y campañas contra la peste, la lepra y otras ca‑ lamidades, y pasando por las épocas de la mística organiza­ción de la caridad— ha llegado en tiempos recientes a considerarse como uno de los principios de solidaridad y de justicia social, que culmina con el postulado legal de constituir un derecho. Por esto, afirmamos con Fraga: «Los servicios de beneficen­cia se conceptúan dentro de esta doctrina, no simplemente como actos libres de un espíritu virtuoso, sino como obligación social que impone la solidaridad» 1. Desde el punto de vista doctrinario, creo que es inobjetable el principio que esta­blece que la asistencia es una obligación estatal, como obra de justicia. «Si el hombre, en comunidad y colectivamen‑ te, tiene como derecho nativo o natural poder disfrutar del mayor 1 Fraga Gabino. Derecho Administrativo, pág. 9, 7ª edición. Porrúa, S.A., México, 1958. 303 MARCO JURÍDICO DE LA ASISTENCIA PRIVADA bienestar social, y si el fin principal de la asistencia es otorgar ayuda y cuidado para que el individuo pueda satisfacer sus necesidades, no cabe la menor duda de que tales, ayuda y cuidado, son obligaciones del Estado» 2, como obligación suya es administrar debidamente los recursos que se le proporcionan para que realice sus atribuciones, en‑ tre las cuales ocupa, a mi juicio, un primerísimo lugar la prestación de los servicios públicos. Es indudable la calidad de servicio público de la asistencia, dado que «es indispen­sable para la realización y desarrollo de la interdependencia social y es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente, sino por la intervención de la fuerza gubernamental» 3. Con la afirmación anterior, que comparto en lo conducente con Duguit, no he tratado de adherirme a una definición de servicio pú‑ blico, ya que, como afirma Waline: «es una noción muy escurridiza, difícil de encerrar en una definición» 4. Como reconoce Blondeau: «no hay en el Derecho Administrativo francés [ni en el nuestro] un criterio preciso, único, del servicio público» 5. Ante la dificultad de definir el servicio público, algunos autores han tratado de dar la pauta para reconocerlo y, así, Jeze nos dice que «es necesario investigar únicamente la intención de los gobernantes» 6, con lo cual sólo desplaza el problema sin dar solución al mismo. Gabino Fraga, refiriéndose a los servicios públicos no estatales, nos proporciona alguna de sus notas al enseñarnos que «cuando el Estado interviene regulando actividades privadas que satisfacen en el orden económico o cultural una necesidad colectiva, y cuando esa regulación impone 2 3 4 5 6 Lic. Francisco A. Venavides. «Ponencia presentada en el Congreso Nacional. de Seguridad Social», y publicada en Historia de la Salubridad y de la Asistencia en México,. Tomo III, pág. 741, México, l960. Duguit León. Derecho Constitucional, Tomo II, pág. 61. Waline. Derecho Administrativo, VII edición, pág. 585, 1957. Blondeau. La Concesión de Servicio Público, pág. 57, 1933. Jeze Gastón. Principios Generales de Derecho Administrativo. 304 Víctor García Lizama regularidad, continuidad y uniformidad en las prestaciones, se establece un servicio público en manos de los particulares» 7. Pero no por considerar a la asistencia como un servicio público es dable concluir que corre exclusivamente a cargo del Estado prestarla, porque tal afirmación nos llevaría a otra más grave, que sería aceptar que éste tuviera el monopolio de la satisfacción de las necesidades colectivas. En Estados como el nuestro, en donde la economía se encuentra en proceso de desarrollo, el Poder Público tiene que resolver muy graves problemas de variada índole, sin disponer de recursos suficientes para ello. De aquí que, sin desconocer la obligación del Estado de prestarlo, el servicio asistencial se encuentra supeditado a las posibilidades rea‑ les de las partidas presupuestales, limitación que, en mayor o menor grado, se observa en todos los países. Por lo anterior, se impone la colaboración de los particulares, quie‑ nes, con un espíritu altruista o de otra índole, establecen asociaciones o fundaciones de asistencia privada con la autorización, vigilancia y tutela del Estado, en vista del carácter de servicio público que reviste su actividad, dando paso, así, a una de las formas de rectoría estatal y a la combinación de su actividad pública con la privada. Actualmente, «la legislación de nuestro país establece algunos casos de concurren‑ cia de la actividad oficial con la privada» 8. Es en esta combinación de esfuerzos, públicos y privados, tendien‑ tes al logro de un fin común, noble y generoso, patriótico, donde ad‑ miramos la grandeza de un pueblo y vemos realizada nuestra máxima aspiración: la seguridad social. La intervención del Poder Público en la materia que nos ocupa ha ido desde una simple invitación a los particulares para someterse a su 7 8 Fraga, Gabino. Op. cit., pág. 19. Fraga Gabino. Op. cit., pág. 12. 305 MARCO JURÍDICO DE LA ASISTENCIA PRIVADA vigilancia, hasta la imposición de penas a quienes no se sujeten a ella; desde una simple inspección de sus cuentas y del uso de su patrimonio hasta la administración del mismo, mediante la facultad que otorgó la ley a uno de sus órganos para nombrar a los patronos de las institucio‑ nes de asistencia privada o removerlos, cumpliendo ciertos requisitos La historia nos señala casos, inclusive, en los que el gobierno ordenó la venta de los bienes inmuebles que constituían el patrimonio de institu‑ ciones de esta naturaleza. Recordemos que, durante la conquista y la do‑ minación de los españoles, los servicios asistenciales privados estaban en manos de la Iglesia Católica. Para hacer honor al principio cristiano de la caridad, las personas piadosas entregaban a las órdenes religiosas bienes destinados a dicho fin, que se confundieron con los de la Iglesia. Esta situación subsistió hasta mediados del siglo pasado. De estos bienes nos hablan el doctor Mora y el licenciado Pallares. El primero señala que la Iglesia recibía de los particulares capitales destinados a «objetos conocidos con el nombre de piadosos: todos o casi todos ellos son legados testamentarios» 9. El Lic. Pallares cree que es conveniente agregar en la lista de la propiedad eclesiástica, en la tercera década del siglo XIX, los «... bienes destinados a colegios, se‑ minarios, hospitales y en general a instrucción y beneficencia, que casi en su totalidad estaba administrada y dirigida por el Clero, ya por su fundación de origen eclesiástico, ya porque las donaciones y legados se hacían en el concepto de que los establecimientos a que se dejaban estuviesen bajo el patronato del Clero secular o regular» 10. Como la Iglesia fuera concentrando en su patrimonio cada vez ma‑ yor número de propiedades, sin hacer ventas o reventas, el erario dejaba de percibir los impuestos por traslación de dominio. Con ello, se dijo, los bienes que adquiría la Iglesia caían en «la mano muerta». El comer‑ cio, la industria, la ganadería, la agricultura, en fin, la economía del país estaban pasando una terrible crisis «causada por la amortización». 9 10 Mora Dr. José Ma. Luis. Obras sueltas, pág. 210. París 1827. Pallares. Legislación Federal Complementaria del Derecho Civil Mexicano, pág. XLIII. México 1897. 306 Víctor García Lizama El fracaso de la Ley de Desamortización originó que el gobierno dictase la Ley de Nacionalización de los Bienes Eclesiásticos, de 12 de julio de 1859, en virtud de cuyo artículo primero entraron «al do‑ minio de la Nación todos los bienes que el Clero secular y regular ha venido administrando con diversos títulos, sea cual fuere la clase de predios, derechos y acciones en que consistan, el nombre y aplicación que hayan tenido...» 11. Las leyes de nacionalización dieron muerte a la propiedad eclesiás‑ tica y, por ende, a la mayor parte del patrimonio de la asistencia priva‑ da. Otro efecto que produjo, ligado a nuestro tema, fue el de crear la desconfianza de los particulares, matando con ello su deseo de afectar parte de su patrimonio a la prestación de servicios asistenciales. Al recibir el Estado los inmuebles, pletóricos de enfermos y des‑ validos, comprendió la necesidad de restaurar la confianza de la ini‑ ciativa privada en el gobierno. Muy lentamente avanzó en su objetivo. Nuevamente los particulares crearon algunas asociaciones y funda‑ ciones de asistencia. Sin embargo, no tenían vida jurídica y los bienes destinados a sus obras asistenciales eran poseídos y administrados en nombre propio por sus fundadores o sus sucesores, sin el control del Estado. Ante la necesidad de remediar esta situación, se dictó la prime‑ ra Ley de Instituciones de Beneficencia Privada en el Distrito Federal, el 7 de noviembre de 1899; pero quizá porque el Gobierno deseaba no despertar desconfianza en él, respecto a este asunto, dejó en libertad a los particulares para que se sujetaran o no a ella. Con modalidades de mayor o menor grado, se promulgaron las leyes de la misma materia de 23 de agosto de 1904 y del 26 de enero de 1926. Fue a partir de la ley del 23 de mayo de 1933 cuando se armonizó la Ley de Instituciones de Beneficencia Privada con el sistema fran‑ camente intervencionista que inspiró la Constitución de 1917. Esta ley está inspirada en la idea de que la beneficencia privada ya no debe considerarse como la práctica de una virtud colectiva en la que 11 Citado por Mendieta y Núñez Lucio. Op. cit., pág. 115. 307 MARCO JURÍDICO DE LA ASISTENCIA PRIVADA la piedad sea el móvil, sino como la observación de una obligación social en la que la previsión sea la fuente, y el bienestar general sea el fin, acorde con la doctrina asistencial que reconoce el derecho de los débiles a reclamar el cumplimiento de aquella obligación. Consideró entonces el legislador que la «beneficencia debe orga‑ nizarse en servicio público, debiendo ser destinados sus auxilios a ca‑ tegorías de personas que las leyes y los reglamentos determinen, de modo que cualquiera que en un momento dado reúna los requisitos que esas disposiciones exijan, reciba por derecho la asistencia» 12. Reconocido el carácter público del servicio asistencial prestado por los particulares, y ante la anarquía de su funcionamiento, con el objeto de que cumpliera eficazmente su finalidad, en 1932 el Presidente Sus‑ tituto Constitucional, Abelardo L. Rodríguez, elevó ante la H. Cámara de Diputados una iniciativa de Decreto, que fue aprobado 15 días des‑ pués, en virtud del cual se le autorizó para que expidiera una Ley de Beneficencia Privada que abrogase a la de 1926. Así nació la Ley de 1933 que corrigió la forma inadecuada como estaba organizada la Junta y estableció en su Título Sexto responsabi‑ lidades y sanciones a los patronos, miembros y empleados de la Junta, notarios, cónsules y jueces que no acataran sus disposiciones. También evitó la duplicidad de funciones que se observaba con anterioridad, otorgando a la Junta cierta autonomía del Departamento del Distrito Federal, el cual conservó la facultad de revisar, a petición de parte, los acuerdos de la Junta cuando éstos versaran sobre el rechazo de una solicitud para la constitución de una institución de beneficencia priva‑ da o sobre la negativa para autorizar a un patrono a gravar o enajenar bienes y, finalmente, sobre la declaración de la Junta de la extinción de una institución. 12 Tomado de la «Iniciativa del Ejecutivo Federal solicitando del H. Congreso de la Unión facultades extraordinarias para legislar en materia de Beneficencia Privada». 1. 308 Víctor García Lizama El párrafo anterior ya nos está indicando algunas de las facultades graves que la Junta ejercía como órgano del Estado, supervisor de las instituciones de asistencia privada. De cara a la ley aprobada por el H. Congreso de la Unión en di‑ ciembre de 1942 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de enero de 1943, y en consideración a que ésta y sus reformas serán materia fundamental en el presente estudio, es oportuno hacer alguna referencia más precisa sobre la misma: 1. Esta Ley fue la primera que sustituyó el concepto de beneficencia por el de asistencia. 2. Su ámbito territorial de validez abarcaba el Distrito y Territorios Federales. 3. Constituyó a la Junta como órgano del poder público, encuadrado dentro de la Secretaría de Salubridad y Asistencia. 4. Su Consejo de Vocales, por primera vez, incorporó representantes electos por las propias instituciones de asistencia privada, a las que agrupó en chicas, medianas y grandes, correspondiendo el primer calificativo a aquéllas cuyo patrimonio era inferior a un millón de pesos; el segundo para las que alcanzaban hasta cinco millones de pesos; y el tercero a las que excedieran de esta última cantidad. Este principio de ciudadanización del órgano de vigi‑ lancia de las instituciones de asistencia privada fue sólo el primer paso en este sentido, toda vez que la presidencia y tres vocalías se conservaban en manos del Gobierno Federal. Fue necesaria una reforma más en diciembre de 1986 para que se diera un nuevo paso en la democratización del órgano. En efecto, se elevó el número de representantes del sector privado a cuatro, para lo cual se agruparon las instituciones por servicios, a saber: a niños y adolescentes; a los ancianos; a los enfermos y personas con discapaci‑ dad; y a los que requerían educación. 309 MARCO JURÍDICO DE LA ASISTENCIA PRIVADA Hay que decir que también se incrementó el número de represen‑ tantes del sector público a cuatro; pero con la ventaja de que estas personas ya no eran funcionarios de una misma dependencia federal, evitando el voto corporativo que se tenía cuando los tres vocales eran representantes exclusivamente de la Secretaría de Salubridad y Asis‑ tencia. Al aumentar a cuatro se fracturó la influencia gubernamental al otorgar un voto a cada una de las siguientes Secretarías: Salubridad y Asistencia (hoy de Salud), Educación Pública, y Hacienda y Crédito Público; así como a un representante del Departamento del Distrito Federal. No fue hasta el 7 de enero de 1991 cuando se publicaron las re‑ formas de mayor trascendencia para la asistencia privada, al poner en manos de las propias instituciones el órgano de vigilancia. Así, se aumentó un vocal en la representación del sector privado, abriéndose el rubro de «otra clase de servicios asistenciales», conser‑ vando los cuatro representantes del Gobierno Federal ya apuntados en el párrafo anterior. Además, se estableció que el presidente del Conse‑ jo de Vocales, si bien es cierto que sería designado por el Jefe del De‑ partamento del Distrito Federal, debería seleccionarlo de entre la terna que le fuera presentada, exclusivamente, por los vocales representan‑ tes de las instituciones de asistencia privada, con lo cual se aseguraba que se tratase de una persona que recibiera, primero, el beneplácito de los patronatos de las Instituciones, vía los representantes de éstas en el Consejo de Vocales. La consecuencia fundamental de esta reforma fue la multiplicación de las instituciones de asistencia privada: si para finales de 1990 había menos de doscientas instituciones, a pesar de que la Ley con sus de‑ rogaciones, abrogaciones, promulgaciones y reformas, tenía 91 años de vigencia, al término del año de 1998 se habían creado más de 430, lo que habla de la confianza que despertó la nueva forma de integra‑ ción del Consejo de Vocales de la Junta. Muchas asociaciones civiles solicitaron su transformación en instituciones de asistencia privada y, también, un número importante de obras pías de origen religioso acep‑ taron la invitación de constituirse como instituciones de este ramo. 310 Víctor García Lizama Estos antecedentes explican (refieren el fenómeno a sus causas) el desconsuelo de la mayoría de las instituciones de asistencia privada al ver abrogada la Ley de Instituciones de Asistencia Privada de 1943 y sus reformas; pero más aún, el desasosiego que causó para la mayoría de ellas (amparadas o no) la nueva Ley publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 14 de diciembre de 1998. Al margen de la discusión sobre la constitucionalidad de la Ley de 1998, por lo que se refiere a las facultades de la Asamblea Le‑ gislativa para dictarla, declarada ya por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es menester hacer algunos comentarios respecto a su aplicación, no sin antes hacer algunas reflexiones sobre su atingencia y procedencia social, de cara a la naturaleza altruista que es propia de los actos de asistencia privada, como manifestación de la liberalidad de los espíritus virtuosos. Si bien proveer de asistencia a quien la necesita es una obligación pública, tratándose de la asistencia privada estamos frente a una obli‑ gación moral. A mi juicio, la asistencia privada debe ser regulada por el Estado, a fin de ampararla y estimularla, cuidando de no cohibirla. En este sen‑ tido, la vigilancia del poder público sobre los actos de asistencia y el manejo de los recursos que se destinan a ella por los fundadores y los patrocinadores de las obras humanitarias, debe convertirse en un acto legislativo que sea impulso al desarrollo de tan valiosa actividad. Si la Ley no satisface estas premisas, indudablemente, provocará desaliento en las personas generosas, como aconteció hasta antes de 1986 y, más gravemente, antes de 1943. La tendencia observada por la legislación en materia de institu‑ ciones de asistencia privada partió de un órgano netamente guberna‑ mental, como lo estableció la Ley de 1899, que creó una Junta con un presidente y tres vocales nombrados por el Gobierno Federal; pasando por la participación paritaria de la ley de 1943, que integró tres vocales electos por las propias instituciones; hasta la Ley de 1991, que le dio 311 MARCO JURÍDICO DE LA ASISTENCIA PRIVADA mayoría de votos en el Consejo de Vocales de la Junta a estas institu‑ ciones, amén de la designación de su presidente, surgido de una terna presentada exclusivamente por los representantes del sector privado. Contrariando el proceso de democratización apuntado en el párrafo anterior, la Ley de 1998 retorna al sistema paritario de 1943, con el agravante de que al presidente de la Junta lo designa el Jefe del Eje‑ cutivo Local, con base en la terna que le es presentada, ya no sólo por los representantes del sector privado, sino por los diez vocales que integran el Consejo Directivo de la Junta, entre los que se incluyen a cinco titulares de dependencias del Gobierno del Distrito Federal. Esta Ley de 1998 no tiene justificación, en tanto que se limita a repetir lo sustancial de la Ley de 1943 y sus reformas, so pretexto de introducir la configuración del Consejo Directivo de la Junta en los términos apuntados en el párrafo anterior y la creación de una Contra‑ loría Interna; independientemente de que pretende dársele carácter fis‑ cal a las aportaciones que hacen las instituciones de asistencia privada para el sostenimiento de la Junta. El carácter fiscal lo adquiere cuando suprime la disposición que contenía la Ley anterior en el sentido de que «las cuotas a que se refiere este artículo no formarán parte de los ingresos del Estado ni figurarán en su presupuesto...». Este carácter fiscal resulta ser inconstitucional puesto que se trata de una aportación obligatoria a un órgano desconcentrado, sin que el citado impuesto esté previsto en la Ley de Ingresos del Distrito Federal. La verdad es que bastaba la reforma a los artículos que el legislador hubiere querido cambiar para establecer la nueva política en materia de dirección de la Junta e integración de su órgano de gobierno y para convenir a su personal en servidores públicos, toda vez que por lo de‑ más quedó la Ley prácticamente igual a la anterior. Como hemos dicho, se introduce la figura de la Contraloría Inter‑ na, cuando el artículo 84 de la Ley del 98 establece que «la Junta de Asistencia Privada tendrá un Contralor Interno de carácter permanen‑ te, nombrado por la Contraloría del Distrito Federal que tendrá como 312 Víctor García Lizama principales funciones vigilar el adecuado ejercicio del presupuesto de la Junta y promover el mejoramiento de su gestión. Desarrollará sus funciones conforme a los lineamientos que expida la Contraloría General del Distrito Federal y las demás disposiciones jurídicas apli‑ cables. Para el ejercicio de sus funciones tendrá acceso a todos los documentos y a la información contable y financiera de la Junta». Con absoluto desaseo jurídico, el artículo 84 citado contiene un se‑ gundo párrafo que textualmente dice: «Las instituciones de asistencia privada no estarán sujetas a lo dispuesto en el artículo anterior». En efecto, debió decir, «en el párrafo anterior», toda vez que la intención del legislador era establecer con claridad que la Contraloría no tendría injerencia sobre las instituciones de asistencia privada. Sin embargo, al no haberse hecho la corrección o publicado la «fe de erratas» quedó esta disposición referida al artículo anterior, el 83, que se refiere a las facultades y obligaciones del Secretario Ejecutivo. Lo importante respecto a la creación de la Contraloría Interna radi‑ ca, por una parte, en que es absolutamente innecesaria, para supervi‑ sar un presupuesto de egresos de no más de treinta millones de pesos anuales, como el que tiene la Junta, de los cuales el 80% sirve para cubrir nóminas, energía eléctrica y servicios telefónicos; independien‑ temente de que las aportaciones de las instituciones de asistencia pri‑ vada se cubren exclusivamente en el banco que maneja la cuenta de ingresos de este órgano. Un presupuesto tan reducido, como lo he apuntado, se ejerce con no más de ochenta pólizas mensuales en promedio, que pueden ser revisadas al cien por ciento por un despacho de auditores externos del más alto prestigio nacional e internacional, como el que lo vino haciendo por más de doce años, por un honorario anual muy inferior al que pretendió le fuera asignado, mensualmente, al nuevo contralor interno, quien tendría a sus órdenes supuestamente a otros subcontra‑ lores o contadores, amén de la secretaria, chofer, etcétera. Independientemente de las reflexiones anteriores, debemos exami‑ nar si la Ley de Asistencia Privada para el Distrito Federal de 1998 es 313 MARCO JURÍDICO DE LA ASISTENCIA PRIVADA aplicable a las instituciones de asistencia privada constituidas con an‑ terioridad. Al efecto, haremos una reflexión con base en el texto mis‑ mo de esta Ley, atentos a la premisa que establece que el gobernante tiene sus atribuciones establecidas en la Ley, contrario a lo que sucede, como principio general, con los derechos de los particulares. La Ley de 1998 establece que «tiene por objeto regular las ins‑ tituciones de asistencia privada que son entidades con personalidad jurídica y patrimonio propio sin propósito de lucro que con bienes de propiedad particular ejecutan actos de asistencia social sin designar individualmente a los beneficiarios». La primera pregunta que tiene que plantearse el intérprete es la de que si toda entidad jurídica que reúna los elementos señalados en el artículo anterior es por sólo este hecho una institución de asistencia privada; o si se requiere la satisfacción de requisitos de procedimien‑ to y la declaratoria de la autoridad en el sentido de que ha quedado constituida una institución como tal, destinataria de las normas que contiene la ley que comentamos. Encontramos la respuesta en la propia Ley. En efecto, el artículo oc‑ tavo establece la necesidad de presentar una solicitud a la Junta para la constitución de una institución; y el artículo noveno otorga la potestad a este órgano desconcentrado del Gobierno del Distrito Federal para autorizar o no la constitución de la nueva fundación o asociación, las que adquieren personalidad jurídica a partir de la resolución favorable que dicte la Junta. Por lo tanto, no es posible considerar que las institu‑ ciones de asistencia privada lo son por el simple hecho de que reúnan los requisitos del artículo primero, si no cuentan con la autorización de la Junta, la que, para otorgarla, tiene que recibir previamente una solicitud. Más adelante veremos que esta solicitud tiene que hacerse en los términos de esta Ley para que la institución de asistencia pri‑ vada quede constituida conforme a esta Ley, que es una exigencia del artículo segundo en sus fracciones IV, V y XIV de la Ley en vigor. Veamos: 314 Víctor García Lizama El artículo primero trascrito, en su parte final, agrega que «las insti‑ tuciones de asistencia privada serán (futuro) fundaciones o asociacio‑ nes». La propia ley establece lo que se entiende, para los efectos de la misma, por asociaciones y fundaciones al definirlas en las fracciones IV y V de su artículo segundo. De la simple lectura de las citadas fracciones se ve que un elemento de definición está en la premisa de que ambas se constituyan en los términos de la ley que comentamos, que no es otra que la de 1998, toda vez que la fracción XIV del mismo artículo segundo establece que se entiende por Ley: esta Ley de Institucio­nes de Asistencia Privada». Traigamos a la vista, en lo conducente, el texto de las fracciones mencionadas: Artículo 2°. ‑ Para los efectos de esta ley se entenderá por: IV.‑ Asociaciones: las personas morales que por voluntad de los particulares se constituyan en los términos de esta ley... V.‑ Fundaciones: las personas morales que se constituyan, en los términos de esta ley. XIV.‑ Ley: esta Ley de Instituciones de Asistencia Privada. A mayor abundamiento, cuando alguna persona moral se hubiere constituido de conformidad con otras leyes, las que obviamente no son «ésta», y en tanto caigan en el objeto establecido en el artículo primero ya trascrito, pueden en plena libertad solicitar su transformación en institución de asistencia privada, para lo cual deben reunir todos los requisitos que se exigen a las personas que en vida quieran constituir una institución de esta naturaleza. En efecto, el artículo octavo de la Ley de 1998 establece los requi‑ sitos que deben satisfacer quienes quieran constituir una institución de asistencia privada y, en su último párrafo, dispone lo que ha de acontecer con las entidades jurídicas que se hubieren constituido con 315 MARCO JURÍDICO DE LA ASISTENCIA PRIVADA anterioridad, conforme otras disposiciones legales y no «en los térmi‑ nos de esta Ley». De lo anterior se desprende que, para los efectos de la Ley de 1998, sólo son instituciones de asistencia privada las fundaciones y asocia‑ ciones constituidas en los términos de esta Ley o transformadas en ellas cuando se hubieren constituido conforme a ley distinta. Como corolario de lo aquí dicho, podemos afirmar que las insti‑ tuciones de asistencia privada constituidas conforme a ley distinta de esta Ley de 1998 no son para el objeto del mismo cuerpo legal desti‑ natarias de las normas jurídicas que contiene. Confirma el criterio anterior el hecho de que la nueva Ley de 1998 suprime la facultad que tenía la Junta en el artículo 50 fracción II in‑ ciso b) de la Ley de 1943 de nombrar patronos de instituciones de asistencia privada fundadas con anterioridad a su vigencia. Es lógica la supresión de esta facultad que hace el legislador porque sería incon‑ gruente con la determinación de que esta Ley de 1998 sólo se aplique a las instituciones nuevas o a las que siendo anteriores a su vigen‑ cia se transformen mediante el cumplimiento previo de los requisitos que deben satisfacer las personas que en vida deseen constituir una institución de asistencia privada dándoles el carácter de instituciones nuevas. Es más, el artículo 71 de la Ley de 1998 establece el objeto de la Junta y le atribuye genéricamente sus facultades, limitándolas a «las instituciones de asistencia privada que se constituyan y operen conforme a esta Ley». Artículo 71.‑ La Junta tiene por objeto ejercer la vigilancia, ase‑ soría y coordinación de las instituciones de asistencia privada que se constituyan y operen conforme a esta Ley. La afirmación de que, por disposición de los artículos primero; segundo, fracciones IV, V y XIV; octavo, particularmente su último párrafo; cuarenta y uno; y setenta y uno, la Ley de Instituciones de 316 Víctor García Lizama Asistencia Privada para el Distrito Federal de 1998 rige sólo a las instituciones que se constituyan o se transformen en los términos de esta Ley se convalida con la falta de una disposición transitoria que estableciera que las instituciones de asistencia privada constituidas con anterioridad seguirían rigiéndose por esta Ley, disposición que si existiera hubiera contrariado el sentido expreso de las disposiciones jurídicas comentadas. La ausencia de la disposición transitoria a la que nos referimos en el párrafo anterior, es más notoria y hace evidente su razón cuando ad‑ vertimos que todas las leyes de asistencia privada dictadas con anterio‑ ridad sí contuvieron un párrafo que sujetaba a las instituciones creadas con anterioridad a la nueva ley. Por lo tanto, la ausencia del artículo transitorio le dio congruencia a todas las disposiciones ya invocadas, a fin de que ninguna otra contrariase la disposición legislativa de que para los efectos de esta Ley sólo son asociaciones o fundaciones de asistencia privada y por lo tanto están sujetas a la vigilancia, asesoría y coordinación de la Junta las que se constituyan y operen conforme a esta Ley: la de 1998. • Índice General § Índice ARS 22 317 • Índice General § Índice ARS 22 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA Roberto Hernández García Sumario: I. Introducción. II. Contenido y comentarios a la LOPSR. I. INTRODUCCIÓN El pasado 4 de enero del 2000, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la denominada «Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas» (en lo sucesivo LOPSR o la Ley, para mayor brevedad). Dicho ordenamiento deroga a la «Ley de Adquisiciones y Obras Públicas» (en vigencia desde el 1° de enero de 1994), en lo relativo a las disposiciones en mate­ria de obra pública, contenidas en esta últi‑ ma, y entrará en vigor sesenta días des­pués de la fecha de su publica‑ ción; es decir, el 4 de marzo de 2000. Cabe recordar que en el ordenamiento de 1994 a que nos referimos en el párrafo anterior, el legislador unió la regulación contenida hasta ese entonces en dos le­yes: (1) La Ley de Obras Públicas y la (2) La Ley de Adquisiciones, Arrendamien­tos y Prestación de Servicios Relacionados con Bienes Muebles; seis años des­pués, el legislador separa nuevamente la regulación de las obras públicas de la de adquisicio‑ nes, arrendamientos y prestación de servicios, a través de la ley en co­mento, así como de la «Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público», también publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de enero de 2000. 318 Roberto Hernández García Así pues, el propósito de este trabajo es comentar someramente algunos aspectos de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacio‑ nadas con las Mismas, y emitir algunas consideraciones de carácter práctico sobre la materia, que hasta hace poco tiempo ha sido aten‑ dida con profundidad por abogados dada la complejidad jurí­dica de su aplicación, mientras que antes se reservaba, por su naturaleza, a profe­sionales de la ingeniería y la construcción. II. CONTENIDO Y COMENTARIOS A LA LOPSR 1. Objeto de la LOPSR El artículo 1 de la Ley en comento, señala que la misma es de orden público y que tiene por objeto regular las acciones relativas a la planeación, programación, presupuestación, contratación, gasto, ejecución y control de las obras públicas, así como de los servicios relacionados con las mismas que realicen los sujetos previstos en las mismas. El mismo artículo aclara que no están sujetas a dicha ley las obras que deban ejecutarse para crear la infraestructura necesaria en la prestación de servicios públicos que los particulares tengan con‑ cesionados en los términos de la legislación aplicable, y que los proyectos de infraestructura productiva de largo plazo se realizarán conforme a lo dispuesto por los artículos 18 de la Ley General de Deuda Pública y 30 de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal, debiendo regirse por la ley únicamente en lo que se refiere a los procedimientos de contratación y ejecución de obra pública. Comentario: Llama la atención que la anterior ley fue calificada por el legislador como de «interés social», mientras que esta característica es aparentemente eliminada de la nueva ley. Al respecto podemos señalar que nuestro sistema jurídico reconoce el «interés social» o «interés público», como «El conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención directa 319 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA y permanente del Estado» 1, razón por la cual sería en principio un motivo de preocupación el hecho de que el calificativo sea suprimido, tratándose de una materia tan importante. Sin embargo, la propia jurisprudencia reconoce, palabras más, palabras menos, y de forma analógica, que no es necesario que una ley sea calificada como de «interés público» para que la misma tenga dicho sentido, ya que se debe sopesar o contrabalancear el perjuicio que podría sufrirse con la violación a dicha ley, con el perjuicio que podrían sufrir las metas de interés colectivo perseguidas por la misma 2, situación que definitivamente se observa en la LOPSR, ya que mantienen aspectos de protección al interés público tales como suspensión o terminación anticipada de los contratos de obra pública, por poner un ejemplo, por causas de interés público. Por lo que se refiere a la aclaración de la ley en el sentido de que no son obras públicas las realizadas por una persona física o moral para prestar un servicio concesionado, es absolutamente certera y oportuna, ya que este tipo de obras, si bien deben ajustarse en a los lineamientos establecidos por la autoridad que concesiona, son de carácter privado, y consecuentemente no pueden adecuarse al objeto de esta ley. Por lo que respecta a la referencia que se alude a los proyectos de infraestructura productiva de largo plazo, consideramos que la aclaración es también certera y oportuna dada la gran cantidad de proyectos de esta naturaleza, denominados comúnmente como «PIDIREGAS» que actualmente se están desarrollando, y que dado su peculiar tratamiento no comentaremos en esta ocasión. 2. Sujetos de la Ley La ley prevé que las acciones y actividades relativas a la planea‑ ción, programación, presupuestación, contratación, gasto, ejecución y 1 2 Diccionario Jurídico Mexicano, «Instituto de Investigaciones Jurídicas», Voz: Interés Público. Ver «Suspensión. Interés Social o Interés Público. Su Demostración», en el Semanario Judicial de la Federación, Volumen 72, Sexta parte, página 185. 320 Roberto Hernández García control de las obras públicas sean realizadas exclusivamente por las unidades administrativas de la Presidencia de la República; las Secretarías de Estado; los departamentos Administrativos, la Consejería Jurídica del Distrito Federal; la Procuraduría General de la República; los organismos descentralizados; las empresas de participación estatal mayoritaria; los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el Gobierno Federal o una entidad paraes‑ tatal, y, por último, las entidades federativas, con cargo total o parcial a fondos federales, conforme a los convenios que celebre el Ejecutivo Federal, con la participación que, en su caso, corres‑ ponda a los municipios interesados, no quedando comprendidos los fondos previstos en el capítulo V de la Ley de Coordinación Fiscal. Por otra parte, la ley prevé que las personas de derecho público de carácter federal con autonomía derivada de la Constitución, si bien no están obligadas al cumplimiento de esta ley, deben aplicar los criterios y procedimientos previstos en la misma en lo que no se contraponga a los ordenamientos legales que los rigen, sujetán‑ dose a sus propios órganos de control. Nota: Destacamos el hecho de que, en comparación con la Ley anterior, la LOPSR incluye dentro de los sujetos a los que se aplica, a la Consejería Jurídica del Distrito Federal, y elimina al Gobierno del Distrito Federal, ya que éste cuenta ahora con su propio ordenamiento en la materia. 3. Definición de «Obras Públicas» y «Servicios Relacionados con las Obras Públicas» La ley define las obras públicas en su artículo 3 como: «los tra‑ bajos que tengan por objeto construir, instalar, ampliar, adecuar, re‑ modelar, restaurar, conservar, mantener, modificar y demoler bienes inmuebles», y enumera diversos conceptos dentro de los que quedan comprendidas las obras públicas. 321 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA Comentario: Esta definición, puede resultar defectuosa desde un punto de vista técnico, mas representa un acercamiento del legislador para definir qué es una «obra pública», ya que en la ley anterior, únicamente se enumeraban casuísticamente las actividades que el ordenamiento consideraba obras públicas, siendo demasiado ambiguo el alcance. Por otra parte, en su artículo 4, la ley define los «servicios relacio‑ nados con 1as obras públicas», como aquellos trabajos que tengan por objeto: «concebir, diseñar y calcular los elementos que integran un pro‑ yecto de obra pública; las investigaciones, estudios, asesoría y consul‑ torías que se vinculen con las acciones que regula esta ley; la dirección o supervisión de la ejecución de las obras y los estudios que tengan por objeto rehabilitar, corregir o incrementar la eficiencia de las instalacio‑ nes», y enumera diversos conceptos dentro de los que quedan compren‑ didos los servicios relacionados con las obras públicas. 4. Aplicación de Tratados Internacionales El artículo 5 de la LOPSR dispone que la aplicación de la misma sea sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales. Comentario: Debemos recordar que los diversos tratados celebrados entre México y otros países tienen capítulos específicos relacionados con las obras públicas. Por lo que se refiere al más trascendente de los tratados comerciales celebrados por México hasta la fecha, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, debemos recordar que el mismo cuenta con un capítulo específico, el X, «Compras del Sector Público», que regula situaciones como el ámbito de aplicación (Artículo 1001), la valorización de los contratos (Artículo 1002), los principios de trato nacional y no discriminación (Artículo 1003), los procedimientos de licitación (Artículo 1008), la calificación de proveedores (Artículo 1009), los procedimientos de licitación selectiva (Artículo 1010), las bases de licitación (Artículo 1013), los procedimientos de impugnación (Artículo 1017), entre otros. 322 Roberto Hernández García 5. Interpretación de la Ley, Disposiciones Administrativas / Disposiciones Supletorias 5.1. Interpretación de la Ley y Disposiciones Administrativas Al igual que en la ley anterior, se dispone (Artículo 8) que la Secre‑ taría de Hacienda (SHCP), la Secretaría de Comercio y Fomento Indus‑ trial (SHCP) y la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrati‑ vo (SECODAM), en el ámbito de sus respectivas competencias, estarán facultadas para interpretar esta ley para efectos administrativos. Asimismo, señala que la SECODAM dictará las disposiciones ad‑ ministrativas que sean estrictamente necesarias para el adecuado cum‑ plimiento de la ley, tomando en cuenta la opinión de la SHCP o de la SECOFI, según fuese el caso, mismas que deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Comentario: Independientemente de que no trataremos lo relativo a la polémica existente en el sentido de que esta disposición es violatoria del artículo 89, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que este último permite de forma personalísima al Presidente de la República proveer en la esfera administrativa la exacta observancia de las leyes (facultad reglamentaria), sí es importante señalar que las dependencias han tomado como «costumbre» hacer públicas sus resoluciones generales a través del INTERNET, violando en términos generales lo dispuesto en el artículo 4 3 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA), así como en lo relacionado con la obra pública a lo dispuesto en el artículo a que hacemos referencia. 5.2. Disposiciones Supletorias El artículo 13 dispone que en lo no previsto por la LOPSR y demás disposiciones que de ella se deriven, sean aplicables supletoriamente 3 El artículo 4 de la LFPA señala que: «Los actos administrativos de carácter general, tales como decretos, acuerdos, circulares y cualesquiera otros de la misma naturaleza, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos, y los de carácter individual deberán publicarse en dicho órgano informativo cuando así lo establezcan las leyes». 323 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA el Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal, la Ley Federal de Procedimiento Ad‑ ministrativo y el Código Federal de Procedimientos Civiles. Comentario: Consideramos que equivocadamente se ha omitido, tanto en las leyes anteriores como en la LOPSR, la supletoridad del Código de Comercio en lo conducente, ya que el propio artículo 75, fracción VI de este último indica que se reputan actos de comercio: «Las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados», razón por la consideramos que por técnica jurídica debe incorporarse en sucesivos ordenamientos. 6. Planeación, Programación y Presupuestación de las Obras Públicas El título segundo de la LOPSR regula lo relativo a la planeación, programación y presupuestación de las obras públicas, debiendo des‑ tacarse lo siguiente: a) La planeación de las obras públicas, debe ajustarse a lo dispuesto por (i) la Ley General de Asentamientos Humanos, los objetivos y prioridades del Plan de Desarrollo, (ii) los programas sectoria‑ les, institucionales, regionales y espaciales correspondientes, y (iii) los objetivos, metas y previsiones de recursos establecidos en los presupuestos de egresos de la federación y entidades, en su caso (Artículo 17). b) Las dependencias y entidades, cuando sea el caso, deberán tra‑ mitar y obtener de las autoridades competentes los dictámenes, permisos, licencias, derechos de bancos de materiales, así como la propiedad o los derechos de propiedad incluyendo derechos de vía y expropiación de inmuebles sobre los cuales se ejecutarán las obras públicas, debiendo indicar en las bases de licitación los trámites que le corresponde al contratista realizar (Artículo 19). c) Las dependencias y entidades estarán obligadas a considerar los efectos sobre el medio ambiente que pueda causar la ejecución de 324 Roberto Hernández García las obras públicas con sustento en la evaluación de impacto ambiental prevista por la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, debiendo incluir los proyectos, las obras necesarias para que se preserven o restituyan en forma equivalente las condicio‑ nes ambientales, cuando éstas pudieran deteriorarse y se dará la intervención que corresponda a la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (SEMARNAP) (Artículo 20). d) Las dependencias y entidades deben formular programas anua‑ les de obras públicas y servicios relacionados con las mismas y los que abarquen más de un ejercicio presupuestal considerando varios factores entre los que la ley considera: estudios de prein‑ versión y factibilidad, objetivos y metas a corto, mediano y lar‑ go plazo, los resultados previsibles, y otros (Artículo 21). Este programa anual, que es meramente informativo, se deberá poner a disposición de los interesados a más tardar el 31 de marzo de cada año, no implicando compromiso alguno de contratación, y pudiendo ser adicionado, modificado, suspendido o cancelado sin responsabilidad alguna para la dependencia o entidad de que se trate (Artículo 22). e) En las obras públicas y servicios relacionados con las mismas, cuya ejecución rebase un ejercicio presupuestal, las dependencias o entidades deberán determinar tanto el presupuesto total como el relativo a los ejercicios de que se trate; en la formulación de los ejercicios subsecuentes, además de tomar en cuenta las pre‑ visiones necesarias para los ajustes de costos y convenios que aseguren la continuidad de los trabajos, debiendo en todo caso observar lo dispuesto en el Artículo 30 de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal (Artículo 23). f) Las dependencias y entidades podrán convocar, adjudicar o con‑ tratar obras públicas y servicios relacionados con las mismas, solamente cuando cuenten con autorización global o específica por parte de la SHCP del presupuesto de inversión y de gasto co‑ rriente, conforme a los cuales deberán elaborarse los programas de ejecución y pagos correspondientes (Artículo 25). 325 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA Comentario: Algunas de las cuestiones resaltadas sobre la planeación, programación, y presupuestación de las obras públicas, rebasan la esfera de las responsabilidades de la Administración Pública y afectan en muchos casos directamente a los contratistas de obras públicas. Es el caso de todas aquellas obligaciones a cargo de las dependencias o entidades que por no cumplirse antes de la contratación o al momento de la misma, evitan que los trabajos puedan ser realizados o sean realizados en condiciones adversas por la contratista, y que aún pudiendo subsanarse a través de prórrogas o gastos reconocidos al contratista, desbalancean el desarrollo empresarial de estas últimas. 7. Forma de Ejecutar las Obras Públicas Conforme al artículo 28 de la LOPSR, las dependencias y enti‑ dades podrán realizar las obras públicas y servicios relacionados con las mismas: (i) a través de contratación, o (ii) por administra‑ ción directa. Al respecto de esta última forma de realización de obra pública, únicamente señalaremos en el presente documento que, por este medio, la dependencia o entidad, en los casos en que posea la capacidad técnica y los elementos necesarios para tal efecto, podrá realizar por sí misma la obra pública o servicio relacionado con obra pública atendiendo a lo dispuesto en los Artículos 70 a 73 de la propia ley. 8. Procedimientos para la Contratación de las Obras Públicas Antes de hacer referencia a los procedimientos para la con‑ tratación de las obras públicas que se encuentran previstos en la LOPSR, debemos recordar que conforme al Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la con‑ tratación de obra deberá llevarse a cabo a través de licitación pública u otro medio idóneo previsto en la ley, para asegurar al 326 Roberto Hernández García Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes 4. Conforme a lo dispuesto en la Constitución, la ley en comento re‑ conoce los siguientes procedimientos para la contratación de las obras públicas (Artículo 27): a) Licitación pública; b) invitación a cuando menos tres personas, o c) Adjudicación directa. Al respecto, cabe señalar que por regla general, los contratos de obra pública y los de servicios relacionados con las mismas se deben adjudicar a través de licitaciones públicas, mediante con‑ vocatoria pública (Artículo 28), y solamente en el caso de que las entidades o dependencias se encuentren en los supuestos previstos en el Artículo 42 de la ley, podrán optar por no llevar a cabo el procedimiento de licitación pública y celebrar contratos a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas, o bien, de adjudicación directa. 4 «ARTÍCULO 134.‑ Los recursos de que dispongan el Gobierno Federal y el Gobierno del Distri‑ to Federal, así como sus respectivas administraciones públicas paraestatales, se administrarán con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servi‑ cios de cualquier naturaleza y contratación de obra que realicen se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones Solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones de contratación para el Estado. El manejo de los recursos económicos federales se sujetará a las bases de este artículo. Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del título Cuarto de esta Constitución». 327 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA 9. Procedimiento de Licitación Pública y sus Excepciones 9.1. Generalidades Mediante los procedimientos de licitación pública, los interesados pueden presentar a las dependencias o entidades convocantes proposi‑ ciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes (Artículo 28). El sobre a que se refiere la ley, podrá entregarse a elección del lici‑ tante en el lugar de la celebración del acto de presentación y apertura de proposiciones o bien, si así lo establece la convocante enviarlo a través del servicio postal o de mensajería o por medios remotos de comunicación electrónica ( Artículo 28). La ley dispone que en el caso de las proposiciones presentadas por medios remotos de comunicación electrónica, el sobre sea generado mediante el uso de tecnologías que resguarden la confidencialidad de la información de tal forma que sea inviolable, conforme a las disposi‑ ciones técnicas que al efecto establezca la SECODAM. Las proposiciones presentadas deberán ser firmadas autógrafamen‑ te por los licitantes o sus apoderados. En el caso de proposiciones enviadas por medios remotos de comunicación electrónica, se emplea‑ rán medios de identificación electrónica que producirán los mismos efectos que los otorgados por la ley a los documentos. Comentario: «A la fecha, la SECODAM cuenta con un sistema denominado “Compranet”, desarrollado para automatizar las distintas etapas del proceso de contratación, a través de la interconexión por medio de computadoras y redes de datos, de las unidades compradoras y de los proveedores, o permitiendo a las unidades compradoras del gobierno dar a conocer por medios informáticos sus demandas de bienes, servicios, arrendamientos y obras públicas, para que los proveedores y contratistas puedan acceder a esta información y presentar 328 Roberto Hernández García por el mismo medio sus ofertas y, posteriormente, continuar con todo el proceso de licitación hasta su finiquito. Adicionalmente, el sistema tiene disponibilidad de información de acceso público, para que cualquier ciudadano pueda conocer las contrataciones que se realizan. El desarrollo de Compranet se ha dividido en tres etapas: la primera, en 1996, tendiente a contar con un módulo de información; en 1997, lograr el acceso a las bases de licitación y su pago en bancos y, la tercera y última, el módulo de licitaciones electrónicas, donde los proveedores y contratistas opcionalmente podrán presentar en forma electrónica, desde cualquier entidad federativa, sus propuestas técnicas y económicas, y dar seguimiento a todos los actos de los procesos de contratación» 5. 9.2. Del Procedimiento de Licitación Pública A continuación destacamos los principales aspectos previstos en la ley para el desarrollo de las licitaciones públicas y algunos comenta‑ rios al respecto: a) Las licitaciones públicas podrán ser nacionales o internacionales. Nacionales cuando solamente puedan participar personas de na‑ cionalidad mexicana, e internacionales cuando puedan participar tanto personas de nacionalidad mexicana como extranjera, de conformidad con lo dispuesto en los tratados internacionales y la propia ley (Artículo 31, fracción II). b) Deberán establecerse los mismos requisitos y condiciones para to‑ dos los participantes, especialmente por lo que se refiere a tiempo y lugar de entrega, plazos de ejecución, normas aplicables con‑ forme a la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, forma y tiempo de pago, penas convencionales, anticipos y garantías e 5 Ver Comunicado de Prensa número 081/99, junio de 1999 de la SECODAM, y el «Acuerdo que establece la información relativa a los procedimientos de licitación pública que las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal deberán remitir a la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo por transmisión electrónica o en medio magnético, así como la documentación que las mismas podrán requerir a los proveedores para que éstos acrediten su personalidad en los procedimientos de licitación pública», publicado el día 11 de abril de 1997. 329 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA igual acceso a la información relacionada con el procedimiento (Artículo 27). c) Requisitos específicos y obligatorios que deberán contener las con‑ vocatorias públicas (Artículo 31) y la obligación de que las mismas se publiquen en el Diario Oficial de la Federación (Artículo 32). d) Requisitos específicos y obligatorios que deberán contener las bases de licitación que emitan las dependencias o entidades (Artículo 33). e) El señalamiento de que el plazo para la presentación y apertura de las proposiciones en las licitaciones internacionales no podrá ser inferior a veinte días naturales a partir de la fecha de publicación de la convo‑ catoria, y de quince para licitaciones nacionales (Artículo 34). f) Los requisitos que deben cumplirse para modificar los plazos u otros aspectos establecidos en la convocatoria o en las bases de licitación (Artículo 35). g) La forma de entrega de las proposiciones (Artículo 36). h) Las formalidades que deberán llevarse a cabo durante los actos de presentación y apertura de proposiciones (Artículo 37). i) Los requisitos para que las dependencias y entidades realicen la evaluación de las proposiciones (Artículo 38). j) Las formalidades para dar a conocer el fallo de la licitación (Ar‑ tículo 39). k) Los casos en que las dependencias y entidades procederán a de‑ clarar desierta una licitación (Artículo 40). Comentario: La regulación del procedimiento de licitación pública previsto en la LOPSR es propiamente igual a la que establecía la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. Se debe reconocer que la nueva ley es mucho más clara en los términos utilizados y más ordenada en sus conceptos. Los temas que esencialmente consideramos importante resaltar sobre la nueva ley son: 330 Roberto Hernández García a) El reconocimiento de la figura conocida en la práctica como «consorcio» a través de lo dispuesto en el artículo 36, párrafo segundo, que a la letra dice: «Dos o más personas podrán presentar, conjuntamente, proposiciones en las licitaciones sin necesidad de constituir una sociedad, o una nueva sociedad en caso de personas morales, siempre que, para tales efectos, en la propuesta y en el contrato se establezcan con precisión y a satisfacción de la dependencia o entidad, las partes de los trabajos que cada persona se obligará a ejecutar, así como la manera en que se exigiría el cumplimiento de las obligaciones. En este supuesto la propuesta deberá ser firmada por el representante común que para ese acto se haya designado por el grupo de personas». Esta figura es muy importante en la práctica, ya que la unión de dos o más empresas (en el caso de personas morales) resulta a veces estratégica para participar y ganar una licitación. Valga la pena señalar las empresas extranjeras que necesitan socios locales o bien aquellas que tienen diferentes objetos y actividades, que al complementarse logran superar sus limitaciones y participar en proyectos en los que solas no tendrían siquiera oportunidad de hacerlo. Al respecto de las obligaciones que cada miembro del consorcio asume, se puede señalar que ha sido práctica común que en los contratos de obra pública celebrados con dos empresas consorciadas, el que cada una de estas últimas suscriba el contrato de manera conjunta y se obligue solidariamente al cumplimiento del contrato con la dependencia o entidad. b) Resalta la necesidad de que las propuestas presentadas por los licitantes sean verdaderamente solventes desde un punto de vista económico en la práctica, ya que las a veces exageradas exigencias de las convocantes y la competencia entre los licitantes por ganar un mercado cada vez más cerrado, genera que estos mismos presenten ofertas casi imposibles de cumplir o bien violatorias de la ley. Para tal efecto, el Artículo 38 prevé que la entidad o dependencia deberá verificar: «... que los recursos propuestos por el licitante sean los necesarios para ejecutar satisfactoriamente, conforme al programa de ejecución, las cantidades de 331 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA trabajo establecidas...». Es preocupante el número de empresas que para resultar adjudicatarias presentan propuestas económicas notablemente debajo de mercado, poniendo en riesgo la realización de la obra pública. En fechas recientes, incluso, se han iniciado procedimientos «antidumping» conforme a la Ley de Comercio Exterior, en relación a equipos y materiales que se utilizarán en obras públicas. c) Por último, y relacionado en general con la importancia de que tanto las dependencias y entidades como los particulares deben atender al cumplimiento de la ley y de las bases de licitación, consideramos pertinente transcribir la siguiente ejecutoria que en una forma ordenada y clara describe dicho procedimiento, así como las reglas generales que el mismo sigue teniendo certeza de que conceptualmente dicha ejecutoria sigue vigente, no obstante la publicación de la nueva ley: «LICITACION PÚBLICA. EL CUMPLIMIENTO DE SUS BA‑ SES ES REQUISITO INDISPENSABLE PARA ANALIZAR LAS OFERTAS Y ADJUDICAR EL CONTRATO RESPECTI‑ VO. De acuerdo a lo que establece el Artículo 134 constitucional, la celebración de los contratos de obra pública está precedida de un procedimiento específico que, además de constituir un requi‑ sito legal para la formación del acuerdo contractual, servirá para seleccionar a su contraparte. A dicho procedimiento se le denomi‑ na “licitación”, pues a través de él, la administración pública (fe‑ deral, estatal o municipal), elige a la persona física o moral que le ofrece las condiciones más convenientes en cuanto a precio, cali‑ dad, financiamiento, oportunidad, eficiencia, eficacia y honradez, para celebrar un contrato determinado y, para ello hace un llama‑ do a los particulares de manera impersonal o personal, para que formulen sus ofertas a fin de llevar a cabo la contratación. En base a dicho precepto constitucional, en México las licitaciones son de tipo público. Según la doctrina, la licitación pública cons‑ tituye un procedimiento mediante el cual la administración públi‑ ca selecciona a una persona física o moral, para que realice la cons‑ trucción, conservación, mantenimiento, reparación o demolición de 332 Roberto Hernández García un bien inmueble o mueble en beneficio del interés general y, que consiste en una invitación dirigida a todos los interesados para que, sujetándose a las bases establecidas, presenten sus ofertas y de ellas seleccionar a la más conveniente. Los principios que ri‑ gen a dicha licitación y las etapas que integran su procedimiento, de acuerdo a la doctrina, son los siguientes. Los principios a saber son cuatro: a) concurrencia, que se refiere a la participación de un gran número de oferentes; b) igualdad, que consiste en que den‑ tro del procedimiento de licitación no debe haber discriminacio‑ nes o tolerancias que favorezcan a uno de los oferentes en perjui‑ cio de los otros; c) publicidad, que implica la posibilidad de que los interesados conozcan todo lo relativo a la licitación corres‑ pondiente, desde el llamado a formular ofertas hasta sus etapas conclusivas; y, d) oposición o contradicción, que radica en la im‑ pugnación de las ofertas y defensas de las mismas. Las etapas que integran su procedimiento se dividen en siete: 1. La existencia de una partida presupuestaria por parte de la administración pública; 2. La elaboración de las bases o pliego de condiciones, en donde se detalle la contraprestación requerida. Las bases o pliego de condiciones constituyen un conjunto de cláusu‑ las preparadas unilateralmente por la administración pública, destinadas tanto a la formulación del contrato a celebrar como a su ejecución, ya que detallan en forma circunstanciada el objeto del contrato, su regulación jurídica y los derechos y obligaciones de las partes; es decir, incluyen por un lado condiciones específi‑ cas de tipo jurídico, técnico y económico, las cuales se traducen en verdaderas disposiciones jurídicas reglamentarias en cuanto a que regulan el procedimiento licitatorio en sí, y por otro lado, incluyen cláusulas especiales que constituyen disposiciones es‑ pecíficas, de naturaleza contractual, relativas a los derechos y obligaciones del convocante, oferentes y adjudicatarios. Además, las bases de toda licitación producen efectos jurídicos propios, en cuanto que el órgano licitante no puede modificarlas después de haber efectuado el llamado a la licitación, sino dentro de ciertos límites, pero no podrá hacerlo, bajo ninguna circunstancia, una vez iniciado el acto de apertura de ofertas. Asimismo, las bases 333 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA obligan a los oferentes hasta el momento en que son descartadas o desechadas sus propuestas, y siguen obligando al adjudicatario, con el contrato mismo, por lo que su modificación o violación, sería una infracción al contrato que se llegue a firmar, ya que las bases de la licitación son la fuente principal del derecho y obliga‑ ciones de la administración y de sus contratistas, y por ello sus reglas deben cumplirse estrictamente, en cumplimiento al princi‑ pio “pacta sunt servanda”. En síntesis, las bases son las condicio‑ nes o cláusulas necesarias para regular tanto el procedimiento de licitación como el contrato de adjudicación de la obra y que los órganos licitantes tienen amplia facultad para imponerlas. 3. La publicación de la convocatoria. Esta fase es de tal importancia, ya que a través de ella se hace la invitación a las personas físicas o morales que puedan estar interesadas en realizar la obra a licitar y debe hacerse en el Diario Oficial de la Federación y en un pe‑ riódico privado de mayor circulación en el país, así como en uno de la entidad federativa, en donde se llevará a cabo la obra públi‑ ca. 4. Presentación de ofertas. En esta fase los interesados que satisfagan los términos de la convocatoria respectiva tendrán de‑ recho a presentar sus proposiciones y, para ello deberán tener cui‑ dado en su preparación, ya que de la redacción, confección y pre‑ sentación de la oferta, depende que sea aceptada. Las ofertas deben reunir tres requisitos a saber: a) subjetivos, que se refieren a la capacidad jurídica para contratar de la persona que presenta la oferta; b) objetivos, que se refieren al contenido de la oferta, de acuerdo a lo que establecen las bases; y, c) formales, que se refie‑ ren a la confección de la oferta, misma que debe ser en forma escrita, firmada, clara e incondicionada, secreta y debe ser pre‑ sentada en el lugar y fecha que se haya indicado en la convocato‑ ria. 5. Apertura de ofertas. En ella, como su nombre lo indica, se procederá a la apertura de los sobres que contienen las ofertas de los participantes y se darán a conocer las propuestas que se desechen por no cubrir con la documentación o requisitos exigi‑ dos en las bases de licitación, levantando al efecto un acta cir‑ cunstanciada de lo que suceda en esta fase de la licitación, en la que se dará a conocer la fecha en que se conocerá el fallo respectivo. 334 Roberto Hernández García 6. Adjudicación, es el acto por el cual el órgano estatal licitante de‑ termina cuál de las propuestas es la más ventajosa o conveniente para la administración pública. Previa a la adjudicación, el órgano convocante, deberá realizar un dictamen técnico en donde deberá considerar los requisitos cuantitativos y cualitativos de los oferentes, a fin de determinar cuál de ellos reúne las condiciones legales, técni‑ cas y económicas requeridas por la convocante; y, 7. Perfeccionamiento del contrato, que es la última fase del procedimiento de lici‑ tación, en donde una vez que se conozca el nombre de la persona ganadora, el órgano licitante como el adjudicatario procederán a for‑ malizar o perfeccionar el contrato respectivo. Luego, de acuerdo a las anteriores etapas del procedimiento de licitación, la fase más im‑ portante de éste, es la elaboración de las bases o pliego de condicio‑ nes, ya que como se indicó en párrafos anteriores, son la fuente prin‑ cipal del derecho y obligaciones de la administración pública y de sus contratantes, y por ello sus reglas o cláusulas deben cumplirse estrictamente, de manera que su violación o modificación después de la presentación de las ofertas implicaría una violación al contrato que se llegue a firmar, por lo que el organismo o dependencia licitan‑ te, al examinar y evaluar todo el procedimiento de la licitación públi‑ ca, deberá revisar como una obligación primaria e ineludible los re‑ quisitos de forma, que son esencia y sustancia del contrato que se llegue a concretar, es decir, deberá verificar si los oferentes cubrieron con cada uno de los requisitos que se fijaron en las bases y si dicho procedimiento fue seguido en todas sus etapas sin infracción alguna al mismo, pues sólo de esa manera se puede lograr que el contrato respectivo no esté viciado de origen, ya que de existir irregularidades en el procedimiento o incumplimiento de las bases de la licitación por otra parte de alguno de los oferentes, sin que el órgano convocan‑ te las tome en cuenta, no obstante su evidencia o trascendencia, y adjudique el contrato al oferente infractor, tanto el licitante como el oferente ganador infringirían el principio, no sólo ya de derecho ad‑ ministrativo derivado de la naturaleza de los contratos administrati‑ vos, consistentes en el pacta sunt servanda, sino también por acata‑ miento a la ley administrativa (Ley de Obras Públicas y su Reglamento), viciando de esa forma el contrato respectivo; por tanto, el organismo convocante al adjudicar un contrato de obra 335 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA pública, siempre debe verificar en principio los requisitos de for‑ ma para que después analice las propuestas en cuanto a su conte‑ nido o fondo, todo ello conforme a las reglas que se hayan fijado en las bases o pliego de condiciones de la licitación». Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo en revisión 1283/94. EMACO, S.A. de C.V. 14 de julio de 1994. Mayoría de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Jacinto Juárez Rosas. Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XIV‑ octubre. Tesis: 1. 3°. A. 572 A. Página: 318. 9.3. Excepciones a la Licitación Pública Como habíamos adelantado, en términos generales se debe contra‑ tar mediante un procedimiento de licitación pública y en casos previs‑ tos por la propia ley, las dependencias o entidades pueden optar por ce‑ lebrar contratos a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o bien de adjudicación directa (Artículo 41). La selección que para realizar dicha contratación debe fundarse y motivarse en criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparciali‑ dad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado, debiendo invitar a personas que cuenten con capacidad de respuesta inmediata, así como con los recursos técnicos, financieros y demás que sean necesarios de acuerdo con las características, complejidad y magnitud de los trabajos a ejecutar. Algunos de los casos en los que se puede contratar a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adju‑ dicación directa son los siguientes (Artículo 42): • Cuando el contrato sólo pueda celebrarse con una determinada per‑ sona por tratarse de obras de arte, titularidad de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos. 336 Roberto Hernández García • Cuando peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad la seguridad. • Cuando no sea posible ejecutar los trabajos mediante el procedimien‑ to de licitación pública derivado de caso fortuito o fuerza mayor. • Si se hubiere rescindido el contrato respectivo por causas imputables al contratista que hubiere resultado ganador en una licitación. En estos casos la dependencia o entidad podrá adjudicar el contrato al licitante que haya presentado la siguiente proposición más baja, siempre que la diferencia en el precio con respecto a la propuesta que inicialmente hubiere resultado ganadora no sea superior al diez por ciento. Asimismo, el artículo 44 de la Ley establece las disposiciones a que se debe sujetar el procedimiento de invitación a cuando menos tres personas. Comentario: Las causas previstas en la nueva ley son casi idénticas a las que contemplaba la anterior, salvo las previstas en las fracciones X y XI del artículo 42 que son: (i) cuando se trate de servicios relacionados con las obras públicas prestados por una persona física, siempre que éstos sean realizados por ella misma, sin requerir de la utilización de más de un especialista o técnico, y (ii) cuando se acepte la ejecución de los trabajos a título de dación en pago, en los términos de la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación, siendo este último caso a nuestro criterio negativo y peligroso para el propio Estado, ya que si bien es válido para los efectos económicos de este último, que un deudor le pague con sus servicios, la ejecución de las obras públicas es un tema relevante que debe quedar únicamente en manos de aquellos que tengan la capacidad técnica, financiera y económica para desarrollar los trabajos. 10. De la Contratación 10.1. Tipos de Contratos de Obra Pública Reconocidos por la Ley El artículo 45 de la LOPSR reconoce tres tipos de contratos de obras públicas, mismos que, según sea el caso, deben ser incorporados 337 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA en las bases de licitación correspondientes por las dependencias o en‑ tidades convocantes: a) Sobre la base de precios unitarios, en cuyo caso el importe de la remuneración o pago total que deba cubrirse al contratista se hará por unidad de concepto de trabajo terminado. b) A precio alzado, en cuyo caso el importe de la remuneración o pago total fijo que deba cubrirse al contratista, será por los traba‑ jos totalmente terminados y ejecutados en el plazo establecido. c) Mixtos, cuando contengan una parte de los trabajos sobre la base de precios unitarios y otra, a precio alzado. Comentario: La Ley incorpora una nueva modalidad de contratos de obra pública, que es la de los contratos mixtos, es decir aquellos que son parcialmente a precio alzado y parcialmente a precios unitarios. Los contratos de obra pública de carácter mixto ya habían sido utilizados «de facto» por algunas dependencias o entidades, como el caso de Petróleos Mexicanos, en los cuales, las obras originalmente previstas en las bases de licitación se regían por el contrato de obra a precio alzado, mientras que paralelamente se firmaban contratos a precios unitarios, que solamente serían utilizados en el caso de que existieran trabajos adicionales a los originalmente previstos. 10.2. Contenido de los Contratos de Obra Pública El artículo 46 de la LOPSR señala los requisitos que deben conte‑ ner los contratos de obra pública, entre ellos: • La autorización del presupuesto para cubrir el compromiso deriva‑ do del contrato. • El precio a pagar por los trabajos objeto del contrato. • El plazo de ejecución. • Forma y lugar de pago. • Penas convencionales por atraso en la ejecución. Procedimientos de ajustes de costos, etcétera. 338 Roberto Hernández García La nueva ley dispone que para los efectos de la misma, el contrato, sus anexos y la bitácora de los trabajos son los instrumentos que vin‑ culan a las partes en sus derechos y obligaciones. Comentario: El señalamiento de la ley en el sentido de que tanto el contrato (entendido como el clausulado), los anexos (técnicos y económicos del contrato) y la bitácora de los trabajos, son los instrumentos que vinculan a las partes en sus derechos y obligaciones, es sumamente importante y trascendental. La bitácora ( que es un documento en el que las partes contratantes asientan en el lugar del desarrollo de las obras, las circunstancias que en las mismas se generan), es un instrumento que bien administrado es determinante para conocer la realidad de la ejecución de la obra y las eventuales diferencias que pueden derivar en derechos y obligaciones para las partes. Una situación que es importante que se contemple en las bases de licitación y los contratos es la prelación de dichos instrumentos en caso de contradicción entre los mismos. No obstante lo anterior, se debe recordar que jurídicamente el clausulado, los anexos y la bitácora deben considerarse conjuntamente como un contrato, ya que todos se encaminan a establecer los derechos y obligaciones de las mismas partes para la realización de un mismo objeto: la obra pública. 10.3. Plazo en que deben Celebrarse los Contratos de Obra Pública El contrato (que debe contener el mismo texto que el previsto en las bases de licitación) debe formalizarse dentro de los treinta días naturales siguientes al de la notificación del fallo, siempre y cuando se encuentre garantizado (garantía de buen uso del anticipo y por cumplimiento) por la contratista conforme a lo dispuesto en la ley ( Artículo 47). Si el interesado no firmare el contrato por causas imputables al mismo dentro del plazo señalado, la dependencia o entidad podrá ad‑ judicar el contrato al participante que haya presentado la siguiente proposición solvente más baja, siempre que la diferencia en precio con 339 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA respecto a la propuesta que inicialmente hubiere resultado ganadora no sea superior del diez por ciento. En cambio si la dependencia o entidad no firmare el contrato res‑ pectivo, el licitante ganador, sin incurrir en responsabilidad, no estará obligado a ejecutar los trabajos, y el licitante tendrá derecho de que la convocante le cubra los gastos no recuperables en que hubiere in‑ currido para preparar y elaborar su propuesta, siempre que éstos sean razonables, estén debidamente comprobados y se relacionen con la licitación de que se trate (Artículo 47). 10.4. Anticipos a Otorgarse por la Dependencia o Entidad La ley prevé en sus artículos 48 a 50 cómo deben ponerse los an‑ ticipos a disposición de los contratistas y en qué proporción por las dependencias y entidades. 10.5. Personas con las que las Dependencias y Entidades se de‑ ben de Abstener de Recibir Propuestas o Celebrar Contratos La LOPSR señala que los convocantes o contratantes, según sea el caso, no deberán recibir propuestas o celebrar contratos, respectiva‑ mente, con las personas que se encuentren en determinados supuestos, entre los que se encuentran: • Aquéllos en que el servidor público en que intervenga en cualquier etapa del procedimiento de contratación tenga algún tipo de interés personal o de negocios. • Aquellos contratistas a los que la dependencia o entidad les hubiere rescindido un contrato, dentro de un lapso de un año calendario a partir de la notificación de la rescisión. • Aquellos que hubiesen sido declarados en suspensión de pagos, es‑ tado de quiebra o sujetos a concurso de acreedores. • Los licitantes que participen en un mismo procedimiento de con‑ tratación, que se encuentren vinculados entre sí por algún socio o asociado común. 340 Roberto Hernández García • Los que se encuentren inhabilitados por resolución de la Contralo‑ ría, en los términos de la Ley así como de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Comentario: Llama la atención el número tan importante de publicaciones hechas por la SECODAM en los últimos años, prohibiendo a las dependencias y entidades contratar con contratistas y proveedores por haber violado la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. El mismo principio está reconocido por la LOPSR. 10.6. De la Ejecución de las Obras Públicas Los artículos 52 a 69 de la LOPSR regulan la ejecución de los contratos de obras públicas. Esta resulta ser la parte sustantiva de la ley, ya que norma los derechos y obligaciones de las dependencias y entidades en su calidad de contratantes y a los particulares en su cali‑ dad de contratistas. Entre los aspectos que se tratan en dichos artículos se señala: a) Que la ejecución de los trabajos deberá iniciarse en la fecha señalada en el contrato. La dependencia por su parte deberá poner a dispo‑ sición del contratista el (los) inmueble(s) en que deba(n) llevarse a cabo. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la depen‑ dencia o entidad, prorrogará en igual plazo la fecha originalmente pactada para la conclusión de los trabajos ( Artículo 52). b) Los términos para la presentación de las estimaciones de obra, el término para su conciliación, y el término para su pago (Artículo 53), así como los efectos por incumplimiento oportuno de pago de estimaciones y pagos en exceso (Artículo 54). c) Las formas de realizar los ajustes de costos en los contratos (Artículo 58). d) Cuando proceden los convenios modificatorios de los contratos (Artículo 59). e) El reconocimiento de que, en lo relativo a los contratos de obra a precio alzado, se presentan circunstancias económicas de tipo 341 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA general que sean ajenas a la responsabilidad de las partes y que no pudieron ser por esa razón conside­radas en la propuesta que sirvió de base para la adjudicación, las dependen­cias y entidades deberán reconocer los incrementos o incluso requerir reduc­ciones (Artículo 59). f) La regulación para la suspensión de los trabajos por parte de las dependencias o entidades (Artículo 60). g) La regulación para la rescisión administrativa de los contratos (Artículo 61). h) La regulación para la terminación anticipada de los contratos (Artículo 62). COMENTARIOS: En esta parte de la Ley es donde se pueden encontrar las mayores diferencias a la ley anterior, basadas en muchos problemas de carácter práctico para las dependencias y entidades, así como para los contratistas. Consideramos importante resaltar las siguientes: Se regula de forma especial la figura de las residencias de obra y sus titulares, estableciendo sus responsabilidades claramente (Artículo 53), situación que no se contenía en la ley anterior que únicamente hacía referencia al «Residente de Supervisión» (Artículo 66 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas). Se establece con mayor claridad a la ley anterior los términos para la presentación, conciliación y pago de las estimaciones de obra y se aclara que en los proyectos de infraestructura productiva a largo plazo, la forma de estimar los trabajos y plazos para su pago se deberán establecer en las bases de licitación y en el contrato correspondiente (Artículo 54). Para efectos de los ajustes de costos de los trabajos, se sustituye la facultad que le otorgaba la ley anterior a la SECODAM para que ésta emitiera los relativos o índices para calcular los incrementos o decrementos de los costos de los insumos, y ahora se dispone que los incrementos o decrementos de los costos de los insumos serán calculados 342 Roberto Hernández García con base en los índices nacionales de precios productor con servicios que determine el Banco de México (Artículo 58, fracción II). En el caso de que con posterioridad a la adjudicación de un contrato a precio alzado, se presenten circunstancias económicas de tipo general que sean ajenas a la responsabilidad de las partes, y que por tal razón no pudieron haber sido objetos de consideración en la propuestas que sirvió de base para la adjudicación del contrato (Vg. variaciones en la paridad cambiaria de la moneda, cambios en los precios nacionales, etcétera), las entidades y dependencias deberán reconocer los incrementos o requerir reducciones (Artículo 59). Se permite que las dependencias o entidades paguen al contratista las estimaciones de trabajos adicionales (no previstas originalmente en el contrato), previamente a la celebración de los convenios respectivos. Esta disposición, bien utilizada por los funcionarios públicos, le ahorrará a los mismos inicios de responsabilidades administrativas, ya que un problema grave que se generaba con la Ley anterior era el hecho de que (i) los trabajos adicionales no debían ser iniciados antes de la celebración de los convenios modificatorios correspondientes por así preverlo la normatividad, (ii) la inminente necesidad de iniciar las obras obligaba a que las mismas se comenzaran antes de ser celebrados los convenios modificatorios, (iii) los convenios modificatorios tardaban mucho tiempo en formulizarse, (iv) el contratista exigía el pago de los trabajos ya concluidos, (v) la falta de formulización de los convenios en tiempo implicaba responsabilidad administrativa para los funcionarios en términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, y los particulares exigían, conforme al derecho común, el pago por concepto de contraprestación de los trabajos realizados más los intereses (gastos-financieros) correspondientes lo que también acarreaba responsabilidades para los funcionarios. Por su parte, para los contratistas, el nuevo régimen les permitirá un respiro económico al poder cobrar los trabajos realizados que, por medidas administrativas que se demoraban sin su responsabilidad, no les eran cubiertos en tiempo razonable. 343 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA 11. De la Información y Verificación Se establece un título de la ley exclusivamente destinado a la infor‑ mación y verificación (Título Sexto) y otro a las infracciones y sancio‑ nes (Título Séptimo). En el primero (artículos 74 a 76) la ley obliga a las dependencias competentes y correspondientes a remitir a la SECODAM, a la SCHCP y a la SECOFI, toda la información relativa a los actos y contratos de obra pública, y asimismo faculta a la SECODAM para que verifique en cualquier tiempo que las obras públicas y servicios relacionados se realicen conforme a lo establecido en la Ley, permitiéndole realizar las visitas e inspecciones que estime pertinentes a las dependencias y entidades que realicen obras públicas, así como solicitar a los servi‑ dores públicos y contratistas que participen en ellos, todos los datos e informes relacionados con los actos de que se trate. 12. De las Infracciones y Sanciones La LOPSR establece diversas sanciones a los licitantes y contra‑ tistas que incurran en diversas conductas previstas en la misma, entre ellas las siguientes (Artículo 78): a) Que por causas imputables a los mismos no formalicen el contrato adjudicado por la convocante. b) Que no cumplan con sus obligaciones contractuales. c) Que proporcionen información falsa o actúen con dolo o mala fe en algún procedimiento de contratación, en la celebración de un contrato o durante su vigencia. Asimismo, la SECODAM aplicará las sanciones que procedan con‑ forme a lo dispuesto en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, a aquellos que infrinjan la ley (Artículo 80). Todo lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades que en el ámbito del orden civil o penal puedan derivar de la comisión de los mismos hechos (Artículo 81). 344 Roberto Hernández García Comentario: De la violación a las disposiciones de la ley, derivan determinadas sanciones que van desde multas económicas hasta la inhabilitación para participar en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados por la propia LOPSR. 13. De las Inconformidades La ley faculta a las personas interesadas para que se inconformen ante la Contraloría por cualquier acto del procedimiento de contrata‑ ción que contravenga las disposiciones que rigen las materias objeto de la misma (Artículo 83). Conforme a la ley, la inconformidad puede presentarse por escrito o a través de medios remotos de comunicación electrónica, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que ocurra el acto o el incon‑ forme tenga conocimiento de éste. Transcurrido el plazo establecido, precluye para los interesados el derecho a inconformarse. Se regulan de manera más clara que en la ley anterior lo relativo a la presentación de la inconformidad, el procedimiento que debe seguir la SECODAM, en qué casos procede la suspensión del procedimiento de contratación y qué consecuencia tendrá la resolución que emita la Contraloría. Por otra parte dispone claramente que en contra de la resolución de inconformidad que dicte la Contraloría, se podrá interponer el recur‑ so que prevé la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o bien impugnarla ante las instancias jurisdiccionales competentes, situación que no preveía expresamente la ley anterior, por ser la LFPA publicada con posterioridad. Comentario: La LOPSR tiene diferencias may importantes relacionadas con la anterior en lo relativo a la presentación de inconformidades. En primer lagar, desaparece expresamente la acción prevista en el Artículo 95, párrafo segundo de la Ley anterior, que permitía a las personas interesadas manifestar al órgano de 345 COMENTARIOS A LA «LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS» Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE ESTA MATERIA control de la convocante, las irregularidades que a su juicio se hubiesen cometido en el procedimiento de adjudicación del contrato antes de la presentación de una inconformidad (manifestación de irregularidades), situación que consideramos, conforme al principio de legalidad, que sigue siendo un derecho del licitante, por no estar expresamente prohibido para el mismo. En segundo lugar, se regula claramente que durante el desahogo de la inconformidad, el Órgano de Control ante el que se presente esta última, podrá requerir información a las dependencias o entidades correspondientes, y deberá hacer del conocimiento de terceros perjudicados la existencia de la misma para que manifiesten lo que a su derecho convenga, procedimiento que ya se hacía en la práctica pero no estaba regulada en la ley de forma expresa (Artículo 86). Por otra parte, se dispone que en el caso de que el inconforme solicite la suspensión del procedimiento de contratación deberá garantizar los daños y perjuicios que pudiera ocasionar, mediante fianza, por el monto que fije la Contraloría, de conformidad con los lineamientos que al efecto expida esta última, pudiendo el tercero perjudicado dar contrafianza equivalente que deje sin efectos la suspensión (Artículo 86), principios que no existían en la ley anterior ni en sus predecesoras y es práctica común en otros países. 14. Del Procedimiento de Conciliación Se establece un procedimiento de conciliación para el efecto de que los contratistas presenten quejas ante la Contraloría con motivo del incumpli‑ miento de los términos y condiciones pactados en los contratos que tengan celebrados con las dependencias y entidades (Artículo 89), señalando que en el supuesto de que las partes lleguen a una conciliación, el convenio respectivo obligará a las mismas y su cumplimiento podrá ser demandado por la vía judicial correspondiente; en caso contrario, quedarán a salvo sus derechos para que los haga valer en los tribunales federales. 346 Roberto Hernández García Comentario: El procedimiento de conciliación que incorpora la LOPSR no es nuevo, ya que, desde hace varios años, la SECODAM, a través de la Subsecretaría de Atención Ciudadana en principio, y posteriormente a través de los Órganos de Control de las entidades (que son parte de la propia SECODAM), han llevado a cabo dichos procedimientos. Cabe recordar dos cosas importantes al respecto: la primera es que la conciliación es un medio de solución de controversias con técnicas complejas y especializadas, razón por la que es necesario que los Órganos de Control tengan personal capacitado e instruido en esta materia tan complicada para que las conciliaciones lleguen a tener los resultados perseguidos. La segunda radica en el hecho de que las dependencias y entidades deben actuar con obligaciones y restricciones normativas en el desarrollo de sus funciones, razón por las que la conciliación debe llevarse a cabo tomando en cuenta las disposiciones legales, reglamentarias y normativas aplicables para cada caso y no en el contexto de una libre conciliación‑negociación. • Índice General § Índice ARS 22 347 • Índice General § Índice ARS 22 ALGUNOS COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA 2000 EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS AL AMPARO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Arturo Pérez Robles Sumario: I. Eliminación del doble gravamen sobre dividendos o utilidades distribuidas (dividendos fictos); II. Entero del Impuesto sobre dividendos; III. Utilidades distribuidas en reducciones de capital; IV. Modificaciones en materia de dividendos en el esquema de consolidación fiscal. Como ya es costumbre, a finales de 1999 la actividad legislativa en materia tributaria fue objeto de una especial atención por parte del sector empresarial, en virtud de la discusión, aprobación y publicación de diversas reformas a las disposiciones fiscales federales. Durante los últimos años los foros de profesionistas, el sector em‑ presarial y las propias autoridades fiscales, han intentado iniciar una revisión integral a nuestro sistema jurídico‑tributario. A pesar de los intentos para llevar a cabo una Reforma Fiscal Inte‑ gral, las propuestas sugeridas por el sector empresarial han sido infruc‑ tuosas y en el caso del año 2000, las reformas a la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) se han limitado a corregir ciertas imprecisio‑ nes técnicas resultantes de las modificaciones sufridas a dicha ley, principalmente en 1999. Así, con fecha 31 de diciembre de 1999, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la Ley que Reforma, Adiciona y Deroga Di‑ versas Disposiciones Fiscales para 2000 (Ley de Reformas). En este respecto, si bien el contenido de la Iniciativa que presen‑ tó el Ejecutivo de la Unión no resultó significativamente extenso en 348 Arturo Pérez Robles comparación con períodos anteriores, la Ley de Reformas ha dado lu‑ gar a opiniones distintas en cuanto a su interpretación y alcance. En este breve trabajo se comentarán las reformas sufridas a la LISR en materia de dividendos. I. ELIMINACIÓN DEL DOBLE GRAVAMEN SOBRE DIVI‑ DENDOS O UTILIDADES DISTRIBUIDAS (DIVIDENDOS FICTOS) Se reformó el primer párrafo del artículo 10‑A de la Ley del Im‑ puesto sobre la Renta (LISR), para quedar como sigue: «Artículo 10‑A.‑ Las personas morales que distribuyan dividendos o utilidades deberán calcular el impuesto que corresponda a los mismos aplicando la tasa a que se refieren el primer párrafo del Artículo 10 de esta Ley, al resultado de multiplicar dichos dividendos o utilidades por el factor de 1.5385. También se considerarán dividendos o utilidades distribuidos los ingresos que señala el Artículo 120 de esta Ley. No se pagará el impuesto establecido por los conceptos señalados en las fracciones V, VI, VII y VIII, del mencionado Artículo 120, cuando por los mismos ya se hubiere pagado el impuesto conforme al primer párrafo del Artículo 10 de esta Ley» (énfasis añadido). En otras palabras, se reforma el primer párrafo del artículo 10‑A para establecer que ciertos «dividendos fictos» no pagarán el impuesto sobre la renta aplicable a los dividendos o utilidades que distribuyan las personas morales, siempre que por estos mismos conceptos ya se hubiere pagado el impuesto sobre la renta sobre el resultado fiscal a que se refiere el Artículo 10 de la ley. En relación con lo anterior, los «dividendos fictos» sujetos a la regla referida son: a) Las erogaciones no deducibles conforme a la ley que beneficien a los socios accionistas (Art. 120 fracc. V); 349 ALGUNOS COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA 2000 EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS AL AMPARO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA b) Las omisiones de ingresos o las compras no realizadas e indebi‑ damente registradas (Art. 120 fracc. VI); c) La utilidad fiscal determinada, inclusive presuntivamente, por la autoridad fiscal (Art. 120 fracc. VII); y, d) La modificación a la utilidad fiscal derivada de una revisión por parte de la autoridad en materia de precios de transferencia (Art. 120, fracción VIII). En relación con dicha reforma, el Ejecutivo Federal en su iniciativa expuso lo siguiente: «La Ley del Impuesto Sobre la Renta establece que se considera dividendo distribuido la utilidad determinada o presuntivamente por la autoridad fiscal, la modificación a dicha utilidad derivada de operaciones celebradas entre partes relacionadas, así como las omisiones de ingresos y las compras no realizadas indebidamente registradas. Lo anterior implica que se tenga que pagar sobre dichos montos el gravamen a la tasa del 35% que para los dividendos establece la propia Ley. Sin embargo, los conceptos antes mencionados también están sujetos al impuesto sobre la renta empresarial, lo que puede llevar a la interpretación de que por dichos dividendos se establece un doble gravamen. Por lo anterior, se propone a esa Soberanía aclarar expresamente en la Ley del Impuesto Sobre la Renta que no se pagará el impuesto del 35% sobre dividendos contables cuando se hubiese pagado el impuesto sobre la utilidad determinada». De conformidad con el dictamen preparado por la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Diputados, la reforma anterior «resulta fundamental para evitar que bajo interpretaciones inadecuadas se establezca un doble gravamen a estos dividendos». Así, con la reforma se pretende expresamente establecer que no se pagará el impuesto sobre ciertos dividendos fictos, al amparo del artículo 10‑A, siempre que sobre los mismos se hubiese pagado el im‑ puesto a que se refiere el primer párrafo del artículo 10 de la LISR. 350 Arturo Pérez Robles Debe tenerse presente que el primer párrafo del artículo 10 hace referen‑ cia al impuesto que pagan las personas morales sobre su resultado fiscal. Ahora bien, conforme al quinto párrafo del artículo 10 de la LISR, los ingresos a que se refieren las fracciones VI, VII y VIII del artículo 120, no deben acumularse para determinar el resultado fiscal del ejer‑ cicio base del impuesto conforme al primer párrafo de dicho precepto, sino que sobre los mismos deberá aplicarse la tasa del 35% y el grava‑ men resultante será definitivo. Así las cosas, respecto de los supuestos enunciados en el artículo 10‑A que se reforma, no se paga el impuesto conforme al primer pá‑ rrafo del artículo 10 de la ley (impuesto sobre el resultado fiscal), sino que se cuantifican mediante la aplicación, al monto de los mismos, de la tasa establecida en dicho primer párrafo, circunstancia que pudiere derivar en una interpretación que soporte la no eliminación del doble gravamen sobre dichos dividendos fictos. En otras palabras, si por los supuestos contenidos en las fracciones VI, VII y VIII del artículo 120, no se paga el impuesto en los términos del primer párrafo del artículo 10, la regla de excepción que libera del ISR sobre dividendos a tales hipótesis, en ningún caso será aplicable. Lo mismo puede suceder en el supuesto contenido en la fracción V del artículo 120 de la LISR (erogaciones no deducibles que bene‑ ficien a socios o accionistas), pues si bien tales erogaciones no son deducibles y por ende, inciden en la cuantificación de la base del ISR a que alude el primer párrafo del artículo 10, el doble gravamen podría presentarse si el contribuyente determina pérdida fiscal en el ejercicio o bien, amortiza pérdidas fiscales de ejercicios anteriores y como consecuencia de ello no determina resultado fiscal. En este caso, resulta claro que no se habría pagado el impuesto previsto en el primer párrafo del artículo 10 por dichos conceptos y por consi‑ guiente, no se tendría derecho a la regla de excepción en comento. Resulta criticable que la reforma al artículo 10‑A sea inconsistente con las demás disposiciones vigentes de la LISR, pues las autoridades 351 ALGUNOS COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA 2000 EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS AL AMPARO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA fiscales en eventuales revisiones que practiquen a los contribuyentes, pu‑ dieran pretender establecer un doble gravamen sobre un mismo concepto en atención al principio de aplicación estricta de la ley contenido en el ar‑ tículo 5 del Código Fiscal de la Federación, contraviniendo la intención de los órganos que participaron en la creación de la norma que se analiza. II. ENTERO DEL IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS En materia de ajuste a los pagos provisionales, se adiciona un últi‑ mo párrafo al artículo 12‑A de la LISR, para establecer lo siguiente: «Conjuntamente con el ajuste a los pagos provisionales a que se refiere este artículo, la persona moral deberá enterar el impuesto que retenga en términos del Artículo 123, fracción IV de esta Ley, por los conceptos que se señalan en la fracción V del Artículo 120 de la misma Ley, correspondientes a la primera mitad del ejercicio, pudiendo acreditar dicho entero contra el impuesto que por estos mismos conceptos resulte en el ejercicio». En relación con dicha adición, el Ejecutivo Federal en su iniciativa de reforma estableció lo siguiente: «Como complemento de la propuesta anterior, se estima necesario establecer que el pago del impuesto del 5% sobre dividendos correspondientes a las partidas deducibles, se efectúe en el ajuste, considerando dicho entero como un pago a cuenta del que se determine por este mismo concepto en el ejercicio». El dictamen de la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Diputados señaló: «Asimismo, a fin de otorgar mayor seguridad jurídica a los contribuyentes, esta Comisión considera conveniente establecer expresamente que el pago del impuesto del 5% sobre dividendos que correspondan a las partidas no deducibles, se efectúe en el ajuste, considerando dicho entero como un pago a cuenta del que se determine por este mismo concepto en el ejercicio». 352 Arturo Pérez Robles En términos generales, dicho párrafo contiene la obligación para las personas morales de enterar el impuesto sobre dividendos retenido a las personas físicas, que corresponda a las erogaciones que no sean deducibles conforme a la ley y que beneficien a los accionistas de dichas personas morales (dividendos fictos), permitiendo efectuar el acreditamiento de dicho entero contra el impuesto que por estos con‑ ceptos resulte en el ejercicio. Con esto se pretende que el impuesto retenido al accionista sea acreditable contra el impuesto que en el ejercicio resulte a cargo de la sociedad, reduciendo el efecto impositivo final sobre este concepto al 35% sobre la erogación no deducible. III. UTILIDADES DISTRIBUIDAS EN REDUCCIONES DE CAPITAL Se reforma el primero, segundo y tercer párrafos del artículo 121 de la LISR, para disponer: «Artículo 121. Las personas morales residentes en México, que disminuyan su capital considerarán dicha reducción como utilidad distribuida hasta por la cantidad que resulte de restar el capital contable según el estado de posición financiera aprobado por la asamblea de accionistas para fines de dicha disminución, el saldo de la cuenta de capital de aportación que se tenga a la fecha en que se efectúe la reducción referida, conforme a lo previsto por la fracción II del Artículo 120 de esta Ley, cuando éste sea menor. A la cantidad que se obtenga conforme al párrafo anterior se le disminuirá la utilidad distribuida determinada en los términos de la fracción II del Artículo 120 de esta Ley. El resultado será la utilidad distribuida gravable para los efectos de este Artículo. Cuando la utilidad distribuida gravable a que se refiere el párrafo anterior no provenga de la cuenta de utilidad fiscal neta reinvertida o de la cuenta de utilidad fiscal neta, las personas morales deberán 353 ALGUNOS COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA 2000 EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS AL AMPARO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA determinar y enterar el impuesto que corresponda al resultado que se obtenga en los términos de este Artículo, aplicando al total de dicho monto la tasa prevista en el primer párrafo del Artículo 10 de esta Ley. Cuando dichas utilidades provengan de las mencionadas cuentas estarán a lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del Artículo 10‑A de esta Ley, según corresponda...». Las modificaciones a este precepto fueron introducidas en la Cá‑ mara de Diputados, que al rendir su Dictamen, expresó: «El Artículo 121 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en materia de reducción de capital establece un procedimiento para determinar la utilidad distribuida, mediante el cual se restan del capital contable, los saldos de las cuentas de capital de aportación, utilidad fiscal neta y utilidad fiscal neta reinvertida que se tengan a la fecha en que se efectúe dicha reducción. Lo anterior ha ocasionado interpretaciones incorrectas por parte de los contribuyentes. Por lo anterior y con el fin de otorgar certeza jurídica a los contribuyentes, esta Comisión propone precisar el mecanismo que se debe aplicar para determinar la base del impuesto en las reducciones de capital, estableciendo que si las utilidades distribuidas determinadas provienen de la cuenta de utilidad fiscal neta reinvertida se pagará el impuesto sobre la renta que se haya diferido y no se pagará dicho gravamen si provienen de la cuenta de utilidad fiscal neta, por lo que el texto que se aprueba sería el siguiente: (...) ». Hasta el 31 de diciembre de 1998, el texto del artículo 121 era muy similar al ahora vigente y se reformó a partir del 1 de enero de 1999, para establecer durante dicho año, lo siguiente: «Art. 121.‑ Las personas morales residentes en México que disminuyan su capital considerarán dicha reducción como utilidad distribuida hasta por la cantidad que resulte de restar al capital contable según el estado de posición financiera aprobado por la asamblea de accionistas para fines de dicha disminución, la suma de los saldos de las cuentas de capital de aportación, de utilidad 354 Arturo Pérez Robles fiscal neta y de utilidad fiscal neta reinvertida que se tengan a la fecha en que se efectúe la reducción referida. A la utilidad distribuida que se obtenga conforme al párrafo anterior se disminuirá la utilidad distribuida determinada en los términos de la fracción II del artículo 120 y de la fracción II del artículo 123 de esta Ley, según corresponda. El resultado será la utilidad distribuida gravable para los efectos de este artículo. Las personas morales deberán determinar y enterar el impuesto que corresponda al resultado que se obtenga en los términos de este artículo, aplicando al total de dicho monto la tasa prevista en el primer párrafo del artículo 10 de esta Ley. Las personas morales a que se refiere este artículo, deberán enterar conjuntamente el impuesto que, en su caso, haya correspondido a la utilidad o dividendo en los términos del artículo 120 de esta Ley, así como el monto del impuesto que determinen en los términos del párrafo anterior. La utilidad que se determine conforme a este artículo se adicionará a la cuenta de utilidad fiscal neta. En el caso de escisión de sociedades, no será aplicable lo dispuesto en este artículo, siempre que la suma del capital de la sociedad escindente y las acciones que se emitan como consecuencia de dichos actos sea canjeadas a los mismos accionistas de esta última. Para los efectos de este artículo, el capital contable deberá actualizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados, cuando la persona utilice dichos principios para integrar su contabilidad; en caso contrario, el capital contable deberá actualizarse conforme a las reglas que para el efecto expida la Secretaría de Hacienda y Crédito Público mediante reglas de carácter general. 355 ALGUNOS COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA 2000 EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS AL AMPARO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Lo dispuesto en este artículo será aplicable tratándose de compra de acciones por la propia sociedad emisora con cargo a su capital social y, en su caso, a la reserva para adquisiciones de acciones propias. Dichas sociedades no considerarán utilidades distribuidas en los términos de este artículo, las compras de acciones propias que sumadas a las que hubiesen comprado previamente, no exceden del 5% de la totalidad de sus acciones liberadas, y siempre que se recoloquen dentro de un plazo máximo de un año, contando a partir de la compra. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá expedir reglas de carácter general que faciliten el cumplimiento de lo establecido en el presente párrafo». Como podrá observarse, durante 1999 1as reducciones de capital se consideraban como utilidad distribuida, hasta por la diferencia re‑ sultante de restar al capital contable (actualizado en los términos del artículo 143 del Reglamento de la LISR), reflejado en el estado fi‑ nanciero aprobado para tal efecto, la suma de los saldos de las cuentas de capital de aportación (CUCA), de utilidad fiscal neta (CUFIN) y de utilidad fiscal neta reinvertida (CUFINRE) que se tuvieran a la fecha en que se hubiere efectuado la referida reducción. A la utilidad en comento se le restaba el dividendo determinado conforme a la fracción II de los artículos 120 y 123, siendo el resultado la utilidad distribuida gravable, de conformidad con el tercer párrafo del artículo 121, a la cual se debía aplicar la tasa del 35%. Por su parte, el primer párrafo del artículo 124 de la LISR, que también se reformó a partir del 1° de enero de 1999, indica: «Art. 124.‑ Las personas morales llevarán una cuenta de utilidad fiscal neta. Esta cuenta se adicionará con la utilidad fiscal neta de cada ejercicio, así como con los dividendos percibidos de otras personas morales residentes en México y con los ingresos, dividendos o utilidades percibidos de inversiones en jurisdicciones de baja imposición fiscal en los términos del décimo párrafo del artículo 17‑A de esta Ley, y se disminuirá con el importe de los dividendos o utilidades distribuidos en efectivo o en bienes, así como con las utilidades distribuidas a 356 Arturo Pérez Robles que se refiere el artículo 121 de esta Ley, cuando en ambos casos provengan del saldo de dicha cuenta. Para los efectos de este párrafo, no se incluyen los dividendos o utilidades en acciones o los reinvertidos en la suscripción o aumento de capital de la misma persona que los distribuye, dentro de los 30 días siguientes a su distribución». Conforme a este párrafo, la CUFIN podía disminuirse de la utilidad distribuida determinada conforme al artículo 121, de lo cual podía in‑ terpretarse que, antes de aplicar la tasa del 35% a que aludía el tercer párrafo del referido numeral a la utilidad distribuida gravable, resulta‑ ba posible disminuir de la misma el saldo de la CUFIN hasta agotarlo, sin el pago del gravamen en consecuencia y hasta por el monto de dicha cuenta. En otras palabras, el artículo 121 de la LISR era inconsistente con el texto del artículo 124 de la misma ley, pues del tercer párrafo del primero de los artículos invocados se desprendía que a la utilidad dis‑ tribuida se le aplicaría la tasa del 35%, sin permitirse expresamente disminuir de dicha utilidad el saldo de la CUFIN. A diferencia de lo anterior, el artículo 124 vigente desde 1999, establece textualmente que la CUFIN puede disminuirse con las utilidades distribuidas a que se refiere el artículo 121, lo que resultaba incompatible con el tercer párrafo de este último precepto, antes de la entrada en vigor de la re‑ forma que se comenta. Lo cierto es que a partir de 2000 se aclara la forma de cuantificar la base del tributo, y en esencia, se vuelve al procedimiento que se contenía hasta el 31 de diciembre de 1998. Al amparo de este proce‑ dimiento, la reducción de capital se considerará dividendo hasta por la diferencia de restar al capital contable, según el estado de posición financiera aprobado por la asamblea de accionistas para fines de dicha disminución, el saldo de la CUCA a la fecha de la reducción, siempre que éste sea menor. A la cantidad obtenida se le disminuirá la utilidad distribuida calcu‑ lada en los términos del artículo 120 fracción II de la ley, siendo el re‑ sultado la utilidad distribuida gravable (o base gravable) para efectos 357 ALGUNOS COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA 2000 EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS AL AMPARO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA del señalado artículo 121 de la ley. Cuantificada la base del dividendo en términos de los dos párrafos anteriores, si la utilidad no proviene de la CUFINRE o de la CUFIN, se deberá determinar y enterar el im‑ puesto, aplicando al total de la base gravable la tasa del 35%. Si las utilidades provienen de CUFINRE, se deberá pagar el im‑ puesto que se hubiere diferido en términos del tercer párrafo del artí‑ culo 10‑A de la ley; en tanto que si las citadas utilidades provienen de CUFIN, no se estará obligado al pago del tributo tal como lo señala el cuarto párrafo del mismo artículo. No obstante lo anterior, persiste incongruente el quinto párrafo del artículo 121, mismo que señala que la utilidad distribuida gravable deberá considerarse, para futuras reducciones de capital, como parte de la CUFIN, no obstante que la cuenta disminuida conforme a la frac‑ ción II del artículo 120, es la CUCA. A diferencia del sistema vigente hasta el 31 de diciembre de 1998, lautilidad determinada se adicionaba a la CUCA, en lugar de incre‑ mentar la CUFIN. Esto ocasionará ciertas distorsiones, pues la CUFIN que se incre‑ menta puede transmitirse por fusión vertical ascendente (transmisión que se prohíbe en el caso de la CUCA) y en adición, se incrementa la utilidad susceptible de repetirse como dividendo a los accionistas, para fines de los artículos 123, fracción IV y 152, fracción I, de la LISR. IV. MODIFICACIONES EN MATERIA DE DIVIDENDOS EN EL ESQUEMA DE CONSOLIDACIÓN FISCAL a) CUFIN Consolidada A partir del 1° de enero de 1999, se reformó sustancialmente el esquema de consolidación fiscal y con ello, el régimen de dividen‑ dos distribuidos entre las empresas del grupo que consolida. Uno de los preceptos que se reformó fue el artículo 57-H, el cual en su parte conducente señalaba: 358 Arturo Pérez Robles «La sociedad controladora que hubiera optado por determinar su resultado fiscal consolidado llevará la cuenta de utilidad fiscal neta consolidada aplicando las reglas y el procedimiento establecidos en el artículo 124 de esta ley y considerando los conceptos siguientes: II. Los ingresos por dividendos percibidos serán los que se obtengan en los siguientes términos: a) Los que perciban la controladora y las controladas de personas morales ajenas a la consolidación por los que se hubiera pagado el impuesto en los términos del artículo 10‑A de esta Ley, así como aquellos que hubiesen provenido de la cuenta de utilidad fiscal neta de la sociedad que los distribuya, en la participación consolidable...» (énfasis añadido). De acuerdo con el precepto anterior, integrarán el saldo de la CU‑ FIN consolidada los dividendos que provengan de la CUFIN de la sociedad que los distribuya, en la participación consolidable, sea ésta controlada o no dentro del grupo de consolidación, en virtud de que la norma no distinguía. La aplicación de esta disposición puede implicar que ciertas utili‑ dades de sociedades controladas se sumen dos veces, de acuerdo con lo siguiente: (i) Las utilidades de las controladas forman parte de la utilidad fis‑ cal neta consolidada, al sumarse en la determinación del resultado fis‑ cal consolidado, en la participación consolidable (Art. 57‑H, fr. I). (ii) En adición, los ingresos por dividendos que las empresas del grupo percibían de otras controladas, en la participación consolidable, se sumaban para determinar la CUFIN consolidada, no obstante que dichas utilidades hubieren formado parte de la utilidad fiscal neta con‑ solidada conforme al inciso (i) anterior. 359 ALGUNOS COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA 2000 EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS AL AMPARO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Por su parte, pretendiendo corregir esta circunstancia, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público publicó el 17 de diciembre de 1999, la regla 3.8.20 de la Resolución Miscelánea Fiscal para 1999, misma que indica textualmente, lo siguiente: «Para efectos del artículo 57‑H, fracción II. inciso a) de la Ley del ISR, se entiende que los dividendos percibidos por la controladora y las controladas provenientes de la cuenta de utilidad fiscal neta de la sociedad que los distribuya, son dividendos obtenidos de personas morales ajenas a la consolidación, provenientes de dicha cuenta». Consideramos que la regla 3.8.20 antes transcrita, pretendió limitar el alcance del artículo 57‑H, al no permitir que los divi‑ dendos que hubieren distribuido las controladas a otras empresas del grupo, provenientes de su CUFIN, se adicionaran a la CUPIN consolidada, lo cual viola lo dispuesto por los artículos 1, 2, frac‑ ción 1, 5, 6, 33, penúltimo párrafo y 35 del Código Fiscal de la Federación. Esto se confirma con la reforma a la fracción II, inciso a), del ar‑ tículo 57‑H de la LISR, en vigor a partir del presente año, la cual dispone lo siguiente: «La sociedad controladora que hubiera optado por determinar su resultado fiscal consolidado llevará la cuenta de utilidad fiscal neta consolidada aplicando las reglas y el procedimiento establecidos en el artículo 124 de esta ley y considerando los conceptos siguientes: II. Los ingresos por dividendos percibidos serán los que se obtengan en los siguientes términos: a) Los que perciban la controladora y las controladas de personas morales ajenas a la consolidación por los que se hubiera pagado el impuesto en los términos del artículo 10‑A de esta Ley y aquellos que hubiesen provenido de la cuenta de utilidad fiscal neta de las 360 Arturo Pérez Robles mismas personas morales ajenas a la consolidación que los distribuyan, en la participación consolidable...» (énfasis añadido). Como podrá observarse, a partir del año 2000, sólo los dividendos que perciban la controladora y las controladas de personas morales ajenas a la consolidación, provenientes de su CUFIN, incrementarán la CUFIN consolidada, eliminándose, a partir de esta reforma, el efecto antes mencionado. b) Dividendos en Consolidación El artículo 57‑O de la LISR, dispone que los dividendos o utili‑ dades de las sociedades que consoliden se distribuyan entre sí, y no provengan de su CUFIN o de su CUFINRE, causarán el impuesto sobre dividendos hasta que se enajene la totalidad o parte de las ac‑ ciones de la sociedad controlada que los distribuya, se disminuya la participación accionaria en la misma, se desincorpore dicha sociedad o se desconsolide el grupo. A partir del 1° de enero de 2000, se reformó el último párrafo del artículo 57‑O para señalar que no se causará el impuesto sobre dividendos distribuidos entre las empresas que consolidan, en los momentos mencionados en el párrafo anterior, cuando las operacio‑ nes en comento hayan sido realizadas entre empresas del grupo que consolida. Con ello, cuando las acciones de una controlada se enajenen a otra sociedad del grupo de consolidación, no se causará el impuesto sobre los dividendos que la sociedad emisora de los títulos enajena‑ dos haya distribuido a la sociedad enajenante, no obstante que los mismos no provengan de la CUFIN o de la CUFINRE de la empresa pagadora. En opinión de la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la cámara de Diputados, la reforma comentada obedece a lo siguiente: 361 ALGUNOS COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA 2000 EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE DIVIDENDOS AL AMPARO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA «La que suscribe también esta de acuerdo con la reforma al último párrafo del artículo 57‑O, la cual establece que no se causará el impuesto correspondiente a los dividendos no provenientes de las cuentas de utilidad fiscal neta y utilidad fiscal neta reinvertida en los momentos establecidos en la Ley, únicamente cuando la enajenación de las acciones o la disminución en la participación accionaria se efectúen entre empresas del mismo grupo que consolida». • Índice General § Índice ARS 22 362 • Índice General § Índice ARS 22 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO Miguel Ramírez Calderón Sumario: I. Breve Introducción. II. Marco Constitucional. III. Nivel Reglamentario Constitucional. IV. Nivel Local. V. Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal. VI. Comentarios Finales. I. BREVE INTRODUCCIÓN En esta ocasión, antes de perdernos en tratar de destacar la impor‑ tancia que tiene el derecho urbanístico como rama de la ciencia jurídi‑ ca, transitaremos en el ámbi­to del derecho positivo; habida cuenta de que, como bien lo dice el maestro García de Enterría, la singularidad del derecho urbanístico es tan evidente que cuenta con instrumentos legislativos propios en todas las urbes del orbe. Del análisis de los diversos preceptos legislativos, reglamentarios y jurídico‑ad­ministrativos que regulan el aprovechamiento del uso del suelo en la Ciudad de México, se desprende con claridad la importan‑ cia que tiene para el jurista conocer con mayor precisión esta rama del derecho. Sin embargo, quizás la mejor forma de observarlo, será cuando su opinión en la toma de decisiones del cliente tenga pun­tos de contacto con: la constitución de reservas territoriales para la pla‑ neación del desarrollo corporativo de las empresas inmobiliarias; la determinación de las cau­sas de utilidad pública para las acciones de gobierno en el sector público; la defen­sa de los intereses de los par‑ ticulares respecto de las afectaciones que producen las modalidades 363 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO al ejercicio del derecho de dominio; la adquisición o el arrendamien­ to de inmuebles en sus dos vías; la constitución de los regímenes de propiedad en condominio comercial, industrial, habitacional o mixto; la correcta relación de los procedimientos notariales y registrales que giran en torno a la propiedad raíz; las consecuencias fiscales de la valuación inmobiliaria y de la rentabilidad de inmuebles; los actos de comercialización inmobiliaria. Por enumerar solamente algunas de las actividades más destacables en las que el abogado interviene, como administrador de intereses públicos o privados, así como consultor, consejero, asis­tente o gestor de negocios. La importancia del servicio profesional que brinda el jurista bien capacitado en materia inmobiliaria, se resume en esta máxima: SEGURIDAD. II. MARCO CONSTITUCIONAL Antes de entrar al tema medular que, en este caso, es la aplicación del derecho urbanístico en la Ciudad de México, resulta indispensa‑ ble enunciar las disposiciones constitucionales que dan fundamento y originan la legislación local, sus reglamentos y las disposiciones jurídico‑administativas que gravitan en torno a la posesión, la propie‑ dad y el aprovechamiento del suelo, así como de sus construcciones e instalaciones, y los diversos actos de comercio que giran en torno a estos conceptos. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos esta‑ blece en su artículo 27, primer párrafo, que la propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional co‑ rresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el de‑ recho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyen‑ do la propiedad privada. En su párrafo tercero, establece que la Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público. Con lo cual observamos que se cumple el objetivo constitucional de imprimirle al ejercicio del derecho de dominio una función social. 364 Miguel Ramírez Calderón Lo anterior, para efectos pragmáticos, significa que el aprovecha‑ miento del uso del suelo urbano y rural tiene limitantes fundamentadas constitucionalmente. Este aserto se colige de la lectura del resto del párrafo constitucional citado, cuando se refiere a que, en consecuen‑ cia, se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y creci‑ miento de los centros de población. Como en este caso, la Ciudad de México que nos ocupa. El precepto anteriormente comentado alude al concepto de la pla‑ neación, por lo que en ese sentido nos remite a sus artículos 25 y 26, en los que se aprecia que corresponde al Estado la rectoría del desa‑ rrollo nacional para garantizar que éste sea integral, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fortalecimiento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales; agregando que el Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional y llevará al cabo la regulación y fo‑ mento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la mencionada Constitución. Como todos sa‑ bemos, el artículo 26 establece que el Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, cuya premisa esen‑ cial consiste en que mediante la participación de los diversos sectores sociales se recojan las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas a un Plan Nacional de Desarrollo al que estarán sujetos los programas sectoriales, regionales, institucionales y especiales de la administración pública. En congruencia con lo anterior, correspondería en este punto aludir al artículo 115 constitucional, por la estrecha relación que tiene con los preceptos comentados. Sin embargo, el espacio de que dispone‑ mos ahora, nos permitirá abordarlo en otra ocasión. Por ello, con la salvedad que significa para efectos técnicos la naturaleza jurídica que define para el Distrito Federal el artículo 44 de nuestra Carta Magna, 365 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO se observa que la sociedad citadina tiende a profundizar con mayor énfasis en la definición de una entidad federativa en evolución hacia la creación de un Estado Libre y Soberano constituido por municipios. Sin perjuicio de lo discutible que todavía resulta este tema Constitu‑ cional, conste que no me estoy refiriendo al tema de la reforma políti‑ co‑administrativa, es este artículo 115 y los anteriormente comentados los que dan origen a las diversas legislaciones de los estados libres y soberanos, así como del Distrito Federal, en materia de planeación del desarrollo y determinación de los usos, destinos y reservas de tierras, aguas y bosques en su territorio. Numeral que instituye las facultades para formular, aprobar y ad‑ ministrar la zonificación y planes de desarrollo urbano; participar en la creación y administración de sus reservas territoriales; controlar y vigi‑ lar la utilización del suelo en sus jurisdicciones territoriales; intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana; otorgar licencias y permisos para construcciones, y participar en la creación y adminis‑ tración de zonas de reservas ecológicas; expidiendo los reglamentos y disposiciones administrativas que sean necesarios de conformidad con los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27 anteriormente mencionado, es decir, formalizar la función social de la propiedad in‑ mueble a través de la determinación de modalidades para su ejercicio. III. NIVEL REGLAMENTARIO CONSTITUCIONAL Los numerales constitucionales a los que hemos hecho referencia se desarrollan con mayor detalle en las siguientes leyes reglamentarias. Ley de Planeación (1983). Esta ley es reglamentaria de los artícu‑ los 25 y 26 constitucionales y tiene por objeto establecer: las normas y principios básicos conforme a los cuales se llevará a cabo la Planea‑ ción Nacional del Desarrollo y encauzar, en función de ésta, las acti‑ vidades de la administración pública federal; las bases de integración y funcionamiento del Sistema Nacional de Planeación Democrática; las bases para que el Ejecutivo Federal coordine sus actividades de planeación con las entidades federativas, conforme a la legislación 366 Miguel Ramírez Calderón aplicable; las bases para promover y garantizar la participación demo‑ crática de los diversos grupos sociales, a través de sus organizaciones representativas, en la elaboración del plan y los programas a que se refiere esta ley; y las bases para que las acciones de los particulares contribuyan a alcanzar los objetivos y prioridades del plan y los pro‑ gramas de desarrollo. Asimismo, está ley establece que la planeación deberá llevarse a cabo como un medio para el eficaz desempeño de la responsabilidad del Esta‑ do sobre el desarrollo integral del país y deberá tender a la consecución de los fines y objetivos políticos, sociales, culturales y económicos con‑ tenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Para ello, estará basada en los siguientes principios; el fortalecimiento de la soberanía, la independencia y autodeterminación nacionales, en lo político, lo económico y lo cultural; la preservación y el perfeccio‑ namiento del régimen democrático, republicano, federal y representati‑ vo que la Constitución establece; y la consolidación de la democracia como sistema de vida, fundado en el constante mejoramiento económi‑ co, social y cultural del pueblo, impulsando su participación activa en la planeación y ejecución de las actividades del gobierno; la igualdad de derechos, la atención de las necesidades básicas de la población y la mejoría, en todos los aspectos, de la calidad de la vida, para lograr una sociedad más igualitaria; el respeto irrestricto de las garantías individua‑ les, y de las libertades y derechos sociales y políticos; el fortalecimiento del pacto federal y del municipio libre, para lograr un desarrollo equili‑ brado del país, promoviendo la descentralización de la vida nacional; y el equilibrio de los factores de la producción, que proteja y promueva el empleo; en un marco de estabilidad económica y social. También define lo que se entiende por Planeación Nacional del De‑ sarrollo y sus propósitos, en el sentido de que consiste en: la ordenación racional y sistemática de acciones que, en base al ejercicio de las atribuciones del Ejecutivo Federal en materia de regulación y promoción de la actividad económica, social, política y cultural, tiene como propósito la transformación de la realidad del país, de conformidad con las normas, principios y objetivos que la propia Constitución y la ley establecen. 367 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO Ley General de Asentamientos Humanos (1993). Resulta regla‑ mentaria del párrafo tercero del artículo 27 y del artículo l 15 cons‑ titucionales. Tiene por objeto: Establecer la concurrencia de la Fe‑ deración, de las entidades federativas y de los municipios, para la ordenación y regulación de los asentamientos humanos en el territorio nacional; fijar las normas básicas para planear y regular el ordena‑ miento territorial de los asentamientos humanos y la fundación, con‑ servación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; definir los principios para determinar las provisiones, reservas, usos y destinos de áreas y predios que regulen la propiedad en los centros de población, y determinar las bases para la participación social en materia de asentamientos humanos. Se colige su estrecha relación con el Sistema Nacional de Planeación Democrática, en función de la correlación que hace con los conceptos de la participación social en el acto de planeación. En este sentido, especial consideración merecen sus artículos 8° y 3° transitorio al disponer que corresponde a las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, legislar en materia de ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y de desarrollo urbano de los centros de población, adecuando su legislación en mate‑ ria de desarrollo urbano a lo dispuesto en esta Ley. En congruencia con la Ley de Planeación, está ley establece que el Programa Nacional de Desarrollo Urbano —subordinados al PND— los programas estatales de desarrollo urbano; los programas de orde‑ nación de zonas conurbadas; los planes o programas municipales de desarrollo urbano; los programas de desarrollo urbano de centros de población, y los programas de desarrollo urbano derivados de éstos y los que determine esta Ley y la legislación estatal de desarrollo urba‑ no, se regirán por las disposiciones de esta Ley y en su caso, por la le‑ gislación estatal de desarrollo urbano y por los reglamentos y normas administrativas estatales y municipales aplicables. La Federación y las entidades federativas podrán convenir meca‑ nismos de planeación regional para coordinar acciones e inversiones 368 Miguel Ramírez Calderón que propicien el ordenamiento territorial de los asentamientos huma‑ nos ubicados en dos o más entidades, ya sea que se trate de zonas metropolitanas o de sistemas de centros de población cuya relación lo requiera, con la participación que corresponda a los municipios de acuerdo con la legislación local. Asimismo, esta Ley dispone que el Programa Nacional de Desa‑ rrollo Urbano contendrá el diagnóstico de la situación de los asenta‑ mientos humanos en el territorio nacional, sus causas y consecuen‑ cias; el padrón de distribución de la población y de las actividades económicas en el territorio nacional; la estructura de sistemas urbanos y rurales en el país; la estrategia general aplicable al ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y al desarrollo urbano de los centros de población; las orientaciones para el desarrollo sustentable de las regiones del país, en función de sus recursos naturales, de sus actividades productivas y del equilibrio entre los asentamientos hu‑ manos y sus condiciones ambientales; las necesidades que en materia de desarrollo urbano planteen el volumen, estructura, dinámica y dis‑ tribución de la población; las estrategias generales para prevenir los impactos negativos en el ambiente urbano y regional originados por la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; las políticas generales para el ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y el desarrollo urbano de los centros de población; los lineamientos y estrategias que orienten la inversión pública y privada a proyectos prioritarios para el desarrollo urbano del país; las metas generales en cuanto a la calidad de vida en los centros de población urbanos y rurales del país, así como en las comunidades indígenas; los requerimientos globales de reservas territoriales para el desarrollo urbano, así como los mecanismos para satisfacer dichas necesidades, y los mecanismos e instrumentos financieros para el desarrollo urbano. Esta Ley establece (artículo 15) que los planes o programas es‑ tatales —subordinados al Programa Nacional de Desarrollo Urbano y éste al PND— y municipales de desarrollo urbano, de centros de población y sus derivados, serán aprobados, ejecutados, controla‑ dos, evaluados y modificados por las autoridades locales, con las 369 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO formalidades previstas en la legislación estatal de desarrollo urbano, y estarán a consulta del público en las dependencias que los apliquen. Asimismo, en su artículo 16 se observa que la legislación estatal de desarrollo urbano determinará la forma y procedimientos para que los sectores social y privado participen en la formulación, modificación, eva‑ luación y vigilancia de los planes o programas de desarrollo urbano. En la aprobación y modificación de los planes o programas se de‑ berá contemplar el siguiente procedimiento: la autoridad estatal o mu‑ nicipal competente dará aviso público del inicio del proceso de planea‑ ción y formulará el proyecto de plan o programa de desarrollo urbano o sus modificaciones, difundiéndolo ampliamente; se establecerá un plazo y un calendario de audiencias públicas para que los interesados presenten por escrito a las autoridades competentes los planteamientos que consideren respecto del proyecto del plan o programa de desarro‑ llo urbano o de sus modificaciones; las respuestas a los planteamien‑ tos improcedentes y las modificaciones del proyecto deberán funda‑ mentarse y estarán a consulta de los interesados en las oficinas de la autoridad estatal o municipal correspondiente, durante el plazo que establezca la legislación estatal, previamente a la aprobación del plan o programa de desarrollo urbano o de sus modificaciones, y cumplidas las formalidades para su aprobación, el plan o programa respectivo a sus modificaciones serán publicados en el órgano de difusión oficial del gobierno del estado y en los periódicos de mayor circulación de la entidad federativa o municipio correspondiente y, en su caso, en los bandos municipales. En su artículo 17 determina la fórmula de derecho registral que materializa la obligatoriedad de las limitaciones de dominio respecto de la función social de la propiedad, al establecer que los planes o programas municipales de desarrollo urbano, de centros de población y sus derivados, deberán ser inscritos en el Registro Público de la Pro‑ piedad, en los plazos previstos por la legislación local. Los efectos de dicha fórmula se concretizan cuando establece que las autoridades de la Federación, las entidades federativas y los municipios en 370 Miguel Ramírez Calderón la esfera de sus respectivas competencias, harán cumplir los planes o programas de desarrollo urbano y la observancia de esta Ley y de la le‑ gislación estatal de desarrollo urbano. Evento que el legislador confir‑ ma en el artículo 27 de esta ley, cuando dispone que para cumplir con los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27 constitucional en materia de fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población, el ejercicio del derecho de propiedad, de posesión o cualquier otro derivado de la tenencia de bienes inmuebles ubicados en dichos centros, se sujetará a las provisiones, reservas, usos y destinos que determinen las autoridades competentes, en los planes o programas de desarrollo urbano aplicables. Por ello, en términos de sus artículos 53 al 56, se establece que no surtirán efectos los actos, convenios y contratos relativos a la propie‑ dad o cualquier otro derecho relacionado con el aprovechamiento de áreas y predios que contravengan esta Ley, la legislación estatal en la materia y los planes o programas de desarrollo urbano. En consecuen‑ cia, los notarios y demás fedatarios públicos sólo podrán autorizar escrituras de actos, convenios y contratos a que se refiere el artícu‑ lo anterior, previa comprobación de la existencia de las constancias, autorizaciones, permisos o licencias que las autoridades competentes expidan en relación a la utilización o disposición de áreas o predios, de conformidad con lo previsto en esta Ley, la legislación estatal de desarrollo urbano y otras disposiciones jurídicas aplicables; mismas que deberán ser señaladas o insertadas en los instrumentos públicos respectivos. Asimismo, la ley dispone que no surtirán efectos los permisos, au‑ torizaciones o licencias que contravengan lo establecido en los planes o programas de desarrollo urbano. Así como que no podrá inscribirse ningún acto, convenio, contrato o afectación en los registros públicos de la propiedad o en los catastros, que no se ajuste a lo dispuesto en la legislación de desarrollo urbano y en los planes o programas aplica‑ bles en la materia. Otras Disposiciones Aplicables. Inciden de manera directa en la ma‑ teria que estamos tocando, la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas 371 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO Arqueológicos, Artísticos e Históricos (1993) y su Reglamento; la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (1988); la Ley Agraria y los Códigos Fiscal de la Federación, Civil y de Comercio. Sin embargo, en esta ocasión no tocaremos esos cuerpos legislativos, envian‑ do al lector a su consideración más detallada. (Ver organigrama anexo). La Función Social de la Propiedad Inmueble y la Planeación del Desarrollo Constitución Política ARTS. 25 y 26 * Rectoria del Estado en la Planeación Integral * Sistema Nacional de Planeación Democrática Ley de Planeación Plan Nacional de Desarrollo (PND) Programas: * Sectoriales * Institucionales * Regionales * Especiales Proyectos Sectoriales: * Programas de Mediano Plazo (PMP) *Regulación de la Inversión Pública Presupuesto Anual de Egresos * Programa Operativo Anual (POA) 372 ART. 27 Párrafos 1o. y 3o. * Modalidades al Ejercicio del Derecho de Propiedad Código Cívil Código de Comercio Código Financiero Programa General de Desarrollo (Integral) * Ley de Fomento para el Desarrollo Económico * Ley de Transporte * Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles * Otras Leyes Locales Ley de Ingresos *Presupuestos de Egresos ART. 115 (Municipios) * Determinación de Usos, Destinos y Reservas de Tierras, Aguas y Bosques * Planeación del Desarrollo Urbano Ley General de Asentamientos Humanos Ley de Desarrollo Urbano * Reglamento de la Ley de D.U. * Reglamento de Construciones Ley de Participación Ciudadana Programa General de Desarrollo Urbano Programas: * Delegaciones * Parciales * Normatividad General * Normatividad Particular Miguel Ramírez Calderón IV. NIVEL LOCAL En términos del artículo 44 de la Constitución Política Mexicanos, la Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos, misma que está compues‑ ta por el territorio que actualmente tiene como entidad federativa, en relación con el artículo 43 del mismo ordenamiento y su artículo 122 reformado, cuyo gobierno está a cargo de los Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local. En este sentido, la legislación que incide en la materia, se despren‑ de de los preceptos establecidos en: • Estatuto de Gobierno del Distrito Federal (1994). • Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal (1995) y su Reglamento Interior. • Ley Orgánica de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (1999). • Código Financiero del Distrito Federal. • Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal (1996) con sus Re‑ formas (1999). • Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal (1995). • Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal (l995). • Ley para la Celebración de Espectáculos Públicos en el Distrito Federal (1997). • Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles en el Distrito Federal (2000). • Ley del Régimen Patrimonial y del Servicio Público (1996) con sus Reformas (1997). Preceptos que se materializan en disposiciones Jurídico‑Adminis‑ trativas a nivel instrumental de Programas de Desarrollo Urbano, a los que nos referiremos más adelante. 373 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO V. LEY DE DESARROLLO URBANO DEL DISTRITO FEDERAL Con este marco y a manera de salvedad, es necesario apuntar que la Ley de Desarrollo Urbano citada cuenta con un reglamento, mis‑ mo que en breve deberá ser reformado en congruencia con el decreto que reformó diversas disposiciones de ésta, publicado en la Gaceta Oficial el 23 de febrero de 1999. Asimismo, se desprende de ella un Reglamento de Construcciones para el Distrito Federal y un Regla‑ mento de Anuncios para el Distrito Federal, y la propia ley prevé la promulgación de un Reglamento de Impacto Urbano y Ambiental, aún no promulgado. Entre otros de los fines de esta ley, está el de desarrollar a nivel de legislación local las premisas constitucionales, así como las de las leyes reglamentarias a las que hemos hecho referencia. Por ello, no resulta muy útil ocupar este espacio para referirse a la estructura de la misma, sino en todo caso, entresacar sus aspectos relevantes mediante el planteamiento de interrogantes temáticas como las siguientes. ¿Cuál es el Objetivo Fundamental de la Planeación del Desarrollo Urbano? La Ley establece que el objetivo de la planeación y del ordena‑ miento territorial es el de mejorar el nivel de vida de toda la población del Distrito Federal, mediante la regulación de los servicios públicos, procurando el acceso a satisfactores económicos, culturales y recrea‑ tivos, la regulación del mercado inmobiliario, la conservación del me‑ dio natural y otras líneas de política general. Esta Ley contempla las prioridades que deben considerarse en los Programas para lograr el objetivo antes mencionado (artículo 3). ¿Quiénes son las Autoridades Competentes en Materia de Desarrollo Urbano en el Distrito Federal? La Asamblea Legislativa, que es la competente para: aprobar los programas, las modificaciones o las cancelaciones que esta Ley prevé; remitir los programas al Jefe de Gobierno del Distrito Federal para su 374 Miguel Ramírez Calderón promulgación e inscripción en los registros y participar en las comi‑ siones de conurbación. El Jefe de Gobierno del Distrito Federal debe: ejecutar las obras para el desarrollo urbano; aplicar las modalidades y restricciones al dominio de la propiedad que imponga la Ley; aplicar y hacer respetar la Ley, los programas y demás disposiciones que regulen la materia; participar en la ordenación de la zona conurbada y metropolitana; ce‑ lebrar convenios para la creación de las comisiones de conurbación, metropolitanas y megalopolitanas; promover y facilitar la participa‑ ción social en la elaboración, seguimiento, evaluación y modificación de los programas, y enviar a la Asamblea el reglamento y los acuerdos que expida en materia de esta Ley. La Secretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda tiene, además, estas atribuciones: revisar los estudios de impacto urbano y ambien‑ tal; expedir las licencias de uso de suelo cuando sean obras de impac‑ to urbano‑ambiental; autorizar las transferencias de potencialidad; integrar el sistema de información y evaluación de los programas. Asimismo tiene a su cargo el Registro de los Planes y Programas de Desarrollo Urbano y expedir las certificaciones de uso del suelo conforme a los programas vigentes; y presentar a la Asamblea Legis‑ lativa informes trimestrales de avance del Programa General. Por su parte, los Delegados aplican las sanciones previstas en esta Ley, reciben las solicitudes de modificación particular a los Progra‑ mas Delegacionales y Parciales, y las someten a consulta con la participación del Consejo de Ciudadanos para la aprobación preli‑ minar del propio Consejo. ¿Qué Programas Regulan de Manera Directa el Desarrollo Urbano en el Distrito Federal? En los artículos 16, 18, 19 y 20 de la Ley se establece que la planea‑ ción del desarrollo urbano y el ordenamiento territorial se concretarán a través del Programa General, los Programas Delegacionales y los Programas Parciales que en su conjunto constituyen el instrumento 375 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO rector de la planeación y el sustento territorial para la planeación económica y social para el Distrito Federal. ¿Qué es el Uso del Suelo? El uso es el fin al cual se van a dedicar determinadas zonas o pre‑ dios en razón de su ubicación. La LDU, en su artículo 32, establece los usos, destinos y reservas de suelo que se pueden dar en el suelo urbano (por ejemplo habitacional, comercial, servicios, etcétera); y en el suelo de conservación (áreas de rescate ecológico, habitacional, servicios, recreación, forestal, agrícola). En esta Ley se Regula: ‑ La Planeación del Desarrollo Urbano: Las normas básicas (pro‑ gramas de desarrollo urbano) que regulan la fundación, el desarro‑ llo, el mejoramiento y la conservación de los centros de población del Distrito Federal. - El ordenamiento territorial del Distrito Federal: Es el proceso que regula el crecimiento de la ciudad a través del establecimiento y distribución de los usos de suelo en el territorio del Distrito Federal tomando en cuenta las actividades y derechos de los habitantes, así como las normas de ordenación. - El Establecimiento de los Usos de Suelo, su Clasificación y Zonificación: Esto es, el fin para el cual se van a emplear determinadas zonas o predios en razón de su ubicación en el territorio del Distrito Federal. - La Participación de los Ciudadanos y el Gobierno: Es decir, las atribuciones que tienen las autoridades que intervienen en el desa‑ rrollo urbano y la forma en que pueden participar los ciudadanos. El artículo 30 de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal divide al suelo en: 376 Miguel Ramírez Calderón - Suelo Urbano: Es aquel que el Programa General señala como tal por contar con infraestructura, equipamiento y servicios. - Suelo de Conservación: Es aquel que por su extensión, vulnerabi‑ lidad y calidad tiene impacto en el medio ambiente y en el ordena‑ miento territorial. Comprende cerros, zonas de recarga natural de acuíferos, las colinas, elevaciones, zonas agropecuarias, forestales, agroindustriales, etcétera. En este tipo de suelo se encuentran in‑ cluidas las áreas de conservación ecológica. Dentro del suelo urbano y del suelo de conservación se determinan también áreas de actuación, que son áreas para las que los programas definen políticas prioritarias. Áreas con Potencial de Reciclamiento. Aquellas que cuentan con estructura vial y de transporte y de servicios urbanos adecuados lo‑ calizados en zonas de gran accesibilidad, generalmente ocupadas por vivienda unifamiliar de uno o dos niveles con grados de deterioro, las cuales podrían captar población adicional, un uso más densificado del suelo, recibir transferencias de potencialidades de desarrollo y ofrecer mejores condiciones de rentabilidad. Se aplican también a zonas industriales, comerciales y de servicios deterioradas o abandonadas donde los procesos deben reconvertirse para ser competitivos y evitar impactos ecológicos. Áreas con Potencial de Desarrollo. Las que corresponden a zonas que tienen grandes terrenos, sin construir, incorporados dentro del te‑ jido urbano, que cuentan con accesibilidad y servicios donde pueden llevarse a cabo los proyectos de impacto urbano, apoyados en el pro‑ grama de fomento económico, que incluyen equipamientos varios y otros usos complementarios. Áreas con Potencial de Mejoramiento. Zonas habitacionales de población de bajos ingresos, con altos índices de deterioro y carencia de servicios urbanos, donde se requiere un fuerte impulso por parte del sector público para equilibrar sus condiciones y mejorar su integración con el resto de la ciudad. 377 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO Áreas de Conservación Patrimonial. Las que tienen valores his‑ tóricos, arqueológicos, artísticos y típicos o que forman parte del pa‑ trimonio cultural urbano, así como las que sin estar formalmente cla‑ sificadas como tales, presenten características de unidad formal, que requieren atención especial para mantener y potenciar sus valores, en congruencia con la legislación aplicable al caso. Áreas de Integración Metropolitana. Las ubicadas en ambos lados del límite del Distrito Federal, el Estado de México y el Estado de Mo‑ relos. Su planeación debe sujetarse a criterios comunes y su utilización deberá mejorar las condiciones de integración entre ambas entidades. Áreas de Actuación en Suelo de Conservación Áreas de Rescate. Aquéllas cuyas condiciones naturales han sido alteradas por la presencia de usos inconvenientes o por el manejo in‑ debido de recursos naturales, y que requieren de acciones para resta‑ blecer su situación original. Las obras que se realicen en dichas áreas se condicionarán a que se lleven a cabo acciones para restablecer el equilibrio ecológico. Los programas establecerán los coeficientes máximos de ocupación y uti‑ lización del suelo para las mismas. Áreas de Preservación. Las extensiones naturales que no presenten alteraciones graves y que requieren medidas para el control del uso del suelo y para desarrollar en ellos actividades que sean compatibles con la función de preservación. Sólo podrán realizarse en estas áreas obras para la preservación, compatibles con los objetivos señalados a las mismas, previo dic‑ tamen de la Secretaría de Desarrollo y Vivienda, así como de la Secretaría del Medio Ambiente del Gobierno local, con base en la legislación ambiental. Áreas de Producción Rural y Agroindustrial. Las destinadas a la producción agropecuaria, piscícola, turística, forestal y agroindustrial. 378 Miguel Ramírez Calderón La ley de la materia determinará las concurrencias y las características de dicha producción. Estas áreas podrán ser emisoras de transferencias de potencialida‑ des de desarrollo, en beneficio de las mismas, en los términos que lo definen los programas y el artículo 51 de la Ley. ¿Cuál es la Participación que tiene el Órgano de Representación y los Consejos de Ciudadanos en Materia de Desarrollo Urbano? Los artículos 24 y 25 de la Ley prevén la participación del órgano de representación vecinal, quién participará en la consulta pública, en la discusión del proyecto y en la aprobación del Programa Delegacio‑ nal respectivo, en lo referente al uso de suelo. Asimismo, aprueban de manera preliminar, las solicitudes de modi‑ ficación o cancelación de los Programas Delegacionales de la jurisdic‑ ción territorial para la aprobación en su caso por parte de la Asamblea Legislativa. La Ley Establece Tres Sistemas de Actuación en la Ejecución de los Programas que son: Actuación Social. Es aquélla en que participa exclusivamente el sector social, por ejemplo, un grupo de propietarios que soliciten esta forma de actuación para mejorar la zona en donde se encuentran ubi‑ cados sus predios. Actuación Privada. Es aquélla en que participa exclusivamente el sector privado; por ejemplo, uno o varios promotores inmobiliarios que pretenden ejecutar algún proyecto inmobiliario en determinada zona. Actuaciones por Cooperación. Cuando los propietarios, los posee‑ dores a título de dueño y la administración pública del Distrito Federal participan conjuntamente en la ejecución de los programas. 379 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO ¿Qué es el Consejo Asesor de Desarrollo Urbano? Es un organismo auxiliar de la autoridad, con carácter perma‑ nente, en donde participan los diferentes sectores sociales y autori‑ dades competentes en la materia, para la consulta, opinión, asesoría y análisis en materia de desarrollo urbano. La Ley establece cómo se integra y algunas de sus funciones, como por ejemplo: hacer propuestas y emitir opiniones respecto los proyectos de los progra‑ mas y el Reglamento de la Ley, los problemas que se presenten en materia de desarrollo urbano y contribuir para que la planeación urbana sea un proceso permanente (artículos 77 y 78). Del Silencio Administrativo Esta ley contempla el silencio administrativo cuando la autoridad administrativa no da contestación a cualquier solicitud o petición pre‑ sentada por una persona física o moral, en los tiempos establecidos en la Ley. En este caso la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, en sus artículos 89 y 90 establece que el término es de 40 días hábiles para que la autoridad dé una respuesta. La Ley de Desarrollo Urbano regula, en los artículos 97 y 98, las figuras de afirmativa ficta y la negativa ficta, que se aplican cuando existe silencio administrativo. Afirmativa Ficta: Se produce cuando la autoridad administrativa competente omite responder, en los términos que marca la Ley de Pro‑ cedimiento Administrativo del Distrito Federal, alguna solicitud de‑ bidamente fundada; en cuyo caso, se tendrá por despachada en forma positiva la solicitud. Negativa Ficta: Se produce cuando la autoridad omite dar contes‑ tación a la solicitud presentada ante ella, pero en este caso, se entenderá que fue negada la solicitud. La Ley de Desarrollo Urbano y la Ley de Procedimiento Adminis‑ trativo, establecen los casos en los que se dan estas figuras jurídicas. 380 Miguel Ramírez Calderón Otro aspecto de singular importancia consiste en la función pú‑ blica del Registro de los Planes y Programas de Desarrollo, a quien compete expedir Certificaciones de Zonificación para Uso Especi‑ fico, Certificaciones de Zonificación para Usos de Suelo Permiti‑ dos y Certificación de Acreditación de Uso del Suelo por Derechos Adquiridos. Certificado de Zonificación de Usos Permitidos (CUP): Es el do‑ cumento oficial en el que se hacen constar todos los usos del suelo permitidos por los Programas vigentes, en materia de uso del suelo y normas de ordenación, en función de la zonificación correspondiente. Certificado de Zonificación para Uso Específico (CUE): Es el do‑ cumento oficial en el que se hace constar si un uso del suelo pretendi‑ do se encuentra permitido o prohibido. Certificado de Acreditación de Uso del Suelo por Derechos Adquiridos (CAD): Es el documento oficial en el que se hace constar que la normatividad de uso del suelo determinada por un nuevo Programa Delegacional o Parcial no aplica para un predio y sus construcciones, cuando éste viene aprovechándose en forma continua para otro uso legítimamente establecido (ver artículo 14 Constitucional y artículo 5 del Código Civil). El Reglamento de esta Ley establece los procedimientos, requisitos y plazos para la expedición de los anteriores certificados; así como para la expedición de constancias de todos los actos que prevé esta Ley, inscritos en el Registro de los Planes y Programas de Desarrollo (artículo 88). Por otra parte, esta Ley determina las siguientes licencias: I. Uso del suelo. II. Construcción en todas sus modalidades. III. Fusión. IV. Subdivisión. V. Relotificación. 381 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO VI. Conjunto. VII. Condominio. VIII. Explotación de minas, canteras y yacimientos pétreos para la obtención de materiales para la construcción, y anuncios en todas sus modalidades Su reglamento regula los casos en que se requiere de estas licencias y las normas conforme a las cuales se otorgarán. Destacan las siguientes reformas a esta Ley: De la Transferencia de Potencialidad de Desarrollo Urbano El sistema de transferencia de potencialidades de desarrollo urbano será aplicable en todo el territorio del Distrito Federal de acuerdo a las disposiciones de los programas, como instrumento de fomento para el cumplimiento de las políticas y estrategias contenidas en los mismos. Para tales fines, los programas definirán las normas de ordenación para la aplicación de las transferencias de potencialidades de desarrollo urbano, con base en las características establecidas por los coeficientes de utilización y ocupación del suelo, de acuerdo a lo cual los propieta‑ rios de predios e inmuebles podrán transmitir los derechos excedentes o totales de intensidad de construcción, no edificados, que correspondan al predio o inmueble de su propiedad, a favor de un tercero. Tratándose de suelo de conservación, la Secretaría del Medio Am‑ biente propondrá los potenciales que puedan ser transferibles en dicho suelo como áreas emisoras. Las operaciones de transferencia de potencialidades de desarrollo urbano se sujetarán a las siguiente modalidades: a) Las áreas emiso‑ ras y receptoras de transferencia, serán las que definan los Programas Delegacionales y Parciales de Desarrollo Urbano. Las áreas de conser‑ vación patrimonial y de actuación en el Suelo de Conservación, serán exclusivamente áreas emisoras de potencialidad de desarrollo, con el pro‑ pósito de rehabilitarlas mejorarlas y conservarlas y, b) aquéllas donde las 382 Miguel Ramírez Calderón áreas receptoras de transferencia podrán recibir el potencial de desarrollo de otros predios ubicados en una misma zona de usos del suelo, con base en los coeficientes de ocupación y utilización del suelo que consignen los programa delegacionales y parciales para la zona de que se trate. Quienes adquieran las potencialidades de desarrollo autorizadas, podrán incrementar la intensidad de construcción de sus predios o in‑ muebles, en función de los derechos obtenidos por la transferencia. El reglamento de esta Ley señala los requisitos y características para las operaciones de transferencia de potencialidades de desarrollo urbano, la Secretaría autorizará y supervisará dichas operaciones, mediante una resolución en la que establezca los coeficientes de utilización y ocupa‑ ción del suelo, así como la intensidad de construcción correspondiente, altura máxima y demás normas urbanas aplicables al predio o inmueble receptor. Las operaciones de transferencia autorizadas, se inscribirán en el Registro de los Planes y Programas de Desarrollo Urbano y en el Re‑ gistro Público de la Propiedad y del Comercio. Las operaciones de transferencias que celebren los particulares sólo podrán realizarse de acuerdo con las disposiciones de los programas vigentes. Quienes lleven a cabo operaciones de transferencias de poten‑ cialidades de desarrollo urbano deberán aportar un porcentaje de dicha potencialidad para el fomento del desarrollo urbano de la Ciudad, en los términos que señale el reglamento de esta ley; a ex‑ cepción de los ubicados en suelo de conservación y áreas patrimonia‑ les, cuyo porcentaje se aplicará para su rehabilitación, mejoramiento y conservación. Del Patrimonio Cultural Urbano El ordenamiento territorial del Distrito Federal observará la con‑ servación, protección, recuperación y acrecentamiento del patrimonio cultural urbano de la Ciudad de México. Se consideran afectados al 383 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO patrimonio cultural urbano del Distrito Federal los edificios, monu‑ mentos arqueológicos, históricos y artísticos y las zonas donde éstos se encuentren, plazas públicas, parques, bosques, nomenclatura, traza urbana, estilos arquitectónicos, esculturas y, en general, todo aquello que corresponda a su acervo histórico y a lo que resulte propio de sus constantes culturales y de sus tradiciones públicas. Para la conservación del patrimonio a que se refiere el artículo anterior, los programas y la reglamentación de esta Ley consideran las medidas y disposiciones tendientes a su cuidado, conservación, restauración y recuperación. Se cuidará la adopción de estilos ar‑ quitectónicos que atenten contra el patrimonio cultural urbano de la Ciudad. La Secretaría, en coordinación con la Secretaría de Desarro‑ llo Social, para el cuidado de dicho patrimonio, observará las reco‑ mendaciones que al respecto emita la Comisión de Arte en Espacios Públicos. El reglamento de esta Ley dispone las normas conducentes que re‑ gulan la conservación de: la funcionalidad, estilo, ambiente y carácter de los elementos del Patrimonio Cultural Urbano. La Ley dispone que todas las construcciones e instalaciones que se realicen en el suelo urbano deberán sujetarse a lo dispuesto en los programas y se ejecutarán en los términos previstos por la Ley y demás disposiciones específicas. Sin cumplir con este requisito, no se otorgará licencia para efectuarlas. Las construc‑ ciones e instalaciones que requieran licencia de uso de suelo, incluyendo disposiciones en relación al espacio urbano, estarán su‑ jetas, además, a que se dictamine la factibilidad de la prestación de servicios públicos. Previo procedimiento legal, cuando las construcciones estén en es‑ tado ruinoso y la Delegación las califique, parcial o totalmente, como riesgosas, previo dictamen de un perito en la materia se ordenará su desocupación inmediata y se requerirá al propietario o poseedor a tí‑ tulo de dueño, a reparar la construcción o, si esto no es posible, a demolerla. 384 Miguel Ramírez Calderón En el caso de que la construcción esté catalogada como monumen‑ to histórico o artístico, se procederá de conformidad con lo establecido por la ley de la materia (LFM y ZAAH). En el caso de construcciones habitacionales, la legislación aplicable preverá los estímulos que se otorguen cuando éstas se encuentren en estado ruinoso; en cualquier caso se respetarán los derechos de sus ocu‑ pantes (este precepto aún no ha sido legislado, correspondería hacerlo mediante una ley para el fomento de la vivienda de carácter local). Esta ley establece el procedimiento de la ejecución forzosa cuando se haya agotado el procedimiento respectivo y medie resolución de la autoridad competente en los siguientes casos: • Cuando exista obligación a cargo de los propietarios o poseedores de predios sobre los que la autoridad competente, haya decretado ocupación parcial o total, de retirar obstáculos que impidan la reali‑ zación de las obras de utilidad o interés público, sin que las realicen en los plazos determinados. • Cuando haya obligación de demoler total o parcialmente las cons‑ trucciones, y/o retirar las instalaciones urbanas que se encuentren en estado ruinoso o signifiquen un riesgo para la vida, bienes o entorno de los habitantes, sin que ésta se verifique. • Cuando exista la obligación de reparar las edificaciones que así lo requieran, de acuerdo con el Reglamento de Construcciones del Distrito Federal, y no se cumpla con ella. • Cuando los propietarios o poseedores hayan construido o instalado en contravención a lo dispuesto por los programas y demás dis‑ posiciones aplicables, sin licencia o permiso alguno, siempre que dichas obras o instalaciones se realizaran con posterioridad a la en‑ trada en vigor de los mismos y no se hicieran las adecuaciones or‑ denadas o bien, no se procediera a la demolición o retiro ordenado en su caso, y los costos de ejecución se consideren créditos fiscales en términos del Código Financiero del Distrito Federal. 385 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO • Cuando los propietarios de terrenos sin edificar se abstengan de conservarlos libres de maleza y basura. El costo de la ejecución forzosa se considerará crédito fiscal, en los términos del Código Financiero del Distrito Federal, por lo que aplicaría el procedimiento económico‑coactivo. Del Control del Desarrollo Urbano y el Ordenamiento Territorial Quienes pretendan llevar a cabo una obra, instalación o aprovecha‑ miento urbano, público o privado, deberán presentar previamente a la solicitud de las licencias o autorizaciones que correspondan en los tér‑ minos de esta Ley y su reglamentación, el estudio de impacto urbano y ambiental, en los siguientes casos: • Cuando se rebasen en forma significativa las capacidades de la in‑ fraestructura y los servicios públicos del área o zona donde se pre‑ tenda ejecutar. • Cuando su ejecución genere afectaciones en otras áreas o zonas del Distrito Federal. • Cuando pueda afectarse negativamente al espacio urbano, a la imagen urbana y al paisaje natural, así como a la estructura socioeconómica, y • Cuando signifique un riesgo para la vida o bienes de la comunidad o al patrimonio cultural, histórico, arqueológico o artístico. La reglamentación de esta Ley establece las características de las obras, aprovechamientos o zonas que requieran de este estudio, de‑ terminando los casos y magnitudes específicos a que se refieren las fracciones de este artículo. En lo que se refiere al ambiente, deberán observarse las disposiciones jurídicas aplicables. La Secretaría —SEDUVI— emitirá dictamen fundado y motivado en respuesta a la solicitud de estudio de impacto urbano y lo publicará, con cargo al interesado en un diario de mayor circulación. Sin el cum‑ plimiento de este requisito no podrá otorgarse ninguna licencia. 386 Miguel Ramírez Calderón El contenido y procedimiento de tramitación del estudio de impac‑ to urbano se establece en la reglamentación de esta Ley. El estudio de impacto urbano forma parte integrante del estudio de impacto urbano y ambiental, que deba elaborarse por los peritos que autoricen la SEDUVI y la Secretaría del Medio Ambiente. Los directores responsables de obra otorgarán su responsiva de los estudios de impacto urbano ambiental, que se enviarán a la Secretaría para que ésta, con la participación de la Secretaría del Medio Ambien‑ te, otorgue la licencia de uso del suelo correspondiente, en el caso de que el estudio determine que la obra no produce impactos negativos o que se puedan mitigar dichos impactos. Esos estudios serán públicos y se mantendrán para consulta de cualquier interesado. Los propietarios de los proyectos a los que se refiere esta dispo‑ sición deben aportar los recursos suficientes para resolver cualquier impacto significativo adverso que determine el estudio, así como la parte proporcional del costo de las obras que se precise realizar para proveerlos de los servicios necesarios para su funcionamiento. Podrá autorizarse para estos fines la utilización de la infraestructura existen‑ te, siempre y cuando se demuestre fehacientemente la existencia de remanentes en la capacidad instalada. Los interesados garantizarán ante el Gobierno del Distrito Federal la aportación de recursos o la realización de las obras que señale el estudio respectivo. Esta Ley dispone que la revisión de los programas se hará en fun‑ ción de las determinaciones del sistema de información y de evalua‑ ción a que se refiere esta Ley. Dicha revisión se hará por lo menos cada tres años; excepto en aquellos programas parciales cuya vigen‑ cia sea mayor, correspondientes a suelo urbano. Con los resultados de dicha revisión se determina si los elementos que dieron base a la formulación y aprobación del programa respectivo persisten o si se debe iniciar el proceso de modificación al mismo, en los términos de la propia Ley. 387 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO La modificación o cancelación de los programas, podrán ser so‑ licitados por particulares; por los comités vecinales establecidos de acuerdo a la Ley de la materia; por las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal o del Distrito Federal, y por la Asam‑ blea, de acuerdo a las modalidades y requisitos establecidos en esta Ley y su Reglamento, y se sujetarán a alguno de los siguientes proce‑ dimientos de trámite: - Propuestas de modificación o cancelación elaboradas por la Secretaría. - Solicitudes de modificación o cancelación presentadas por la Asam‑ blea o los comités vecinales. - Solicitudes de modificación o cancelación presentadas por cual‑ quier otro interesado. Cuando para el mejor cumplimiento de los objetivos de la planeación del desarrollo urbano y el ordenamiento territorial del Distrito Federal establecidos en esta Ley y el Programa General, la Secretaría conside‑ re necesaria la modificación de los programas en materia de delimita‑ ción de áreas de actuación señaladas en el Programa General; normas de ordenación en los programas delegacionales y parciales y acciones estratégicas e instrumentos de ejecución, elaborará el proyecto corres‑ pondiente, lo someterá a la opinión, análisis y asesoría del Consejo Asesor de Desarrollo Urbano y lo enviará al Jefe de Gobierno, para que éste, si no tuviere observaciones, lo remita como iniciativa a la Asamblea para su dictamen y, en su caso, aprobación. Una vez aprobada la iniciativa mediante Decreto, el Jefe de Gobierno ordenara su publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal y se ins‑ cribirá en el Registro de los Planes y Programas de Desarrollo Urbano. El reglamento de esta Ley establece los requisitos y especificacio‑ nes que deberá cumplir la Secretaría para las propuestas de modifica‑ ción o cancelación a que se refiera este apartado. Cuando la solicitud se proponga por la Asamblea, un comité vecinal o una comisión de los mismos, entidades de la Administración Pública 388 Miguel Ramírez Calderón Federal o del Distrito Federal, se presentarán directamente a la SEDUVI y se tramitarán de oficio de acuerdo con el procedimiento señalado. Las solicitudes de modificación o cancelación de los programas que no se encuentren en los supuestos de los casos anteriores, hechas por cualquier interesado, se presentarán a la delegación correspon‑ diente, quien las remitirá a los comités vecinales correspondientes, acompañados de su opinión para que éstos, a su vez, emitan sus con‑ sideraciones en un plazo no mayor de 15 días hábiles y las enviará a la Secretaría para que las dictamine. En caso de que la modificación sea dictaminada favorablemente, elaborará el proyecto de modifica‑ ción considerando las observaciones que considere procedentes y lo enviará al Jefe de Gobierno para que éste, si no tuviere observacio‑ nes, lo remita como iniciativa a la Asamblea para su dictamen y, en su caso, aprobación. Tratándose de cambios de uso del suelo para predios particulares, la SEDUV llevará el registro de las solicitudes presentadas, así como de aquellas que hayan sido aprobadas y rechazadas a través del sistema de información y evaluación de los programas con objeto de revisar aquellas áreas sujetas a variaciones económicas, ambientales y socia‑ les que justifiquen la elaboración de programas parciales o cambio de zonificación, procediendo en su caso, a la elaboración del proyecto de modificación de acuerdo con el procedimiento señalado. Los procedimientos para la cancelación o modificación de los pro‑ gramas no aplican en aquellos programas parciales cuya vigencia sea superior a tres años y correspondan a suelo urbano. Se consideran como casos de interés general, y por tal razón las solicitudes de modificación o cancelación se presentan directamente a la SEDUVI, los siguientes: • Las correcciones, cancelaciones o modificaciones o nuevas asigna‑ ciones que en materia de desarrollo urbano y ordenamiento territo‑ rial, deban de hacerse, por causa de fuerza mayor. 389 COMENTARIOS GENERALES RESPECTO DEL DERECHO URBANÍSTICO Y SU APLICACIÓN EN LA CIUDAD DE MÉXICO • Las variaciones en el límite del Distrito Federal con los municipios colindantes, determinadas conforme a los procedimientos previstos en las leyes. • Las modificaciones a los limites delegacionales, y • Por resolución del recurso administrativo o del procedimiento judi‑ cial, que tenga carácter de sentencia ejecutoriada. La Secretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda establecerá el Sis‑ tema de Información y Evaluación de los programas general, dele‑ gacionales, parciales, sectoriales y anuales de desarrollo urbano y ordenamiento territorial. La información de este sistema tendrá ca‑ rácter público. VI. COMENTARIOS FINALES Hasta este punto ya resulta ostensible la importancia que revis‑ te para el jurista estar en conocimiento pleno de las formas en que el Derecho Urbanístico incide en sus actividades profesionales. En mérito de ello, conviene plantear la siguiente definición: Dícese del Derecho Urbanístico, que es el conjunto de prin‑ cipios, disposiciones y normas de Derecho Público, Privado y Social que interactúan entre sí en el ámbito de los derechos po‑ sitivo, adjetivo, sustantivo y subjetivo con la finalidad de regu‑ lar el ordenamiento territorial, la planeación del desarrollo y el aprovechamiento del uso del suelo en los centros de población, en función del ejercicio del derecho de propiedad inmueble y sus efectos económicos, políticos y sociales. VII. BIBLIOGRAFÍA Bibliografía Doctrinal: 1. Lecciones de Derecho Urbanístico: Eduardo García de Enterria y Luciano Parejo. Alfonso Editorial CIVITAS, S.A. Madrid. 390 Miguel Ramírez Calderón 2. Derecho Urbanístico Actual: Tomos I y II. María Blanca Blan‑ quer. Editorial MONTE CORVO, S.A. Madrid. 3. Droit de L’Urbanisme. Lebreton, J.P. Coll. DROIT FUNDAMENTAL. París. 4. Derecho Administrativo. Gabino Fraga. Editorial Porrúa. México, D.F. 5. Manual de Disciplina Urbanística. Antonio Carceller Fernández. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. 6. Manual de Derecho Urbanístico. Tomás Ramón Fernández. Pu‑ blicaciones Abella. Madrid, 1955. 7. La Propiedad Urbana y el Aprovechamiento Urbanístico. Manuel Medina de Lemus. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1995. Bibliografía Básica: 1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 2. Ley de Planeación. 3. Ley General de Asentamientos Humanos. 4. Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal. 5. Reglamento de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal. Bibliografía Instrumental: 1. Plan Nacional de Desarrollo. 2. Programa Nacional de Desarrollo Urbano (Sectorial). 3. Programa General de Desarrollo Urbano del D. F. 4. Programa Delegacionales de Desarrollo Urbano del D. F. 5. Programas Parciales de Desarrollo Urbano del D. F. • Índice General § Índice ARS 22 391 • Índice General § Índice ARS 22 REFORMAS A LA LEY DE PROTECCIÓN AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS Gonzalo Uribarri Carpintero Sumario: I. Antecedentes. II. Comentarios a las reformas. III. Conclusiones. I. ANTECEDENTES En nuestro artículo intitulado Comentarios a la Ley de Protección al Usuario de Servicios Financieros, publicado en el número 20 de esta Revista, hicimos una descripción de la ley, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de enero de 1999, de su objetivo, la na‑ turaleza que la caracteriza y la creación de la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF), así como un análisis de las soluciones de controversias entre los usua‑ rios y las instituciones financieras, especialmente sobre el arbitraje. Casi al año de haber sido publicada esta ley, se expiden reformas (Diario Oficial de la Federación de 5 de enero de 2000) que la modi‑ fican en lo concerniente a la CONDUSEF y los procedimientos conci‑ liatorio y de arbitraje, así como las sanciones que se pueden imponer a las instituciones de crédito y otros artículos no menos importantes. Los cambios que se le han introducido a la ley en cuestión, tienen como objetivo reforzar la actuación de la CONDUSEF así como una regulación más rígida de los procedimientos de conciliación y arbitral que, a conti‑ nuación y al lado de las demás reformas, pasamos a comentar. 392 Gonzalo Uribarri Carpintero Señalamos en cursivas los artículos modificados para mejor iden‑ tificación y lectura. II. COMENTARIOS A LAS REFORMAS Para una mejor comprensión de las modificaciones, hemos dividi‑ do el presente apartado en: a) Reformas sobre disposiciones generales de la ley. b) Reformas con relación a las instituciones financieras. c) Reformas a la materia de competencia de la CONDUSEF y d) Reformas sobre los procedimientos conciliatorio y arbitral. a) Reformas sobre Disposiciones Generales de la Ley •Conceptos de Usuario y de institución financiera: la ley antes de la reforma en su artículo 2º fracción I, disponía que usuario, en singular o plural era la persona que contrataba o utilizaba un producto o servicio financiero ofrecido por alguna institución financiera. La redacción ha sido modificada para ampliar las posibilidades de relaciones jurídicas con las citadas instituciones, y así usuario se define ahora como la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la institución financiera como resultado de la operación o servicio prestado. En el mismo artículo segundo donde se expresan los conceptos, la modificación aclara que no se consideran instituciones financieras aquellas empresas que no se ubiquen en el concepto que la misma ley establece... Respecto a estos dos conceptos es preciso reflexionar: por lo que hace al usuario, se amplía el ámbito de aplicación de la ley a todos aquellos actos que deriven en un derecho al usuario, frente a una ins‑ titución financiera, lo cual significa que se busca mayor protección a dichos usuarios. Por lo que respecta a la noción de institución finan‑ ciera, parece un poco simplista la fórmula de la reforma, pues indicar que «no se considera institución financiera aquella empresa que no se 393 REFORMAS A LA LEY DE PROTECCIÓN AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS ubique en el concepto que la misma ley establece» parecería significar que el concepto establecido por el legislador es el único, y que debe referirse a una de las clases de instituciones financieras que enumera dicho precepto. • Ojetivo de la ley: se modificó el texto del artículo 4º añadiendo la procuración de la equidad en las relaciones entre usuarios e instituciones financieras. El nuevo texto señala: procurar la equidad en las relaciones entre los Usuarios y las Instituciones Financieras, otorgando a los primeros elementos para fortalecer la seguridad jurídica en las operaciones que realicen y en las relaciones que es‑ tablezcan con las segundas. En realidad, la idea de la «procuración» de la equidad ya estaba plasmada en el artículo 11 fracción VI que se refiere a las facultades de la CONDUSEF y que establece: «VI. Proporcionar a los Usuarios los elementos necesarios para procurar una relación más segura y equitativa entre éstos y las Instituciones Financieras». La reforma añadió la búsqueda del fortalecimiento de la seguridad jurídica en las operaciones que realicen los usuarios y las relaciones con las instituciones de mérito. • Aplicación de normas supletorias. El artículo 7º disponía la aplicación supletoria, para efectos de las notificaciones, del Código Fiscal de la Federación; la reforma que hoy se comenta ordena que dicho cuerpo de leyes no será aplicable a las notificaciones y re‑ soluciones dictadas dentro de procesos de conciliación y arbitraje seguidos conforme a dicha ley. Debemos admitir que el cambio fue plausible, pues como hemos afirmado en otra ocasión 1, estos procedimientos deben contar con la mayor flexibilidad para desahogarse con éxito y con la celeridad que ameritan dichos mecanismos alternativos. • Ampliación de facultades a la CONDUSEF. El artículo 11 fue adicionado con mayores facultades a la Comisión de referencia, estableciendo la tarea de: 1. Llevar a cabo el procedimiento conciliatorio 1 Cfr. Revista Ars Iuris, Nº 20, Facultad de Derecho, Universidad Panamericana, México. 394 Gonzalo Uribarri Carpintero entre una Institución Financiera y varios Usuarios, exclusivamente en los casos en que éstos hayan contratado un mismo producto o ser‑ vicio, mediante la celebración de un solo contrato. De alguna forma, la anterior redacción de la fracción III del mismo numeral señalaba esta posibilidad, si bien no era muy específica como ahora. El texto anterior expresaba: III. «Llevar a cabo el procedimiento conciliatorio, ya sea en forma individual o colectiva, entre los Usuarios y las Instituciones Financieras en los términos de esta Ley...». Otras adiciones a la competencia de la CONDUSEF se refieren a 2. La emisión de dictámenes técnicos. 3. La expedición de copias certificadas de documentos que tenga tal Comisión en su poder, de revisar y en su caso proponer modificaciones a los contratos de adhe‑ sión que acostumbran emplear las instituciones financieras y exigir la información a la institución financiera con la sola presentación de la reclamación del usuario. b) Reformas con Relación a las Instituciones Financieras • El texto legal modificado y adicionado sin lugar a dudas otorga mayor control y vigilancia de la CONDUSEF a las instituciones financieras. Así, el artículo 47 prevé que las autoridades financieras que otorguen las autorizaciones respectivas deberán dar aviso a la CONDUSEF de su otorgamiento para su registro, dentro de los noventa días hábiles siguientes a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Federación e informarle de la revocación de las mismas, así como de la fusión, escisión, transformación o liquidación de las instituciones financieras. El plazo de noventa días es el cambio principal en este artículo, pues en el texto anterior no había señalamiento de plazo alguno; así también se incluye la información que debe entregarse a la CONDUSEF sobre transformación de las citadas instituciones o la revocación de la autorización, con objeto de mantener actualizado el Registro de Prestadores de Servicios Financieros. Otro cambio que se observa en lo que respecta a las instituciones financieras, es la adición del artículo 50 bis, que obliga a las mismas 395 REFORMAS A LA LEY DE PROTECCIÓN AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS a establecer una Unidad Especializada para atender quejas y reclama‑ ciones de los usuarios. Realmente, esta disposición ya existía en las Leyes de Instituciones de Crédito, de Instituciones y Sociedades Mu‑ tualistas de Seguros, de Instituciones de Fianzas y del SAR que por tal razón los artículos respectivos se derogan con la inclusión del artículo 50 bis en la ley objeto de nuestro análisis. c) Reformas a la Materia de Competencia de la CONDUSEF En este ámbito, la modificación se enfocó a: • Solicitud de información sobre reclamaciones ante la CONDUSEF. Anteriormente, el artículo 54 disponía que la Comisión Nacional informaría a los usuarios sobre índices de reclamación en contra de las instituciones financieras. La reforma a este precepto consistió en añadir que la información se puede proporcionar al público en general, sin identificar a los usuarios involucrados. De esta manera, el Registro de Prestadores de Servicios Financieros se convierte en un auténtico registro público en que cualquier interesado puede acudir a solicitar información sobre el índice de reclamaciones que tenga cada institución financiera, lo cual dará mayor certeza al usuario potencial que desee emplear los servicios de aquéllas y verificar su comportamiento ante el público que acude a las mismas, ya que observar que determinada institución financiera tenga en su haber un número alarmante de quejas sería factor determinante para que no se usen sus servicios y para que la misma institución corrija sus procedimientos. • Contratos de adhesión. La reforma al artículo 56 modifica el concepto de este tipo de contratos: antes, la ley definía a este contrato como «aquél elaborado unilateralmente por una Institución Financiera, que conste en documentos de contenido uniforme, en el que se establezcan los términos y condiciones aplicables a los servicios que presten». Ahora, el concepto reza así: «Se entiende por contratos de adhesión aquéllos elaborados unilateralmente por una Institución Financiera, cuyas estipulaciones sobre los tér‑ minos y condiciones aplicables a la contratación de operaciones o 396 Gonzalo Uribarri Carpintero servicios sean uniformes para los Usuarios». El cambio es apenas perceptible, pero se observa que la redacción de los contratos de adhesión es la que debe ser uniforme y no «los documentos de contenido uniforme» que en el lenguaje coloquial son conocidos como «machotes’» lo anterior da lugar a pensar que las estipulaciones establecidas en estos tipos de contratos sean uniformes para todos los usuarios. Esto también puede significar que no habría posibilidad de negociación de cláusulas, lo que en nuestra opinión representa una limitación a la autonomía de la voluntad en la formación de los contratos, y que es la institución financiera, la que elabora el contrato, la que fija todas las condiciones; el usuario, por lo tanto, deberá estar atento a las citadas estipulaciones, en las que podrían localizarse incluso renuncia a derechos. • Incompetencia de la CONDUSEF en ciertas reclamaciones. El artículo 61 establecía, antes de la reforma, que esta Comisión no sería competente de reclamaciones «derivadas de las variaciones de tasas de interés que se pacten entre el Usuario y la Institución Financiera cuando sean de consecuencias macroeconómicas adversas...». Ahora, el nuevo texto indica: «... cuando tales variaciones sean consecuencia directa de condiciones generales observadas en los mercados...». Conforme a esta nueva redacción, la ley no da pues ninguna opción al usuario para que NUNCA reclame sobre tasas de interés que se eleven desproporcionadamente por culpa de los «mercados», lo cual no deja de ser ADVERSO para el mismo usuario y por tanto, la equidad en las relaciones entre usuarios e instituciones financieras que busca el artículo 4º modificado es una quimera. d) Reformas sobre los Procedimientos Conciliatorio y Arbitral. Las reformas en este rubro son sustanciales, algunas de ellas fa‑ voreciendo la acción de los usuarios y en otras, de plano, encon‑ tramos algunas discrepancias que pasamos a comentar. • Suplencia de la deficiencia en la reclamación que presenta el usuario. La fracción V del artículo 63 fue adicionada con esta singular 397 REFORMAS A LA LEY DE PROTECCIÓN AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS figura de la suplencia, en que la CONDUSEF tiene esta facultad, beneficiando sin lugar a dudas al usuario; no podría ser de otra manera, si el título de la ley es «De Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros», que contemplase una disposición de esta naturaleza. Cualquier observación o crítica negativa que provenga de las instituciones financieras será inadmisible dado el interés público que prepondera en la figura de la suplencia. • Plazo para la presentación de las reclamaciones. El artículo 65 de la ley se modificó para ampliar el plazo de presentación de reclamaciones por parte de los usuarios, quienes cuentan ahora con el plazo de un año (antes era de tres meses), adicionando también la disposición en el sentido de que puede presentar su reclamación, en la Unidad Especializada de la institución financiera correspondiente. El plazo de tres meses, si bien era más o menos holgado, para el común de las personas resulta pasar desapercibido, y aumentarlo a un año da mayor garantía para que el usuario pueda preparar con mayor tiempo y diligencia su reclamación. • Reformas al procedimiento conciliatorio. De mayor envergadura resultaron transformadas las disposiciones sobre el procedimiento conciliatorio, que le otorgan una fisonomía diferente a la que tenía antes de la reforma, por cuanto ahora se prevén normas que pretenden darle a la conciliación un alcance de más eficacia e inclusive seriedad. Desde luego, hay críticas que expresaremos sobre esta reforma pues no obstante que la finalidad que persigue el legislador en el fondo es buena, la naturaleza de la figura conciliatoria cambiaría para convertirla en una etapa forzosa que, si no es bien conducida —como suele ocurrir, por ejemplo, en el proceso laboral— el objeto que se busca con la conciliación de evitar litigios o resolver la controversia no se concretaría. Pasamos a señalar las reformas y los comentarios respectivos. • Procedimiento conciliatorio, artículo 68. El procedimiento conciliatorio es forzoso ahora, es decir, la nueva redacción establece que «cuando el usuario presente reclamación ante la CONDU‑ SEF contra alguna Institución Financiera, se deberá agotar el 398 Gonzalo Uribarri Carpintero procedimiento conciliatorio». La conciliación es un mecanismo que bien conducido, en este caso, por un organismo público, evita que el conflicto crezca y aun logre que las partes lleguen a un arreglo; la conciliación llevada a cabo por las Juntas de Conciliación y Arbitraje en materia de trabajo, como se sabe, es una etapa que se debe agotar antes de pasar al arbitraje de la propia Junta; pero en la práctica hemos presenciado que el funcionario de la Junta lamentablemente no tiene tiempo ni paciencia para lograr una conciliación profesional y competente que ayude a las partes a solucionar el conflicto, con la reducción de derechos y prestaciones laborales que quizás tenía derecho el trabajador quejoso; antes bien procura que esta etapa se supere lo más pronto posible y se pase a la siguiente fase del procedimiento. Hemos afirmado ya antes 2 que quien ha de ser conciliador debe tener una capacidad y competencia a nivel profesional, con conocimientos de psicología conductual y experiencia y madurez en el manejo de situaciones adversas, lo cual obviamente requiere una mejor administración del tiempo y de los recursos. Esperamos que con la reforma al procedimiento conciliatorio en la CONDUSEF se logre esta meta para que en verdad la conciliación se constituya en un instrumento eficaz de solución de controversias y no en un estorbo o escollo que haya de salvarse lo más rápido posible. • Informe de la Institución Financiera. El mismo artículo 68 en la fracción III exige, ahora, que el informe que rinda la institución financiera debe ser detallado, respondiendo de manera razonada a todos y cada uno de los hechos materia de la reclamación, de lo contrario se tendría dicho informe por no presentado. Lo anterior representa un avance en la protección al usuario, pues obliga a las instituciones financieras a ser más cuidadosas en la redacción de sus informes, lo cual también otorgará mayores elementos de juicio, en su caso, a la CONDUSEF. • Plazo mayor para que la CONDUSEF solicite informes adicionales. La fracción VI del artículo 68 amplía el plazo de cinco a diez 2 Cfr. El Arbitraje en México, México, Oxford University Press, 1999, páginas 16 y 94. 399 REFORMAS A LA LEY DE PROTECCIÓN AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS días hábiles anteriores a la celebración de la audiencia de conciliación para que la Comisión Nacional per se o a petición del usuario, requiera información adicional a la institución financiera. Como decíamos al principio de estos comentarios, la competencia de la CONDUSEF con estas ampliaciones de plazos es trascendental para que lleve a cabo una labor más eficaz, si bien debemos aclarar que cuanto más tiempo transcurra, se pueden suscitar actitudes de cansancio en las partes y menor disposición al arreglo. • Invitación a las partes para celebrar el juicio arbitral. La frac‑ ción VII del artículo 68 fue adicionada para que, una vez que se agote la conciliación, la Comisión Nacional exhorte a que se designe árbitro a la misma Comisión «o a alguno o algunos de los árbitros que ésta le proponga»; el texto anterior sólo contemplaba la posibilidad de que fuese árbitro la CONDUSEF. Hoy, se establece la apertura de una lista de árbitros que deben reunir ciertos requisitos, mismos que se enumeran en el artículo 72 ter que fue añadido al texto de la ley con estas reformas y al cual nos referiremos más adelante. • Dictamen técnico. La fracción VII del mismo artículo 68 fue adicionada para incluir la siguiente disposición: si la Institución Financiera rechaza el arbitraje o no asiste a la audiencia conciliatoria y si a juicio de la CONDUSEF se desprenden elementos que estimen procedente la reclamación, dicha Comisión puede emitir, a so‑ licitud del usuario, un dictamen técnico que contenga su opinión, el cual puede ser ofrecido en el procedimiento que en su caso el usuario mismo haga valer ante los tribunales competentes. Esta facultad y la consecuencia que de ella deriva, nos conduce a concluir que la CONDUSEF y la ley misma están dispuesta a que la Institución Financiera se apersone en los procedimientos conciliatorios y la presionen para que tomen con mayor seriedad el instrumento conciliatorio puesto a disposición del usuario como una muestra más de protección y defensa que deben caracterizar a la actuación de la CONDUSEF. • Incumplimiento de la institución financiera en los convenios de conciliación. El artículo 70 fue modificado sensiblemente respecto 400 Gonzalo Uribarri Carpintero a esta circunstancia: en efecto, ahora, si la institución financiera incumple cualesquiera de las obligaciones derivadas del convenio de conciliación, la CONDUSEF ordenará a la Institución Finan‑ ciera correspondiente que registre el pasivo contingente que derive de la reclamación, o en su caso, como reserva en los términos de lo establecido en el artículo 68 fracción X. Esta disposición es otra muestra de que la ley otorga a la Comisión Nacional una facultad que orille a la institución financiera a cumplir con lo que se pacte en el convenio conciliatorio para hacer efectivo el mismo y el usuario no se quede esperando ni tenga que estar gestionando su cumplimiento. • Cancelación del pasivo o de la reserva. El artículo 72 fue modificado en su totalidad para contemplar ahora que las Instituciones financieras podrán cancelar el pasivo o reserva, cuando haya sido decretada la caducidad de la instancia, la preclusión haya sido procedente, la excepción superveniente de prescripción proceda o exista sentencia que haya causado ejecutoria en la que se absuelva a la Institución y también podrá cancelarla cuando haya efectuado pago con la conformidad del usuario. No se contemplaba en su plenitud esta situación tan particular en el texto anterior de la ley, por lo que ahora la cancelación del pasivo o reserva que deben abrir las instituciones financieras como una especie de garantía para el cumplimiento de sus obligaciones para con el usuario, son susceptibles de ser canceladas con los requisitos mencionados. • Procedimiento arbitral. La reforma abarca algunos aspectos de tipo procesal: Artículo 72 bis: es un precepto adicionado al texto legal que abre la posibilidad, a elección de las partes, de adherirse a las reglas de procedimiento establecidas por la CONDUSEF, total o parcialmente, las cuales serán publicadas en el Diario Oficial. Se prevé también en este artículo la excusa que debe presentar el árbitro en caso de conflicto de intereses; si no se excusa, podrá ser recusado con la consiguiente responsabilidad que se pueda causar. El nuevo árbitro podrá continuar el procedimiento en la etapa en que se encontraba al momento de ser designado o bien a elección de las partes reponer el procedimiento total o parcialmente. La 401 REFORMAS A LA LEY DE PROTECCIÓN AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS ley está contemplando el hecho de que la CONDUSEF establezca sus propias normas de procedimiento arbitral, esperaremos en qué términos se redactan; la CONDUSEF, de conformidad con el artículo Quinto Transitorio cuenta con 120 días hábiles para expedir y publicar en el Diario Oficial tales normas procedimentales y las comentaremos desde luego en su momento. Afortunadamente no dispuso que serían las que las partes debían forzosamente seguir, por lo que sigue quedando a voluntad de las partes someterse al procedimiento arbitral que elijan, aun cuando la ley misma establece la supletoriedad —en el artículo 73, también reformado— del Código de Comercio. • Requisitos para ser árbitro. La modificación incluye el artícu‑ lo 72 Ter, que enumera los requisitos para ser árbitro y ser así propuesto por la CONDUSEF. Dichos requisitos son: ser ciu‑ dadano mexicano en pleno goce de sus derechos; tener título y cédula profesional de Licenciado en Derecho o su equivalente; contar por lo menos con tres años de práctica legal en asuntos financieros; haber residido en país durante el año inmediato anterior a su designación; gozar de reconocida competencia y honorabilidad y no ser accionista, consejero, comisario o ejer‑ cer cualquier tipo de empleo en alguna institución financiera. Con relación a estos requisitos, debemos reconocer que la ley ha exigido requisitos con los cuales estamos plenamente de acuerdo, tal como lo afirmamos en nuestra obra ya citada 3, a saber, el perfil idóneo del árbitro: especialidad del árbitro en la materia objeto de la controversia y la profesión de abogado, por tener mejor visión jurídica que otra persona que, aunque pueda tener experiencia en materia financiera, el contar con los conocimientos jurídicos coadyuvará indudablemente al mejor desenvolvimiento y conclusión de un proceso arbitral. • Convenio arbitral. El artículo 74 reformado permite que las par‑ tes, en el arbitraje de estricto derecho, para que a su elección, sea 3 Ibidem, p. 50. 402 Gonzalo Uribarri Carpintero la CONDUSEF, el o los árbitros propuestos por ésta, resuelvan la controversia con estricto apego a las disposiciones legales aplicables, determinando las etapas, formalidades, términos y plazos a que se sujetará el arbitraje, conforme a las normas del artículo 75, también reformado, y que en síntesis, cambia los plazos mínimos de presentación de demanda de 5 a 9 días hábiles, el período de prueba que siendo de quince días, 5 para el ofrecimiento y 10 para el desahogo, puede ser ampliado por una sola vez. La ampliación de los términos, así sean mínimos, nos obliga a expresar cierta inconformidad, porque hemos dicho en su momento 4 que el arbitraje no debe ser un proceso que se prolongue en el tiempo, pues justamente esa característica es la que le otorga una ventaja decisiva sobre el proceso jurisdiccional en un tribunal estatal. • Cumplimiento de los laudos. Debido a que ahora podrán además de la CONDUSEF, los árbitros propuestos por ella emitir un laudo que resuelva la controversia, la reforma contempla que estos últi‑ mos deben enviar el laudo a la CONDUSEF para que ésta adop‑ te las medidas necesarias para su debido cumplimiento, si es la institución financiera la condenada al pago a un usuario, para lo cual tendrá un plazo de 15 días hábiles contado a partir de la no‑ tificación del laudo; antes tenía un plazo de cinco días. Y, si la institución financiera no cumple el laudo, ahora la CONDUSEF enviará el expediente al juez competente para su ejecución. Lo anterior resulta de las reformas a los artículos 80 y 81, y lo más destacado de ellas es que antes, era la propia Comisión Nacional la encargada de la ejecución del laudo; ahora, debe enviarse a un juez para la ejecución de tal resolución. Recordemos que el artículo 78, que no sufrió reformas, dispone que el laudo admite como medio de defensa el juicio de amparo. Así, cabría la posibilidad de que el afectado con el laudo interponga el amparo en cuestión contra el laudo y contra el acto de ejecución del juez competente. Por otra parte, cuando el incumplimiento del laudo provenga de instituciones y 4 Ibidem, p. 150. 403 REFORMAS A LA LEY DE PROTECCIÓN AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS sociedades mutualistas de seguros e instituciones de fianzas, la ley ordena, ahora en el artículo 83, el remate de los valores invertidos conforme a las leyes respectivas. • Facultad de la CONDUSEF para la verificación del cumplimiento de los laudos. La Comisión Nacional, conforme al artículo 84, puede requerir al director general o al funcionario que realice las actividades de éste para comprobar, dentro de las setenta y dos horas siguientes, haber pagado o restituido el servicio financiero demandado o las prestaciones a que haya sido condenada la insti‑ tución financiera y de comprobar el incumplimiento, puede reque‑ rirle para que compruebe el cumplimiento de mérito, y de no ha‑ cerlo resultarán aplicables las disposiciones relativas a desacato de una orden judicial. Obviamente, la reforma incluye el derecho que tiene el usuario afectado de solicitar la ejecución para lo cual la CONDUSEF debe enviar el expediente al juez competente. • Asesoría legal gratuita. El texto del artículo 85 preveía, antes de la reforma, que la Comisión Nacional podrá, atendiendo a las bases y criterios que apruebe la Junta, brindar defensoría legal gratuita a los usuarios. La reforma que hoy comentamos adiciona un párrafo que, de manera sorprendente, excluye de estos servicios gratuitos a quienes se sujeten a alguno de los procedimientos arbitrales previstos en esta ley. Reiteramos nuestra sorpresa sobre este cambio, pues el usuario que no tenga medios económicos para interponer una queja ante la CONDUSEF deberá ahora erogar gastos de asesoría particular, con lo cual la «protección y defensa» que es parte de la función de esta Comisión Nacional queda en entredicho. El alcance de la ley como institución de orden público no se cubre y el matiz de tipo social que venía caracterizando a la ley se aleja con esta adición al citado precepto. • Imposición de sanciones. El artículo 93 ahora aclara al final del primer párrafo que las multas que puede imponer la CONDUSEF tomando como base el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, en el momento de cometerse la infracción de que se trate. Esta adición es oportuna por cuanto no se tenía claro el monto del salario mínimo, es decir, que había dudas sobre si la 404 Gonzalo Uribarri Carpintero multa se cuantificaría sobre el monto del salario mínimo vigente antes o después de cometerse la infracción. • Actualización de multas e imposición de nuevas multas. El artículo 94 fue reformado en su totalidad para prever multas más elevadas por las infracciones a que se refiere el mismo precepto, y que, esperamos, por lo «abultado» del monto, motive a las instituciones financieras a cumplir con la ley y con la CONDUSEF misma y no hacer a un lado los derechos de los usuarios de sus servicios, como clientes que son. Transcribimos aquí por ser de interés relevante conocer las nuevas multas: I. Multa de 200 a 1000 días de salario, a la Institución Financiera que no proporcione la información que solicite la Comisión Nacional. II. Multa de 200 a 1000 días de salario, a la Institución Financiera que no proporcione la información que le solicite la Comisión nacional, para el cumplimiento de su objeto (antes era de 100 a 200 días). III. Multa de 500 a 2000 días de salario a la Institución Financiera que no presente el informe o la información adicional (antes era de 100 a 200 días). IV. Multa de 500 a 2000 días de salario a la Institución Financiera que no comparezca a la audiencia de conciliación (antes era de 200 a 400 días). V. Multa de 500 a 2000 días de salario a la Institución Financiera que no cumpla con lo dispuesto en la fracción IX del artículo 68 (carga de la prueba respecto del cumplimiento del convenio, en caso de omisión, se aplica esta multa). VI. Multa de 500 a 3000 días de salario a la Institución Financiera que no registre el pasivo contingente o no constituya la reserva específica para obligaciones pendientes de cumplir a que se refieren los artículos 68 fracción X y 70 de la ley (antes era de 200 a 400 días de salario). VII. Multa de 100 a 1000 días de salario a la Institución Financiera que no cumpla el laudo arbitral en el plazo establecido en el artículo 81 de la ley —15 días— ( el monto de esta multa no varió). VIII. Multa de 500 a 2000 días de salario a la Institución Financiera que no establezca la Unidad Especializada para atender 405 REFORMAS A LA LEY DE PROTECCIÓN AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS reclamaciones o que establecida no coloque avisos sobre su ubicación, horario de atención y responsable(s) de la unidad. IX. Multa hasta por el importe de lo condenado si la Institución Financiera omite comprobar ante la CONDUSEF haber pagado o restituido el servicio financiero demandado (artículo 84). • Plazo para el pago de las multas: antes era de diez días hábiles siguientes a la notificación, ahora, el artículo 97 prevé que será de quince días también hábiles, y si no son cubiertas, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público las hará efectivas. CONCLUSIONES De especial interés revisten estas reformas que, con los cambios hechos, deberán darle un mayor alcance y positividad para que las instituciones financieras, como parte fuerte de las relaciones jurídicas entre ellas y los usuarios, respeten sus derechos y tomen con mayor seriedad los procedimientos conciliatorio y arbitral que ante la CON‑ DUSEF se pueden plantear. Representa esta legislación, como lo di‑ jimos en el artículo en que comentamos su promulgación, un avance por mejorar la impartición de justicia en los conflictos, en este caso, en materia financiera. Las reformas ciertamente, en nuestra opinión, tie‑ nen el mérito de «empujar», con las sanciones, por ejemplo, a que las instituciones financieras se esmeren en su trato con el público usuario. Falta aún mayor difusión de las tareas y funciones de la CONDU‑ SEF entre los usuarios de las instituciones financieras, quienes por lo general prefieren enfocar los litigios a los tribunales estatales, con‑ siguiendo con ello que la impartición de justicia en una controversia de ésta índole se retrase habida cuenta del rezago que agobia a estos tribunales, sin tomar en consideración que la CONDUSEF puede ser un coadyuvante eficaz para apresurar las soluciones a los conflictos entre usuarios e instituciones financieras. • Índice General § Índice ARS 22 406 Tradición Jurídica 407 • Índice General § Índice ARS 22 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Sumario: I. Nota Introductoria. II. Nómina. I. NOTA INTRODUCTORIA En esta segunda parte de nuestro trabajo damos cuenta de, poco más o menos, la mitad de las informaciones de limpieza y expedientes personales de los letrados del Ilustre y Real Colegio. El camino que resta todavía es largo y por ello pedimos perdón a nuestros lectores por ni siquiera adelantar algunas de las conclusiones que, a la vista de tan copiosa documentación, pueden formarse sobre las circunstancias familiares y los orígenes sociales de nuestros abogados. Son especialmente relevantes los expedientes de algunos persona‑ jes de la vida política y jurídica de fines del siglo XVIII y de las cua‑ tro primeras décadas del XIX. Entre ellos podemos mencionar a José Guerra y Aldea, quien fue diputado por Yucatán en las Cortes de 1820 (#296); a Benito José Guerra, insurgente que fue electo diputado a las mismas Cortes (4297); al obispo de Puebla y realista, Manuel Ignacio 408 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein González del Campillo (#275); a Tomás González Calderón, letrado criollo y realista que fue nombrado en 1812 ministro de Gobernación de Ultramar (#272); a José Ignacio García Yllueca, firmante del acta de independencia (#254); a José Miguel Guridi y Alcocer (#307), tam‑ bién signatario del acta de independencia, y diputado a las Cortes es‑ pañolas como a los primeros congresos mexicanos; a Juan Martín de Juanmartiñena (#323), realista y autor del célebre Verdadero origen, carácter, causas, resortes, fines y progresos de la revolución de Nueva España (México, 1820); a José Ignacio Espinosa y Liñán (#190), miembro de los Guadalupes y ministro del gabinete de Anastasio de Bustamante y que fuera acusado de haber colaborado con el asesino de Vicente Guerrero; a Fermín José Fuero (#230), obispo de Chiapas; y a José Garcés y Eguía (#241), socio de los Guadalupes y autor de una importante obra acerca del beneficio de metales, publicada en México en 1802. Desde luego, el interés genealógico de muchos de los expedientes es muy notable, pero destacan: el de José Rafael Enríquez de Tres‑ palacios (#182), gracias a su entronque con el relevante bibliógrafo José Mariano Beristain de Souza; el de Ignacio Vicente de Escandón (#184), no sólo por su conexión con el interesantísimo condado de Sierra Gorda, sino también por la información que arroja acerca de otras familias menos conocidas; el de Sebastián de Esponda (#192), que ilumina los orígenes de una muy dilatada y distinguida familia de Chiapas y Guatemala; el de Mariano Fernández de Echeverría (#203), hijo de un importante historiador y miembro de una familia de letra‑ dos y de funcionarios de primer orden; el de Miguel González Lastiri (#282), que contiene abundantes datos sobre la sucesión del conquis‑ tador Monetejo; el de Manuel Antonio García Estrada y Mafra (#249), que lo entronca con conquistadores; el perteneciente al Lic. Guerrero y Durán (#301), hijo del distinguidísimo arquitecto Francisco Antonio de Guerrero y Torres; y la de Vicente Güido de Güido (#303) que acla‑ ra los orígenes de una notable familia xalapeña. No podemos terminar esta nota sin poner de relieve algunas de las desilusiones más tristes: la pobreza de los expedientes de Manuel Hi‑ dalgo y Costilla (#316) —seguramente saqueado hace años—, la del 409 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) insurgente y ministro de Hacienda y Relaciones Bernardo González Angulo (#271), y la del distinguido médico oaxaqueño José de Graci‑ da y Bernal (#293). Además, la total falta —al menos hasta ahora— de los papeles de los abogados realistas Agustín Pomposo y Fernando Fernández de San Salvador... En fin, dejemos de llorar por la leche derramada y demos inicio a nuestros extractos. II. NÓMINA Abreviaturas más frecuentes: Ab./s.: abogado/s. Ags.: Aguascalientes. Arzob.: arzobispado. Aud./s.: audiencia/s. B.: bautismo. Br.: bachiller. CIII: caballero de la Rl. y Distinguida Orden de Carlos III. Ca.: circa. Cab.: caballero. Cap.: capitán. Cd.: ciudad. Cía.: Compañía. Col.: colegio. Def.: defunción. Dgo.: Durango. Exp./s.: expediente/s. Fr.: fray. Gral.: general. Gto.: Guanajuato. Guad.: Guadalajara de Indias. Hda.: hacienda. Hmna./s: hermana/s. Hmno./s.: hermano/s. Inf./s: información/es. Juris.: jurisdicción. Lic.: licenciado. M.: murió. Ma.: María. 410 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Mat.: matrimonio. Méx.: México. Mich.: Michoacán. Mtro.: maestro. N.: nació. Nat./s: natural/es. Nvo./a.: nuevo/a. Oax.: Oaxaca. Ob.: obispado. O.F.M.: franciscano/Orden de Frailes Menores. Sag. Met.: Parroquia del Sagrario Metropolitano, Cd. de México. Sep.: sepultado/a. Stgo.: Santiago. Sto./a: santo/a. Tlax.: Tlaxcala. Tnte.: teniente. Vec.: vecino/a. Vecs.: vecinos/as. Ver.: Veracruz. Zac.: Zacatecas. 172 ECHAGARAY Y CUERVO, JOSE IGNACIO DE: b. Sag. Met. 28/VI/1763; pbro. del arzob. de Méx., ab. de la Aud. de Méx.; hmna.: una religiosa de la Encarnación de Méx. PADRES: José Antonio de Echagaray, b. parroquia de S. Juan Bautista, lugar de Pasajes, juris. de Fuenterrabía, Guipúzcoa, 30/V/1736; comerciante y familiar de prue‑ bas del Sto. Oficio.; hmna.: una religiosa profesa en Rentería. Ma. Manuela de Cuervo, b. Sag. Met. 14/IX/1740, def. antes de XI/1791; hmnas.: 2 monjas de la Encarnación de Méx., una de ellas abadesa. ABUELOS PATERNOS: Juan José de Echagaray, b. parroquia de S. Esteban de Oyarzun 19/VII/1705. Josefa Teresa de Guillamasa, b. 26/1V/1703 no se dice dónde. Ambos fallecieron antes de VIII/1761. ABUELOS MATERNOS: Antonio de Cuervo, nat. de Madrid. Ana Ma. de la Torre (también Pérez Verdiguel y de la Torre Verdiguel), 411 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) nat. de la Cd. de Méx. pero no apareció su part. en Sta. Catarina. BIS‑ ABUELOS PATERNOS PATERNOS: Esteban de Echagaray y Jeró‑ nima de Ygarza. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 17/I/1792 bajo la calidad de exhibir la part. del abuelo materno en el término de 6 meses. NOTAS: la part. de la abuela materna salió de un testimonio del Sto. Oficio de Méx. Se presentaron: 1. inf. de legitimidad y lim‑ pieza del padre (Méx., 1761); y 2. testimonio de su tít. de familiar del Sto. Oficio. El pretendiente pidió 6 meses para traer la part. del abuelo materno y ofreció fiador; la junta no aceptó la fianza porque juzgó que bastaba con la protesta y fue admitido con la dicha calidad. 173 ECHEVERRIA Y AGUILAR, JOSE ANTONIO DE: nat. de la villa de S. Felipe, vec. de la Cd. de Méx., ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Marcos de Echeverría, nat. de la villa de S. Felipe. Ma. Te‑ resa de Aguilar, nat. de la congregación de Silao. ABUELOS PATER‑ NOS: Marcos de Echeverría, se ignoraba su origen. Ma. de Anda, nat. de Lagos. ABUELOS MATERNOS: Pedro de Aguilar y Catarina de Rovalcava (sic), nats. de Silao. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y no figura en los libros del Col. que hemos consultado ni en las listas impresas en 1780, 1782, 1783, 1792, 1796, 1804, 1806, 1812 y 1824. NOTAS: sólo está la solicitud de levantar las deposiciones y se libró el des‑ pacho del caso el 12/VII/1769. Le faltaban al pretendiente todas las parts. menos la suya que no estaba legalizada. 174 ECHEVERRIA Y GODOY, JOSE DE: b. Sag. Met. 3/VIII/1740; ab. de la Aud. de Méx. (27/VI/1775) y consta que en 1805 era relator de la Aud. de Méx. y había servido al Col. como consiliario; hmnos.: Fr. Andrés Miguel (O.S.A., en S. Pablo de Méx.) y un pbro. dieguino 412 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein que m. en la Cd. de Méx. PADRES: Diego de Echeverría, b. Sag. Met. 31/V/1699; comerciante; hmnos.: 3 juaninos vecs. de Méx. Andrea Inés de Godoy, b. parroquia de la Sta. Vera Cruz, Cd. de Méx., 6/XII/1709; hmno.: Ignacio de Godoy, escribano de la Cd. de Méx. Vecs. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Manuel de Echeverría, comerciante. Ma. de la Roza Caballero (también sólo Caballero); ambos vecs. de la Cd. de Méx. y 3os. de la O.F.M. de hábito descubierto. ABUELOS MATER‑ NOS: Nicolás de Gómez de Godoy (sic), b. parroquia de Sta. Catarina, Cd. de Méx., 11/X/1662; comerciante. Micaela Sánchez de la Chica y Ximénez (sic), b. Sag. Met. 22/V/1670. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Francisco Gómez y Josefa de Godoy. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Clemente Sánchez de la Chica y Ana de Cisneros (sic). APROBADA: 3/XII/1776 sin más trámites. NOTAS: para subsanar la falta de las parts. de los abuelos paternos y de testigos de conocimiento de los 4 abuelos, el pretendiente presentó 3 infs. so‑ bre sus tíos paternos y una de su hmno. para ingresar a la O.S.A. (no está ninguna de ellas en el exp.). Era primo hmno. del pretendiente Fr. José Antonio Gutiérrez Echeverría, O.P., vicario de 3os. 175 ECHEVERRIAY RUIZ, JUAN FRANCISCO DE: b. Sag. de Valla‑ dolid de Mich. 29/VIII/1788; jurista pasante y vec. de la Cd. de Méx. PADRES: Buenaventura de Echeverría, b. Sag. de Valladolid de Mich. 14/VII/1760, cantor de la catedral de Valladolid y luego mtro. de capi‑ lla en Gto.; hmno.: Pbro. Isidro de Echeverría. Ma. Dolores Ruiz, b. S. Miguel Temascalcingo, juris. de Ixtlahuaca, 24/II/1766; hmno.: Pbro. Ignacio Ruiz. ABUELOS PATERNOS: José Antonio de Echeverría y Barrera, b. Sag. de Valladolid de Mich. 19/II/1744. Josefa Lugarda López, b. Sag. de Valladolid de Mich. 3/XII/1748. Vecs. de dicha cd. ABUELOS MATERNOS: Vicente Ruiz, b. S. Miguel Temascaltepec 30/XI/1711. Ignacia de la Peña, b. S. Jerónimo Aculco 15/XII/1726. Vecs. del rancho Gasparillo, Temascalcingo. BISABUELOS PATER‑ NOS PATERNOS: sargento mayor José Antonio de Echeverría y Barre‑ ra (sic), nat. de Vizcaya, y Ma. González. BISABUELOS PATERNOS 413 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) MATERNOS: José Francisco López y Ma. Manuela Campos. BIS‑ ABUELOS MATERNOS PATERNOS: Cristóbal Ruiz y Rosa Soto. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Sebastián de la Peña y Gertrudis de Trejo, vecs. de Aculco. APROBADA: 8/VII/1811. NO‑ TAS: el promotor notó la falta de testigos de conocimiento de los abue‑ los y, como éstos no eran de gran antigüedad ni de remota vecindad, solicitó que se subsanara este defecto con una ampliación de las infs.; también pidió que se obtuvieran algunas legalizaciones (25/V/1811). La junta le admitió sin más trámites porque había ya cumplido; sin embargo, en el exp. no están las ampliaciones. Parientes: el regidor de Valladolid Cap. Antonio Calvillo, primo hmno. del padre; y varias pri‑ mas y una tía del pretendiente que eran monjas. Según los comisiona‑ dos, el pretendiente provenía de una «familia de regular distinción». 176 ELEXABURU Y URRUTIA, JUAN BAUTISTA DE: dr. y ab. de los Rls. Consejos; hmno.: José Ma. de Elexaburu agente de negocios en la Cd. de Méx. PADRES: no los da. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS PATER‑ NOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y no figura en los libros del Col. que hemos consultado ni en las listas impresas en 1804, 1806, 1812 y 1824. NOTAS: lo único que hay es la solicitud de enviar despacho para levantar las deposiciones en Cádiz; se ordenó mandarlo el 22/IX/1803. 177 ELEXALDE Y NIEBLA, FRANCISCO ANTONIO DE: nat. de Tamazula, Nva. Vizcaya, ab. de la Aud. de Méx., vec. de Méx.; hmno.: Pbro. Juan Crisóstomo de Elexalde, cura del Río de Nazas. PADRES: Francisco de Elexalde Azpuru, nat. de Sianori, notario público y alcalde mayor de Tamazula, minero y labrador; hmno.: José Antonio de Elexalde, quien de su esposa Concepción Ochoa tuvo a José Vicente y a Ramón Vicente de Elexalde y Ochoa, tntes. 414 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein de cura del Rl. de Cuencamé. Ma. Antonia de Niebla y Sequei‑ ros, nat. de Tamazula. ABUELOS PATERNOS: Juan de Elexalde y Arizmendi, nat. de la villa de Miravalles, Vizcaya, minero y labra‑ dor, tesorero interino de las Rls. Cajas de Dgo. Ma. Manuela Ni‑ colasa de Azpuru, nat. de Sianori. ABUELOS MATERNOS: Fran‑ cisco Xavier de Niebla, nat. de Tamazula. Serafina Sequeiros, nat. del valle de Napalá. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BIS‑ ABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y no fi‑ gura en los libros del Col. que hemos consultado ni en las listas impresas en 1804, 1806, 1812 y 1824. NOTAS: el pretendiente era descendiente de los conquistadores de Tamazula. Al final de las de‑ posiciones, que fueron sobreabundantes y se tomaron en Dgo. y en Tamazula está el desglose de lo que costó hacer las diligencias (31 pesos 4 rls. el 12/III/1804). Parientes: Lic. José Dionisio Gutiérrez, cura de Parras, tío; Lic. Tomás Gutiérrez, cura de Guanaceví, tío; José de Elexalde, guarda mayor de la Aduana de Dgo., tío; Andrés Buenaventura de Elexalde, cura del Rl. de Sta. Eulalia. Faltan todas las parts. 178 ENCISO E IZQUIERDO, MARIANO DE: ab. de la Aud. de Méx., regidor perpetuo de Pue., diputado de Pue. en Méx. PADRES: Cap. José de Enciso y Texada, nat. de la villa de Villoslada, Castilla, comerciante vinculado a la Aduana de Pue., regidor y alcalde ordi‑ nario de Pue. Josefa de Izquierdo; ambos vecs. de Pue. ABUELOS PATERNOS: Juan de Enciso (sic) y Josefa Izquierdo, vecs. de Vi‑ lloslada. ABUELOS MATERNOS: Juan Izquierdo, nat. de Villosla‑ da y regidor de Pue. Josefa Martínez de Castro, nat. de Pue.; ambos vecs. de Pue. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATER‑ NOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y no figura en los libros del Col. que hemos consultado ni en las listas impresas en 415 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) 1804, 1806, 1812 y 1824. NOTAS: faltan las parts.; se presentó —y se devolvió al parecer sin testimoniarse— una ejecutoria ganada en la Rl. Chancillería de Valladolid. Es de notar que se libró comisión para las infs. el 3/VII/1802. 179 ENCISO Y MENDEZ, JOAQUIN LUIS: b. Sag. de Pue. 5/IV/1773; vec. de la Cd. de Méx., empezó sus trámites como br. y luego fue ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Lic. Mariano Enciso y Texada, nat. de Pue., ab. de la Aud. de Méx., miembro del Col. de Abs. (véase), def. antes de VIII/1797 en Pue.; hmno.: Manuel de Enciso, regidor de Pue. Ma. Josefa Méndez, b. parroquia de S. Marcos de Pue. 25/XI/1749. Vecs. de Pue. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: Tomás Méndez de la Granda (sic), b. iglesia mayor de Sanlúcar de Barrameda 12/III/1713. Ma. de César, b. Sag. de Pue. 10/XI/1717. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Sebastián Méndez (sic) y Josefa Arraes. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Juan Antonio de César y Felipa de Jesús Palacios. APROBADA: 17/I/1798 con la calidad de que se recibiera. NOTAS: se identificó con su padre. Con ocasión de esta probanza se suscitó la duda siguiente: el tío del pretendiente, regidor Manuel de Enciso, quería que los comisionados del Col. pasasen a las casas de los testigos para que ahí recogieran las deposiciones, a los comisio‑ nados les parecía que ello entrañaba una pérdida de tiempo en desdo‑ ro del Col., y por tanto el vicerrector en Pue. preguntó al rector qué debía de hacerse. El 6/IX/1797 el rector, Felipe de Castro Palomino, respondió que los testigos debían acudir a la casa donde estaban los comisionados, ya que éstos, gracias a los estatutos aprobados por el Rey, disfrutaban de «la investidura de jueces en la inf., sin el arbitrio de delegar sus funciones al escribano una vez que en tales diligencias no los hay». 180 ENRIQUEZ DE RIVERA Y OCAMPO, JOSE: b. Chamacuero, ob. 416 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein de Mich., 4/V/1744; ab. de la Aud. de Méx., cura y juez eclesiástico del valle de S. Francisco, hmnos.: Ana Luisa, Micaela Antonia, Ma. Jose‑ fa, Manuela Justa, Ma. Dolores y Josefa Ignacia Enríquez de Rivera. PADRES: Miguel Felipe Enríquez de Rivera. b. S. Luis de la Paz 15/ V/1718. Josefa de Ocampo (también de Osio Ocampo), b. Chamacue‑ ro 10/III/1716; hmno.: Pbro. Br. Antonio Faustino Ocampo, vec. de Qro. ABUELOS PATERNOS: José Ignacio Enríquez de Rivera, b. S. Luis de la Paz 15/II/1682. Isabel Méndez Hidalgo, b. iglesia mayor de S.L.P. 25/ II/1678. Ambos murieron antes de VIII/1722. ABUELOS MATERNOS: Antonio de Ocampo y Osio, b. Stgo. de Qro. 3/V/1682. Micaela Gertrudis de Pedraza, nat. de Chamacuero, no se encontró ahí su part. y era hija nat. Vecs. de Chamacuero. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Cap. Pedro Enríquez de Rivera y Ma. Dávalos (también Avalos), vecs. de S. Luis de la Paz. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Diego Mén‑ dez Hidalgo y Ma. de Salas y Zapata (también sólo Zapata), vecs. de S. Miguel el Grande, ob. de Mich. BISABUELOS MATERNOS PATER‑ NOS: José de Ocampo y Juana Faxardo. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Francisco Sánchez Calderón, nat. de Castilla, comerciante de Celaya, soltero. Juana de Pedraza. APROBADA: 5/I/1785 con la cali‑ dad de que hiciera lo posible por presentar la part. que faltaba. NOTAS: un Manuel Enríquez de Rivera y Castilblanque, tnte. de Infantería de la Legión Provincial de S. Carlos y fiel de alhóndiga de S.L.P., presentó una inf. de limpieza de Miguel Felipe Enríquez de Rivera, vec. de Qro. (S.L.P., 1772); está la inf. de limpieza de una hmna. del pretendiente (Qro., 1772) y también una amplia inf. sobre que la abuela materna era hija nat. (Cha‑ macuero, 1771). Se dijo que el arzobispo y virrey de Méx. Fr. Payo Enrí‑ quez de Rivera era tío abuelo del abuelo paterno del pretendiente y que, por tanto, éste provenía de las casas de los marqueses de Tarifa, de los duques de Alcalá y de los almirantes de Castilla; que los Salas venían de su solar en Asturias y que los Zapatas eran de la casa de los condes de Barajas de donde salió un cab. cruzado, llamado Antonio Zapata, que fue quien se estableció en S.L.P. Una hmna. del pretendiente casó con Francisco José de Velasco quien era primo hmno. de la segunda esposa de José Antonio de Luna Gorraez y Malo, mariscal de Castilla; otra hmna. era monja y otras dos eran esposas de los caps. de los Rls. Ejércitos Juan Gutiérrez e Ignacio García. Los testigos refieren haber visto documentos de hidalguía del pretendiente. 417 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) 181 ENRIQUEZ DE RIVERA Y SALMERON, NICOLAS: b. S.L.P. 1/ IV/1770; ab. de la Aud. de Guad.; hmno.: Br. Francisco Justo Enríquez de Rivera, nat. de S.L.P., pbro. del ob. de Mich. y luego del Oratorio. PADRES: Ildefonso Enríquez Castilblanque (sic), b. S.L.P. 7/IV/1728; re‑ gidor de S.L.P., m. antes de II/1789 en S.L.P. Ma. Antonia de Salmerón y Cumplido, b. S.L.P. 19/II/1730. Vecs. de S.L.P. ABUELOS PATERNOS: José Ignacio Enríquez de Rivera, b. S. Luis de la Paz 15/II/1682. Igna‑ cia Muñoz de Castilblanque (sic), b. S.L.P: 27/VII/1692. Vecs. de S.L.P. ABUELOS MATERNOS: Br. José Antonio de Salmerón y Avendaño (sic), b. S.L.P. 20/V/1696 como expuesto en casa de Antonio Domínguez, vec. de S.L.P., pero legitimado per subsequens matrimonium; médico público. Ma. Gertrudis Cumplido y Sotomayor, b. Zac. 4/X/1702. Vecs. de S.L.P. y Zac. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Pedro Enríquez de Rivera y Ma. de Avalos, vecs. de S. Luis de la Paz. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Gral. Alonso Muñoz de Castilblanque y Teresa Ortiz de Heredia, vecs. de S.L.P. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan de Salmerón y Avendaño y Felipa Duque de Oviedo, nat. de S.L.P.; mat. en S.L.P. 7/I/1697; vecs. de S.L.P. y Gto. El primero fue hijo de Melchor de Salmerón y Avendaño, nat. de Valladolid de Comayagua, Honduras, y Luisa de León. La segunda fue hija de Pedro Duque de Oviedo y Josefa del Castillo, vecs. de S.L.P. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Br. Antonio Cumplido y Josefa Teresa de Sotomayor. APROBADA: 20/ I/1804 sin más trámites. NOTAS: el hmno. levantó infs. para ingresar en el Col. de Abs. pero m. antes de que se aprobaran; las aprovechó nuestro ab. y pidió que se calificaran para que después pudiera levantar la de iden‑ tidad correspondiente. El pretendiente completó las pruebas con la part. anotada del abuelo materno y también exhibió, pero no está en el exp., una inf. sobre su limpieza y la de sus hmnos. Los testigos dijeron haber visto papeles genealógicos que entroncaban al pretendiente con el Rey D. Jaime I de Aragón y que éstos estaban en el nobiliario de S.L.P. 182 ENRIQUEZ DE TRESPALACIOS Y BERISTAIN DE SOUZA, 418 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein JOSE RAFAEL: b. Sag. de Pue. 15/I/1789. PADRES: Francisco Enríquez de Trespalacios, b. lugar de Castro, valle de Cillorigo, Liébana, montañas de Santander, 27/IX/1746; comerciante en Pue. Ma. Nicolasa Beristain de Souza, b. parroquia de S. Marcos de Pue. 8/XII/1764; hmno.: José Mariano Beristain de Souza, deán de Méx., CIII comendador de Isabel la Católica. Vecs. de Pue. y Méx. ABUELOS PATERNOS: Agustín Enríquez de Otero, nat. de Liébana, de la casa y torre de Otero en el concejo de Castro. Clau‑ dia de Trespalacios, nat. de Liébana. Vecs. de Castro. ABUELOS MATERNOS: Juan Antonio de Beristain (sic), b. S. Juan Evan‑ gelista Coxcatlán, Tehuacán, 20/III/1730. Lorenza Mariana Ro‑ mero (también Martín Romero), b. Huamantla 16/VIII/1734. BIS‑ ABUELOS PATERNOS PATERNOS: Toribio Enríquez de Otero y Catalina Fernández de ¿Agüeros? BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Cosme de Trespalacios y Josefa Antonia de Berdeja, vecs. de Alles, valle de Peñamellera. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Antonio Pantaleón de Beristain y Manuela Gertrudis de Sosa (sic por Souza). BISABUELOS MATERNOS MATER‑ NOS: Benito Romero y Ma. Fernández de Lara. APROBADA: no dice cuándo, pero fue en la junta de 6/V/1820 y con la calidad de presentar en 2 años las parts. que faltaban 1. NOTAS: la Aud. de Méx. concedió (21/III/1820) dispensa para las parts. que faltaban. Parientes: Juan de Mier (inquisidor y deán de Méx.) y Cosme de Mier y Trespalacios (oidor y regente de la Aud. de Méx., CIII). Es de notar que en el exp. están las diligencias hechas el 15/XI/1841 por Ma. Juana y Josefa Enríquez de Rivera, hmnas. de nuestro ab., para obtener la pensión y la contribución que solía hacer el Col. para el entierro de sus miembros. 183 ESCALANTE Y CHOPERENA, MANUEL DE: ab. de la Aud. 1 Alejandro Mayagoitia y Hagelstein, El ingreso al Ilustre y Real Colegio de Abogados de Méxi‑ co: historia, derecho y genealogía, México, Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana‑Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, 1999, p. 75 (en adelante citaremos esta fuente como Ingreso...). 419 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) de Méx. PADRES: Ignacio Morales de Escalante (sic) y Ma. Dolores Choperena y Bernal. ABUELOS PATERNOS: Manuel Morales de Escalante Villegas Melgarejo y Ma. Manuela del Castillo de Altra Ortiz y Cervantes. ABUELOS MATERNOS: Manuel de Choperena Robles y Josefa Bernal Vejarano. BISABUELOS PATERNOS PA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BIS‑ ABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y no figura en los libros del Col. que hemos consultado ni en las listas impresas en 1812 y 1824. NOTAS: al pretendiente le faltaban las parts. pero pidió comisionados para Pue.; sólo está la solicitud y la orden de mandar el despacho del caso (24/XI/1812). 184 ESCANDON Y LLERA, IGNACIO VICENTE DE: b. Stgo. de Qro. 18/X/1741; br. en Cánones y Leyes (21/IV/1764), diácono del arzob. de Méx., colegial del Seminario Tridentino de Méx., pasante ju‑ rista de Andrés Ambrosio Llanos y Valdés IV/1764-XII/1765, con dis‑ pensa del tiempo faltante se recibió de ab. en la Aud. de Méx. (título de 11/XII/1765); hmnos.: Manuel Ignacio (b. Stgo. de Qro. 29/III/1740), Francisco (nat. de Qro.), Ma. Josefa (nat. de Nva. Santander) y Josefa Ma. (nat. de Nva. Santander), todos apellidados Escandón y Llera. PA‑ DRES: Crnl. José de Escandón y Helguera, b. S. Salvador Soto la Ma‑ rina, montañas de Burgos, 24/III/1700; empadronado como hidalgo en Soto la Marina, cab. de Stgo., tnte. de virrey en el Seno Mexicano, primer conde de Sierra Gorda. Ma. Josefa de Llera y Bayas, b. Stgo. de Qro. 13/II/1718; def. antes de X/1765. ABUELOS PATERNOS: Juan de Escandón y Francisca de Helguera Llata, ambos b. Soto la Mari‑ na, empadronados como hidalgos ahí. ABUELOS MATERNOS: Stgo. de Llera Rubalcaba, nat. del lugar de Entrambasaguas, merindad de Trasmie‑ ra; dependiente de las casas de Llera, Breña, Alonso y Castañeda, regidor y varias veces alcalde ordinario de Qro., notario del Sto. Oficio; hmno.: Vicente de Llera. Isabel de Bayas Delgado y Butrón, b. Stgo. de Qro. 14/ I/1686. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan de Escandón y Ma. de Rumoroso, empadronados como hidalgos en Soto la Marina. BIS‑ ABUELOS PATERNOS MATERNOS: Juan de Helguera y Francisca de 420 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein la Llata, empadronados como hidalgos en Soto la Marina. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Francisco de Llera Rubalcaba y Ma. Alonso y Castañeda (sic); el primero hijo de Juan de Llera Rubalcaba y de Ma. Stos. de la Breña, la segunda de Alonso de la Breña (sic) y de Ma. de la Castañeda. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: José de Bayas Delgado 2 y Juana Butrón. El primero hijo de Gonzalo de Bayas Delgado y de Andrea de Mora Astudillo Bohórquez. La segunda b. Stgo. de Qro. 28/I/1660, hija de Felipe de Butrón Múgica y de Ana Guerrero 3 y nieta materna de Alonso Guerrero 4 y de Ma. Sánchez. APROBADA: no lo trae y sólo se dice que las pruebas se vieron en la junta de 4/I/1766. Lo su‑ cedido fue que el pretendiente falleció antes de que la junta las calificara; sin embargo, dado el interés que en ello tenía su familia, el Col. las aprobó en la fecha dicha 5. NOTAS: la abuela materna descendía del conquista‑ dor Jerónimo Ramírez. Los testigos dijeron haber visto documentos de 2 José de Bayas Delgado tuvo un hmno. llamado: 1. Antonio de Bayas Delgado, esposo de Ma. de Santa Cruz, con quien procreó a: 1.1. Rosa Ma. de Bayas Delgado Santa Cruz y Polanco, vec. de Pue. 1.2. Teresa de Bayas Delgado Santa Cruz y Polanco, esposa de Francisco Ponce de León quien la hizo madre de: 1.2.1. José Antonio Ponce Polanco (sic). 1.2.2. José Manuel de León Bayas (sic). 1.2.3. Ma. Teresa de León Bayas (sic). 1.2.4. Catarina de León Bayas (sic). 3 Ana Guerrero era hmna. de: 1. Lucas Guerrero, quien fue esposo de Francisca de Rodea con quien procreó a: 1.1. Lic. Lucas Guerrero Rodea. 1.2. Úrsula Guerrero Rodea. 2. Andrés Guerrero. 3. Felipe Guerrero. 4. Pedro Guerrero. 5. Alonso Guerrero. 6. Diego Guerrero. 4 Este D. Alonso fue hijo de Gonzalo García Guerrero (vec. de la Fuente del Maestre, Castilla), nieto de otro Alonso Guerrero, bisnieto de Gonzalo Guerrero (quien ganó pleito de hidalguía), tataranieto nat. de Juan García Guerrero (un hmno. de éste, llamado Diego García Guerrero recibió del Sr. D. Enrique IV privilegio de hidalguía). La sucesión legítima del mencionado Juan García Guerrero, quien casó con Ma. Salguera es como sigue: 1. Alonso Guerrero, esposo de Olaya García, con quien procreó a: 1.1. Juan Guerrero, esposo de Isabel Rodríguez, ambos vecs. de la villa de la Fuente del Maestre; de este mat. nacieron: 1.1.1. Magdalena Guerrero, nat. de Jerez de la Frontera, esposa de Fernando de Urbaneja y Argumedo, de la misma naturaleza, con quien prohijó a: 1.1.1.1. Pedro Urbaneja y Guerrero. 1.1.2. Ma. Guerrero, quien casó con Pedro Prieto de Gote (?), con quien tuvo a: 1.1.2.1. Matías Prieto Guerrero. 421 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) hidalguía y armas de los Lleras, Guerreros y Butrones. En el exp. están: 1. extracto de la inf. de filiación y nobleza del primer conde de Sierra Gorda con la descripción de las armas de Escandón; 2. extracto de la concesión del condado predicho (cédula de 23/X/1749); 3. extracto de un testimonio de la genealogía del abuelo materno (Qro., 1765) que incluye la ejecutoria que a su favor obtuvo de la Rl. Chancillería de Valladolid (30/IV/1735) y descripción de las armas de los Lleras y Breñas, respectivamente, «escudo de sinople con un tigre de plata andante con pintas de sable, hordadura jaquelada con dos órdenes de jaqueles de oro y gules» y «un escudo de oro, con árbol de sinople y al tronco de la copia (sic) varias ramas como renuevos, bordadura de blao (sic) con ocho panelas de plata» (según el rey de armas Juan Antonio de Hoces, 10/IX/1735); 4. varias descripciones de armas: de Castañeda «un escudo, el campo rojo, en él tres bandas de plata y en ellas repartidos siete armiños negros, y sobre el escudo su coronel» (según el rey de armas José Alfonso Guerra y Villegas, 1/VIII/1690); de Alonso: «un escudo en que se figura una banda de oro que sale de dos dragantes del mismo metal, y el campo de arriba de la banda azul, y en él una estrella de oro de ocho rayos, y el campo de abajo de plata con un perfil de gules» (según el rey de armas Jerónimo de Villa, 15/IX/1735); 5. extracto de la ejecutoria y privilegios de Pedro Guerrero y Urbaneja con sus armas: «su marco azul que le divide en dos partes al campo o ámbito de él en cuyas líneas se dejan ver cuatro castillos y cinco leones pequeños al repective de la estructura del marco, y en las dos partes o divisiones que hace éste, se halla su campo de oro, y en la superior un castillo, y a su pie un león, mirándose en la inferior y cuartel de abajo cuatro bandas encar‑ nadas, y encima del escudo un morrión. 185 ESCAURRIAZA Y ORUETA, BARTOLOME DE: b. S. Pedro de Lanuza, valle de Llodio, Vizcaya, 8/VII/1768; desde niño vec. de la Nva. España, br. en Cánones, practicó 3 años y 3 meses, se le dispensó el resto del tiempo y recibió el título de ab. de la Aud. de Méx. (18/ I/1799). PADRES: Stgo. de Escaurriaza, b. Llodio 25/VII/1722; alcal‑ 5 Ingreso..., p. 75. 422 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein de y juez ordinario de Llodio. Josefa Javiera de Orueta, b. Llodio l/ III/1738 Mat. en Llodio 20/XI/1757. Vecs. de Llodio. ABUELOS PA‑ TERNOS: Bartolomé de Escaurriaza, b. Llodio 4/VI/1681. Ma. Cruz de Galíndez, b. Llodio 9/VIII/1684. Mat. en Llodio 4/II/1709. ABUE‑ LOS MATERNOS: Sebastián de Orueta de la Plaza (sic), b. Llodio 20/ I/1704. Ma. Antonia de Lecanda, b. Llodio 14/IX/1709. Mat. en Llodio 27/VII/1733. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Bartolomé de Escaurriaza Malquartu (sic), nat. de Llodio, y Catalina de Landa, nat. del Valle de Oquendo. El primero hijo de Martín de Escaurria‑ za (sic) y de Ma. de Ibarrola: la segunda de Juan de Landa y de Marina de Ysurri. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Manuel Galíndez de Rivas, nat. de Llodio, y Ma. Cruz de Eguía, nat. del valle de Oquendo. El primero hijo de Baltasar Galíndez y de Polonia de Luja, la segunda de Andrés de Eguía y de Fran‑ cisca de Arrambarri. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan de Orueta (sic), nat. de Llodio, y Ma. Antonia de Zárate, nat. de S. Juan Bautista, valle de Orozco. El primero hijo de Pe‑ dro de Orueta y de Mariana de Ugarte, nats. y vecs. de Llodio; la segunda de Juan de Zárate y de Ma. de Zárate, nats. y vecs. de Orozco. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Domin‑ go de Lecanda y Ma. de Galíndez. El primero hijo de Francisco de Lecanda y Gárate y de Marta de Bárbara Samelsa Maredo; la segunda de Martín de Galíndez Saltarriaga y de Isabel Aspuru Camino Eguía. Todos nats. y vecs. de Llodio. APROBADA: 6/VIII/1799. NOTAS: era descendiente de las casas solares de Orueta y Malquartu. Todos los testigos fueron nats. de Llodio y declararon contestes que el pretendiente y sus ascendientes eran hidalgos. Parientes: Bartolomé y José de Escaurriaza, am‑ bos primos del padre, el primero alcalde de la Sta. Hermandad y regidor capitular de Llodio, y el segundo regidor capitular y mayordomo de la fábrica de la parroquial de Llodio. 186 ESCUDERO Y VAZQUEZ CAÑADA, SIMON DE: b. S. José del Parral 26/III/1773, colegial de S. Ildefonso de Méx., ahí presidente de las academias de Leyes y Cánones. PADRES: Justo Lorenzo de 423 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Escudero, b. Parral 19/VIII/1721; casó en primeras nupcias con Margarita de Echeverría. Ma. Francisca Vicenta Vázquez Cañada Guzmán (sic), nat. de Zac. y vec. de Dgo. desde ca. 1764. Mat. en el Sag. de Dgo. 25/IV/1768. Luego ambos vecs. de Parral. ABUE‑ LOS PATERNOS: sargento mayor Alonso Barbudo Escudero, nat. de la villa de Castrillo de Duero, Castilla la Vieja, minero y al‑ guacil mayor del Sto. Oficio, esposo en primeras nupcias de Rosa Coronel y Lugo (mat. en Parral 30/X/1697, la novia era hija del Cap. Nicolás Rojo de Soria y de Francisca de Lima, vecs. de Pa‑ rral), def. en Parral 3/V/1733. Antonia de la Campa y Valdés, def. en Parral l/VII/1748, no testó. ABUELOS MATERNOS: Miguel Vázquez Cañada y Ma. Sánchez de Madrid (sic) vecs. de Zaragoza, España. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Simón Barbudo Escudero e Isabel Lagunero, vecs. de la villa de Castrillo. BIS‑ ABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA falta y no figura en los li‑ bros del Col. que hemos consultado ni en las listas impresas en 1812 y 1824. NOTAS: faltan las deposiciones de los testigos. El 22/XII/1809 la Aud. dispensó las parts. de los abuelos maternos con término de 8 meses. El pretendiente inició sus trámites cuando todavía no se titulaba. 187 ESPINO Y GOMEZ, JOSE MA.: b. Sag. Met. 7/X/1775; vec. de la Cd. de Méx. PADRES: Lic. José Timoteo Espino y Rojas, ab. del Col. (véase la ficha siguiente). Ma. de la Luz Felipa Gómez, b. Tacubaya 7/XI/1757. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATER‑ NOS: Juan Antonio Gómez, b. Temascaltepec, 14/VII/1732. Isabel Sánchez Portocarrero y Troncoso, b. Tacubaya 3/II/1740; hmno.: un fraile O.P. que m. cuando era prior, provincial de Sto. Domingo de Méx. y calificador del Sto. Oficio. BISABUELOS PATERNOS PA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Mateo Gómez y Manuela Rangel. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Die‑ go Sánchez Portocarrero y Troncoso y Rosa Elizalde. APROBADA: 424 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein 7/X/1802. NOTAS: está una carta de 31/I/1827 en la que Guadalu‑ pe Sandoval viuda de Espino le informó al rector del Col. que desde 1/1821 en que m. su esposo no había solicitado el montepío por igno‑ rar que tenía derecho a él. 188 ESPINO Y ROJAS, JOSE TIMOTEO: pasante en Cánones y vec. de la Cd. de Méx. PADRES: Lic. Mariano de Espino, b. Sag. de Guad. 19/XI/1718; ab., conjuez, chanciller y registro de la Aud. de Guad., primer vocal de la Junta de Temporalidades; hmnos.: Juana Bernarda del Espíritu Santo (monja O.P. en Sta. Ma. de Gracia de Guad.) y Br. Isidro de Espino (cura de Totatiche). Su primera esposa Manuela Rojas y Ayza (sic, según el pretendiente; los testigos la apellidaban González y Rojas), b. Sag. de Guad. 21/VI/1719 como hija de padres no conoci‑ dos; def. del parto del pretendiente. ABUELOS PATERNOS: sargento mayor Juan Francisco de Espino, nat. de Sanlúcar de Barrameda; co‑ rregidor y cap. a guerra de Chihuahua, secretario de dos gobernado‑ res de Nva. Galicia (Barrutia y Vértiz), ministro hmno. mayor de los 3os. de la O.F.M. en Guad., mayordomo de la Cofradía del Divinísi‑ mo Sr. Sacramentado de Guad., prefecto y rector de otras cofradías. Manuela de Ocampo López y Velasco, b. Sag. de Guad. 16/VI/1681 como hija de padres no conocidos; tercera O.F.M. (III/1724). ABUE‑ LOS MATERNOS: Francisco de Ayza, marqués del Castillo de Ayza, brigadier de los Rls. Ejércitos, presidente gobernador y cap. gral. de Nva. Galicia (según el pretendiente). Juana de Ysacis, n. Ahualulco, juris. de Ezatlán, 16/II/1688 como hija de padres no conocidos; tercera O.P. (29/X/1730), m. en Guad. soltera. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Francisco de Ocampo y Ma. López y Velasco quienes procrearon a su hija bajo palabra de mat. que no se llevó a cabo por muerte de D. Francisco. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 17/VI/1779 sin más trámites. NOTAS: falta la part. bautismal del pre‑ tendiente. Están las certificaciones de que los abuelos paternos fueron 3os. de la O.F.M.; se solicito la inf. de la abuela pero no se encontró; tampoco se pudo hallar la de la abuela materna para ser tercera O.P. 425 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Muchos testigos declararon que no sabían si era cierto que el marqués del Castillo de Ayza fuera el abuelo materno del pretendiente; que lo que les constaba era que la madre había sido expuesta en el palacio del obispo Mimbela en donde vivía como sobrino y familiar del prelado el dicho marqués; que el obispo entregó la niña para ser amamantada a la esposa del notario episcopal Stgo. Aguilera, y que despechada la infanta, pasó por mandato de Mimbela a casa de su secretario, Manuel González y Rojas, casado con Manuela Rodríguez, ambos europeos, quienes la criaron como hija; que Juana de Ysacis tuvo dos hijos nats. mayores que la madre del pretendiente, el uno de la O.F.M., lector ju‑ bilado y secretario de su provincia y la otra casada en primeras nupcias con el alguacil mayor de la Aud. de Guad. Francisco Antonio de Soto y Posada, y en segundas nupcias con Francisco Bacilio, también algua‑ cil mayor del referido tribunal. Se presentó una declaración jurada del Br. Isidro de Espino, tío paterno de nuestro ab., sobre que el marqués le dijo que aquél era en efecto su nieto. Sobre la abuela materna hay una declaración en el sentido de que fue hija nat. de progenitores de la mayor distinción. También se presentó una inf. (Guad., 1775) acerca de la calidad del pretendiente y de su madre. La junta de 6/VIII/1778 aceptó la filiación nat. con Castillo de Ayza pero, como no estaba claro que las abuelas hubieran sido hijas nats., ordenó que se ampliaran las infs. El Lic. Espino trajo entonces las certificaciones de que fueron terceras y deposiciones de testigos. 189 ESPINOSA Y FERNANDEZ, ANTONIO BASILIO: n. en la hda. de Saín el Bajo de la juris. de Sombrerete (propiedad de Fernando de Mier y Campo); ab. de la Aud. de Méx. (VIII/1760), estudió Gramáti‑ ca y Artes en el Seminario de Dgo., asistió a las academias del Col. de Cristo de Méx., colegial de S. Ildefonso de Méx., durante una epide‑ mia fue administrador del hospital de los jesuitas, enseñó Gramática, era pobre. PADRES: Manuel José de Espinosa, nat. de Dgo., adminis‑ trador de la hda. del Calabazar en la juris. de Sombrerete, propiedad de Fernando de la Campa. Juana Antonia Fernández de Castañeda, nat. de Río Grande, partido de Nieves. ABUELOS PATERNOS: Die‑ go de Espinosa, nat. de Valladolid de Mich. Ignacia de Urbina, nat. 426 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein de Dgo. ABUELOS MATERNOS: Juan Fernández de Castro, nat. de la juris. de Sombrerete en la hda. de la Laborcilla, dueño de ésta y de la de S. Marcos, def. en Fresnillo. Josefa Leona de Castañeda, nat. de Río Grande. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y no está en las listas impresas que tenemos a la mano; al parecer nunca fue admitido 6. NO‑ TAS: el pretendiente sólo acompañó a su escrito inicial una part. (la suya). Los comisarios supieron, aunque no a través de las deposicio‑ nes de la inf. que en una causa de esponsales que a la sazón estaba sub iudice en el Provisorato de Méx. el Lic. Espinosa había sido acusado de ser «jugador, ladrón y estafador», el mismo pretendiente mostró los autos del caso en donde todos los testigos que había presentado decla‑ raron que dichas imputaciones eran falsas; a pesar de ello los comi‑ sarios aún tenían sospechas. Así, la junta en I/1766 dijo que no había lugar a recibir a Espinosa ya que le faltaban parts. y ordenó que se le devolviera la que había entregado. La siguiente actuación fue hasta V/1778, entonces Espinosa era vec. de Dgo. y presentó una relación impresa de méritos (que no está en el exp.) con la cual intentó suplir la falta de todas las parts. 190 ESPINOSA Y LIÑAN, JOSE IGNACIO: nat. Rl. de Stgo. de Mar‑ fil, b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto., 17/XII/1775; colegial de S. Ilde‑ fonso de Méx., ab. de la Aud. de Méx.; hmno.: Ma. Ana Espinosa. PADRES: José Ramón Espinosa de los Monteros (sic), b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto. 8/I/1755; hmnos.: José Ponciano, José Vicente, Ma. de la O y Ma. Gregoria Espinosa de los Monteros. Ma. Sebastiana de Liñán, b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto. 30/I/1748; hmnos.: Hilario y Crisóstomo de Liñán (ambos fallecieron antes de 1793). Mat. en Gto. Vecs. de Gto. ABUELOS PATERNOS: Sebastián Espinosa de los Monteros, b. Sag. de Guad. 26/I/1718; def. antes de V/1793 en 6 Ingreso..., p. 76. 427 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Gto. Ana Ma. de Villaseñor y Cervantes, n. ca. 26/VI/1722 ó 1723 en Gto., no se halló la part., era castiza; hmnos.: Ma. Lucrecia, Felipe Stgo., Euse‑ bio José Manuel, Pedro Alcántara y Ma. de Jesús Villaseñor y Cervantes. Vecs. de Gto. ABUELOS MATERNOS: José Antonio de Liñán, nat. de S. Sebastián de León y no se halló su part.; def. en Gto. 6/XII/1775 a los 53 años de edad (part. del Hospital de Betlemitas); hmnas.: Ana Josefa (b. S. Sebastián de León 2/VIII/1720) y Ma. Francisca de Liñán (b. S. Sebastián de León 18/X/1724). Manuela García de las Dueñas, nat. de Angamacutiro pero no se halló su part.; def. en Gto. 6/V/1775 (part. en Ntra. Sra. de Sta. Fe). Mat. en Ntra. Sra. de Sta. Fe 27/XI/1747. Vecs. de Gto. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Gregorio de Espinosa (sic) y Ma. de la Encar‑ nación (sic) (también Ma. de la Concepción de Aratza). BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Nicolás Antonio de Villaseñor y Cervantes y Juana Francisca de Villavicencio, ésta era mestiza e hija de una cacique de Tlax. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan Antonio de Liñán y Clara Contreras y Serrato (también Zerrato de Contreras), vecs. de León. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Juan José García (sic), nat. de S. Pedro Piedra Gorda, notario eclesiástico del juzgado de la Piedad y Justicia en S. Francisco Angamacutiro. Mónica de Navas y Villegas, nat. de S. Sebastián de León. APROBADA: 17/X/1803. NOTAS: es de notar que uno de los testigos fue el preceptor de Gramática en Gto. Francisco Cornelio Diosdado, español, nat. de Salvatierra, vec. de Gto. por más de 30 años, tercero O.F.M. de hábito descubierto y esposo de Ma. Dolores Núñez de Rojas. Se presentó y está en el exp. una inf. de limpieza de los padres y hmnos. del pretendiente (Gto., 1793) que incluye otra levantada en Guad. en 1792. Parientes de la familia Liñán: Lic. Vicente Maldonado (promotor fiscal de la Curia de Valladolid) y Br. José Sánchez de Tagle (eclesiástico). Están unas diligencias de II/1838 para que la viuda del Lic. Espino‑ sa (def. XII/1837), Margarita Peimbert, obtuviera el montepío. 191 ESPINOSA DE LOS MONTEROS Y DE LA VERA, JUAN IG‑ NACIO: b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto. 1/VI/1777; ab. de la Aud. de Méx.; hmno.: Juan José Espinosa de los Monteros. PADRES: Juan José 428 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Espinosa de los Monteros, nat. del Monte de S. Nicolás, b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto. 29/VI/1741; regidor honorario, síndico personero del común y procurador gral. de Gto., comerciante. Florentina Josefa de la Vera, b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto. 21/X/1759. ABUELOS PATER‑ NOS: Francisco Espinosa de los Monteros, nat. de la villa de Segura, Ex‑ tremadura; comerciante. Juana Manuela de Saavedra, nat. de Qro. Mat. en Stgo. de Qro. 9/IV/1731. ABUELOS MATERNOS: José Joaquín de la Vera, b. S. Juan de los Llanos 23/III/1725. Gertrudis Valadés (también Ma. Salgado), b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto. 13/X/1739. Vecs. de Gto. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Nicolás de la Vera y Juana Banives (sic) Coronel, vecs. de S. Juan de los Llanos. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Joaquín Valadés y Juana de Salgado, vecs. del Rl. de Cata, juris. de Gto. APROBADA: 7/X/1802 sin más trámites. NOTAS: no se presentó la part. del abuelo paterno por desconocer cuándo n. ya que m. cuando el padre del pretendiente tenía 4 años de edad. Se certificó no poder hallar‑ se la part. de la abuela materna. Se presentó una certificación acerca de que el abuelo paterno había probado su limpieza en Gto. en 1790. ESPINOSA DE LOS MONTEROS Y LIÑAN, JOSE IGNACIO: véase ESPINOSA Y LIÑAN, JOSE IGNACIO. 192 ESPONDA Y OLAECHEA, SEBASTIAN DE: b. S. Marcos de Tuxtla, Chiapas, 1/VII/1771; en 1794 era pasante en Cánones, colegial de S. Ildefonso de Méx. y estaba próximo a recibirse de ab. PA‑ DRES: Salvador de Esponda, b. S. Esteban, villa de Vera, Navarra, 13/XI/1738; sargento mayor de Tuxtla. Ma. Gertrudis de Olaechea, b. pueblo de Tacuasintepec de la cabecera de S. Pedro Jiquipilas, Sto. Domingo de Cintalapa, 16/XI/1746. ABUELOS PATERNOS: Melchor de Esponda, b. Vera, 6/I/1707; alcalde ordinario de Tux‑ tla. Brígida de Olaechea, b. Vera, 14/IV/1705. ABUELOS MA‑ TERNOS: Sebastián de Olaechea, b. Vera, 19/VIII/1713. Micaela Jerónima de Michelena, nat. de S. Agustín de las Cuevas, juris. de 429 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Coyoacán. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Francisco de Esponda y Teresa de Alzate. BISABUELOS PATERNOS MATER‑ NOS: Sebastián de Olaechea y Ana Josefa de Garaicoechea. BIS‑ ABUELOS MATERNOS PATERNOS: Sebastián de Olaechea y Ana Josefa de Garaicoechea. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Martín de Michelena y Francisca Muñoz. APROBADA: 21/VI/1794, reservándose hasta que el pretendiente se examinara de ab.; el título se exhibió en mayo de 1795. NOTAS: no se encontró la part. bautismal de la abuela materna, aunque si la de una de sus hmnas. llamada Isabel Josefa. Tampoco pudieron presentarse testigos de conocimiento de los abuelos paternos. 193 ESQUIVEL Y SALVAGO, JOSE MA.: b. Salvatierra 9/V/1778; co‑ legial del Seminario de Méx. y ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Lic. José Francisco Esquivel y Vargas, b. Salvatierra el 26/III/1752; alcalde ordinario de Salvatierra, individuo del Col. de Abs. (véase). Ma. Jose‑ fa Sálvago, b. Salvatierra 2/VIII/1753; def. en Qro. ca. 1802. Vecs. de Qro. ABUELOS PATERNOS: Jerónimo de Esquivel y Vargas, b. Salva‑ tierra 6/XII/1697 (sic); alcalde ordinario de Salvatierra. Ana Teresa de Escobar y Melo, b. Salvatierra 18/VII/1721. ABUELOS MATERNOS: Nicolás Sálvago y Ladrón de Guevara, nat. de Andalucía, escribano pú‑ blico propietario del Oficio de Salvatierra, casó en primeras nupcias con Ana Ma. Zeballos Santurze. Ma. Ignacia de Figueroa, b. Valle de Stgo. 27/IX/1729. Mat. en Salvatierra 23/IX/1757. Vecs. de Salvatierra. BIS‑ ABUELOS PATERNOS PATERNOS: Jerónimo de Esquivel y Vargas y Mariana de Contreras. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Manuel Antonio de Escobar y Jerónima Margarita Tomasa Melo. BIS‑ ABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MA‑ TERNOS MATERNOS: Cayetano de Figueroa y Gertrudis de Plaza, vecs. de Valle de Stgo. APROBADA: 20/VI/1804 sin más trámites. 194 ESQUIVEL Y SERRUTO, JOSE MA: b. Salvatierra 14/III/1774; br. PADRES: Antonio José de Esquivel, b. Salvatierra 20/XII/1737 430 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein como hijo de padres desconocidos, pero fue legitimado per subsecuens matrimonium; comerciante y labrador, tnte. de Infantería del Regmto. Provincial de Qro., regidor depositario gral. de Salvatierra; hmno.: Car‑ los Antonio de Esquivel. Ana Ma. Serruto, b. Sag. Met. 23/IV/1738; hmno.: Dr. José Serruto, arcediano de Méx. ABUELOS PATERNOS: José Esquivel y Vargas, b. Salvatierra 18/X/1687; testó ante Nicolás Antonio Sálvago escribano de Salvatierra el 27/VIII/1750. Ma. Teresa Botello, nat. de Salvatierra pero no apareció la part. ahí; testó ante Nicolás Antonio Sálvago escribano de Salvatierra el 28/I/1750. Mat. en Salvatierra 6/V/1746. Vecs. de Salvatierra. ABUELOS MATER‑ NOS: Pedro Antonio Serruto, nat. de España pero de origen italiano y con familia en Andalucía; hmno.: un cartujo en Jerez. Ana de Nava y Mota (sic), b. Sta. Ana Chiautempan 21/I/1705. Mat. en el Sag. Met. 6/VI/1724. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Jerónimo de Esquivel y Mariana de Contreras. BISABUELOS PATERNOS MA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Alonso de Nava y Francisca de Sosa (sic). APROBADA: 5/X/1798. NOTAS: se acreditó la imposibilidad de hallar la part. del abuelo materno. 195 ESQUIVEL Y VARGAS Y ESCOBAR, JOSE FRANCISCO DE: b. Salvatierra 26/III/1752; hmnos.: Carlos Antonio (regidor de primer voto de Salvatierra) y el Pbro. Ildefonso Esquivel y Vargas (catedrático de Teología Moral en el Seminario de Valladolid de Mich.). PADRES: Jerónimo de Esquivel y Vargas, b. Salvatierra 6/XII/1696 (sic). Ana Teresa Escobar y Melo, b. Salvatierra 18/VII/1721; hmnas. 5 monjas. Vecs. de Salvatierra. ABUELOS PATERNOS: Jerónimo de Esquivel y Vargas, b. Salvatierra 14/VI/1661. Mariana de Villaseñor y Contre‑ ras (también Tamayo Contreras, y Tamayo Contreras y Villaseñor), b. Salvatierra 11/II/1656. Vecs. de Salvatierra. ABUELOS MATERNOS: Manuel de Escobar, nat. de Castilla la Vieja. Jerónima Margarita To‑ masa Melo, b. Salvatierra 28/VII/1699; hmno.: Antonio Melo (canónigo penitenciario). Vecs. de Salvatierra. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS: Antonio de Esquivel (sic) y Francisca de Alcalá. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Antonio Tamayo (sic) y Catarina de Aguilar. 431 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Alonso Pérez Melo (sic) e Inés de Soto‑ mayor. APROBADA: 17/VI/1779 con la calidad de traer en un año la part. del abuelo materno. NOTAS: los testigos dijeron haber visto un libro de ejecutorias. Los Esquiveles eran descendientes de Diego de Esquivel, alcalde de la Sta. Hermandad por el estado hidalgo —no dice de dónde— hijo de Alonso de Esquivel, cab. de Stgo. También se habla de un Diego de Esquivel, quizá el mismo antes menciona‑ do, conquistador de la Nva. España. Parientes: Dr. Agustín Franco de Esquivel, tesorero de Valladolid; Dr. Vicente de Gorosabel, maestres‑ cuela de Valladolid; Antonio José Melo, penitenciario de Valladolid; los cánonigos Sotomayor y Medrano; José Manuel de Esquivel, primo hmno. del pretendiente, colegial de S. Ildefonso de Méx. y rector del Seminario de Valladolid; y, Antonio José de Esquivel, regidor y procu‑ rador mayor de Salvatierra. ESQUIVEL Y VARGAS Y SALVAGO, JOSE MA.: véase ESQUI‑ VEL Y SALVAGO, JOSE MA. 196 ESTEVEZ Y GODOY, JOSE RAMON: b. parroquia de la Asun‑ ción de Ver. 12/VI/1753; ab. de la Aud. de Méx., en 1788 era regidor perpetuo de Ver., def. antes de VI/1792. PADRES: Lorenzo Estévez, b. S. Miguel do Campo, juris. de Pereiro de Aguiar, ob. de Orense, Galicia, 10/VIII/1710. Ma. de Godoy, b. Asunción de Ver. 13/XII/1731. Vecs. de Ver. ABUELOS PATERNOS: Gregorio Es‑ tévez, b. S. Miguel do Campo 25/VIII/1675. Benita de Cebreiros, b. S. Miguel do Campo 7/VII/1680. ABUELOS MATERNOS: Cle‑ mente de Godoy, b. Catedral de Tuy, Galicia, 25/XI/1683; vec. de Ver. desde ca. 1721, alférez de milicias urbanas. Isabel López de Salas, nat. de Ver. pero no se halló ahí su part. Mat. en la Asunción de Ver. 25/II/1731. Vecs. de Ver. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Gregorio Estévez, de la casa solar de Baldopereiro, y Ma. Rodríguez, nat. de Pereiro de Aguiar, ambos vecs. del lugar de Margurgete (sic). BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Sebastián de Cebreiros y Marina Barreiros, vecs. del lugar de Gundianes (sic ¿por Gundiás, 432 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Orense, o Gundiñanes, Pontevedra, o Gundián, Lugo?). BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Pablo de Godoy y Benita Fernández Rico, ambos murieron antes de II/1731. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Blas López de Salas y Ma. Martínez Calzadilla, am‑ bos murieron antes de II/1731. APROBADA: I/XII/1779. NOTAS: en el exp. está una inf. de hidalguía de los Estévez que está muy maltratada y casi ilegible. Parientes: José Ma. Migoni Godoy, de‑ pendiente de los Correos de Ver. (primo hmno. del pretendiente); Lorenzo Pérez de Cebreiros, poseedor de la casa y mayorazgo de su apellido (primo hmno. de Sebastián de Cebreiros); Miguel Barrei‑ ros, abad de Pondeambia (sic), y Fernando de Barreiros, abad de S. Miguel de Calbelle (primos hmnos. de Marina Barreiros). 197 ESTEVEZ Y PEREZ DE AGÜERO, MARIANO JOAQUIN: ab. de la Aud. de Méx. (X/1776), vec. de Pue. PADRES: Francisco Ja‑ vier Estévez y Manuela Pérez de Agüero. ABUELOS PATERNOS: Antonio Estévez Grageda y Antonia Fernández de Priego. ABUELOS MATERNOS: Juan Antonio Pérez de Agüero, nat. de las montañas de Santander, y Nicolasa López de Salas. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BIS‑ ABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y no figura en los libros del Col. que hemos consultado ni en las listas im‑ presas en 1792, 1796, 1804, 1806, 1812 y 1824. NOTAS: sólo está la soli‑ citud de comisión para levantar la inf. y el acuerdo favorable (20/I/1786). ESTRADA Y MAFRA, MANUEL ANTONIO DE: véase GAR‑ CÍA ESTRADA Y MAFRA, MANUEL ANTONIO DE. 198 ESTRADA Y ORIHUELA, RAFAEL DE: b. S. Francisco Tenan‑ cingo 2/X/1750; ab. de la Aud. de Méx., diácono del arzob. de Méx., tuvo la primera beca de oposición de Cánones en el Seminario de 433 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Méx. PADRES: Felipe de Estrada, b. S. Francisco Tenancingo 15/IX/1722; hmnos.: Fr. Manuel Blas y Fr. Joaquín Mariano, ambos de la O.F.M. y el segundo en S. Cosme de Méx. Josefa de Orihuela, b. S. Francisco Tenan‑ cingo 20/X/1720. Vecs. de Tenancingo y Toluca. ABUELOS PATERNOS: Simón de Estrada, nat. de Tenancingo y labrador ahí; hmno.: Manuel de Estrada quien a su vez tuvo dos hijas monjas clarisas en la Cd. de Méx. Nicolasa Briseño, b. parroquia de la Purificación de Tacubaya 19/IX/1683. Vecs. de Tenancingo. ABUELOS MATERNOS: Diego de Orihuela, b. Malinaltenango 28/XII/1685. Catarina Nieto Rodríguez; ambos vecs. de Tenancingo. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Francisco de Estrada, labrador, y Lucía de Brito. BISABUELOS PATERNOS MA‑ TERNOS: sargento Jacinto Briseño, notario del colector de Tenancin‑ go, y Micaela de Chavarría. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan de Orihuela y Petrona de Castañeda. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 13/XII/1787 con la calidad de exhibir dentro de un mes las parts. del abuelo paterno y de la abuela ma‑ terna. NOTAS: están en el exp. testimonios de las pruebas de los dos tíos de la O.F.M. y con ello se suplió la falta de la part. del abuelo paterno. 199 ESTRADA Y RODRIGUEZ CASTAÑON, BERNARDO RAMON: b. S. Isidoro el Rl. y Sta. Ma. la Rl. de Oviedo, Asturias, 12/IX/1768; ab. de la Aud. de Méx. (9/XI/1792), vec. de la Cd. de Méx. PADRES: Bernardo de Estrada Balvidares, b. S. Pedro de Pría, concejo de Llanes, Asturias, 12/IV/1731; estudió Cánones en la Universidad de Oviedo, dr., ab. de la Aud. de Oviedo, rector del Col. de Abs. de Oviedo, catedráti‑ co de Cánones en Oviedo, alcalde ordinario y regidor perpetuo de Ovie‑ do. Bernarda Rodríguez Castañón, b. S. Isidoro el Rl. y Sta. Ma. la Rl. de Oviedo, Asturias, 24/I/1729; hmno.: Francisco Rodríguez Castañón, canónigo de Oviedo. ABUELOS PATERNOS: José Antonio de Estrada (sic), b. Stgo. y S. Román de Sariego, concejo de Sariego, Asturias, 20/ III/1705; guarda mayor del Tabaco en el lugar de Pesa, cabo de ronda de a caballo de S. M. Antonia Casenti de Posada, b. Sta. Eulalia de Ardisana, concejo de Llanes, 17/I/1702. Vecs. del lugar de la Pesa. ABUELOS MATERNOS: Alonso Rodríguez Castañón, b. Stgo. de la Manjoya, 434 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Oviedo, 12/IX/1694. Petrona Valdés, b. S. Isidoro el Rl. y Sta. Ma. la Rl. de Oviedo, Asturias, 10/VI/1695. Vecs. de Oviedo. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Cosme de Estrada e Isabel Antonia Balvi‑ dares. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Jerónimo Casenti y Bernarda de Posada Rivero, vecs. del lugar de Palacio. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Domingo Rodríguez Castañón y Dominga de la Riestra. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Andrés de Valdés e Isabel Fernández. APROBADA: 19/II/1793. 200 FAGOAGA Y LEYZAUR, JOSE MA.: b. Sta. Ma. de la villa de Ren‑ tería, ob. de Pamplona, 1/III/1764; ab. de la Aud. de Méx.; hmno.: José Mariano de Fagoaga, luego diputado gral. del Tribunal de Minería de Nva. España. PADRES: Juan Bautista de Fagoaga, b. Sag. Met. 16/XI/1730. Ma. Manuela de Leyzaur, b. parroquia de S. Vicente de S. Sebastián, Gui‑ púzcoa, 11/XII/1732; hmnos.: un cap. de Navío, Ma. Ignacia de Leyzaur (esposa de Joaquín de Yun) y Francisco Javier de Leyzaur (b. S. Vicente de S. Sebastián 5/VIII/1731, regidor en 1760 y alcalde y juez ordinario de S. Sebastián en 1764, 1767, 1771 y 1784, diputado gral. de Guipúzcoa en 1772). ABUELOS PATERNOS: Francisco de Fagoaga, b. parroquia de S. Esteban de Oyarzun, Guipúzcoa, 1l/VI/1679; apartador gral. del oro y la plata de Nva. España, cab. de Stgo. Josefa de Arozqueta, b. Sag. Met. 30/VIII/1701. Vecs. de la Cd. de Méx. ABUELOS MATERNOS: Agustín José de Leyzaur, b. S. Vicente de S. Sebastián, Guipúzcoa, 21/II/1702; diputado gral. de Guipúzcoa (1763), en S. Sebastián sirvió como alcalde y juez ordinario (1751), regidor (1748) y diputado para el tránsito de la Infanta Da. Ma. Teresa, Delfina que fue de Francia. Ma. Concepción de Aguirre Sarria y Oquendo, nat. de S. Sebastián; def. antes de X/1788; hmno.: el marqués de S. Millán. Mat. en la parroquia de Sta. Ma. de S. Sebastián 28/II/1729. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan de Fagoaga y Magdalena de Yragorri. BISABUELOS PATERNOS MA‑ TERNOS: Juan Bautista de Arozqueta y Ma. Teresa de las Heras y Al‑ cocer. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: José Antonio de Ley‑ zaur y Echezerreta (también Leyzaur y Echavarría), nat. de S. Sebastián, cab. de Stgo., diputado gral. de Guipúzcoa (1706), en S. Sebastián sirvió como alcalde y juez ordinario (1703), regidor (1707), tnte. de alcalde y 435 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) juez ordinario (1714). Ma. Antonia de Laya y Aramburu, nat. de Pasajes, Fuenterrabía. Mat. en S. Vicente de S. Sebastián 14/XI/1688. BISABUE‑ LOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 15/XII/1791. NOTAS: la falta de la part. de la abuela materna se suplió con la de su mat. y con una inf. de nobleza que está en el exp. (S. Sebastián, 1788). 201 FANDIÑO Y MATOS, JACINTO: b. Pinotepa del Rey, ob. de Oax., 22/VII/1779; estudió en el Seminario de Oax., vec. de la Cd. de Méx. PADRES: Manuel Antonio de San Román Fandiño, b. Sag. de Oax. 21/ II/1737; estudió en Oax. pero no se dice dónde. Josefa Matos, b. Sag. de Oax. 19/III/1741. ABUELOS PATERNOS: Pedro Antonio Fandiño Ro‑ mero, b. Stgo. de la villa de Arzúa y S. Pedro de Lema, ob. de Stgo. de Ga‑ licia, 25/X/1709; regidor de Oax. Inés Violante de Barrios (también Inés Violante de San Joaquín y Barrios), b. Sag. de Oax. 16/VII/1719. ABUE‑ LOS MATERNOS: José Matos, b. Sag. de Oax., 31/III/1716. Juana Ma. de Figueroa, b. Sag. de Oax. 29/VI/1709. Vecs. de Oax. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan Francisco Fandiño, vec. de Arzúa, hijo de Andrés Fandiño y de Francisca de Carril. Ma. López Romero y Güiráldez (también sólo Romero), vec. de Arzúa, hija de José López de Caamaño y de Ma. Romero Güiráldez, vecs. de Arzúa y muertos antes de X/1709. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Cap. Pedro Antonio de Ba‑ rrios Caballero y Ana Ma. Sáenz de Miera. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan de Matos y Bernabela de Robles. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Juan Miguel de Figueroa y Ma. Cerqueda. APROBADA: 13/IX/1805. NOTAS: en el exp. está una inf. de calidad del abuelo paterno (Arzúa, 1773) según la cual algunos de sus antepasa‑ dos eran de la casa de Magulan. También se encuentra la inf. de limpieza (Méx., 1807) de Ana Ma. Dolores Carrillo, b. en Sag. Met. 27/IX/1777, hija de Agustín José Carrillo y de Margarita Ogarrio. El Col. autorizó el mat. del Lic. Fandiño con esta señora el 13/IV/1807 7. 7 Por un error de trascripción —escribimos Francisco en vez de Jacinto— y gracias a que no tuvimos a la vista la inf. de limpieza de la esposa de este letrado, aunque sí su exp. del Col., en un trabajo previo dijimos que el sujeto que casó con Dolores Carrillo era Francisco Fandiño, que éste era hmno. de Jacinto y otros disparates de semejante jaez. Véase: Alejandro Mayagoitia «Fuentes para servir a las biografías de abogados activos en la Ciudad de México durante el siglo XIX: matrimonios en la parroquia del Sagrario Metropolitano», en Ars Iuris, 19, México, 1998. 436 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein 202 FERNANDEZ CANEL Y GONZALEZ, JUAN NEPOMUCENO: b. parroquia de S. Miguel. Cd. de Méx., 14/IV/1778; ab. de la Aud. de Méx., casado con Ma. Lugarda González de Retana (b. Stgo. Con‑ tepec, ayuda de Acámbaro, 16/VI/1786), hmno.: José Ma. Fernández Canel (n. ca. 1767). PADRES: José Fernández Canel, b. Sag. Met. 4/IV/1746: tnte. y alférez del Rgmto. del Comercio de Méx., regidor honorario y juez de policía de la Cd. de Méx., conjuez de alzadas del Tribunal del Consulado de Méx.; hmna.: Ma. Teresa Fernández Canel (m. en Chihuahua cuando era niña). Ma. Ignacia González de Retana y Castillo, nat. de la hda. de Sta. Ma. de Yereje, juris. de Tlalpujahua, b. Contepec 6/II/1749; hmnos.: Ignacio Tiburcio y José Ma. González de Retana (esposo de Ma. Josefa Yáñez y padre de Da. Ma. Lugarda, esposa del pretendiente). Vecs. de la Cd. de Méx. Los padres otorgaron mancomunadamente poder para testar (Méx., 28/XI/1775 ante el es‑ cribano Antonio Grondona y Aguiar). ABUELOS PATERNOS: Fran‑ cisco Fernández Canel, nat. de la villa de Luarca, concejo de Valdés, Asturias; comerciante con tienda en Chihuahua, alférez del Rgmto. del Comercio, testó en la Cd. de Méx. el 16/II/1735 ante el escribano Gregorio José Pérez Cancio. Ana Antonia Rodríguez, dotada por sus padres en la Cd. de Méx. el 18/II/1735 ante el escribano Gregorio José Pérez Cancio, dio poder para testar a su esposo en la Cd. de Méx. el 9/IV/1751 ante el escribano Juan Antonio de Arroyo, def. ahí mismo el 14/IV/1751 y dejó sólo un hijo. Mat. en el Sag. Met. 21/II/1735. Vecs. de la Cd. de Méx. ABUELOS MATERNOS: Juan Francisco González de Retana, nat. de la Cd. de Méx., alcalde ordinario ahí (1768), br. en Artes (1725) y Teología (1731) de la Universidad de Méx., hacendado. Francisca Javiera del Castillo (sic), b. S. José del Parral 9/XII/1707. Vecs. de la Cd. de Méx. y de Contepec. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Santos Fernández Canel y Ma. Fernández, nats. y vecs. de Luarca. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Jorge Rodrí‑ guez y Ma. Rufina Martínez de Gama, vecs. de la Cd. de Méx. BIS‑ ABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Lorenzo de Castilla (sic) y Ma. Anastasia de Herbaute. APROBADA: 17/I/1810 con la aprobación de la inf. en lo tocante a la esposa del pretendiente y con la calidad de comprobar 437 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) sus documentos, cosa que hizo. NOTAS: el pretendiente pidió que los testigos también declararan sobre la limpieza de su esposa. Se exhi‑ bieron: 1. título de alférez y testimonio de él; 2. título de regidor hono‑ rario; 3. títulos de tnte. y subteniente de Granaderos; 4. un informe de cierto inspector; 5. un informe del Consulado de Méx.; 6. un informe del Ayuntamiento de Méx.; 7. inf. de limpieza del pretendiente para ingresar al Seminario de Minería de Méx. (Méx., 1792); 8. poder para testar de los padres; 9. testamentos de los abuelos paternos; 10. certifi‑ cación de que el abuelo paterno fue electo alcalde; 11. certificación de los grados del abuelo materno. Están en el exp. los documentos 7 a 12, los demás se devolvieron. Parientes: la abuela paterna tenía cinco tías llamadas Ana, Gertrudis, Mariana, Manuela y Francisca de Gama. 203 FERNANDEZ DE ECHEVERRIA Y ARIZTEGUI, MARIANO: b. Sag. de Pue. 30/V/1762; ab. de la Aud. de Méx., señor de la casa de Veytia, colegial teojurista con beca de oposición de S. Pablo de Pue., cléri‑ go domiciliario de Pue., cura interino de Sta. Catarina de Méx. PADRES: Lic. Mariano Fernández de Echeverría y Veytia (también Fernández de Villanueva Alonso de Linaje y Veytia o Fernández de Villanueva Echeve‑ rría y Veytia), b. Sag. de Pue. 19/VII/1718; ab. de la Aud. de Méx., regidor y dos veces alcalde ordinario de Pue., cab. de Stgo. y señor de la casa de Veytia; hmno.: José Fernández de Echeverría, cab. de Stgo. Josefa de Ariz‑ tegui Sánchez de la Peña, b. Sag. de Pue. 26/IX/1740; hmna.: Manuela de Ariztegui. Vecs. de Pue. ABUELOS PATERNOS: José Alonso de Linaje y Veytia (sic, también sólo Veytia), b. villa de Oña 23/III/1681; ab. y oidor decano de la Aud. de Méx., alcalde mayor de Pue., superintendente de la Casa de Moneda de Méx., cab. de Stgo. Ma. Francisca de Echeverría y Orcolaga, b. Sag. de Pue. 24/IX/1699. ABUELOS MATERNOS: Pedro de Ariztegui, nat. de Cegama, Guipúzcoa; tesorero de la Sta. Cruzada de Pue. Ana Sánchez de la Peña, b. Sag. de Pue. 24/X/1709. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan Fernández (sic) y Angela Alonso de Lina‑ je (sic), vecs. de Oña. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Sebas‑ tián de Echeverría y Orcolaga, cab. de Stgo., y Angela Delgado Romero y Moscoso, vecs. de Pue. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Cap. José Sánchez 438 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein de la Peña, familiar del Sto. Oficio, y Juana Delgado Romero y Moscoso, vecs. de Pue. APROBADA: 20/XI/1790. NOTAS: algunos de los testigos dijeron haber visto papeles tocantes a la nobleza del pretendiente. FERNANDEZ DE ECHEVERRIA Y VEYTIA, MARIANO: véa‑ se FERNANDEZ DE ECHEVERRIA Y ARIZTEGUI, MARIANO. 204 FERNANDEZ DE MADRID Y DE LA CANAL, ANDRES: nat. de la Cd. de Méx., ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Diego Antonio Fernández de Madrid, nat. de Guatemala y oidor de la Aud. de Méx. Ma. Joaquina de la Canal, nat. de S. Miguel el Grande, ob. de Mich., def. antes de IV/1783. ABUELOS PATERNOS: Luis Fernández de Madrid, nat. de la Cd. de Toledo; cab. de Calatrava, oidor de la Aud. de Guatemala, gentilhombre de boca de S. M. Ma. Gertrudis Rodríguez de Rivas y Velasco, nat. de Río Bamba, Perú; hmno.: Diego Rodríguez de Rivas, obispo de Comayagua y de Guad. ABUELOS MATERNOS: Manuel de la Canal, nat. de la Cd. de Méx.; cab. de Calatrava y rico hacendado. Ma. Petronila de Hervas y Flo‑ res, nat. de Gto. Vecs. de S. Miguel el Grande, ob. de Mich. BISABUE‑ LOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Francisco Rodríguez de Rivas, presidente gobernador de Guatemala, no se menciona a su consorte. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 27/VIII/1783. NOTAS: faltan todas las parts. por‑ que se devolvieron al pretendiente. 205 FERNANDEZ DE RIAÑO Y BUSTOS, FELIPE: nat. de Gto., vec. de la Cd. de Méx., estudió en S. Ildefonso de Méx., ab. de la Aud de Méx.; hmno.: Br. Ildefonso Fernández de Riaño, pbro. PADRES: Bernardo Fernández de Riaño, b. villa de Cerezo, provincia de Rioja, Castilla la Vieja; vec. y minero matriculado de Gto.; varias veces al‑ calde, regidor y diputado de Minería del Ayuntamiento de Gto.; archi‑ cófrade y mayordomo del Santísimo y de S. Nicolás en la parroquia de Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto., cófrade de Ntra. Sra. de Gto. Andrea de Bustos Moya Xerez y Monroy, nat. de Gto. ABUELOS PATERNOS: 439 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Juan Fernández de Riaño y Angela de Ortega, nats. y vecs. de Belo‑ rado. ABUELOS MATERNOS: Andrés de Busto y Moya, tnte. gral. de Gto. y hmno. de Francisco Matías, cab. de Calatrava, marqués de S. Clemente, regidor y alcalde ordinario de Gto. Ma. de Alcocer y Casares; nats. y vecs. de Gto. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 8/XI/1768. NO‑ TAS: se presentaron seis parts. de bautismo que no están y se suplió la del abuelo paterno con una inf. que tampoco se halla. Véase la ficha de Juan Francisco Ignacio de Briones. 206 FERNANDEZ DE UBIARCO Y BENAVENTE, FERNANDO: nat. de Guad. (falta su part.), vec. de la Cd. de Méx., ab. recibido en I/1783; hmnos.: un fraile de la Merced, Toribio (S.J.), Pbro. José y Miguel Fernández de Ubiarco. PADRES: Juan Miguel Fernández de Ubiarco, b. Sag. de Guad. 4/II/1700; alguacil mayor de la Aud. de Nva. Galicia. Agustina Benavente y Maldonado, b. Sag. de Guad. 29/X/1709. Vecs. de Guad. ABUELOS PATERNOS: Francisco Fer‑ nández de Ubiarco, nat. de Galicia; cap. reformado, regidor de Guad., alguacil mayor de la Aud. de Nva. Galicia, testó ante Miguel de Vargas en Guad. el 5/I/1735, sep. ahí mismo 18/X/1740 (part. en el Sag.). Ma. Ramón de Moncada (los testigos la llamaron Ramona); otorgó poder para testar ante el escribano de Guad. Juan García de Argomanis el 24/I/1725, sep. 27/I/1725 en Sta. Ma. de Gracia de Guad. (part. en el Sag.). ABUELOS MATERNOS: Fernando Benavente y Maldonado (también Fernando Juan Maldonado) y Ma. Ana de Roca y Cordero, nats. de Tequila aunque se pensó que eran de Compostela de Nva. Galicia, no se hallaron sus parts. en el último lugar. Vecs. de Guad. y de Compostela. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 8/X/1791 con término de ocho meses para traer los papeles que necesitaba. NOTAS: faltaban las par‑ ts. de los abuelos maternos, las deposiciones de los testigos acerca 440 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein de ellos sólo eran de oídas y no pudieron aclarar ni de dónde eran. El pretendiente pidió su ingreso con término de un año para presentar los documentos faltantes ya que tenía asuntos pendientes los cuales, en manos ajenas, seguramente se perderían; al mismo tiempo exhibió una inf. que no está en el exp. Pariente: Lic. Salvador de Roca, deán de Guad. 207 FERNANDEZ MUNILLA Y CONTERAS, JUAN IGNACIO: nat. de Gto., falta su part. PADRES: Juan Fernández Munilla, b. Sta. Ma. de Navarrete, Rioja, 11l/II/1737; procurador gral., alcalde ordi‑ nario y regidor de Gto., cap. reformado de milicias de Granaderos, dueño de fincas de campo, varias veces mayordomo de diversas co‑ fradías. Juana Ignacia de Contreras, b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto. 30/VI/1748. ABUELOS PATERNOS: Juan Santos Fernández Muni‑ lla (también Juan de los Santos Fernández Manjarrez), b. Navarrete 1/XI/1712; hmno.: Miguel Fernández Munilla, secretario de Cámara del Sr. D. Fernando VI, y un hijo suyo, llamado Francisco Fernández Munilla, fue alcalde de corte de Madrid. Ma. Josefa Albarrategui y Pujana, b. Ochandiano, Vizcaya, 7/I/1712. ABUELOS MATERNOS: José de Contreras, b. Rl. de Marfil 9/X/1724. Josefa Conrada de Abre‑ go (apellidada por los testigos Abreu), b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto. 22/II/1724. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan Fernándéz Manjarrez (sic) y Manuela de Muro Puente (sic). El primero hijo de Miguel Fernández Manjarrez y de Lucía Munilla y Vergara; la segun‑ da de Diego de Muro (sic) y de Francisca Rodrigo. Todos vecs. de Navarrete. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Martín de Al‑ barrategui y Pujana y Ma. Anteparaluzeta, vecs. de la villa de Olae‑ ta. El primero hijo de Francisco de Albarrategui y de Ma. Andrés de Yturriaga (sic), nats. y vecs. de Olaeta. La segunda hija de Pedro An‑ teparaluzeta, nat. de Ochandiano, y de Lucía de Garay Trajaola, nat. de Olaeta. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan de Con‑ treras y Eugenia de Béxar, vecs. de Marfil. BISABUELOS MATER‑ NOS MATERNOS: Marcelo Antonio Suárez de Abrego y Josefa de Aguiar, vecs. de Gto. APROBADA: 27/V/1790 con la calidad de que el pretendiente jurara que después de haber hecho todas las diligencias 441 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) necesarias no podía encontrar testigos de conocimiento de sus abuelos paternos. NOTAS: se le ordenó al Lic. Fernández Munilla ampliar la inf. sobre el conocimiento de sus abuelos paternos, cosa que hizo con dos testigos que depusieron de oídas. Parientes: los Bustos de Gto. 208 FERNANDEZ Y ALMANZA, JOSE MA.: b. Sag. de Pue. 20/ IV/1786; vistió la beca del Seminario de Pue. donde concluyó la juris‑ prudencia, ab. de la Aud. de Méx., esposo de Ma. Francisca Fernández Monjardín, hija de Vicente Fernández Monjardín, tnte. del Regmto. Ur‑ bano de Pue., y sobrina del cab. de Stgo. José Fernández Monjardín. PA‑ DRES: Juan Manuel Fernández Pérez, b. Asunción de Ver. 29/XII/1762; comerciante rico, m. en Pue.; hmnos.: Ma. Ignacia (esposa de Alberto Herrero, regidor de Ver.), Dionisio (regidor y alcalde ordinario de Pue., cap. de Granaderos, esposo de Ma. Vicenta de Almanza y Campos), Antonio Ma. (regidor y alcalde ordinario de Ver., cap. del Rgmto. de las Tres Villas) y Patricio Fernández (cap. del Rgmto. de las Tres Villas, subdelegado y síndico personero de Orizaba, esposo de Gabriela Gon‑ zález Fernández quien era hija del tnte. coronel del Rgmto. de las Tres Villas Marcos González Fernández). Ana Ma. de Almanza y Campos, b. Sag. Met. 27/II/1770; hmnos.: José Mariano (síndico, vocal de la junta de policía y alférez rl. de Ver.) y Ma. Vicenta de Almanza (esposa de Dioniso Fernández Pérez). Vecs. de Pue. ABUELOS PATERNOS: Pa‑ tricio Fernández Suárez y Acevedo, nat. de Castropol, Asturias, y tnte. de milicias de Ver. Angela Pérez, b. Asunción de Ver. 12/VII/1729; def. como profesa en el convento de Trinitarias de Pue.; hmno.: Sebastián Pérez, alférez rl. de Ver. y padre de Ma. Ramona Pérez, esposa a su vez del regidor perpetuo y cónsul de Ver. Juan Bautista Lobo. Mat. en la Asunción de Ver. 18/XII/1747. ABUELOS MATERNOS: Juan Francis‑ co de Almanza, nat. del Puerto de Sta. Ma. Josefa de Campos, b. Asun‑ ción de Ver. 5/V/1740. Mat. en el Sag. Met. 2/VI/1763. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Salvador Fernández de Acevedo San Julián y Villamil y Antonia Suárez López y Villamil, muertos antes de XII/1747. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Tomás Pérez, nat. de Sanlúcar de Barrameda; regidor perpetuo y 3 ve‑ ces alcalde ordinario de Ver. Juana Gertrudis Díaz de Escobar (también 442 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein sólo Escobar), ambos vecs. de Ver. BISABUELOS MATERNOS PA‑ TERNOS: Melchor de Almanza y Micaela Barrero. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Miguel de Campos y Ma. Micaela Arrai‑ do. APROBADA: 25/I/1809 sin más trámites. NOTAS: se mostró una ejecutoria de hidalguía del Cap. Antonio Ma. Fernández despachada en la Chancillería de Valladolid que comprendía los bisabuelos en ambas líneas, también se enseñaron papeles sobre la nobleza de la esposa del pretendiente; ninguno de estos documentos está en el exp., donde sí obra una inf. de limpieza levantada en 1807 en Pue. Parientes: Martín de Me‑ dina, sargento mayor del Rgmto. de Nva. España y sobrino de la abuela materna; José Ma. de Arteaga, contador de diezmos del ob. de Pue., tío del pretendiente; Micaela Arteaga, hmna. del anterior, casada con Juan Martín de Lacunza, contador del Tribunal de Cuentas de Méx., Igna‑ cio Maneiro, tnte. coronel de Dragones Provinciales y luego coronel, tío abuelo del pretendiente; José Maneiro, hijo del anterior, ayudante de Dragones Provinciales; Luisa Maneiro, hmna. del anterior, esposa del tnte. coronel de Dragones de Méx. Diego García Conde; Gertrudis Maneiro, hmna. de la anterior, esposa del mayorazgo Miguel Romano Altamirano y Santervas, hijo del regidor de Pue. Miguel de Santervas; José Ignacio Maneiro, esposo de Rosa Munuera cuyo padre, Esteban Munuera, era regidor y alcalde ordinario de Pue. La esposa del Lic. Fernández era hmna. de un contador del ejército y de un prebendado de la colegiata de Guadalupe, también tenía un sobrino tnte. del Rgmto. de Dragones del Príncipe que estaba casado con una deuda del marqués de S. Juan de Rayas. 209 FERNANDEZ Y BRAVO, DIEGO: b. S. Juan de Teotihuacán 22/ IV/1781; dedicado a las letras desde los 11 años de edad. PADRES: Diego Fernández, b. S. Salvador el Verde 9/I/1743; por más de 30 años receptor de alcabalas de la juris. de Teotihuacán. Ma. Teresa Bra‑ vo, b. S. Juan de Teotihuacán 18/X/1741. ABUELOS PATERNOS: Diego Fernández, nat. de Tordesillas, Castilla la Vieja. Potenciana Javiera de Avilés (sic), b. S. Juan de Teotihuacán 22/V/1721, como hija nat. Mat. en S. Salvador el Verde 21/XII/1741. Vecs. de Atlixco. ABUELOS MATERNOS: Domingo Bravo, nat. de Teotihuacán pero 443 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) no se halló ahí su part.; def. antes de VII/1783. Manuela Zamora (tam‑ bién Muñoz), b. Otumba 3/IV/1725; def. en S. Juan de Teotihuacán 8/VIII/1783. Mat. en Otumba 9/VI/1738. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Felipe Delgadillo (sic) y Ma. de Avilés, vecs. de Teotihuacán. BIS‑ ABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Francisco Antonio Zamora y Olaya Ger‑ trudis Hernández. APROBADA: 23/I/1805 sin más trámites. NOTAS: había un problema con el apellido de la abuela materna: en una part. era Muñoz y en otra Zamora, por tanto el pretendiente presentó la part. de su def. en donde figuraba como Zamora y viuda del abuelo mater‑ no. Se suplieron las parts. de los abuelos paterno y materno con las de sus respectivos enlaces. 210 FERNANDEZ Y CAMACHO, DIEGO MANUEL: ab. de la Aud. de Méx., vec. de Pue., asesor de la Cd. de Pue. reelecto por 5 años segui‑ dos y asistía con el cabildo a todas sus funciones; hmna.: Ana Ma. Jo‑ sefa, monja profesa de velo de Sta. Catarina de Siena en Pue. PADRES: Diego Fernández de Balmaseda y Ma. Magdalena de Jesús Camacho. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 7/IX/1765 sin más trámites. NOTAS: el Lic. Gre‑ gorio García anduvo en Pue. promoviendo al Col. y nuestro letrado se extrañó de que hubiese buscado a sujetos con menos antigüedad que él; como Fernández no quería verse privado del honor de pertenecer al Col. pidió su ingreso y manifestó que si había algún motivo para no admitirle que se le dijese para «el uso de mis recursos». Los comisionados del Col. opinaron (en carta del 22/VIII/1765) «que atento a que el despacho de su comisión, entre otras cosas se preceptúa el que los abs. que quisie‑ ren tener el honor de matricularse en dicho Ilustre y Rl. Col., padeciendo difamación, sean remitidos a prueba, aun sin embargo de que gocen del privilegio de antiguos. Y habiéndose por algunos objetado a esta parte [el Lic. Fernández] alguna en la calidad, mandaban y mandaron 444 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein que aunque en la realidad pueda no resultarle tal óbice, como sea así que se haga preciso dar cumplimiento a lo mandado, se le notifique purifique lo que le convenga en el asunto...» Por ello Fernández exhibió —pero no están en el exp.— «recaudos» en 77 fs. que contenían: 1. inf. levantada en Pue. por su padre sobre la limpieza de Ana Ma. Josefa Fernández y Cama‑ cho; 2. «legitimación» que de su linaje y calidad hizo el Dr. Francisco Díaz de Olivares, canónigo de Pue., y tío bisabuelo paterno del pretendiente; 3. el poder para testar del padre del pretendiente para probar su identidad con la dicha Da. Ana Ma. Josefa; 4. testamento que hizo la referida Ana Ma. Josefa Fernández al entrar en religión; 5. poder dado al Lic. Fernán‑ dez por su hmna. para hacer los inventarios de los bienes dejados por el padre de ambos; 6. part. bautismal del pretendiente y una inf. de identi‑ dad; 7. despacho del comisario de la Sta. Cruzada en el que se aprobó el nombramiento del padre como tesorero. Nuestro personaje dijo que si los papeles anteriores no eran suficientes para la «purificación de la calidad decretada», podía tenerse en cuenta que tenía parientes por ambas líneas constituidos en dignidades: Fr. Francisco Ponce de León, O.P.; el Pbro. Trujillo; Fr. Antonio Marchena; las monjas Robleda de Sta. Catarina; la monja Toro de Sta. Inés y las Ponces de la Concepción. También ofreció los autos de una capellanía fundada por su tío bisabuelo Patricio Pérez de Balmaseda, quien fue oidor de Manila y Méx. Con todo, los comisiona‑ dos informaron al rector que muchos abs. en Pue. tenían a Fernández por sujeto de «inferior calidad» y lo excluían «de las concurrencias». Como el Lic. Fernández era antiguo de todos modos fue aprobado. 211 FERNANDEZ Y DE LA VEGA, PEDRO: b. Tehuacán de las Grana‑ das 2/II/1759 como hijo legítimo; ab. de la Aud. de Méx., estudió Gra‑ mática con los franciscanos de Tehuacán, Filosofía en el Palafoxiano de Pue. y luego en el Seminario de Méx.; hmna.: Ma. Josefa Fernández, esposa de Juan de Villanueva, tnte. veterano del Rgmto. Provincial de Córdoba y Xalapa. PADRES: Stgo. Fernández Piñera, b. parroquia de S. Emeterio, Pulgar de Veñadi, concejo de Bimenes, Asturias, 1/V/1721; comerciante con tienda de géneros de Castilla, diputado de las Rls. Al‑ cabalas, testó en Tehuacán ante José Ignacio de Carrión, def. antes de IX/1784. Ma. Josefa de la Vega, b. Tehuacán 4/IX/1737; labradora; 445 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) hmnos.: Dr. Juan José (canónigo de la colegiata de Guadalupe), Pbro. Br. Bernardo (comisario del Sto. Oficio en Tehuacán) y Antonio de la Vega (alférez de la Cía. Provincial y notario del Sto. Oficio). Mat. en Tehua‑ cán 19/IX/1760 (sic). ABUELOS PATERNOS: Justo Fernández Piñera y Manuela Paniceres, nats. de Pulgar y labradores. ABUELOS MATERNOS: Bernardo de la Vega, nat. del lugar de S. Juan de Amandi, ob. de Oviedo, vec. de Tehuacán ca. 1726, labrador y familiar del Sto. Oficio. Anastasia Agustina Adal de Mosqueira, b. Tehuacán 28/VIII/1715; labradora. Mat. en Tehuacán 1/VI/1730 previo despacho del ob. de Pue. de 5/V/1730. Vecs. de Tehuacán. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BIS‑ ABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MA‑ TERNOS PATERNOS: Andrés de la Vega y Bernarda Rubio (def. antes de V/1730). BlSABUELOS MATERNOS MATERNOS: Antonio Adal de Mosqueira y Antonia Esparragoza Altamirano (def. antes de V/1730), vecs. y labradores de Tehuacán. APROBADA: 22/X/1784 con la calidad de pre‑ sentar en el término ultramarino las parts. de los abuelos paternos. NOTAS: presentó y no están: 1. los testamentos de los abuelos maternos; 2. una inf. de la abuela materna; 3. ejecutorias de los apellidos Fernández Vega y Mos‑ queira (con las que pretendía suplir las parts. que le faltaban). 212 FFRNANDEZ Y GIRALDEZ, BARTOLOME: b. parroquia de la Asunción de Ver. 24/VIII/1782; ab. de la Aud. de Guad. (14/II/1805) e incorporado a la Aud. de Méx. (3/IV/1807), subdelegado del pueblo de S. Pedro Teutila. PADRES: Cap. Antonio Ma. Fernández, b. Ver. 16/ X/1750. Ma. Josefa Giráldez, b. Ver. 12/I/1761. ABUELOS PATERNOS: Patricio Fernández y Angela Josefa Pérez. ABUELOS MATERNOS: Francisco Giráldez, b. Ver. 12/III/1730. Ma. Josefa López Ojas (sic), b. Ver. 15/VIII/1740. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Francisco Giráldez y Zúñiga y Bernarda López Salces. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Manuel Ló‑ pez de Ojas (sic) y Ma. Ignacia Rodríguez de Humanes. APROBADA: 2/V/1812. NOTAS: el pretendiente era primo hmno. por línea paterna del Lic. José Mariano Fernández y Almanza (véase), vec. de Pue. y ab. del Col., con el cual se identificó. 446 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein 213 FERNANDEZ Y MORA Y LUNA, JOSE: nat. de la Cd. de Méx., pbro. del arzob. de Méx.; hmnas.: dos religiosas. PADRES: Juan Fernán‑ dez, nat. de la Cd. de Méx.; def. antes de I/1769, comerciante. Micaela de Mora y Luna (sic), nat. de la Cd. de Méx.; hmnos.: Crnl. Francisco (jefe de los Rgmtos. de Caballería e Infantería de S.L.P., conde de Ntra. Sra. de Guadalupe del Peñasco) y Fr. Manuel Mora y Luna (prelado dieguino). Vecs. de la Cd. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Ciprián Fernández, nat. de Galicia (según los testigos, ya que el pretendiente ignoraba su origen); comerciante. Mariana Pardo, según el pretendiente nat. de Pue., los testi‑ gos dijeron que era de Méx. ABUELOS MATERNOS: Manuel Díaz de la Mora (sic), nat. de Ayamonte, arzob. de Sevilla, y Antonia Vicenta de Luna. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 19/I/1769 con la calidad de presentar en dos meses la part. de la abuela paterna. NOTAS: el pretendiente intentó no presentar las part. del abuelo materno porque su tío tenía grado militar y título de Castilla. El rector del Col. era tío político del Lic. Fernández y, por tanto, tuvo que excusarse de conocer el asunto (2/I/1768). Se mostraron dos infs. que se devolvieron sin que fueran testimoniadas las parts. que contenían; al parecer una de ellas era para suplir la part. del abuelo paterno. 214 FERNANDEZ Y PEREZ, JOSE ILDEFONSO: nat. del pueblo de Actopan y ab. de la Aud. de Méx. PADRES: José Mariano Fer‑ nández, expuesto en la casa de Juan Alvarado, vec. de Actopan. Ma. Dolores Pérez, nat. del Rl. del Monte. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: Juan Antonio Pérez y Ana Gertrudis Gutiérrez, nats. y vecs. del Rl. del Monte. BISABUELOS PATER‑ NOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATER‑ NOS no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y no figura en los libros del Col. que hemos consultado ni en las listas impresas en 1812 y 1824. NOTAS: pidió, en papel sellado para 447 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) el bienio 1816‑1817, que se diera comisión para las infs. pero no está la decisión del Col. sobre ello. No hay más en el exp. 215 FERRER Y ALZAZUA, ANTONIO: b. S. Miguel el Grande, ob. de Mich., 2/XII/1782; ab. de la Aud. de Méx. (16/V/1805), vec. de la Cd. de Méx.; hmna.: Mariana Ferrer, dama de la virreina Marquesa de Branciforte, esposa del Lic. Andrés Zubiza, ab. del Col. de Abs. de Madrid, alcalde del Crimen de la Aud. de Barcelona y oidor de la de Granada. PADRES: José Miguel Ferrer, b. Sag. de Málaga, Andalucía, 4/VI/1755; pasó a La Habana en 1770, colector de la Renta de la Lotería de Pue., def. VII/1806 ¿en Pue.?; hmno.: Francisco Ferrer, escribano mayor del Ayuntamiento de Málaga. Ma. Agustina de Alzazua, b. Sag. Met. 20/VIII/1754; hmna.: Mariana Antonia de Alzazua, b. Sag. Met. 19/V/1753, esposa de José Arias de Villafañe, CIII. ABUELOS PATER‑ NOS: Juan Francisco Ferrer, def. antes de XI/1770, y Teresa de Alas. ABUELOS MATERNOS: Antonio de Alzazua, b. Lugar de Sarria, Alava, 6/VII/1717. Francisca Javiera de Ibarra, b. pueblo de Sta. Ma. del Río, ob. de Guad., 7/XII/1736. Mat. en el Sag. Met. 10/XII/1752. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Francisco de Alzazua, b. Sarria 7/II/1679 hijo de Domin‑ go de Alzazua y de Ma. Ortiz de Zárate Cozina (vecs. de Sarria), nieto paterno de otro Domingo de Alzazua y de Isabel Martínez de Zubiegui, y nieto materno de Pedro Ortiz de Zárate Cozina y de Ma. Fernández de Larrea. Ma. Ortiz de Zárate, b. Amézaga, Alava, 21/XII/1677 y vec. de Sarria, hija de Pedro Ortiz de Zárate y de Catalina de Albinarrate (vecs. de Amézaga), nieta paterna de Martín Ortiz de Zárate y de Magdalena Martínez de Uriarte, y nieta materna de Francisco de Albinarrate y de Ma. Díaz de Apodaca. El mat. de Francisco de Alzazua y de Ma. Ortiz dé Zárate fue en Sarria 2/X/1702. BISABUELOS MATERNOS MA‑ TERNOS: José de Ibarra, nat. de Bilbao, y Josefa Enríquez y Cordero, nat. de Guad., ambos vecs. de Sta. Ma. del Río. APROBADA: 5/I/1807 con la calidad de presentar en un término no especificado las parts. de los abuelos paternos; Bonifacio de Amézola otorgó fianza de traerlas. 448 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein NOTAS: este exp. está en mal estado. Parientes: Francisco de Paula Ferrer, nat. de Málaga, que sirvió en la Rls. Guardias y el Lic. Antonio Ferrer, ab. de los Rls. Consejos y del Col. de Abs. de Madrid (primos hmnos. del pretendiente). 216 FIGUEROA Y MENENDEZ VALDES, JOSE VICENTE: b. Zapo‑ tlán el Grande 22/VIII/1762; ab. de la Aud. de Guad. y ab. de los Rls. Consejos y de todas las auds. de América (título en Madrid 15/III/1789, se tomó razón de él en la Aud. de Méx. 27/VII/1789), luego vec. de Gto. PADRES: Juan Ma. de Figueroa, b. Zapotlán 18/VI/1735; comerciante. Ma. Menéndez Valdés, b. villa de Colima. 22/VII/1739; hmno: Br. Stgo. Menéndez Valdés, clérigo del ob. de Mich. y cura interino de Zamora. Vecs. de Zapotlán. ABUELOS PATERNOS: Juan de Figueroa, b. Sayula 29/VI/1690. Francisca Sánchez de Mejorada, nat. de Atoyac pero no se halló su part. Vecs. de Zapotlán. ABUELOS MATERNOS: José Menén‑ dez Valdés (también Menéndez de Pradias), nat. de la villa de Tormaleo, concejo de Ibias, Asturias, alguacil mayor del Sto. Oficio, contador de menores, regidor y alcalde ordinario de Colima; hmno.: Francisco Me‑ néndez Valdés. Teresa de Villanueva, b. Colima. 15/I/1704. Vecs. de Co‑ lima. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan de Figueroa y Ma. Galindo. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Antonio Sánchez de Mejorada y Ana Martínez de Lepe. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Pedro Menéndez de Pradias (sic) y Catarina Alvarez Cha‑ cón, vecs. de Madrid y de Tormaleo. El primero hijo de Stgo. Menéndez de Pradias y de Ma. Fernández, nieto paterno de Pedro Menéndez de Pradias y de Catarina Fernández (todos vecs. del lugar de Folgoso, fe‑ ligresía de S. Antolín) y bisnieto paterno paterno de Marcos Menéndez de Pradias, hmno. a su vez de Bartolomé de Pradias y de Rodrigo de Baldebois, estos últimos dos fueron vecs. de los lugares de sus apellidos en la feligresía de S. Antolín y recibieron ejecutoria de hidalguía de la Chancillería de Valladolid el 24/VII/1591 la cual fue sobre cartada el 11/VII y el 29/VIII/1692 a petición de Domingo López de Pradias (hijo de Martín, nieto de Pedro y bisnieto de Marcos Menéndez de Pradias). BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: José de Villa‑ 449 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) nueva y Ma. de Baldovinos. APROBADA: 29/VI/1788 sin más trámites. NOTAS: el pretendiente hizo constar la imposibilidad de exhibir una part. y presentó una inf. de limpieza de su tío materno, Stgo. Menéndez Valdés (Méx., 1774) que incluía otra de José y Francisco de los mismos apellidos (Méx., 1740) (está en el exp.). Parientes: Dr. José Ma. Ruiz Galindo, nat. de Zapotlán y cura del Rl. de Pánuco (primo hmno. del papá por ser hijo de Martín Ruiz Galindo y de Angela Sánchez de Mejorada); y el Dr. Francisco Javier de Figueroa, nat. de Zapotlán y cura interino del Sag. de Valladolid de Mich. (primo hmno. ¿del pretendiente? por ser hijo de Gaspar de Figueroa). 217 FLORES ALATORRE Y ESPINO, JOSE IGNACIO: nat. de la Cd. de Méx. y colegial de S. Ildefonso. PADRES: Juan José Flores Alatorre, nat. de Ags., estudió en el Seminario de Guad., oidor honorario de Guad., juez interino y asesor de la Acordada, juez de Letras de Méx., ex rector del Col. de Abs. de Méx. (véase). Dolores Espino y Flores Alatorre, nat. de Guad., def. antes de I/1815; hmno. consanguíneo Lic. José Timoteo Espino, indivi‑ duo del Col. de Abs. de Méx. (véase). ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: Lic. Mariano Espino nat. de Guad., ahí regidor y ab. Juana Ma. Flores Alatorre, nat. de la hda. de Tayagua, villa Gutiérrez de la Aguila, ob. de Guad. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Juan Flores Alatorre, pacificador de Nayarit; no se dice nada sobre su consorte. APROBADA: 21/I/1815. NOTAS: es una inf. de identidad con su padre y de limpieza de su madre se presentaron, pero faltan en el exp., las parts. del pretendiente, de su madre y de su abuela materna, la de ésta era necesaria toda vez que el Lic. José Timoteo Espino no era más que hmno. consanguíneo de la madre de nuestro personaje. 218 FLORES ALATORRE Y PEREZ MALDONADO, JUAN JOSE: b. iglesia mayor de Ags. 1/VI/1766; ab. de la Aud. de Méx., en 1804 era asesor de la Acordada, consiliario y sinodal del Col., asesor de la 450 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein intendencia y corregimiento de Méx. (lo había sido por 8 años), ab. de pobres (lo había sido por 10 años) y defensor interino y asesor de la Acordada (lo había sido por 3 años); hmno.: Dr. José Félix Flores Alatorre, ab. del Col. (no está su exp.). PADRES: Nicolás Fernando Flores de la Torre (sic) y Juana Josefa Pérez Maldonado, vecs. de Ags. muertos antes de IV/1790. APROBADA: 7/V/1790. NOTAS: el pre‑ tendiente se identificó con su hmno. En el exp. está la solicitud para casar con Margarita Espino, hija del Lic. José Timoteo Espino y hmna. del Lic. José Ma. Espino, ambos miembros del Col.; se presentaron la part. e inf. del caso y la licencia se concedió el 13/X/1802. FLORES DE HERRERA, JOSE IGNACIO: véase FLORES Y HERRERA CALDERON, JOSE IGNACIO. 219 FLORES Y HERRERA CALDERON, JOSE IGNACIO: b. S. Se‑ bastián de León 17/II/1757; ab. de la Aud. de Méx., vec. de la Cd. de Méx. PADRES: Angel Flores, b. parroquia de S. Juan de Vilalaez, con‑ cejo de Cangas de Tineo, ob. de Oviedo, 31/XII/1728 como hijo nat.; empadronado como hidalgo en Cangas de Tineo (175l, 1759 y 1766), def. antes de II/1781.; hmnos.: Francisco (canónigo de Oviedo), Juan Flores (canónigo) Ma. Nicolasa de Herrera Calderón, b. S. Sebastián de León 10/XII/1737; def. antes de II/1781. Vecs. de León y Gto. ABUELOS PATERNOS: Esteban Flores del Llano, b. Stgo. de Cibea, concejo de Cangas de Tineo, 5/I/1684; clérigo de órdenes menores, em‑ padronado como hidalgo en Cangas de Tineo 1717, 1722, 1737, 1751 y 1759; hmno.: Bernabé Flores de Llano, canónigo de Oviedo, empa‑ dronado como hidalgo en Cangas de Tineo en 1722 y 1737. Antonia Collar, b. parroquia de S. Cristóbal de Entreviñas, lugar de Villajimada 28/XII/1688. Vecs. del lugar de Regla de Cibea. ABUELOS MATER‑ NOS: Felipe de Herrera Calderón, b. S. Sebastián de León 3/II/1693. Ma. Lucía (conocida como Ma. Guadalupe) de Romero Camacho, b. iglesia mayor de Zac. 25/XII/1715. Vecs. de Gto. y León y ambos murieron antes de II/1781. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Lope Flores de Regla (sic) y Francisca de Balcarzel. El primero b. Cibea 22/IX/1637 y fue empadronado como hidalgo en 1656, 1692, 451 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) 1698 y 1710, sirvió como empadronador hidalgo en 1698 y juez hidal‑ go en 1692. Sus padres fueron otro Lope Flores de Regla y Catalina Suárez Valledor (empadronada como hidalga en 1656 y 1692), vecs. de Regla. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Juan Collar y Antonia López. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Antonio de Herrera (sic) y Ma. del Toro. BISABUELOS MATERNOS MA‑ TERNOS: José Atanasio Camacho (sic) y Josefa Calvillo de Guevara y Cárdenas. APROBADA: 2/IV/1781. NOTAS: está en el exp. una inf. de calidad del padre del pretendiente (Cangas de Tineo, l 779). 220 FOLGAR Y PINTO, CRISTOBAL IGNACIO DE: br. en Cánones, Leyes y Filosofía, consiliario de la Universidad de Méx., ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Joaquín José de Folgar y Amonarriz y Juana Inés Pinto de Aguilar, nats. y vecs. de la Cd. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Ra‑ món de Folgar y Varela Bahamonte (sic), nat. de la villa (sic) de Vallado‑ lid, Castilla; mercader; hmno.: el canónigo de la colegiata de Guadalupe de Méx. Antonio Folgar. Micaela Amonarriz y Garrido Cuéllar y Alfaro, nat. de la Cd. de Méx. Vecs. de la Cd. de Méx. ABUELOS MATERNOS: Luis Pinto de Aguilar, nat. de Rioseco, Castilla; hmno.: Mtro. Antonio Pinto de Aguilar, O.P. (provincial de Stgo. de Méx.). Nicolás Ortega Mon‑ tañés, nat. de Pátzcuaro, pero no se halló su part. ahí. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 17/XII/1762. NOTAS: se presentaron los papeles siguientes: 1. ejecutoria de hidalguía de los Folgar dada por la Chancille‑ ría de Valladolid, con mandamiento de amparo de la Aud. de Méx. (12/ VI/1730) y asentada en el nobiliario de la Cd. de Méx.; 2. inf. sobre la calidad de la madre (Méx., 1762), según la cual pertenecía a la familia de Juan de Ortega Montañés, arzobispo y virrey de Méx. Falta todo, menos las deposiciones. El pretendiente pidió, dada su notoria calidad, ser admi‑ tido sin más trámites y que de ello se le diera testimonio, pero el Col. le dijo que se ajustara a los estatutos; Folgar tuvo que cumplir. Pariente: Fr. Manuel Pinto, comendador de la Merced de Oax. 452 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein 221 FONCERRADA Y ULIBARRI, CAYETANO JOSE DE: b. Sag. de Valladolid de Mich. 9/VIII/1757; ab. de la Aud. de Méx.; hmno.: Lic. Melchor José de Foncerrada, ab. del Col. APROBADO: IX/I/1783. NOTAS: este ab. es hmno. entero del siguiente, con el cual se identi‑ ficó y comparte exp. 222 FONCERRADA Y ULIBARRI, MELCHOR JOSE DE: nat. de Va‑ lladolid de Mich. estudió en S. Ildefonso de Méx., ab. de la Aud. de Méx., luego fue subdelegado gral. y fiscal de la visita de los reinos del Perú; hmno.: Cayetano José de Foncerrada. PADRES: Bernardo de Foncerrada, nat. del lugar de S. Julián de Múzquiz, valle de Somo‑ rrostro, Vizcaya; alcalde ordinario de Valladolid de Mich. Juana Ma. de Ulibarri, nat. de Valladolid de Mich.; hmno.: Dr. Melchor de Uli‑ barri, canónigo de Valladolid de Mich. Vecs. de dicha cd. ABUELOS PATERNOS: Andrés de Foncerrada y Ma. de Montaño, nats. y vecs. de Múzquiz: ABUELOS MATERNOS: Melchor de Ulibarri, nat. de la villa de Quejana, Vizcaya; alcalde ordinario de Valladolid de Mich. y comerciante. Ma. Manuela Hurtado de Mendoza, nat. de Vallado‑ lid de Mich. Vecs. de dicha cd. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 15/VI/1771 con la calidad de comprobar 3 parts. en el término de un mes; cumplió. NOTAS: faltan todas las parts., menos la de 1) Cayetano José, ya que fueron devueltas. Parientes: Francisco de Austri, Domingo y Francis‑ co de Mendieta, concejales de Valladolid. Los testigos dijeron haber visto la ejecutoria de los Foncerradas. 223 FORTE Y ESCALANTE, MATEO: b. Sag. de Oax. 22/IX/1755; ab. de la Aud. de Méx., vec. de Oax. PADRES: Pedro Bautista For‑ te, b. Sag. de Cádiz, Andalucía, 8/II/1721; def. antes de VIII/1780. 453 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Manuela Escalante (también Vélez de Escalante), b. Sag. de Oax. 10/ XI/1734. Vecs. de Oax. ABUELOS PATERNOS: Juan Francisco Forte y Francisca Manuela Lopez, mat. en Cádiz 1703, vecs. de Cádiz. ABUE‑ LOS MATERNOS: Cap. Gabriel de Escalante (también Vélez de Esca‑ lante), b. villa de la Costa del Mar, Treceño, Asturias, 3/X/1688; alcalde ordinario de Oax. Blasa Maldonado, b. Sag. de Oax. 12/II/1699. Vecs. de Oax. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan Vélez (sic) y Ma. González, nats. y vecs. de la villa de Treceño. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Cap. Alejo Maldo‑ nado de Ovalle y Bibiana de Sariñana de Soto Maldonado. APROBADA: 23/I/1782 con la calidad de presentar en el término ultramarino las parts. de los abuelos paternos. NOTAS: la abuela materna era pariente del obis‑ po de Oax. Isidro de Sariñana y el padre hidalgo ejecutoriado. La junta reprendió al comisionado por haber subdelegado su comisión. 224 FRANCO DE TOLEDO Y MENDIETA, IGNACIO: nat. de la Cd. de Méx. (falta la part.), ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Ca‑ yetano Franco de Toledo, b. Sag. Met. 22/IV/1700; se mantuvo de la herencia de su padre. Ma. de Mendieta y Murga, b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto. 4/XI/1705. ABUELOS PATERNOS: Dr. Agustín Franco de Toledo, b. Sag. Met. 22/IX/1669; oidor de la Aud. de Méx. Gertrudis de la Peña y Robles, nat. de la Cd. de Méx., se ignoraba cuándo n. y no se halló su part. en el Sag. Met.; hmnos.: Pbro. Luis (dr. de la Universidad de Méx. y rector del Col. de S. Pedro de Méx.) y el Pbro. José de la Peña. ABUELOS MATER‑ NOS: Mateo de Mendieta y Murga, no se sabía ni dónde ni cuándo había nacido, era rico y dueño de la mina de Rayas en Gto., def. en la Cd. de Méx. y sep. en la capilla de Aranzazú. Petronila de Torres (sic), b. Ntra. Sra. de Sta. Fe de Gto., 3/III/1683; tercera O.F.M.; sep. en la capilla de Terceros de Méx. Vecs. de Gto. y de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Diego Franco de Toledo y Mariana de Toledo. BISABUELOS PATERNOS MATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los 454 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Miguel de Torres Cano (sic) y Estefanía Tamayo y Corona, vecs. de Gto. APROBA‑ DA: 3/VIII/1762 con la calidad de jurar no poder conseguir las par‑ ts. que faltaban y de presentar en 4 meses las de su madre y abuela materna; cumplió. NOTAS: la part. del pretendiente se devolvió. 225 FREXOMIL Y BALLESTEROS, MARIANO DE: vec. de la Cd. de Méx., ab. de la Aud. de Méx. (1/VIII/1771). PADRES: Luis de Frexomil y Figueroa (sic) e Isabel Ballesteros y Casas. ABUELOS PATERNOS: Matías de Frexomil y Jacinta Martínez de Figueroa (sic). ABUELOS MATERNOS: Pedro Lope Ballesteros y Antonia de las Casas. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BIS‑ ABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y lo único que consta es que la junta de 2/IV/1772 le ordenó traer sus parts. comprobadas y que el pretendiente cumplió. Frexomil está en las listas impresas de 8 los años 1780, 1782 y 1783 . NOTAS: sólo está en el exp. la petición, acordada favorablemente el 21/VIII/1771, de librar despacho a Qro. para levantar la inf. 226 FRONTAURA Y SESMA, ANTONIO: b. Sag. de Pue. 15/X/1783; ab. de la Aud. de Méx., luego vec. de S.L.P.; hmnos: José (nat. del Rl. del Monte, subteniente del Rgmto. de Infantería de la Corona) y Mi‑ caela Frontaura (nat. del Rl. del Monte, esposa del Dr. y Mtro. Antonio Ma. Izquierdo, tnte. Letrado de la intendencia de Oax.). PADRES: 8 Ingreso..., p. 80. Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, Por los autos acordados 6, 13 y 14 tít. 16, lib. 2... Lista de los individuos matriculados en el Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, para el año de 1780, S. p. i. [México, 1780], 4ª columna. Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, Por los autos acordados 6, 13 y 14 tít. 16, lib. 2. Lista de los individuos matriculados en el Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, en el año de 1782, S. p. i. [México, 1782], 4ª columna. Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, Por los autos acor‑ dados 6, 13 y 14 tít. 16, lib. 2... Lista de los individuos matriculados en el Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, en el año de 1783, S. p. i. [México, 1783], 3ª columna. 455 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) José Frontaura y Zúñiga (también Fernández de Frontaura), b. parro‑ quia de S. Julián de los Caballeros de Toro 17/III/1744; cap. graduado del Rgmto. de Granada, alcalde de la Sta. Hermandad por el estado hidalgo de Toro (1770), minero matriculado y diputado de Minería, def. en la Cd. de Méx. antes de VI/1807, al parecer sus éxitos empre‑ sariales sólo fueron discretos; hmnos.: Teresa (esposa del Cap. Bernar‑ do Cabrera), Bartolomé (regidor perpetuo de Toro, empadronado ahí como hidalgo) y Luis Frontaura (empadronado como hidalgo en Toro). Micaela de Sesma y Alencastre, b. Orizaba 11/I/1764; def. en la Cd. de Méx. antes de VI/1807; hmnos.: Jacinta (en 1807 era la marquesa de Sie‑ rra Nevada y viuda de Joaquín Ramírez, gobernador del Marquesado del Valle de Oax. y CIII) y Antonio de Sesma (ministro contador de las Rls. Cajas de Pue.). ABUELOS PATERNOS: Félix Fernández de Frontaura Ríos y Chacón (también Frontaura de los Ríos y Fonseca), b. la parroquia de S. Lorenzo el Rl. de Toro 12/VI/1713; hidalgo empadronado en Toro; hmno.: Luis Frontaura, hidalgo empadronado en Toro. Mariana de Zúñi‑ ga Palomeque Randoli Conde Rueda y Maldonado (sic), b. Villagonzalo (¿ob. de Salamanca?) 15/XII/1710. Mat. en Sta. Eulalia de Salamanca 3/XI/1733. Vecs. de Toro. ABUELOS MATERNOS: Miguel de Sesma, b. parroquia de S. Miguel de Corella, Navarra, 12/II/1715; cab. de Stgo., pasó a Nva. España como cap. de Dragones de Ver., luego fue coronel del Rgmto. de Dragones y corregidor de la Cd. de Méx. Antonia Ma. de Noroña Silva y Alencastre (sic), marquesa de Sierra Nevada y vizcondesa de Tuxpango, no se halló su part. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS: Luis Fernández de Frontaura Fonseca y Chacón, b. parroquia de S. Sebastián de los Caballeros de Toro 21/II/1680; hidalgo empadronado y regidor perpetuo de Toro; hmno.: Dr. Gaspar Fernández de Frontaura. Manuela de los Ríos (también de los Ríos y Ontiveros), b. parroquia de Sta. Ma. la Mayor de Ledesma 13/V/1686. Mat. en la parroquia de Sta. Marina de Toro 21/XI/1706. Vecs. de Toro. Los padres de D. Luis fueron Gaspar Fernández de Frontaura (def. antes de XI/1706) y Juana de Fon‑ seca (también Chacón), vecs. de Toro. Los padres de Da. Manuela fueron Félix de los Ríos y Josefa González (def. antes de XI/1706), nats. y vecs. de Salamanca. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Pedro de Zúñiga Palomeque, b. parroquia de S. Román de Salamanca 9/VII/1671; esposo en primeras nupcias de Magdalena de Montero y Valdés. Agueda 456 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Randoli Rueda y Maldonado, b. parroquia de los Stos. Justo y Pastor de Salamanca 23/II/1682. Mat. sin que se diga dónde 15/VI/1698. Ambos muertos antes de XI/1733 y vecs. de Salamanca. Los padres de D. Pedro fueron José de Zúñiga Palomeque (también sólo Zúñiga) e Isabel de Mi‑ randa, ambos muertos antes de VI/1698. Los padres de Da. Agueda fue‑ ron Manuel Randoli (m. antes de VI/1698) y Josefa Rueda y Maldonado. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Agustín de Sesma y Sierra, y Josefa Escudero Ruiz de Murillo, vecs. de Corella. BISABUELOS MA‑ TERNOS MATERNOS: Cap. Fernando Antonio de Alencastre, cab. de Stgo. e hijo del duque de Linares, Miguel de Alencastre. Mariana Fernán‑ dez del Rodal, marquesa de Sierra Nevada y vizcondesa de Tuxpango. APROBADA: 3/VII/1807 sin más trámites. NOTAS: en el exp. está la inf. de legitimidad e hidalguía del padre (Toro, 1778) según la cual el bisabuelo paterno paterno ganó ejecutoria de hidalguía en la Chancillería de Valladolid (5/IV/1721). Se presentaron también, pero no se encuentran en el exp., el título de santiaguista del abuelo materno y un cuadro genea‑ lógico de los Sesmas. Pariente: Luis Bernardo Fernández de Frontaura y Fonseca, abad de la colegiata de Toro, tío del padre. Se recogieron más deposiciones de lo normal. 227 FUENTES CARRION Y VELEZ DE LA TORRE, JOSE MARIA‑ NO: b. Sag. Met. 26/XI/1761; estudió en S. Ildefonso de Méx., ab. de la Aud. de Méx., muy chico quedó huérfano y bajo la tutela de comerciantes que no cuidaron de los papeles de su familia; hmnos.: Antonio Pablo y Ma. Fuentes Carrión (esposa de Stgo. García, del comercio de Méx.). PADRES: Antonio Fuentes Carrión, b. Sta. Ca‑ tarina, Cd. de Méx., 18/V/1721; comerciante, vivía en Montealegre #56, def. en la Cd. de Méx. III/1776; hmno.: José Antonio Fuentes Carrión, O.F.M., b. Sta. Catarina, Cd. de Méx. 18/IV/1718, fue cura de Apan y def. antes de que pudieran concluirse sus pruebas para ser comisario del Sto. Oficio. Ursula Vélez de la Torre, nat. de la Cd. de Méx. pero no se halló su part. en las parroquias del Sag. Met., S. Mi‑ guel, Sta. Catarina y Sta. Vera Cruz; estudió en S. Miguel de Belén y def. antes de 1781; hmnas.: 2 religiosas de S. Bernardo de Méx., una de ellas Sor Ma. Joaquina de San Juan. Mat. en la Sta. Vera Cruz, Cd. 457 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) de Méx., 14/XII/1760. ABUELOS PATERNOS: José Antonio Fuen‑ tes Carrión (también sólo Fuentes), b. Sta. Ma. de Caleiro, villa de Noya, arzob. de Stgo. de Galicia, 4/III/1669; hmnos.: Luis Tomás y José Antonio Trinidad Fuentes Carrión, bs. en Noya el 24/VIII/1665 y el 29/VI/1666, respectivamente. Gertrudis Manuela de los Dolores Ruiz de Narváez, b. Sag. Met. 19/III/1699. Mat. en Sta. Catarina, Cd. de Méx., 19/IV/1717, amonestados ahí en IV/1717. ABUELOS MA‑ TERNOS: Andrés Vélez de la Torre, nat. de la Cd. de Méx., pero no se halló su part. en las parroquias de Sag. Met., S. Miguel, Sta. Catarina y Sta. Vera Cruz; hmno.: Miguel Vélez de la Torre, quien tuvo un hija llamada Ignacia de la cual n. Rafael de Anaya y Vélez. Josefa Pérez de Rivera, nat. de la Cd. de Méx., pero no se halló su part. en las parro‑ quias de Sag. Met., S. Miguel, Sta. Catarina y Sta. Vera Cruz; def. en la Cd. de Méx. 1784 y sep. en el convento de S. Bernardo donde era reclusa. Mat. en el Sag. Met. 2/XI/1732. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: José de Fuentes Carrión, nat. de Sevilla y juez de la vi‑ lla de Villanueva de Arosa. Ma. Rodríguez Sierra, nat. de Salamanca. Mat. en Noya 19/I/1665. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Juan Ruiz de Narváez y Cabrera, b. Sag. de Pue. ca. 1660. Ma. Te‑ resa de Espinosa y Olaeta, b. Sta. Catarina, Cd. de Méx., ca. 1676. Mat. en el Sag. Met. 24/XII/1696. BISABUELOS MATERNOS PA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 1/II/1802 sin más trámites. NOTAS: están en el exp. un testimonio de la inf. del tío paterno para comisario del Sto. Oficio y una inf. sobre los abuelos maternos (Méx., 1801). El abuelo del bisabuelo paterno materno fue regidor de Pue. y la madre tenía un primo carnal llamado Francisco Vélez, que fue canónigo magistral de la colegiata de Guadalupe. Se intentó suplir la part. del abuelo materno con las pruebas del Dr. José Rafael Valdés de Anaya y Vélez, ab. del Col. (véase) y se ofreció una inf. de identidad entre Joaquín Vélez, abuelo materno de este letrado, y Andrés Vélez, abuelo materno del pretendiente, quienes entre sí eran hmnos. También se trató de suplir la part. bautismal de la abuela materna con la de su entierro. La junta de 21/I/1802 le ordenó a nuestro aspirante completar sus inf. y entonces presentó más papeles con lo que logró su ingreso. 458 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein 228 FUENTES Y SANTA COLOMA, ANDRES VICENTE DE LAS: b. lugar de S. Pelayo, concejo de Ayega, valle de Mena, 21/IV/1763; empa‑ dronado como hidalgo en Mena (1765, 1772 y 1779), estudió en el Col. de S. Francisco de Sales de S. Miguel el Grande en el ob. de Mich., vec. de la Cd. de Méx.; hmnos.: Manuel Marcelino (b. S. Pelayo 4/VI/1752, regidor de S. Miguel el Grande), Pedro, Isidro, Enrique y otro que hizo inf. de hidalguía en la Chancillería de Valladolid y era vec. del lugar de Artieta, todos empadronados como hidalgos en Mena en 1765, 1772 y 1779. PADRES: Pedro de las Fuentes, b. S. Pelayo 22/III/1728; hidalgo empadronado ahí en 1737, 1751, 1765, 1772 y 1779; hmno.: Manuel de las Fuentes, b. S. Pelayo 30/III/1732, ahí empadronado como hidalgo en 1737, 1751, 1758, 1772 y 1779, alcalde de S. Miguel el Grande y di‑ putado regidor gral. de Mena (1765, su tnte. fue su hmno. Pedro). Ma. Angela Santa Coloma, b. S. Pelayo 8/X/1724; hmno.: Agustín Santa Co‑ loma, empadronado como hidalgo en Mena en 1729. Mat. en S. Pelayo 5/ VII/1751.Vecs. ahí. ABUELOS PATERNOS: Domingo de las Fuentes, b. S. Pelayo 8/VI/1698; diputado regidor gral. (1758) y síndico procurador gral. (1747) del valle de Mena, empadronado como hidalgo en Mena en 1700, 1707, 1729, 1737, 1751, 1758, 1772 y 1779. Ma. Angela de Arza, b. S. Pelayo 1/III/1705; def. antes de IV/1763; hmno.: Juan Angel de Arza, empadronado como hidalgo en S. Julián en 1707. Mat. en S. Pelayo 12/ IX/1721. Vecs. ahí. ABUELOS MATERNOS: Agustín de Santa Coloma, b. S. Pelayo 16/IX/1700; empadronado como hidalgo en Mena en 1707 y 1729. Ma. de Arza, b. S. Pelayo 15/X/1684. Mat. en S. Pelayo l/VIII/1718. Vecs. de Aria y Sta. Coloma, valle de Mena. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: José de las Fuentes, b. S. Pelayo 14/X/1652; empadronado como hidalgo en Mena en 1692, 1700 y 1707, casó en primeras nupcias con Ma. de Hoyos. Ma. de Salmantón, b. Sto. Tomás, lugar de Mendie‑ ta, tierra de Ayala, 18/XII/1661; en primeras nupcias casó con Francisco de Palacio. Mat. en S. Pelayo 12/XI/1696. Vecs. del lugar de Tramarria, valle de Mena. Los padres de D. José fueron Ma. Martínez (def. antes de XI/1696) y otro José de las Fuentes, hidalgo empadronado en Mena en 1692. Los padres de Da. Ma. fueron Diego de Salmantón y Ana de Salazar, vecs. de Mendieta. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Andrés de Arza, b. S. Pelayo 3/XII/1673; hidalgo empadronado en Mena 459 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) en 1692, 1700 y 1707. Ma. de Sanpelayo, b. lugar de Viergol 8/III/1679. Mat. en S. Pelayo 15/VI/1698. Vecs. ahí. Los padres de D. Andrés fueron Pedro de Arza, hidalgo empadronado en Mena en 1692 y 1700, y Mariana de Sanpelayo, vecs. de S. Pelayo. Los padres de Da. Ma. fueron Francisco de Sanpelayo y Magdalena Martínez, vecs. de S. Pelayo. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan Santa Coloma, empadronado como hi‑ dalgo en Mena en 1700 y 1707, y Ma. Angela de las Fuentes, vecs. de Sta. Coloma. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Francisco de Arza y Josefa de Braceras, vecs. de Arza. APROBADA: 26/I/1791. NOTAS: en el exp. está una inf. de hidalguía del pretendiente y de su hmno. Manuel Marcelino (Mercadillo, 1781). 229 FUENTES Y VALLEJO, VICTORINO DE LAS: b. S. Miguel el Grande, ob. de Mich., 9/XI/1771; colegial de S. Ildefonso de Méx., clérigo subdiácono de Mich., vec. de S. Miguel el Grande; hmno.: José Ma. de las Fuentes, regidor de S. Miguel. PADRES: Manuel de las Fuentes y Arza, nat. del lugar de S. Pelayo, alcalde ordinario y procurador gral. de S. Miguel el Grande. Ma. Modesta de Vallejo, b. Ntra. Sra. de la Merced del Rl. del Oro de Indé, ob. de Dgo., 12/ XI/1746; hmnos.: un fraile de la O.F.M. de la provincia de Guad. y Miguel José de Vallejo, varias veces alcalde ordinario de S. Miguel el Grande. Vecs. de S. Miguel el Grande. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: Domingo de Vallejo, b. lugar de Stgo., valle de Tudela, ob. de Santander, 16/II/1710; regidor perpetuo, tnte. gral. y varias veces alcalde ordinario de S. Miguel el Grande. Ma. Francisca (también Juana Francisca) de Velasco, b. S. José del Parral 30/XI/1721. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS MATERNOS PATERNOS: Antonio de Vallejo, b. dicho lugar de Stgo. 12/I/1687. Casilda Gómez de Velasco, b. lugar de Vertedo, valle de Mena, 11/IV/1783. Mat. en la parroquia de S. Pedro, Vertedo, 7/ XI/1707; vecs. del lugar de Stgo. El primero hijo de Tomás de Vallejo y de Tomasa de Partearroyo, vecs. del lugar de Stgo.; la segunda de Juan Santos Gómez de Velasco y de Pascuala Martínez de Mollinedo, vecs. de Vertedo. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Diego 460 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein de Velasco, nat. de Nvo. Méx., hijo del alférez Cristóbal de Velasco y de Josefa de Caravajal, esposo en primeras nupcias de Antonia Olguín. Ma. de Salcido, b. valle de S. Bartolomé 15/XI/1688, hija de Nicolás de Salcido y de Antonia de Molinar, vecs. de dicho valle y muertos antes de VI/1714. El mat. de D. Diego y Da. Ma. fue en la parroquia del valle de S. Bartolomé, 17/VI/1714; fueron vecs. de Parral. APRO‑ BADA: 8/VIII/1794 con la calidad de presentar dentro del término de 4 meses las parts. que le faltaban; cumplió. NOTAS: el pretendiente se identificó con su primo el Dr. Andrés Vicente de las Fuentes y Santa Coloma, ab. de la Aud. de Méx. y miembro del Col. (véase). Parientes: Manuel Ruiz de Vallejo (inquisidor gral. de Nva. España), Manuel Marcelino de las Fuentes y Santa Coloma (regidor y depositario gral. de S. Miguel el Grande). Varios testigos declararon sobre la existencia de infs. de nobleza de los Vallejos y Velascos. Pidió, y se le concedió, término para presentar las parts. de sus abuelos maternos. 230 FUERO Y GOMEZ, FERMIN JOSE: n. en la villa de Cañizares, ob. de Cuenca, 7/VII/1749; fue colegial del Grande de S. Clemente (1768) y de S. Ambrosio de Alcalá, br. en Filosofía y Cánones por Alcalá, en el Col. de S. Clemente sirvió como secretario, consiliario (1771) y contador. Fue catedrático de Vísperas de Cánones en Alcalá. Pasó ca. IV/1772 a Nva. España en la familia del arzobispo electo de Méx. Alonso Núñez de Haro. Ab. de la Aud. de Méx. (3/X/1772), promotor fiscal del arzob. de Méx. (I/XI/1772), rector del Semina‑ rio de Méx. (19/X/1772), ordenado de diácono (27/III/1773) y luego pbro. Lic. (16/IV/1773) y dr. en Cánones de la Universidad de Méx. (16/V/1773). Fue subpromotor fiscal en la causa de canonización de Fr. Antonio Margil de Jesús. Se opuso sin éxito a la doctoral de Méx. (VI/1773) y luego obtuvo la de la colegiata de Guadalupe (1776); por ello renunció al cargo de promotor fiscal pero entonces el arzobis‑ po le hizo ab. de Cámara. Sirvió como rector de la Universidad de Méx. y fue el que incorporó a la biblioteca de esa institución los li‑ bros que le fueron asignados por la Junta de Temporalidades; tam‑ bién se encargó de la reimpresión de los estatutos. PADRES: Vicente Fuero y Manuela Gómez (def. antes de IV/1782), vecs. de Cañizares. 461 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATER‑ NOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATER‑ NOS: no los da. APROBADA: 29/V/1780 con la calidad de que en el término de un año debía producir todos los papeles que le hacían falta. NOTAS: los únicos papeles que hay en el exp. son: 1. inf. (Cañizares, 1772) de libertad, filiación y de no tener impedimentos para pasar a In‑ dias; 2. certificación del Col. de S. Clemente de Alcalá sobre los servicios y estudios del pretendiente; 3. dos relaciones impresas de méritos y ser‑ vicios (Méx., 1773; Madrid, 1777) con letras testimoniales del arzobispo Núñez de Haro sobre la vida y porte de Fuero (Méx., 1777). Con sólo estos documentos quiso que se le matriculara ya que tampoco podía hallar en Méx. testigos de conocimiento de sus ascendientes. En defensa de su pretensión, Fuero hizo notar que en la inf. rendida en Cañizares se le daba el tratamiento de «don» lo cual era de hidalgos y que la probanza que ha‑ bía hecho para entrar en S. Clemente «era de 96 testigos, deponiendo cada 3 de la nobleza de un abuelo, de manera que es sabido en España era la última prueba de distinción haber sido colegial de S. Clemente». Ofreció traer en el tiempo que se le asignara las fes de bautismo que faltaban y el Col. le admitió. 231 GALAN Y OUTON, LUIS: b. Sag. Met. 24/VIII/1791 (sic); colegial del Seminario de Méx. y ab. de la Aud. de Méx. PADRES: José Ma. Ga‑ lán Ramírez (también sólo José Galán), b. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 17/VII/1761; comerciante. Mariana Outón (también Utón o de Arenas), nat. de la Cd. de Méx., pero no se halló su part. en S. Miguel. Mat. en el Sag. Met. 30/VII/1791 (sic). Vecs. de la Cd. de Méx. ABUE‑ LOS PATERNOS: José Joaquín Galán Ramírez y Ma. Espinosa Arenas, nats. y vecs. de la Cd. de Méx., murieron antes de VII/1791. ABUELOS MATERNOS: Benito Outón, nat. de Pontevedra, Galicia; def. en la Cd. de Méx. 17/XII/1777 (part. en S. Miguel). Ma. del Carmen Arenas, nat. de la Cd. de Méx. pero no se halló su part. en el Sag. Met. (1747‑1755); esposa en segundas nupcias de Mariano Casasola, def. en la Cd. de Méx. 9/II/1813 (part. en el Sag. Met.). Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS 462 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBA‑ DA: 27/VIII/1816. NOTAS: se identificó con su primo hmno. el Lic. Agustín Gómez Eguiarte y Galán en cuya inf. estaban las parts. de los abuelos paternos (véase). 232 GALIANO Y DE LA BORDA, IGNACIO: b. Sag. Met. 5/XII/1756; colegial del Seminario de Méx., br. en Cánones (24/IV/1775), practi‑ có en el despacho del Lic. Luis Galiano (24/IV/1775 ó II/1781), ab. de la Aud. de Méx. (9/II/1781), vec. de la Cd. de Méx. PADRES: José Galiano, b. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 19/X/1723; dueño de la botica de la calle de Monterilla, Cd. de Méx., def. antes de V/1753. Marcelina Antonia de la Borda, b. Sag. Met. 13/VI/1736 como de padres desconocidos; fue expuesta, ya bautizada, en casa de Francisco de la Borda y, por muerte de éste, pasó a la de su hmno. José de la Borda; ambos Bordas fueron mineros y vecs. de la Cd. de Méx.; estudió en el convento de Jesús Ma. y se le reputaba como de la familia de los Bordas: el dicho D. José la trataba como su hija y parecía española de buena sangre. ABUELOS PATERNOS: Miguel Galiano, b. Cuernavaca 26/II/1692; labrador del valle de Toluca, vec. de la Cd. de Méx. desde ca. 1705. Antonia Javiera de Alzate, b. en la parroquia de la Sta. Vera Cruz 23/IV/1719. Mat. en la Sta. Vera Cruz, Cd. de Méx., 23/IV/1719. ABUELOS MATERNOS: no los da. BIS‑ ABUELOS PATERNOS PATERNOS: Miguel Galiano y Gertrudis de Nava. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Roque Francisco de Alzate y Antonia de Cuéllar. BISABUELOS MATERNOS PATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta pero consta que fue en la junta de 17/I/1784 y sin más trámites 9. NOTAS: el pretendiente exhibió un interrogatorio especial sobre las circunstancias que rodearon la exposición de su ma‑ dre y se recogieron las deposiciones del caso al mismo tiempo que se levantó la inf. del Col. Las preguntas que se hicieron fueron: 1. por los 9 Ingreso..., p. 81. 463 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) grales. del testigo y si le tocaban; 2. sobre el conocimiento de la expo‑ sición de la dicha señora; 3. si se crió en casa de los Bordas quienes le dieron su apellido y si estaba reputada como miembro de su familia; 4. sobre el trato que los Bordas le daban; 5. sobre el conocimiento de los padres de la expuesta, si tenían impedimento para casarse y sobre su limpieza; 6. si por su «aspecto, color y otras circunstancias... prudentemente» se podía conjeturar que la madre del pretendiente era «española de buena sangre y claro linaje»; 7. si todo era de pública voz y fama. En uno de sus escritos el Lic. Galiano dijo que «...debe suponerse la buena calidad de mi madre porque siendo la pureza de sangre una cualidad nat., está a su favor el derecho y la misma natu‑ raleza, y siempre se presume aunque no se pruebe. Con que si a esta presunción se llega la uniforme deposición de testigos, y las señales del sujeto que notoriamente manifiestan su buena calidad, no queda duda de la que posee mi madre... por fundada presunción del mismo derecho, aunque se ignora quiénes sean mis abuelos maternos, debe también suponerse su buena sangre y demás requisitos...». Además, la expuesta era la madre, no el hijo, quien era legítimo y que, en derecho, los hijos no participan del defecto paterno «... porque la espureidad es un defecto puramente personal y por lo mismo queda del todo purgado con el subsiguiente legítimo mat., luego con mayor razón, si la madre es expuesta». Y, por si lo anterior no fuera poco, según el derecho rl. la mujer sigue la condición de su marido, así, si la madre es villana y el padre hidalgo, el hijo es hidalgo. Este notable escrito pasó a uno de los consiliarios en XII/1783. 233 GALINDO RIVERA Y SANTA CRUZ, PEDRO: ab. de las auds. de Guad. y Méx., vec. de Dgo. y Zac.; después fue juez de Letras de la Cd. de Méx., testó el 18/VIII/1833 ante el escribano José Cisneros de la Cd. de Méx., sep. 25/IV/1840 en la Cd. de Méx. (no se dice dónde, part. en el Sag. Met.). PADRES: no los da. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS PA‑ TERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 464 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein no está; el 9/XI/1793 (sic) se le admitió sin infs. por ser hijo de oidor y constar a los miembros de la junta su filiación. NOTAS: los únicos papeles que están en el exp. son: 1. un poder otorgado ante el escriba‑ no de Zac. Miguel Alejo Ferrero el 16/V/1795 (sic), a Agustín de Vi‑ llanueva, vec. de la Cd. de Méx., para que éste diligenciara el ingreso del Lic. Galindo al Col.; este poder fue sustituido el l/VII/1795 en el procurador de la Aud. de Méx. José Fernández de Córdoba; 2. solici‑ tud de la matrícula por estar ya calificada la calidad del pretendiente; 3. solicitud de licencia para contraer nupcias con Ma. Gertrudis de Urrutia y Pezuela, hija del Lic. Francisco José de Urrutia, regidor per‑ petuo de Méx., rector del Col. de Abs. de Méx., tnte. Letrado y asesor jubilado (se concedió el 26/III/1801); 4. diligencias hechas en XI/1840 por Francisco Villanueva, albacea testamentario del Lic. Galindo, para que se declarara el montepío a favor de su hijo Félix (b. Sag. Met. 18/VII/1824 y habido de su esposa Catarina Sandoval) y se entregara el dinero con el cual el Col. auxiliaba a cubrir los gastos funerarios d e sus miembros. El 9/I/1841 se aceptaron ambas peticiones. 234 GALVEZ Y GRANADOS, ANTONIO DE: b. villa de Sedella, ob. de Málaga, 16/V/1792; vec. de la Cd. de Méx. PADRES: Rafael de Gálvez y España, b. Sedella 25/IV/1766. Ramona Granados y Peña, b. Sedella 23/VII/1774; hmnos.: Lic. Pedro Granados (prebendado de Méx., b. Sedella 28/IX/1767) y un fraile de la O.F.M. Mat. en Se‑ della 26/II/1791. Vecs. de Sedella. ABUELOS PATERNOS: Juan de Gálvez y Parra, b. Sedella 24/V/1712; esposo en primeras nupcias de Ma. Magdalena de Carrión. Teresa de España y Romero, b. Sedella 20/VII/1722; esposa en primeras nupcias de José Manzano. Mat. en Sedella 14/IX/1744. Vecs. de Sedella. ABUELOS MATERNOS: Juan Granados y Gálvez, b. Sedella 18/XI/1719; padre gral. de menores, síndico personero y mayordomo de propios de Sedella; hmnos.: Fran‑ cisco y Fr. José Joaquín Granados y Gálvez (obispo de Dgo. y Sonora). Ana Ma. de la Peña y Zorrilla (también Zorrilla de la Peña), b. Sedella 15/II/1726. Mat. en Sedella 27/IV/1744. Vecs. de Sedella. BISABUE‑ LOS PATERNOS PATERNOS: José de Gálvez y Ma. de la Parra, vecs. de Sedella. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Sebastián de 465 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) España y Ma. Romero, vecs. de Sedella. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan Granados Zorrilla, b. Marbella 13/IV/1698; padre gral. de menores, síndico personero y mayordomo de propios y her‑ mandades de Sedella. Ma. de Gálvez, b. Sedella 25/IX/1691. Vecs. de Sedella. El primero fue hijo de Juan Granados (b. Marbella 28/X/1659) y de Ana Zorrilla Chacón (b. Marbella 14/IV/1669); nieto paterno de Juan Granados (def. antes de X/1659) y de Catalina de Aranda, nieto materno del regidor perpetuo de Marbella Juan Gómez Chacón y Ana de Toledo (también Zorrilla y Toledo). La segunda fue hija de Juan de Gálvez (b. Sedella 2/VII/1665) y de Ma. Ximénez y España (b. Sede‑ lla 12/XI/1678); nieta paterna de Sebastián de Gálvez y de Mariana de Arce; nieta materna de Bernardo Ximénez y de Juana de España, todos vecs. de Sedella. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Pedro de la Peña (b. Sedella 17/VIII/1695) y Ana Ma. Zorrilla (sic, b. en la villa de Archez 1/XI/1702), vecs. de Sedella. El primero fue hijo de Francisco de la Peña y de Catalina Ximénez, vecs. de Sedella. La se‑ gunda fue hija de Stgo. Ruiz de Navas (sic), alcalde de Archez, y Ana Zorrilla, nats. y vecs. de Archez. APROBADA: 26/II/1820. NOTAS: en el exp. está una inf. de limpieza de un tío abuelo materno llamado Pedro Granados (Sedella, 1788). Las parts. de los abuelos maternos no estaban legalizadas y para suplir esta falta presentó su part. de mat. Parientes: los condes de Gálvez y de Castro Terreño, los marqueses de Sonora y de S. Román, un Gálvez que fue veinticuatro de Sevilla, el obispo de Trujillo José Manuel Carrión y Marfil, y el Br. Cristóbal de Santiago, comisario y familiar del Sto. Oficio (primo segundo de la bisabuela materna paterna). 235 GALLEGOS Y RAMIREZ, JOSE MA.: b. Cuautla de Amilpas 21/ IV/1776; ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Juan Gallegos, b. Sag. Met. 15/I/1730. Mariana Ramírez, b. Tlayacapan, arzob. de Méx., 30/III/1757; hmno.: José Ramírez. Vecs. de Cuautla de Amilpas. ABUELOS PATERNOS: Manuel Gallegos, b. S. Juan Bautista Temama‑ tla, arzob. de Méx., 13/III/1712. Ma. Isabel de Becerra, b. Coyoacán 19/VIII/1714. ABUELOS MATERNOS: Juan Antonio Ramírez, nat. de Zacualpan en donde no se halló su part.; testó, def. en Cuautla de 466 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Amilpas 3/XII/1762 (part. ahí). Manuela Antonia (también Ana Jo‑ sefa) Vázquez, b. Sta. Vera Cruz, Cd. de Méx., 23/IX/1731. Vecs. de Tlayacapan. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Pedro Ga‑ llegos y Ma. Dolores Velasco, vecs. de Temamatla. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Juan de Becerra y Antonia de Villanueva. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan Ramírez y Antonia Garfias. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Marcelo Váz‑ quez y Josefa de la Blanca. APROBADA: 6/X/1800. NOTAS: están en el exp. los papeles siguientes: 1. una inf. de limpieza del preten‑ diente levantada en Cuautla en 1799 en previsión de la muerte de los testigos ancianos, algunos de los cuales luego ratificaron su dicho por orden del Col.; 2. otra acerca de la madre (Cuautla, 1799); y, 3. otra inf. Levantada en Zacualpan en 1799 para suplir la part. del abuelo materno. Como el Col. dudó sobre la intensidad con la que el preten‑ diente buscó las parts. que le faltaban —inicialmente eran dos— or‑ denó interrogar a testigos sobre ello y, en junta de 5/VIII/1800, que se trajeran certificaciones de las parroquias donde se había investigado y que se supliera su ausencia con otro documento. Como el Lic. Galle‑ gos cumplió se le admitió. Parientes: Br. Alejandro Ramírez, cura de Tenango y Tepolula; y el protomédico de Méx., Dr. Joaquín Pío Eguía y Muro, tío abuelo por afinidad. 236 GAMIZ Y MENDIETA, JOSE AGUSTIN DE: b. Sag. de Dgo. 18/III/1792; colegial de S. Ildefonso de Méx., pasante jurista. PA‑ DRES: Florencio de Gámiz, b. Stgo. el R1. de Logroño 7/XI/1758; minero matriculado en la diputación territorial de Guarisamey y en el Rl. de Gavilanes donde trabajaba las minas llamadas «Descubrido‑ ra» y «Carillo», tnte. de contador oficial rl. de la Tesorería Principal de Dgo. (1790), diputado consular del Consulado de Guad., alférez y tnte. de escuadrón de Dragones Provinciales de S. Juan Bautis‑ ta, republicano de Dgo. donde sirvió como regidor electivo (1788 y 1793), regidor fiel ejecutor (1793‑1803) y alcalde ordinario (1797 y 1798); hmnos.: José Matías (cap. del Rgmto. de Infantería de la Corona de Nva. España), Valeriano Ma. Antonio y Manuel Jerónimo Gámiz. Ana Ma. de Mendieta, b. Rl. de S. Miguel de Coneto, juris. 467 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) de S. Juan del Río, Nva. Vizcaya, 17/IX/1772; def. antes de IV/1816, hmnos.: Br. José Ramón, José Nicolás, Ma. Loreto (esposa de Antonio Ramón de Landa, regidor de Dgo.), Francisco Antonio, Ana Josefa y Vicente Antonio de Mendieta (b. Rl. de Coneto 24/II/1779). ABUE‑ LOS PATERNOS: José Domingo de Gámiz, b. Stgo. de Logroño 24/ V/1719. Antonia de Texeda, nat. de Logroño. Mat. en Stgo. de Logro‑ ño 13/III/1740. ABUELOS MATERNOS: Antonio Ma. de Mendieta, nat. de Ayamonte, Andalucía; minero y hacendado, administrador de Acabalas por 28 años, diputado de la junta de arbitrios para el cobro de los subsidios para las milicias provinciales, justicia y administrador de los Tabacos y Alcabalas de Coneto (por 21 años y hasta 1786), def. antes de XI/1795. Josefa Soto y Velasco, nat. de Stgo. Papasquiaro y no se halló su part. ahí; def. antes de XI/1795. Vecs. del Rl. de Coneto y de S. Juan del Río. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Balta‑ sar de Gámiz, nat. de Sabando, y Francisca de Picaza, nat. de Baram‑ bio. El primero hijo de Francisco de Gámiz, nat. de Oteo, y de Angela Ruiz de Oteo, nat. de Sabando; y nieto paterno de Pedro de Gámiz y de Ma. Gaona, vecs. de Oteo y Sabando. La segunda era hija de Ascencio de Picaza y Ma. Lataón, nats. de Barambio. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Agustín de Texeda, nat. de la cd. de Valla‑ dolid en la parroquia de S. Juan, y Ma. Sicilia, nat. de Río Lessa (sic). BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Nicolás de Soto y Velasco, nat. de Stgo. Papasquiaro y m. antes de II/1779, y Ma. Guadalupe Ruiz de León, nat. Stgo. Papasquiaro o de S. Juan del Río (no se encontraron sus parts. bautismales). APROBADA: 30/IX/1816 sin más trámites. NO‑ TAS: se presentó una ejecutoria de hidalguía de los Gámiz (Valladolid, 1763) de la cual se hizo un pequeño extracto que está en el exp. Tam‑ bién se encuentra una inf. de limpieza del tío materno Vicente Antonio de Mendieta (Dgo., 1795) con la que se suplió la falta de las parts. bautismales de los abuelos maternos. 237 GARAY Y DEL VILLAR, JUAN DE: b. Sag. Met. 2/X/1756; paje del Arzobispo de Méx., ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Melchor de Garay, b. parroquia de S. Esteban, valle de Gordejuela, Vizcaya, 468 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein 2/XI/1719. Ana del Villar, b. Sag. Met. 13/X/1735; hmno.: José del Villar, tesorero de la Renta del Tabaco del ob. de Mich. Vecs. de la Cd. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Melchor de Garay y Ma. de Arechavala, nats. y vecs. de Gordejuela; un Baltasar de Arechavala, hmno. de Ma., fundó mayorazgo en Méx. e hizo infs. en la Chanci‑ llería de Valladolid. ABUELOS MATERNOS: José del Villar y de la Torre, b. S. Esteban de Gordejuela, 15/I/1685. Ana de Arrazain, b. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 29/XI/1712. Vecs. de la Cd. de Méx. y muertos antes de X/1769. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Domingo de Garay y Ma. de Lanzagorta, nats. y vecs. de Gordejuela. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Baltasar de Arechavala y Ma. de Villar, nats. y vecs. de Gordejuela. BIS‑ ABUELOS MATERNOS PATERNOS: Domingo del Villar y Ma. de la Torre. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Diego de la Torre e Isabel de Larrea. APROBADA: 28/VII/1780 sin más trá‑ mites. NOTAS: una bisabuela de Melchor de Garay y Arechavala se llamaba Angela de Palacio. Al parecer no se presentaron las parts. de los abuelos paternos; no sabemos qué pasó. 238 GARAY Y DEL VILLAR, MIGUEL DE: b. Sag. Met. 31/X/1758; ab. de la Aud. de Méx. APROBADA: 28/VII/1780 sin más trámites. NOTAS: este ab. fue hmno. entero del anterior y sus infs. se practica‑ ron al mismo tiempo. 239 GARAYALDE Y SAU, JOSE MA. DE: b. Sag. Met. 18/XII/1787; ab. de 1ª Aud. de Méx. y vec. de la Cd. de Méx. PADRES: José Ignacio de Garayalde, b. parroquia de S. Martín, villa de Cegama, Guipúzcoa, 5/II/1746; administrador de Rentas de Ixtlahuaca y Teutitlán, luego proveedor del Hospital de Terceros de S. Francisco de Méx., alcalde mayor interino de Teutitlán. Ana Ma. de Sau, b. Sag. Met. 18/V/1749; casó en primeras nupcias con el Cap. Aristimuño, juez del Tribunal de la Acordada; hmna.: Ma. de Sau, esposa de Francisco Cabezón, comerciante de la Cd. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Bartolo 469 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) de Garayalde, b. Amézquita 24/VIII/1697 y asentada la part. el 29/ III/1723. Ma. Concepción Muxica, b. Cegama 2/II/1705. ABUELOS MATERNOS: Juan de Sau, b. iglesia mayor del Puerto de Sta. Ma. 3/ VI/1700; comerciante de la Cd. de Méx. y esposo en primeras nupcias de una hmna. carnal del abuelo de José de Bustamante, escribano de la Aduana y uno de los testigos de la inf. Margarita del Villar Gutiérrez, b. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 17/VII/1722; hmno.: Ma‑ nuel del Villar Gutiérrez, prebendado de Méx. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Antonio de Garayalde y Magdalena de Goicoechea, nats. de Amézquita. BISABUELOS PA‑ TERNOS MATERNOS: Diego de Muxica y Luisa de Olazán, vecs. de Cegama. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Miguel de Sau y Juana Varela. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Francisco del Villar Gutiérrez (hmno. de Juan de los mismos apellidos, tesorero de la Catedral de Méx.) y Ma. de los Dolores y Planas (sic). APRO‑ BADA: 14/I/1814. NOTAS: las parts. del padre y de los abuelos pater‑ nos se sacaron de un libro de genealogías y ejecutorias que se devolvió al pretendiente. La primera esposa del conde de Casa Agreda era Ma. Ignacia Martínez Cabezón y Sau, prima hmna. del pretendiente, éste a su vez estaba casado con Ma. del Carmen de Fagoaga, hija de José Juan de Fagoaga. En el exp. están las diligencias de montepío promo‑ vidas el 12/VIII/1853 por Juan de Garayalde, hijo de nuestro ab. quien había muerto el 17/I/1814 dejando huérfano al dicho D. Juan y a sus hmnos. D. José Manuel y Da. Josefa, también quedó desamparada una tía de estos niños llamada Dolores de Garayalde; el Col. concedió los auxilios pedidos. 240 GARCES Y EGUIA, ANTONIO: b. iglesia mayor de Zac. 13/ III/1763; ab. de las auds. de Guad. (3/II/1791) y Méx. (9/VI/1791); hmno.: Lic. José Garcés y Eguía, minero y miembro del Col. (véase). PADRES: Felipe Garcés y Medrano y Manuela de Eguía. APROBA‑ DA: 8/X/1791 con la calidad de, en el término ultramarino, exhibir o suplir la part. del abuelo paterno que había quedado en presentar su hmno. NOTAS: es una inf. de identidad. 470 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein 241 GARCES Y EGUIA, JOSE: b. iglesia mayor de Zac. 3/XII/1752; es‑ tudió en el Seminario de Guad., minero «autor del insigne laboratorio del Tequesquite», perito facultativo de minas y primario de beneficios titulado por el Tribunal de Minería, ab. de la Aud. de Guad.; hmnos.: Pbro. Francisco y Ramón Garcés (clérigo de órdenes menores), ambos. nats. y vecs. de Zac., estudiantes en el Seminario de Guad. PADRES: Felipe Garcés y Medrano, nat. de Zac. pero no se halló su part.; tercero O.F.M., minero y azoquero «ya en fundos propios, ya en ajenos, según la fortuna lo ha ayudado»; hmnos.: Manuel (cirujano examinado), Ma. Antonia (portera y vicerrectora del Col. de los Angeles de Zac.), Manuela Petra Garcés (esposa de Martín de la Torre de quien tuvo al Br. Manuel de la Torre, tnte. de cura de Pánuco y Vetagrande en Zac.). Manuela Inés de Eguía y Peralta, b. iglesia mayor de Zac. 23/IV/1730; tercera O.F.M.; hmna.: Vicenta Eguía, esposa de Juan Dena con quien procreó al Br. Juan José Dena. Mat. en la iglesia mayor de Zac. 9/I/1752. Vecs. de Zac. ABUELOS PATERNOS: Juan Garcés (sic), nat. de la cd. de Cádiz. Juana de Santa Cruz Velasco (sic), b. parroquial de Ags. 26/VII/1705. Mat. en la iglesia mayor de Zac. 19/II/1722. Vecs. de Zac. ABUELOS MATER‑ NOS: Ignacio de Eguía, nat. de la hda. de Eguía, juris. de S.L.P., pero no se halló su part.; luego se presentó una según la cual fue b. en el Rl. del Cerro de S. Pedro, ob. de Mich., 2/VI/1698; hmnos.: Fr. José (guar‑ dián en la O.F.M.), Fr. Francisco (guardián en la O.F.M.), Fr. Juan (lego en la O.F.M.) y otro José de Eguía. Paula Peralta y Ramírez (también González), nat. de Vetagrande en Zac. pero no se halló su part. porque el archivo parroquial se quemó. Vecs. de Zac. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Miguel Roque de Garcés y Micaela Ma. de Guzmán. BIS‑ ABUELOS PATERNOS MATERNOS: Antonio de Santa Cruz y Petra Velásquez (sic) Ruiz de Esparza (def. antes de II/1722). BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Antonio de Eguía y Lumbe y Juana Ponce. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta, pero consta que fue aprobada en la junta de 7/V/1790 con la ca‑ lidad de presentar en el término ultramarino la part. del abuelo paterno y testigos de su conocimiento 10. NOTAS: se presentaron más testigos 10 Ingreso..., p. 82. 471 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) de lo normal y una inf., que está en el exp., sobre la falta de la part. bautismal del padre y sobre el conocimiento de sus parientes eclesiás‑ ticos. La junta de 20/I/1790 ordenó ampliar sobre la ausencia de parts. Parientes por línea materna: Fr. Juan de Dios Guerrero, O.S.A. (primo hmno. de la madre); Fr. Pedro Moxica; y Fr. Agustín Ramírez, O.F.M. Parientes por línea paterna: Fr. Buenaventura Esparza (cura de Ags. y luego O.F.M. en Zac.), Br. Juan Ma. de Santa Cruz (primo hmno. del padre) y Fr. José Francisco Garza (de la O.F.M. en Zac.). 242 GARCIA DE AGUIRRE Y QUIJAS, GREGORIO: b. Sag. Met. 14/ III/1774; br., pbro. del arzob. de Méx., colegial de S. Ildefonso de Méx. PADRES. Pedro García de Aguirre (sic), b. parroquia de S. Miguel, villa de Munilla de Cameros, Rioja, ob. de Calahorra. b. 14/IX/1740; comisario de cuentas de tributos de la Aud. y Tribunal de Cuentas de Méx. y luego comerciante de «géneros nobles» con tienda propia en el Parián de Méx. Ma. Josefa de Quijas, b. Sag. Met. 18/III/1751 como hija de padres no conocidos. Mat. en el Sag. Met. 21/III/1769. Vecs. de la Cd. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Pedro García (sic), b. S. Miguel de Munilla 29/III/1692. Damiana de Aguirre, b. Sta. Ma. de Munilla 11/IX/1705. ABUELOS MATERNOS: Francisco Antonio de Quijas, nat. de la villa (sic) de Santander; cajero de la casa de Giraud, tnte. de justicia de la juris. de Tepeji de la Seda, testó en la Cd. de Méx. 25/II/1757 ante el escribano Juan Elías Ortiz. Lucía Manuela Sánchez Carrasco, nat. de Xocotitlán, juris. de Ixtlahuaca, pero no se halló ahí su part. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Pedro García y Ma. Fernández. El primero fue b. Muni‑ lla 17/XI/1653 y sus padres fueron Pedro García Soldado (sic) y Ma. Fernández, nats. y vecs. de Munilla; sus abuelos paternos Juan García (sic) e Isabel González, nats. de la cd. de Córdoba; sus abuelos mater‑ nos Domingo Fernández y Ma. de Ocón, vecs. de Munilla. La segunda fue nat. y vec. de Munilla al igual que sus padres Bernardo Fernández y Manuel Fernández. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Juan de Aguirre e Isabel Martínez Crespo (sic). El primero fue b. Sta. Ma. de Munilla 4/III/1662 e hijo de Juan de Aguirre y de Domiciana Ibá‑ ñez, vecs. de Munilla; nieto paterno de otro Juan de Aguirre y de Ma. 472 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Cabezón; nieto materno de Juan Ibáñez y de Elvira García. La segunda fue hija de Juan Crespo (sic) y Francisca Martínez (sic), vecs. de Torre de Cameros. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: José de Qui‑ jas y Ma. Pérez Adaro, vecs. de Laredo. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 15/XI/1798 con la calidad de que el pretendiente hiciera constar haberse recibido. NOTAS: se su‑ plió la part. bautismal de la abuela materna con una certificación del cura de Xocotitlán, quien afirmó no encontrarse la fe en el archivo a su cargo y que había visto una inf. de limpieza de dicha señora. Se presentaron: 1. inf. dada en el Juzgado de Intestados de Méx. acerca de que la madre era hija nat. (no está); 2. una part. de entierro de la madre (no está); 3. una inf. de limpieza del padre (Munilla, 1793, sí está). Los testigos declararon que la madre era hija de padres conocidos y que lo único que impidió su mat. fue la muerte improvisada del varón. Pariente: el Dr. Carrasco, primo hmno. de la madre y cura en la Cd. de Méx. Nuestro ab. fue primo hmno. del letrado que sigue. 243 GARCÍA DE AGUIRRE Y ROMERO, MARIANO: b. Sag. Met. 29/VI/1777; ab. de la Aud. de Méx. 23/VI/1800. PADRES: Miguel García de Aguirre, b. S. Miguel de Munilla 14/IX/1749; comerciante. Ma. del Carmen Romero, b. Sag. Met. 20/VII/1758; hmno.: Lic. Luis Fernando Romero, ab. del Col., m. cuando era tesorero de la Rl. Lotería (véase). Vecs. de la Cd. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Pedro Gar‑ cía y Damiana de Aguirre. ABUELOS MATERNOS: Fernando Valen‑ tín Romero, nat. de Sevilla, Andalucía; comerciante; hmnos. Carlos y Blas Romero. Mariana Manzo (o Mars), nat. de Lyon de Francia. Vecs. de la Cd. de Méx., llegaron a Nva. España ya casados. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Pedro García y Ma. Fernández. BISABUE‑ LOS PATERNOS MATERNOS: Juan de Aguirre e Isabel Martínez Crespo (nat. de Torre de Cameros). BISABUELOS MATERNOS PA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 21/I/1799 con la calidad de que se recibiera, cosa que hizo. NOTAS: este ab. fue primo hmno. del anterior y sus trámites se iniciaron casi al mismo tiempo; como presentó las mismas parts. excusamos reproducir su contenido. En el exp. está una inf. de 473 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) limpieza del padre (Munilla, 1792). Atestiguaron dos primos del pre‑ tendiente (Francisco de Aguirre y Ambrosio Martínez de Aguirre) y se recogió una deposición adicional, no por la circunstancia dicha, sino debido a que un testigo falleció sin firmar su declaración. 244 GARCÍA DE ARROYO Y PARDO DE LAGO, JOSE MA.: b. Sag. de Pue. 4/XI/1764; br. y luego ab. de la Aud. de Méx. PADRES: José García de Arroyo, nat. de Santander de Burgos; comerciante. Ma. Jo‑ sefa Pardo de Lago, b. Sag. de Pue. 26/IV/1740. Vecs. de Pue. ABUE‑ LOS PATERNOS: José García de Arroyo y Ma. de la Concepción Segura, nats. de Santander de Burgos. ABUELOS MATERNOS: Je‑ rónimo Pardo de Lago, b. Sag. Met. 2/X/1692; cab. de Calatrava. Ni‑ colasa Yta de Castilla (sic), b. Sag. de Pue. 14/IX/1708. Vecs. de Pue. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Andrés Pardo de Lago, contador mayor del Tribunal de Cuentas de Méx., y Magdalena de Medrano. El primero fue hijo de Jerónimo Pardo de Lago, contador del dicho Tribunal, y de Teresa Altamirano; nieto paterno de Andrés Pardo de Lago, oidor de Méx. y Guad., y de Leonor de Pareja (hija de Francisco de Pareja, oidor de Guad.). BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Lorenzo de Amador Yta y Castilla (sic) y Josefa Cortés de Gálvez. APROBADA: 20/I/1786 con la calidad de hacer constar su recepción y con un año para exhibir las 3 parts. que le faltaban. El 27/VI/1788 pidió una pró‑ rroga y que se le recibiera a la matrícula porque ya se había titulado; el Col. accedió a ambas cosas y le concedió 2 años para conseguir las parts. NOTAS: los testigos dijeron haber visto un libro de ejecutorias de los García de Arroyo en donde constaba que descendían del Rey D. Sancho de Navarra. 245 GARCÍA DE BERDEJA Y COS, FRANCISCO LUIS: ab. de la Aud. de Méx. y clérigo pbro. del arzob. de Méx. PADRES: Juan Gar‑ cía de Berdeja, nat. de S. Andrés de Linares, valle de Peñarrubia; 474 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein alcalde mayor del pueblo de S. Cristóbal. Ma. Victoriana de Cos y Bedoya, nat. de la Cd. de Méx. Vecs. de la Cd. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Diego García de Cortines (sic) y Catarina de Berdeja, nats. de Linares. La segunda era hmna. del Br. Sebastián de Berdeja. ABUELOS MATERNOS: Martín de Cos y Bedoya, nat. de Avellane‑ do, provincia de Liébana. Beatriz Antonia de Mesa, nat. de la Cd. de Méx. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Andrés de Berdeja y Bulnes y Ma. de Berdeja, nats. de Linares. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: sólo se menciona a Ma. de Herrera, nat. de la Cd. de Méx. APROBADA: no dice cuándo pero consta que fue el 10/X/1775 con la calidad de recibirse 11, cosa que hizo antes del 12/VII/1776 fe‑ cha en la que protestó traer las parts. que le faltaban en el término ultramarino. NOTAS: se presentaron: 1. una ejecutoria de hidalguía del padre; 2. parts. bautismales del pretendiente, de sus padres, de su abuela materna, de Sebastián de Berdeja y de los padres de éste; 3. parts. de mat. de los padres y abuelos maternos. Ninguno de estos pa‑ peles están porque se devolvieron sin testimoniarse. 246 GARCÍA DE LA PUERTA Y SUAREZ TRELLES, JUAN MA‑ NUEL: b. Sag. Met. 8/I/1778; ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Lic. Baltasar García de la Puerta (sic), ab. de la Aud. de Méx. y de su Col., agente fiscal de la Rl. Hda., def. antes de VI/1806 (véase García y de la Puerta, Baltasar Manuel). Juana Gertrudis Suárez Trelles, b. S. Agustín de Jacona, juris. de Zamora, ob. de Mich., 4/II/1754. Mat. en la parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 10/I/1773. Vecs. de la Cd. de Méx. ABUE‑ LOS MATERNOS: José Suárez Trelles, b. parroquia de Sta. Eulalia, villa de Luarca, concejo de Valdés, Asturias, 3/VI/1710; llegó a Zamora ca. 1735, comerciante y tnte. gral. de la juris. de Zamora; ¿hmno.: un provincial de la O.S.A. en Mich.? Ana Isabel de Ygartúa (también Gar‑ cía de Ygartúa), b. Jacona 25/II/1720. Vecs. de Jacona. BISABUELOS 11 Ingreso..., p. 83. 475 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) MATERNOS PATERNOS: Francisco Suárez Trelles y Francisca López de Villadebrille (también Villa Brille), nats. de Luarca. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: José de Ygartúa Béjar y Andrea Gutiérrez de Robles Ochoa, vecs. de Jacona. El primero fue hmno. de Fr. Nicolás de Ygartúa, provincial de la O.S.A. en Mich. APROBADA: 15/XI/1806. NOTAS: como el pretendiente se identificó con su padre no es necesario reproducir su genealogía. Se presentaron 2 infs. sobre la nobleza de la línea materna, una levantada en la Cd. de Méx. en 1742, la otra de 1777; sólo está en el exp. la primera. 247 GARCÍA DE LEON Y NAVA, JOSE AGUSTIN MA. VICTORIA‑ NO (también José Ma. Victorio): b. Sag. de Guad. 11/XI/1753; cole‑ gial becario de Cristo. PADRES: Olayo Mariano García de León, b. Sag. de Guad. 22/II/1722; comerciante de armas y herrería con ofi‑ cina de armería —aunque se dijo que era herrero— con grado en las milicias de Guad., def. antes de V/1781. Ma. Petra de Nava, b. Sag. de Guad. 21/XI/1733. ABUELOS PATERNOS: Lucas Bernardo Gar‑ cía de León, b. Sag. de Guad. 14/X/1777 (sic). Antonia Ma. Carri‑ llo de Baeza, b. Sag. de Guad. 16/IV/1695. Mat. en el Sag. de Guad. 3/I/1718. Vecs. de Guad. ABUELOS MATERNOS: Juan Gabino de Nava, b. Sag. de Guad. 7/III/l 708. Efigenia Macías Valadés; vecs. de Guad. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Lucas García (sic) e Isabel de la Torre. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Juan Carrillo de Baeza y Petrona de Llamas. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan de Nava y Ma. Méndez. BISABUELOS MATER‑ NOS MATERNOS: Marcos Macías Valadés y Rita Casillas. APRO‑ BADA: 30/VII/1781. NOTAS: el padre tenía ejecutoria y los Macías Valadés eran descendientes del cab. de Stgo. Cristóbal Macías Vala‑ dés, fundador de una beca en el Col. de Cristo de Méx. (se decía que la abuela materna era su nieta). Se subsanó la falta de la part. de la abuela materna con 3 infs. que no están, 2 dadas en Guad. en 1774 y 1776 y una sobre el entronque con el mencionado santiaguista. El 16/I/1781 se suspendió la admisión del pretendiente para averiguar sobre el oficio del padre y se probó que no era herrero ni armero, sino comerciante de herrería y armas. 476 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein 248 GARCÍA DE LEON Y PARAMO, JOSE MARIANO: b. villa de Sa‑ lamanca 4/XI/1781; estudió en el Seminario de Valladolid de Mich., br. en ambos derechos, colegial de S. Ildefonso de Méx.; hmno.: Joaquín García de León, pbro. del ob. de Valladolid. PADRES: Rafael García de León, b. villa de Salamanca 29/X/1755; comerciante, 2 veces procurador síndico personero, una vez su alcalde de primer voto y presidente del ayunta‑ miento de Salamanca; hmno.: Vicente García de León, comerciante de Salamanca. Cipriana de Páramo, b. villa de Salamanca 22/IX/1756. Vecs. de Salamanca. ABUELOS PATERNOS: Pedro Silverio García de León, nat. de Salamanca. Ma. de Castro, b. villa de Salamanca 28/III/1728. Mat. en la villa de Salamanca 30/VIII/1751; vecs. ahí. ABUELOS MATER‑ NOS: José Marín de Páramo (sic), nat. de Salamanca, comerciante y la‑ brador. Inés Cárdenas, b. villa de Salamanca 8/II/1732. Mat. en la villa de Salamanca 12/II/1749. Vecs. de Los Cruces de Saravia. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Pedro Hilario García de León y Mónica de Diosdado (def. antes de VIII/1751). BISABUELOS PATERNOS MA‑ TERNOS: Juan Francisco de Castro y Juana Micaela Barbosa (m. antes de VIII/1751). BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: José de Pára‑ mo (sic) y Josefa de Diosdado, muertos antes de II/1749. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Miguel de Cárdenas (m. antes de 11/1749) y Ma. de Rojo, vecs. de Los Cruces de Saravia. APROBADA: 22/VI/1805 con la calidad de que hiciera constar ya haberse recibido. NOTAS: no se hallaron las parts. de los abuelos paterno y materno pero se acreditó que fueron bautizados en Salamanca y su limpieza con una inf. ad hoc (Salamanca, 1801) que está en el exp. Parientes: Lic. Agustín de Vargas Machuca, ab. del Col., primo del padre (véase). 249 GARCÍA ESTRADA Y MAFRA, MANUEL ANTONIO DE: b. Sag. de Valladolid de Mich. 14/VIII/1781; hmnos.: Mariana (esposa de Juan de la Peña Madrazo), José Francisco, Joaquín, Ma. Dolores y otro Joaquín (m. en la infancia), todos apellidados García Estrada (también sólo Estrada). PADRES: Manuel Estrada (sic, también García de Estrada Trespalacios y Escandón), b. S. Jorge de Nueva, Asturias, 477 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) I/XII/1737; alguacil mayor del Sto. Oficio, administrador de Correos de Maravatío y vec. ahí; testó en Valladolid 14/I/1798 ante el escribano José Jerónimo Marocho, def. ahí 19/I/1798 (part. en el Sag.). Ma. Isabel de Mafra y Vargas, b. Sag. de Valladolid de Mich. 5/VII/1745; def. des‑ pués de I/1798; hmno.: Dr. Juan José de Mafra, ab. de la Aud. de Méx. y cura de Apaseo. ABUELOS PATERNOS: José García de Estrada, def. en Maravatío 16/VII/1784. Ma. Antonia de Trespalacios Escandón y Mier, b. S. Pedro de Plecín, valle de Peñamellera, Bastón de Laredo, Asturias, 22/XI/1709. ABUELOS MATERNOS: Miguel de Mafra Vargas, b. Pátzcuaro 22/II/1705; escribano de cabildo de Valladolid; hmno.: Maria‑ no de Mafra Vargas, vec. de Pátzcuaro. Ma. Guadalupe de Gorosabel, b. Salvatierra 26/IV/1705; hmno.: Dr. José Vicente de Gorosabel, deán de Valladolid. Vecs. de Valladolid. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Francisco de Trespalacios y Mier y Lucía de Escandón y Mier. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Tomás de Mafra Vargas y Vega, alcalde mayor de Teremendo, e Ignacia Martínez de Castrejón. La ascenden‑ cia paterna del dicho Tomás de Mafra es como sigue: Padres: Martín de Mafra Vargas y Ma. de la Vega. Abuelo: Martín de Mafra Valdés, quien reconoció en su testamento a su hijo nat. el predicho D. Martín. BISABUELOS: Martín de Mafra Valdés; hmnos.: Francisco e Isabel de Mafra Valdés, no se dice quién fue su esposa. Tatarabuelos: Martín de Mafra Valdés y Polonia Gómez de Peralta. El primero fue regidor de Pue. y tuvo los siguientes hmnos.: Alonso de Leyva y Vargas (canónigo de Tlax.), Marta Díaz de Vargas (esposa de Bartolomé Rodríguez de Fuenabrada) y Francisco Díaz de Vargas, regidor alguacil mayor de Pue. (quien de su esposa Leonor de Villanueva Guzmán —nieta del conquis‑ tador Pedro de Villanueva— procreó a Antonio de Vargas Guzmán, vec. de Pue.). Retatarabuelos: Cap. Gonzalo Díaz de Vargas, conquistador de la Nva. España, alguacil mayor y regidor de Pue., e Isabel González Caballero (hija del conquistador y regidor Martín Alonso de Mafra, apo‑ dado «Bendicho», quien era nat. de la villa de Palos, y de Leonor Rodrí‑ guez Caballero). Quintos abuelos: García de Vargas Machuca sin que se diga si tuvo esposa. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: José de Gorosabel y Anzuola, escribano público y de cabildo de Salvatierra, y Nicolasa Carrión de Sotomayor APROBADA: 27/I/1809. NOTAS: 478 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein los Mafras eran descendientes de los conquistadores de Honduras y Guatemala, de los zapotecas, mixes y chontales. Martín de Mafra Var‑ gas recibió privilegio de armas y en el exp. se encuentran documentos sobre la concesión. Gonzalo Díaz de Vargas recibió merced de armas por cédula de 20/IV/1536 dada en Madrid «dándole por tales un escudo hecho dos partes, en la alta una torre de oro, arrimados a ella dos leones de su color en campo del medio arriba azul, y la otra mitad de medio abajo colorado, y en la otra parte cinco barras verdes en campo de oro, y por orla ocho cruces de oro en campo colorado, y un yelmo cerrado». 250 GARCÍA JOVE Y AGUIAR Y SEIJAS, JOSE ALEJANDRO: b. parroquia de la Sta. Cruz y Soledad, Cd. de Méx., 28/IV/1776; dr. y mtro.; hmno.: Br. Pedro García Jove (véase). PADRES: Dr. y Mtro. José García Jove, nat. de S.L.P.; catedrático jubilado de Prima de Medicina, presidente del Protomedicato. Ma. Loreto de Aguiar y Seijas, nat. de la Cd. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Ignacio Tiburcio García Jove Bernardo, nat. de Zac.; vec. de S.L.P. desde niño, comerciante, def. an‑ tes X/1777. Rita Capelón y Espíndola (también Espínola), nat. de la Cd. de Méx. ABUELOS MATERNOS: Antonio de Aguiar y Seijas, nat. de la Cd. de Méx; dueño de casas y pulquería, gozó de amparo de nobleza otorgado por el marqués de Croix. Rita Arias, nat. de la Cd. de Méx. Ambos muertos antes de X/1777. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 14/X/1799. NO‑ TAS: se presentaron libros de hidalguía, amparo de nobleza y todas las parts. bautismales, menos la del padre que se suplió con la de su confir‑ mación; sin embargo, todos estos documentos faltan. Este ab. es hmno. entero del que sigue y se tramitó la inf. de forma conjunta. 251 GARCÍA JOVE Y AGUIAR Y SEIJAS, PEDRO: b. parroquia de S. Sebastián, Cd. de Méx., 19/X/1777; luego fue dr. y ministro del Tribunal Superior del Estado de Méx.; hmno.: Dr. y Mtro. José Alejandro García 479 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Jove (véase). APROBADA: 14/X/1799. NOTAS: están las diligencias para obtener el montepío del Col., hechas en I/1840 por Manuel Moreno y Jove, curador de Patricia, Concepción e Ignacia Jove (sic), hijas doncellas de Josefa Osorio y de nuestro ab., quien fue sep. 3/VI/1833 en la capilla de Servitas, Cd. de Méx. (part. en el Sag. Met.); como el Dr. García Jove m. debiendo 6 años de pensiones no se auxilió a sus huérfanas. 252 GARCÍA Y DE LA PUERTA, BALTASAR MANUEL: b. parroquia de S. Martín el Rl., lugar de Castiello, concejo de Cabranes, ob. de Oviedo, Asturias, I/1747 (sic); br. en Cánones de la Universidad de Méx., pasan‑ te del Dr. Andrés Llanos y Valdés, ab. de la Aud. de Méx. (26/X/1771); hmno.: Bernardo García, vec. de Castiello. PADRES: Gregorio García, b. Castiello l/VIII/1721; mayordomo de la fábrica de la iglesia de Castiello. Agustina de la Puerta San Félix, b. Castiello VIII/1722 (sic). ABUELOS PATERNOS: Baltasar García, mayordomo de la fábrica de la iglesia de Castiello, y Antonia Blanco, nats. y vecs. de Castiello. ABUELOS MA‑ TERNOS: Mateo de la Puerta, mayordomo de la fábrica de la iglesia de Castiello, y Ma. de San Félix, nats. y vecs. de Castiello. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 2/IV/1772. NOTAS: el pretendiente era hidalgo de casa y solar conocido y sus antepasados gozaron de oficios nobles. Se hicieron las infs. ante el alcalde del estado hidalgo de Castiello y los testigos declararon que el ar‑ chivo parroquial de dicho lugar se había incendiado; así, sólo podían pre‑ sentarse las parts. del pretendiente y sus padres que fueron asentadas en el libro nvo. formado después del desastre. 253 GARCÍA Y GARCÍA, JOSE PEDRO: fue esposo de Ma. de la Con‑ cepción Guerra Manzanares, hija de José Ignacio Guerra Manzanares y de Ma. Soto Guerrero. PADRES: Francisco Javier García y Manuela García, nats. de las montañas de Santander. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS 480 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta, pero consta que las infs. fueron aprobadas el 8/V/1801 y se reservaron para cuando hiciera constar que ya se había recibido; se matriculó el 21/I/1802 12. NO‑ TAS: lo único que está en el exp. es un documento de V/1811 en el que García pidió certificación sobre que era hijo de sus padres, que había sido 2 años consiliario del Col., que estaba casado con la dicha Ma. de la Con‑ cepción Guerra Manzanares y que, según sus infs., era noble. 254 GARCÍA YLLUECA Y BARONA JOSE IGNACIO: b. S. Bartolomé Otzolotepec 30/VII/1781; br., colegial de S. Juan de Letrán de Méx., tnte. de Granaderos del Rgmto. de Toluca. PADRES: Ignacio García Yllueca, b. Sag. de Cádiz 13/III/1743; pasó a Nva. España de poca edad en busca de su padre, labrador, tnte. de alcalde mayor de Tenango, cap. del Rgmto. Provincial de Infantería de Toluca. Manuela Barona, b. pueblo de Chalmi‑ ta, doctrina de Stgo. de Ocuilán, 15/VI/1760; hmno.: Lic. Andrés Mariano Barona Medinilla, ab. del Col. (véase). Vecs. de Toluca y de la hda. de Sta. Catarina en Otzolotepec. ABUELOS PATERNOS: Cayetano García Fernández, b. parroquia de Stgo., Guadix, Granada, 25/I/1710; pasó a Nva. España y fue vec. de Tuxtepec. Josefa de Yllueca, b. iglesia mayor del Puerto de Sta. Ma. 21/I/1714; hmno.: Francisco Antonio de Yllueca, cura de Orizaba. Mat. en el Sag. de Cádiz 1732. ABUELOS MATERNOS: Car‑ los Barona (sic), b. parroquia de S. Nicolás de Pancorbo 11/XI/1713; la‑ brador. Ana Francisca de Mendoza (también de la Torre y Mendoza), b. S. Francisco de Ixtlahuaca 20/IV/1733. Vecs. de Chalma. BISABUELOS PA‑ TERNOS PATERNOS: Alonso García y Agustina Fernández. BISABUE‑ LOS PATERNOS MATERNOS: Juan Bautista Lucca (sic), tnte. de alto bordo y luego cap. de fragata de la Rl. Armada, y Francisca Paula Palomi‑ no y Guerrero, vecs. del Puerto de Sta. Ma. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Jerónimo Barona Medinilla (sic), b. villa de Sta. Ma. de Ri‑ varedonda, arzob. de Burgos, 16/IX/1674. Juana Gómez de Fonseca; mat. 12 Ingreso..., p. 84. 481 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) en Pancorbo 22/I/1698. El primero fue hijo de Gonzalo Barona Medinilla y Francisca Joben, vecs. de Rivaredonda; nieto paterno de otro Gonzalo Barona Medinilla y de Casilda González de Ajes, vecs. de Verzosa; y nieto materno del Dr. José Joben y de Casilda Jerónima de Bocanegra, vecs. de Rivaredonda. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Miguel de Mendoza y Francisco González, vecs. de S. Juan de las Manzanas. APRO‑ BADA: 5/VIII/1800. NOTAS: nuestro ab. solicitó permiso para casar con Ma. Guadalupe Cardeña y Echeagaray y presentó una inf. que fue aproba‑ da el 13/V/1809 (no está). 255 GARISUAIN Y ARANGUTI, MANUEL DE: nat. de Pue., próxi‑ mo a recibirse en la Aud. de Méx. PADRES: Manuel de Garisuaín y Anto‑ nia de Aranguti. ABUELOS PATERNOS: Pedro de Garisuaín y Angeles Moez Andoeza, nats. de Navarra. ABUELOS MATERNOS: Francisco de Aranguti y Micaela Martínez de Aguayo. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS MATERNOS MATERNOS: no los da APROBADA: falta pero consta que fue el 2/VI/1766 con la calidad de que en el término ultra‑ marino trajera las parts. de sus abuelos paternos 13. NOTAS: sólo está la petición de comisión a Pue. y la solicitud de dispensa o de término para las parts. de sus abuelos paternos; se libró el despacho para la inf. el 26/ III/1766. Cuando se aprobaron las pruebas se dijo que Garisuaín era hidal‑ go y que la familia estaba muy bien enlazada en Pue. 256 GARZA FALCON Y JOARISTI, JOSE MA. DE LA: b. Zac. 8/ III/1764; colegial de S. Ildefonso de Méx., ab. de la Aud. de Guad. incorporado a la de Méx., vec. de Guad. PADRES: Lic. José Manuel de la Garza Falcón, b. en Ayo el Chico, juris. de La Barca, ob. de Guad., 15/I/1716; colegial del Seminario de Guad. y de Sta. Ma. de Todos Stos. de Méx., 2 veces rector del último, ab. de las auds. de 13 Ingreso..., p. 84. 482 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Guad. y Méx., ab. de presos del Sto. Oficio, asesor del presidente de la Aud. de Guad., oidor de la Aud. de Guad.; varias hmnas.: Ma. Javiera de Joaristi, b. Zac. 30/IX/1745; hmno.: Pbro. Br. Joaquín de Joaris‑ ti. Vecs. de Guad. ABUELOS PATERNOS: Diego de la Garza Fal‑ cón (también Falcón de Castilla), nat. de S. Miguel el Grande, ob. de Mich., b. ahí ca. XI/1680, pero no se halló su part. (los testigos dijeron que era nat. de Nvo. León); hacendado, vec. de Ayo el Chico ca. 1715, regidor y tnte. de alcalde mayor de Teocaltiche, alcalde ordinario de Lagos. Juana Manuela de Hermosillo; mat. en Xalostitlán 26/II/1715. Vecs. de Xalostitlán y de Sta. Ma. de los Lagos. ABUELOS MATER‑ NOS: Gral. José de Joaristi, b. Ondarroa, Vizcaya, 19/IX/1701; alcal‑ de ordinario de Zac., comerciante, tnte. de corregidor y alcalde ma‑ yor del Venado; hmno.: Domingo de Joaristi. vec. de Ondarroa. Ana Manuela de Tagle Méndez (sic), b. Zac. 17/VI/1723. Vecs. de Zac. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: José de la Garza Falcón e Isabel de Castilla. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Miguel de Hermosillo e Inés de la Cueva, vecs. de Xalostitlán, muertos antes de II/1715. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Domingo de Joaristi y Catalina de Egurrola. El primero nat. de Ondarroa e hijo de otro Domingo de Joaristi, nat. de Motrico, y Antonia de Basterrechea, nat. de Ondarroa, donde ambos fueron vecs. La segunda era hija de Martín de Egurrola Gaztuna y Ma. Ruiz de Lecoia, todos nats. de Be‑ rriatúa. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: maestre de cam‑ po Domingo de Tagle y Bracho, nat. de Santander, y Josefa Menéndez (sic), nat. de «tierra adentro». APROBADA: 25/VI/1789. NOTAS: se presentó testimonio de una rl. provisión de vizcainía a favor del abuelo materno (Valladolid, 10/VII/1750; sólo está su cabeza y su pie). 257 GAZTAMBIDE Y DE LA TORRE, JOSE GIL DE: nat. de Dgo. de Nva. Vizcaya y ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Miguel Tomás de Gaz‑ tambide y Ana Ma. de la Torre. ABUELOS PATERNOS: Antonio de Gaz‑ tambide y Catalina de Zuluaga. ABUELOS MATERNOS: Juan Angel de la Torre y Gertrudis Morga. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS 483 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) MATERNOS: no los da. APROBADA: falta y no figura en los libros del Col. que hemos consultado ni en las listas impresas en 1792, 1796, 1806, 1812 y 1824. NOTAS: lo único que está en el exp. es la solicitud de comi‑ sión para levantar la inf.; se otorgó el 28/III/1789. 258 GOMEZ CARPENA Y MONTES VIDAL, AGUSTIN MA.: b. Rl. de S. José de Gracia, provincia de Sonora, 12/IX/1752; colegial de S. Ilde‑ fonso de Méx., ab. de la Aud. de Méx., vec. de la Cd. de Méx.; hmnos.: Pedro Ramón (nat. del Rl. de S. José de Gracia) y Pbro. Br. Ambrosio Gómez Carpena (def. antes de X/1774). PADRES: José Gómez Carpena, b. villa de Yecla, Galicia, 21/XII/1702; alguacil mayor del Sto. Oficio, tnte. de gobernador de S. José de Gracia, minero, comerciante y dueño de tie‑ rras, def. antes de X/1774. Ma. Josefa Montes Vidal, b. S. Miguel de los Ures, Sonora, 7/IV/1722. Vecs. del Rl. de S. José de Gracia. ABUELOS PATERNOS: Roque Gómez (sic) y Ma. Pascual (sic). ABUELOS MA‑ TERNOS: Ambrosio Montes Vidal, b. colegiata de Sta. Ma. de Iria Flavia, villa de Padrón, Galicia, 15/XII/1681; comerciante y justicia de S. José de Gracia. Juana Moreno (sic), nat. del Rl. de S. Juan. Vecs. de S. José de Gracia. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS PATERNOS MATERNOS: no los da BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Roque de Montes (sic) y Ana Gregorio (sic) de Pazos, vecs. de Padrón. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Nicolás Sánchez (sic) y Petra Lizonda, nats. del Rl. de S. Juan. APROBADA: 2/XII/1780 con la calidad de exhibir 2 infs. o de presentar las parts. de sus abuelos pa‑ ternos en el término ultramarino. NOTAS: no se pudo presentar la part. de la abuela materna porque la parroquia fue destruida por los indios bárbaros y sobre ello se levantó una inf. En el exp. está una inf. acerca de la calidad de la madre (S. Miguel Horcasitas, 1774). Se enseñaron al comandante gral. de Sonora, ante quien se hicieron las deposiciones, 2 infs. de limpieza, una del padre y otra del abuelo materno. Los testigos no dieron razón de los abuelos paternos y, ante la falta de sus parts., la junta de 27/VIII/1779 ordenó que se le mostraran las inf. que había visto el comandante. El Lic. Gómez Carpena dijo ya haberlas pedido y solicitó ser admitido con fianza del Corregidor de la Cd. de Méx., pero las juntas de 1/XII/1779 y 20/I/1780 no aceptaron. En X/1780 todavía no habían llegado las infs. de Sonora y 484 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein el pretendiente representó que tenía urgencia de ingresar ya que no tenía dinero, necesitaba trabajar y no se resignaba a practicar fuera de la Cd. de Méx. por el descrédito que sufriría, tanto él, como su familia. Entonces la junta de 2/XII/1780 le admitió con la calidad antedicha. 259 GOMEZ CARRASCO Y GAGO, JOSE VICENTE: b. Valle de Stgo. 2/II/1785; ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Manuel Gómez Carrasco, b. Valle de Stgo. 2IXI 1757; cap. del Rgmto. Provincial de Infantería de Celaya, en el Valle de Stgo. fue alférez y juró al Sr. D. Fernando VII, 2 veces alcalde ordinario, 2 veces procurador síndico gral. y regidor. Ana Gago, b. Valle de Stgo. 2/VIII/1757. ABUELOS PATERNOS: Manuel Gómez Carrasco, nat. de la villa de Valverde del Camino, condado de Niebla, vec. del Valle de Stgo. ca. 1744, ahí fue alcalde ordinario. Juana de Dios Jubera, b. Valle de Stgo. 10/III/1736; hmno.: Simón Jubera, alfé‑ rez rl. y regidor del Valle de Stgo. Mat. en el Valle de Stgo. 7/XII/1756. Vecs. del Valle de Stgo. ABUELOS MATERNOS: Francisco Gago, b. colegiata de Sta. Ma. de Vigo, ob. de Tuy, Galicia, 17/VIII/1704; labrador. Ma. Guadalupe de Yturburu Núñez (también Núñez Yturburu), b. S. Pa‑ blo Yuririapúndaro 21/XI/1737. Vecs. del Valle de Stgo. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Sebastián Gómez Carrasco y Marina Rodrí‑ guez. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: José Alejandro Jubera, alférez rl. y varias veces alcalde ordinario del Valle de Stgo., y Agustina Camargo, vecs. del Valle de Stgo. El primero hijo de Pedro Jubera, al‑ férez rl. de Celaya, y Juana Velásquez y Conejo. La segunda era hija de Agustín Camargo, alférez rl. de Celaya, y se omite el nombre de su ma‑ dre. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Francisco Gago e Isabel González, vecs. de Vigo. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Francisco Yturburu Núñez y Ma. Rita Valcázar, vecs. de Yuririapúnda‑ ro. El primero fue hmno. de: Pbro. Br. José Antonio (comisario del Sto. Oficio), Manuel y Mariana de Yturburu Núñez (esposa de Pedro Somoza López, nat. de España, alguacil mayor del Sto. Oficio). APROBADA: 12/II/1811. NOTAS: está en el exp. la dispensa de vanas de los abuelos paternos (Valladolid, 29/XI/1756). La familia Conejo fue de las primeras pobladoras de la villa de Salamanca. 485 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) 260 GOMEZ DE COSSIO Y MARTINEZ DE MURGUIA, JOSE AN‑ TONIO: b. Fresnillo, ob. de Guad., 23/V/1772; pasante teojurista, presi‑ dente de academias de ambos derechos en S. Ildefonso de Méx., subdiá‑ cono del ob. de Guad. PADRES: Cap. Juan Antonio Gómez de Cossío, b. lugar de Carmona, valle de Cabuérniga, arzob. de Burgos, 3/II/1737; hacendado y comerciante grueso, familiar de pruebas del Sto. Oficio, cap. de milicias, diputado de Minería, mayordomo de fábrica y de la Archicofradía del Santísimo Sacramento de Fresnillo, síndico procura‑ dor y varias veces alcalde ordinario de Fresnillo, def. en 1792; hmnos.: Pbro. Fernando y Pbro. Joaquín Gómez de Cossío. Ma. Josefa Martínez de Murguía, b. Fresnillo 30/XII/1753. Mat. en la hda. de Abrego, Fres‑ nillo, 23/VI/1771. ABUELOS PATERNOS: Francisco Gómez de Cos‑ sío, b. Carmona 15/X/1704; alcalde y regidor del valle de Cabuérniga. Paula Gómez de Cossío, b. Carmona 20/XI/1698. Vecs. de Carmona. ABUELOS MATERNOS: José Martínez de Murguía, b. parroquia de los Stos. Mártires S. Julián y Sta. Basilisa, lugar de S. Victorino, Alava, 29/VII/1715. Ma. Josefa Antonia de Dosal Madriz, b. hda. de S. Juan de Trujillo, Fresnillo, 6/I/1733; hacendada. Vecs. de Fresnillo. BISABUE‑ LOS PATERNOS PATERNOS: Fernando Gómez de Cossío y Juliana Díaz de Cossío Hurtado, nats. y vecs. de Carmona. BISABUELOS PA‑ TERNOS MATERNOS: Francisco Gómez de Cossío Celis y Ma. Do‑ minga Díaz de la Guerra, vecs. de Carmona. BISABUELOS MATER‑ NOS PATERNOS: José Martínez de Murguía y Ma. de Ziriano, vecs. de Vitoriano. El primero hijo de Juan Martínez de Murguía y de Casilda de Ysasi, de la misma vecindad. La segunda hija de Juan de Ziriano y de Josefa Díaz de Corcuera, vecs. de la villa de Nanclares. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Juan Miguel de Dosal Madriz y Ma. Mag‑ dalena Rosalía Cásares. APROBADA: 22/V/1797. NOTAS: se recogie‑ ron 13 deposiciones. Pariente: el conde de la Torre de Cossío. 261 GOMEZ DE LA HERRAN Y VERDUGO, JOSE MANUEL: b. Cu‑ liacán 3/XII/1768; ab. de la Aud. de Méx., colegial de S. Ildefonso, br. en Artes, Leyes y Cánones. PADRES: Manuel Gómez de la Herrán, nat. del 486 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein lugar de Bárcenas, valle de Carriedo; alcalde del valle de Carriedo, minero matriculado, diputado de Minería y del comercio del Rl. de Cosalá. Ma. Isa‑ bel Verdugo y Chávez, nat. de Culiacán pero no se halló ahí su part.; hmno.: un ab. de la Aud. de Guad. Vecs. de Culiacán. ABUELOS PATERNOS: Pedro Gómez de la Herrán, alcalde del valle de Carriedo, y Ma. de España Bustillos, nats. y vecs. de dicho valle. ABUELOS MATERNOS: Pedro Ver‑ dugo y Chávez, nat. de Culiacán pero no se halló ahí su part. Francisca Ja‑ viera Yturrios, b. Culiacán 28/VI/1723. Vecs. de Culiacán. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Lázaro Verdugo (sic) y Nicolasa Vera, vecs. de Culiacán. BISABUELOS MATER‑ NOS MATERNOS: Cap. José de Yturrios y Francisca Javiera de Amarillas. APROBADA: 17/I/1797. NOTAS: se afirma en el exp. que el subdelegado de Culiacán vio una inf. del padre en la que constaba que era hidalgo; quizá sea el mismo «cuaderno» que se devolvió al pretendiente. 262 GOMEZ DE LA PEÑA Y MOLINA, JOSE: b. Sag. de Guatemala 19/ III/1791; ab. de la Aud. de Méx., vec. de la Cd. de Méx. PADRES: Juan Pedro Gómez de la Peña, b. villa de Oña, provincia de Burgos, 29/VI/1765; sirvió por más de 37 años en Guatemala como administrador gral. de Co‑ rreos y luego fue oficial segundo de la Renta de Correos de Méx. Ma. Gre‑ goria Gertrudis de Molina, b. en el Sag. Met. 17/XI/1754. ABUELOS PA‑ TERNOS: Antonio Gómez de la Peña, b. parroquia de S. Miguel, villa de Tamayo,18/I/1732. Ma. Parada, b. parroquia de S. Juan Bautista de Oña, 13/ IX/1733. Vecs. de Oña. ABUELOS MATERNOS: Tomás Manuel de Mo‑ lina, b. parroquia de la Sta. Vera Cruz, Cd. de Méx., 23/XII/1709. Antonia Cueto y Hernández (también Fernández y Cueto), b. Sag. Met. 22/VI/1726; def. ca. 1814‑1815. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: José Gómez de la Peña y Ma. Núñez, ambos muertos antes de VI/1765 y vecs. de Tamayo. El primero hijo de Andrés Gómez de la Peña y de Josefa de Zaldívar, vecs. de Oña. La segunda hija de José Núñez y Angela Saiz, vecs. de Tamayo. BISABUELOS PATERNOS MATER‑ NOS: Miguel de Parada y Ma. García; el primero hijo de Benito de Parada y de Antonia Arnaiz, la segunda de Matías García y Ma. Martínez de la Texa, todos vecs. de Oña. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: José 487 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) de Molina y Juana Inés de Tapia. BISABUELOS MATERNOS MATER‑ NOS: Pedro Fernández del Cueto (sic) y Margarita Flores. APROBADA: 18/IX/1819. NOTAS: la part. del padre se tomó de la inf. que éste levantó para pasar a Indias, también se presentó una ejecutoria de la Chancillería de Valladolid a favor del bisabuelo paterno paterno; ninguno de estos docu‑ mentos están en el exp. Es de notar que se encuentra la fe de Ma. Rita Josefa Alemán y Cueto, b. parroquia de la Sta. Vera Cruz, Cd. de Méx., 22/V/1795, hija de Manuel Alemán y Cueto, administrador de la Condesa de S. Mateo en S.L.P., y de Ma. Josefa de Torres y Pantoja (mat. en S.L.P. 30/III/1794); nieta paterna de Domingo Alemán y de Antolina Cueto, nieta materna de Fernando de Torres y de Ma. Pantoja y Escoto. Nuestro ab. casó sin pedir permiso y luego solicitó la aprobación del Col.; no sabemos qué pasó. 263 GOMEZ DE LINARES Y FERNANDEZ DE LA CAVADA, MA‑ NUEL: b. Celaya 25/II/1790: ab. de la Aud. de Méx., subteniente de Patriotas de Méx. PADRES: Manuel Gómez de Linares, b. parroquia de S. Pedro Tudanca, ob. de Santander, 9/II/1757; republicano de Celaya y comerciante. Josefa Fernández de la Cavada, b. Celaya 4/XI/1774; hmno.: José Antonio Fernández de la Cavada, b. Celaya 6/VI/1772. Vecs. de Celaya. ABUELOS PATERNOS: Manuel Gómez, b. S. Pedro de Tudanca 27/IX/1728. Josefa de Linares, b. S. Pedro de Tudanca 20/ II/1729. Vecs. del lugar de La Lastra. ABUELOS MATERNOS: To‑ más Fernández de la Cavada, b. Rivero, concejo de S. Félix, valle de Buelna, 10/I/1737; en Celaya fue procurador gral. (1770 y 1789), regi‑ dor alguacil mayor (1790) y alcalde ordinario (1768 y 1782). Ma. Ra‑ faela de Sopeña y la Herrán (también Sopeña y Alcocer), b. Celaya 29/ X/1740. Vecs. de Celaya. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Pedro Gómez y Justa de la Bances. El primero hijo de Carlos Gómez y de Ma. García de Miranda; la segunda de Francisco de la Bances y de Angela Gómez de Linares; todos vecs. de La Lastra. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Pedro de Linares y Antonia de la Herrán, vecs. de La Lastra. El primero hijo de Domingo de Linares y de Ma. García de la Cueva (?), vecs. de La Lastra. La segunda de Domingo de la Herrán y de Luisa de la Herrán, vecs. de Tudanca. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Tomás Fernández de la Cavada, familiar 488 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein del Sto. Oficio, y Victorina del Castillo, vecs. de Rivero. El primero hijo de Tomás Fernández (sic) y de Benita García de Velasco; la se‑ gunda de Francisco del Castillo y de Ma. de Zeballos Guerra; todos vecs. del lugar de Corrales, valle de Buelna. BISABUELOS MATER‑ NOS MATERNOS: José de Sopeña y la Herrán, nat. de Gto.; hmno.: Dr. Juan Joaquín de Sopeña, abad de la colegiata de Guadalupe de Méx. Josefa de Alcocer; vecs. de la villa de Salamanca. APROBADA: 18/I/1812. NOTAS: en el exp. está una inf. de limpieza de la madre (Celaya y Salamanca, 1790). Parientes: Lic. Bernardo de Alcocer, cura de Pénjamo y primo hmno. de la dicha Josefa de Alcocer; esta señora era tía del conde de la Valenciana. 264 GOMEZ DE NAVARRETE, JUAN: ab. de la Aud. de Méx. PA‑ DRES: sólo se menciona a Ignacia Clara de las Casas Navarrete. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: sólo se menciona a Tomás de las Casas Navarrete. BISABUELOS PATER‑ NOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta pero consta que la inf. se aprobó en la junta de 7/I/1808 14. NO‑ TAS: los únicos papeles que hay en este exp. son: 1. la petición que hizo el Lic. Gómez en I/1810 de testimonios de las parts. de su madre y abuelo materno; 2. un recibo de 30/IX/1842 firmado por el Lic. Gó‑ mez que amparaba sus infs. promovidas en IV/1807 en tres cuadernos de 24, 21 y 21 fs.; nuestro ab. prometió devolverlas; 3. diligencias de montepío de Ma. Luisa Cacho, viuda del Lic. Gómez, éste fue sep. en el Panteón de los Angeles de la Cd. de Méx. el 25/III/1849 (part. en el Sag. Met.), al tiempo de su deceso era magistrado y dejó al menos un hijo llamado Mariano Navarrete (sic) y Cacho. El Col. declaró a la dicha Da. Ma. Luisa acreedora de sus auxilios el 7/III/1849. 14 Ingreso..., p. 86. El Col. lo admitió a la matrícula con algunas dificultades ya que la madre y la abuela materna fueron bautizadas como hijas de padres no conocidos. 489 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) 265 GOMEZ EGUIARTE Y GALAN, AGUSTIN MA.: b. Sag. Met. 1/ XI/1786. PADRES: Lic. Agustín Gómez y Eguiarte, ab. del Col. (véase). Margarita Galán y Espinosa de los Monteros, b. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 12/VI/1753. Vecs. de Méx. ABUELOS PATERNOS: Caye‑ tano Gómez y Ana de Eguiarte. ABUELOS MATERNOS: José Joaquín Galán, nat. de la Cd. de Méx. pero no se halló su part. en S. Miguel y el Sag. Met. Ma. Espinosa de los Monteros, nat. de la Cd. de Méx. pero no se halló su part. en S. Miguel. Mat. en el Sag. Met. 27/II/1739. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 17/XI/1812 sin más trámites. NOTAS: el preten‑ diente se identificó con su padre y juró «no ser fácil» encontrar las parts. de sus abuelos maternos. La junta de 29/VII/1812 le ordenó ampliar sus pruebas sobre que los dichos abuelos eran nats. de la Cd. de Méx. y sobre las diligencias hechas para obtener los documentos que faltaban. La inf. está en el exp. con certificaciones de no hallarse las fes en las parroquias donde presumiblemente debían estar. 266 GOMEZ Y AGUILAR, FRANCISCO GERMAN: b. villa de Ca‑ dereita 30/V/1755; ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Francisco Xa‑ vier Gómez, b. Maravatío 4/II/1734. Mariana de Aguilar, b. villa de Cadereita 12/XI/1731. ABUELOS PATERNOS: Juan Blas Gómez, b. Maravatío 20/IX/1705. Josefa Soria Landín, b. Maravatío 22/XI/1710. Vecs. de Maravatío. ABUELOS MATERNOS: Pedro Miguel de Agui‑ lar, b. Tlax. 19/X/1702; comerciante. Teresa de Jesús Nieto, b. Caderei‑ ta 14/X/1702 pero no se halló la part. Vecs. de Cadereita. BISABUE‑ LOS PATERNOS PATERNOS: Sebastián Gómez y Juana de Arroyo, vecs. de Maravatío. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: José de Soria (sic) y Matiana Velásquez, vecs. de la hda. de Tarimoro. BIS‑ ABUELOS MATERNOS PATERNOS: Pedro de Aguilar y Ma. Már‑ quez. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Clemente Nieto e 490 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Isabel Camacho, vecs. de Cadereita. APROBADA: 21/XI/1778 con la calidad de traer la certificación de la part. del abuelo paterno. NOTAS: se hizo constar la imposibilidad de obtener la part. de la abuela mater‑ na y se presentó una inf. sobre ello y sobre la limpieza de dicha señora que está en el exp. (Cadereita, 1778). Pariente: Br. José de Soria Lan‑ dín, pbro. domiciliario del ob. de Mich. 267 GOMEZ Y EGUIARTE, AGUSTIN MA.: nat. de Guad., ab. de la Aud. de Méx. y vec. de la Cd. de Méx.; hmna.: Ma. Dolores Gómez, nat. de Guad. y vec. de Sayula. PADRES: Cayetano Gómez, nat. de Guad.; alcalde mayor del Rl. de Jolapa y de otros lugares. Ana de Eguiarte, b. pueblo de Sta. Ma. Magdalena, ob. de Guad., 31/V/1709. Vecs. de Guad. ABUELOS PATERNOS: Nicolás Gómez, n. en Sayula ca. 1680 pero no se halló su part. Jacinta García Barrio Nuevo, nat. de Guad. ABUELOS MATERNOS: Juan de Eguiarte, no se halló su part. Ma. de Vargas Ramiro (también Ma. de Villalobos), b. pueblo de Sta. Ma. Magdalena, ob. de Guad., 16/I/1691. Vecs. de Sta. Ma. Magdalena. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Francisco de Vargas y Beatriz Ramiro. APROBADA: 18/V/1773 con cierta calidad que no se menciona 15. NOTAS: se presentó la part. de la abuela materna como la del pretendiente pero no están en el exp. En cambio sí se encuentra la solicitud de montepío que hizo en II/1847. Ma. Luisa Gómez Eguiarte (b. Sag. Met. 25/VIII/1818, hija de nuestro ab. y de su segunda esposa Ma. Guadalupe Espinosa de los Monteros, nieta materna de José Espinosa de los Monteros y de Ana Gutiérrez Altamirano). La dicha Da. Ma. Luisa era pobre y tenía 7 años sin auxi‑ lios, pero como su padre, al parecer, nada había pagado desde su ma‑ triculación, la junta de 25/VI/1847 desechó la pretensión. 15 Debía de jurar que instruiría a su esposa no frecuentar el puesto de zapatos que en la plaza mayor de Méx. tenía su suegra (Ingreso..., pp. 29‑30). 491 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) 268 GOMEZ Y VAZQUEZ, FRANCISCO ANTONIO: b. Sag. Met. 1/ XI/1772; ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Juan Antonio Gómez Pascual, b. villa de S. Mamés de Aras, ob. de Santander, 28/II/1737; def. antes de VIII/1801. Ma. Ursula Vázquez, b. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 25/X/1746. ABUELOS PATERNOS: José Gómez Fontecilla, b. S. Mamés 18/VII/1702. Mariana Pascual, b. lugar de Bueras, ob. de Santan‑ der 21/I/1714. Vecs. de S. Mamés. ABUELOS MATERNOS: Miguel de Guadalupe Vázquez, b. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 11/IX/1712. Vicenta López de Santa Ana (también Santana), b. Toluca 12/IV/1726. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Andrés Gómez de Helguera y Ma. de la Fontecilla Somarriva, vecs. de S. Marnés. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Manuel Pascual y Ma. Flores del Ordeñal, vecs. de Bueras. El primero hijo de Pedro Pascual y de Mariana de la Maza; la segunda de Martín del Ordeñal (sic) y Mariana de Maderne. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Juan Francisco Vázquez y Ma. de Ugalde. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Miguel de Santa Ana (sic) y Ma. Antonia de Ayala. APROBADA: 2/X11/1801. NO‑ TAS: se presentó, y no está en el exp., una ejecutoria del padre de donde se testimoniaron las parts. de su rama. 269 GOMEZ Y VILLASEÑOR, JOSE MA.: nat. de Guad., estudió ahí en el Seminario (latinidad, Filosofía y Teología), catedrático de Filosofía en S. Ildefonso de Méx., ab. de la Aud. de Guad. PADRES: Lic. Nicolás Tadeo Gómez, ab. de las auds. de Méx. y Guad., vec. de la Cd. de Méx.; hmno.: Lic. José Reyes Gómez, ab. de la Aud. de Guad., promotor fiscal del ob. de Guad. y rector de su Seminario, cura del Sag. de Guad. Jose‑ fa Ma. de Villaseñor, nat. de la hda. de Aguacaliente, juris. de Cocula, def. antes de III/1760. ABUELOS PATERNOS: José Gómez García (sic), nat. de Tecolotlán pero no se halló su part. Ma. Candelaria de Aguilar y Solórzano, nat. de Tapalpa, juris. de Sayula, provincia de Avalos. ABUE‑ LOS MATERNOS: Luis de Villaseñor, nat. de Cocula. Juana de Aguilar y Solórzano, nat. de Ags. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan Gómez García y Ma. de Velasco y Zúñiga, nats. de Tecolotlán. 492 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Pedro de Aguilar y Solórza‑ no, nat. de Tapalpa. Gertrudis de Araiza y Medina, nat. de la juris. de Ags. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Lorenzo de Villaseñor y Ana Rico, vecs. de Cocula. La segunda era hmna. de Juan de Arriola Rico (sic), deán de Guad. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Juan de Aguilar y Solórzano, nat. de Tapalpa, y Luisa de Araiza y Medina, nat. de la villa de Ags. El primero era hmno. de Diego (arcediano de Mich.) y de Jerónimo de Aguilar y Solórzano (magistral de Guad.). APROBADA: falta, pero fue el 15/VI/1771 sin más trámites 16. NOTAS: faltan todas las parts. Parientes: Br. Francisco Tomás Maldonado y Aguilar (cura de Tequepexpan), el Br. Araiza y Medina, Pbro. Francisco Antonio de Rueda y Ceballos (vec. de Cocula), Br. Diego González (cura de Fresnillo), Br. Miguel Antonio Gómez (cura de Tlaltenango), Br. Clemente Gómez (cura de Monte Escobedo), Fr. José Justo Gómez, O.F.M. (vec. de Zac.), Br. Mariano Pantaleón Gómez (cura de Huirivis, ob. de Dgo.), Sor Ma. Inés (capuchina de Guad., prima segunda del pretendiente), Br. Buenaventura Gómez García (tnte. de cura de Xala), Br. Pedro Gómez García (tnte. de cura de Sierra de Pinos), Sor Lorenza de Jesús Ma. (carmelita descalza de Sta. Teresa de Jesús de Guad.), Br. Luis de Villaseñor (vec. de Sayu‑ la), Lorenzo Javier de Villaseñor (regidor perpetuo y alcalde ordinario de Guad.), Br. Francisco Gregorio de Villaseñor (siendo secular fue regidor perpetuo de Guad.), Pbro. José Lorenzo de Villaseñor, Dr. Juan Luis de Villaseñor y Juan Antonio de Villaseñor. Además, eran primos hmnos. del pretendiente: Sor Ana Francisca de la Encarnación (carmelita descal‑ za de Sta. Teresa de Jesús de Guad.), Sor Ana Manuela de Santo Tomás (de la O.P., en Sta. Ma. de Guad.), Pbro. y Lic. Juan Antonio Fonseca (catedrático de Teología del Seminario de Guad.), Felipe Marcos de Soto (canónigo doctoral, provisor y vicario gral. de Dgo.) y Sor Ma. Vidriana (sic, capuchina de Guad.). 270 GONZALEZ, SEGUNDO ANTONIO: ab. de la Aud. de Guad., vec. de Guad. PADRES: no los da. ABUELOS PATERNOS: no los 16 Ingreso..., p. 86. 493 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) da. ABUELOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS no los da. BIS‑ ABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: fal‑ ta y no figura en los libros del Col. que hemos consultado ni en las lis‑ tas impresas en 1824 y 1837. NOTAS: lo único que está es la petición de nombrar comisionados en Guad. para recoger las deposiciones; se acordó favorablemente el 8/XI/1814. Es de notar que el pretendiente era primo del Lic. Ricardo Pérez Gallardo (véase). 271 GONZALEZ ANGULO, BERNARDO: no hay datos. PADRES: no los da. ABUELOS PATERNOS: no los da. ABUELOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUE‑ LOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta pero se aprobaron sin más trámites el 22/ IV/1808 17. NOTAS: lo único que está en el exp. es la petición que hizo nuestro ab. de que se le devolvieran los papeles que, en originales, entregó al tiempo de levantarse sus infs.; el Col. accedió el 19/XI/1840. 272 GONZALEZ CALDERON Y ESTRADA, TOMAS: nat. de la Cd. de Méx., dr. de la Universidad de Méx. y ab. de la Aud. de Méx.; luego fue oidor de la Aud. de Méx. y CIII. PADRES: Francisco José González Calderón, nat. de S. Juan de Ubiarco, R1. Abadía de Santi‑ llana; almacenero, miembro de la mesa de la Archicofradía del Santí‑ simo Sacramento de la Catedral de Méx., tnte. de cap. del Rgmto. del Comercio, alcalde ordinario de Méx., prior y cónsul del Consulado de Méx., cab. de Stgo. Manuela de Estrada, nat. de la Cd. de Méx., def. antes de IX/1767. ABUELOS PATERNOS: Miguel González Calderón, nat. de Ubiarco, y Juliana Sánchez de Bustamante, nat. de Santillana. ABUELOS MATERNOS: Pascual de Estrada, nat. de Peña 17 Ingreso..., p. 86. 494 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein Castillo, Burgos; hmno.: Pedro de Estrada. Ma. Joaquina de Aldave, nat. de la Cd. de Méx., hmna. de los Drs. Aldaves, esposa en segun‑ das nupcias de Justo Bolado, quien a su vez. era hmno. de Manuel Bolado. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 26/X/1767, con la calidad de traer dentro del término ultramarino la part. del abuelo materno. NOTAS: el abuelo materno era tío de Justo Bolado, alcalde ordinario de Méx. Se presentó una ejecutoria de la Chancillería de Va‑ lladolid, con su cédula auxiliatoria, tocante a la línea paterna; y parts. bautismales y de mat. hasta de los bisabuelos (sólo faltó la fe de b. del abuelo materno). Faltan todos estos documentos. Pariente del abuelo materno: maestre de campo José Muñoz de Estrada. 273 GONZALEZ CALDERON Y GUERRA, MIGUEL: b. Sag. Met. 13/VII/1786; presidente de academias de ambos derechos en S. Ilde‑ fonso de Méx., ab. de la Aud. de Méx.; hmno.: José Ma. González Cal‑ derón. PADRES: Miguel González Calderón y Estrada, nat. de la Cd. de Méx.; hmno.: Dr. Tomás González Calderón y Estrada, oidor de la Aud. de Méx. y CIII, ab. del Col. (véase). Ma. González Guerra, b. Sag. Met. 16/VIII/1762. ABUELOS PATERNOS: José González Calderón, nat. de Ubiarco, cab. de Stgo. Ma. Manuela de Estrada, nat. de la Cd. de Méx. ABUELOS MATERNOS: Francisco González Guerra, b. villa y puerto de Sta. Ma. Magdalena de Ribadesella, Asturias, 2/II/1727. Ma. Josefa Carrillo y Vértiz, b. Sag. de Guad. 28/XI/742; hmno.: Dr. José Carrillo y Vértiz, canónigo de Méx. BISABUELOS PATERNOS PA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Pedro González Guerra y Josefa de Soto, vecs. de Sta. Ma. Magdalena. BISABUELOS MA‑ TERNOS MATERNOS: Lic. Juan Carrillo, oidor de Guad. y luego en Cádiz donde m. Mariana de Vértiz, hija de Juan José de Vértiz, cab. de Stgo. y gobernador de Yucatán, y hmna. de Juan José de Vértiz, tnte. gral. de los Rls. Ejércitos y virrey de Buenos Aires. APROBADA: 5/ IX/1809. NOTAS: el pretendiente se identificó con su tío paterno. 495 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) 274 GONZALEZ DE LA MATA Y URDIAIN, TELESFORO MANUEL: b. Rl. del Rosario 10/I/1751, confirmado ahí en 1759; colegial de S. Ildefonso de Méx., graduado en Cánones, recibió dispensa del Virrey de un año 7 meses de pasantía y ab. de la Aud. de Méx. (20/IX/177S). PADRES: Sebastián Gon‑ zález de la Mata, b. parroquia de S. Miguel del lugar de Villanueva del Río, juris. de Carrión, 21/I/1696; fiel y alcalde de la Sta. Hermandad por el estado noble de Carrión y en el lugar de Servillas de la merindad de Campoo (sic, por el valle de Campoo de Yuso) de donde eran sus ascendientes, justicia mayor y cap. comandante de milicias urbanas de Rosario, def. antes de XII/1775. Ig‑ nacia Catarina de Urdiaín, b. Rl. del Rosario 10/XII/1719; hmno.: Br. Tomás Antonio de Urdiaín, cura del Rosario. Vecs. del Rl. del Rosario. ABUELOS PATERNOS: Juan González de la Mata, cap. de Granaderos y regidor perpe‑ tuo de Carrión. Lucía Martínez Flores de Septién, cuyo segundo esposo fue el dicho D. Juan. Vecs. de Villanueva del Río. ABUELOS MATERNOS: Pedro de Urdiaín, nat. de Vitoria, Vizcaya; llegó a Nva. España ca. 1703 y a Rosario ca. 1710. Ana Ximénez de Alcaraz, b. Rl. del Rosario 3/VIII/1685; hmno.: Br. Juan Antonio Ximénez de Alcaraz, cura del Rosario y visitador gral. del ob. de Dgo. Mat. en el Rl. del Rosario 28/II/1712. Vecs. del Rl. del Rosario. BIS‑ ABUELOS PATERNOS PATERNOS: Manuel González de la Mata, regidor perpetuo de Carrión, fiel y alcalde de la Sta. Hermandad por el estado noble y procurador gral. en Carrión y Servillas; no se indica el nombre de su consor‑ te. D. Manuel fue hijo de Gregorio González de la Mata, quien gozó de los mismos empleos que su hijo. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: alférez Pedro de Urdiaín, def. antes de II/1712. Isabel Sánchez Basave, vec. de Vitoria. BISABUE‑ LOS MATERNOS MATERNOS: Cap. Antonio Ximénez e Ignacia de Alcaraz, vecs. del Rosario y muertos antes de II/1712. APROBADA: 6/ III/1776 sin más trámites. NOTAS: está una inf. de limpieza, legitimidad e hidalguía del padre levantada para pasar a Indias (Carrión, 1717); también está una acerca de la limpieza del pretendiente (Rosario, 1775). 275 GONZALEZ DEL CAMPILLO Y GOMEZ DEL VALLE, MA‑ NUEL IGNACIO: estudió en el Seminario de Méx., ab. de la Aud. 496 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein de Méx. y catedrático de latinidad en el Seminario de Méx. PADRES: Manuel González del Campillo (también Fernández del Campillo), b. lugar de Susañe y S. Pelayo de Valdeprado, ob. de Oviedo, 3/III/1710. Paula Gómez del Valle, n. ca. 1721 ó 1722 en el Rl. y Minas de Ve‑ tagrande, Rl. del Pánuco, juris. de Zac., pero no se halló su part. que se buscó de 1701 a 1725; sep. antes de X/1763 en la iglesia del Rl. de Vetagrande, ayuda de parroquia de Pánuco. ABUELOS PATER‑ NOS: Bartolomé González del Campillo y Dominga Alvarez, vecs. de Susañe. ABUELOS MATERNOS: Cristóbal Gómez del Valle y Ger‑ trudis Ruelas. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: falta en el exp. pero consta que se aprobó el 24/III/1766 con la calidad de que dentro del término 18 ultramarino se trajeran las parts. de los abuelos paternos . NOTAS: se presentaron: 1. inf. acerca de la madre (Vetagrande, 1763, está en el exp.); 2. inf. sobre el pretendiente (falta); 3. como las deposiciones de los 12 testigos —que no están en el exp.— fueron insuficientes se agregó la inf. que rindió el pretendiente con ocasión de ingresar en el Seminario de Guad. (no está porque se devolvió toda vez que nuestro ab. la necesitaba para ordenarse). No podían obtenerse las parts. de los abuelos maternos por la pérdida del libro donde se asentaron. GONZALEZ DE LOS PUMARES Y FERNANDEZ DE PERE‑ DO, JOSE: véase GONZALEZ PEREDO, JOSE. 276 GONZALEZ DE RETANA Y LOZANO, IGNACIO: b. Sag. Met. 25/II/1768; ab. de la Aud. de Méx. PADRES: Diego González de Re‑ tana, b. Stgo. de Chalco 17/XI/1718; estudió en S. Ildefonso de Méx., ab. de la Aud. de Méx. y ab. del Col.19. Juana de Dios Lozano, b. pa‑ rroquia de la Sta. Vera Cruz, Cd. de Méx., 11/III/1742. Vecs. de la Cd. 18 19 Ingreso..., p. 87. No tiene exp. ya que era ab. antiguo. 497 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) de Méx. ABUELOS PATERNOS: Juan González de Retana, b. colegiata de Sta. Ma., Vitoria, Vizcaya, 6/IV/1673; dueño de casa y embarcadero en Chalco. Ma. Luisa García y Almazán (también García de Almazán), b. Rl. de S. Juan Bautista de Sonora, juris. de S. Miguel Oposura, ob. de Sonora, 30/IX/1686. Vecs. de Chalco. ABUELOS MATERNOS: Fran‑ cisco Javier Lozano de Balderas (sic), b. S. Bernardino de Xochimilco 8/ XII/1700 (fuera de su lugar); hmnos: Antonio (b. S. Bernardino de Xochi‑ milco 22/II/1699) y Juan de Dios Lozano de Balderas (cura de la Sta. Vera Cruz, Cd. de Méx.). Ma. Justa de Prado, nat. de Tlax. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Francisco González de Retana y Ma. Ibáñez ¿Murieta?, vecs. de Vitoria. El primero hijo de Juan González de Reta‑ na y Ma. Ortiz de Zárate, vecs. de Monderozqueta (sic). La segunda de Pedro Ibáñez y de Ana de Montoya, vecs. de Vitoria. BISABUELOS PA‑ TERNOS MATERNOS: Cap. Pedro García de Almazán y Ma. Martín de Grijalva. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Francisco Lozano de Balderas y Leonor Josefa de Velásquez. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: no los da. APROBADA: 8/VIII/1794. NOTAS: los testi‑ gos dijeron haber visto ejecutorias de la familia del pretendiente. Se pre‑ sentaron y no están en el exp.: 1. inf. levantada por el padre (Méx., 1775) que probaba el entroncamiento de Pedro García, abuelo del bisabuelo pa‑ terno materno, con un Juan García quien ganó un pleito de hidalguía en Pamplona; 2. inf. de hidalguía y armas de ambas líneas del pretendiente; 3. la part. del mat. de los abuelos maternos. Como ya había iniciado las diligencias para obtener las parts. que le faltaban, después de aprobadas sus infs. pudo presentar la de su abuelo paterno. 277 GONZALEZ MALDONADO Y FERNANDEZ RONDERO, LUIS GONZAGA: nat. de Pue., se presentó su part. pero no está; ab. de la Aud. de Méx., becario rl. en S. Ildefonso de Méx.; hmnos.: Dr. Francis‑ co Ignacio, oidor de Manila, y Dr. Francisco Plácido Javier González Maldonado, dr. en Teología, rector de la Universidad de Salamanca. PA‑ DRES: Eugenio González Maldonado, b. parroquia de Stgo. de la villa de Prado, arzob. de Toledo, 8/XI/1704, confirmado ahí 15/V/1709; pasó a Pue. a la casa de su tío Francisco González Maldonado, coronel del Rgmto. del Comercio de Pue., 2 veces alcalde ordinario y alcalde mayor 498 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein de Pue., tnte. de Cap. Gral. y Gobernador de Pue.; hmnos.: Ana, Ma., Juan y Cándido González Maldonado (alcalde ordinario, regidor per‑ petuo y sargento mayor del Rgmto. del Comercio de Pue.). Ma. Josefa Fernández Rondero (o Ronderos), b. Sag. de Pue. 21/IX/1705; hmnos.: Br. Francisco Javier (pbro. de Pue.) y Dr. Vicente Fernández Rondero (canónigo de Pue.). ABUELOS PATERNOS: Juan González Maldona‑ do y Francisca Moreno, nats. y vecs. de Prado. ABUELOS MATER‑ NOS: Pedro Fernández Rondero, n. ca. 1663 en Prado; regidor y alcalde ordinario de Pue., cap. de Infantería de Milicias Españolas. Josefa Ma. del Castillo de Altra, b. Sag. de Pue. 25/IX/1679. BISABUELOS PA‑ TERNOS PATERNOS: Juan González Maldonado y Ma. Martín, nats. y vecs. de Prado. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Alonso Moreno y Ma. Barreras, nats. y vecs. de Prado. BISABUELOS MA‑ TERNOS PATERNOS: Francisco Fernández Rondero y Ma. Sánchez. (def. antes de III/1686). El primero hijo de Juan Fernández Rondero y de Ma. Rondero, la segunda de Mateo Sánchez y de Isabel Medina, to‑ dos vecs. y nats. de Prado. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Cap. Hipólito del Castillo de Altra, familiar y luego alguacil mayor del Sto. Oficio, y Lucía Ma. González Velásquez. APROBADA: 19/ VI/1770. NOTAS: la falta de las parts. de los abuelos paternas se suplió con una inf. de calidad levantada en Prado en 1727 para pasar a Indias (está en el exp.); el pretendiente pidió término para traer las fes. En el exp. también están las infs. de limpieza del abuelo materno (para pasar a Indias, Prado, 1686) y de los hmnos. Fernández Rondero‑Castillo de Altra (Pue., 1734). La probanza de nuestro ab., ya por la notoriedad de la familia, ya porque las infs. que se trajeron se consideraron bastantes, se aprobó con dispensa de las parts. que faltaban y se le informó que «a su arbitrio» las trajera. GONZALEZ MARTINEZ Y FERNANDEZ DE SAN SALVA‑ DOR, JUSTO: véase GONZALEZ Y FERNANDEZ DE SAN SAL‑ VADOR, JUSTO. 278 GONZALEZ PEREDO, JOSE: b. parroquia de Sta. Juliana, lugar de La Fuente, valle de Lamason, ob. de Santander, 5/IX/1764; pbro. 499 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) del ob. de Mich. PADRES: Juan González de los Pumares, b. Sta. Ju‑ liana, lugar de La Fuente, 12/X/1744. Lorenza Fernández de Peredo, b. parroquia de Sta. Ma., valle de Lamason, 16/III/1738. Vecs. de La Fuente. ABUELOS PATERNOS: José González de los Pumares, b. Sta. Juliana, lugar de La Fuente, 29/V/1710. Sebastiana Fernández de Cabo, b. Sta. Ju‑ liana, lugar de La Fuente, 31/I/1708. Vecs. de La Fuente. ABUELOS MA‑ TERNOS: Domingo Fernández de Peredo, b. Sta. Ma., valle de Lamason, 10/IX/1695. Mariana Ruiz, b. Sta. Ma., valle de Lamason, 20/II/1707. Ambos muertos antes de IX/1754; vecs. de Sobre la Peña, valle de Lama‑ son. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan González de los Pu‑ mares y Francisca de la Bárcena. El primero hijo de otro Juan González de los Pumares y de Catarina de la Bárcena; la segunda de Pedro de la Bár‑ cena y de Ma. Fernández de Allende (def. antes de V/1710); todos vecs. de La Fuente. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Juan Francisco Fernández de Cabo y Ma. Fernández, vecs. de La Fuente. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Sebastián Fernández de Peredo e Isabel Ruiz Rubín, vecs. de Sobre la Peña. BISABUELOS MATERNOS MATER‑ NOS: Juan Ruiz y Ma. Juliana González de Mogurón, vecs. de Sobre la Peña. APROBADA: 6/VIII/1795. NOTAS: muchos de los testigos eran parientes del pretendiente, pero por sus dichos uniformes, por la corrobo‑ ración documental y por lo averiguado en las pesquisas secretas, no había razón por la cual poner en duda su veracidad. 279 GONZALEZ Y ESCOBAR, JOSE MARIANO: b. parroquia de S. Pablo, Cd. de Méx., 8/VI/1785; ab. de la Aud. de Méx. PADRES: José Rafael González Chávez, b. Sag. Met. 28/X/1755; comercian‑ te, def. antes de X/1809. Ma. Josefa Escobar Llamas y Ortiz (sic), b. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 28/IV/1765. ABUELOS PA‑ TERNOS: Pedro Francisco González, b. S. Mamed de Loureza, ob. de Tuy, Galicia, 9/XI/1698; pasó primero a Sevilla y de ahí a Nva. España. Ma. Manuela de Chávez, b. Sag. Met. 19/I/1722. ABUELOS MATERNOS: Buenaventura Escobar (sic), b. S. Bernardino de Xo‑ chimilco 5/XI/1721; casó en primeras nupcias con Juana Angela de Merlo. Ma. Sotero Ortiz, nat. de la Cd. de Méx. y su part. no se halló en el Sag. Met. y S. Miguel. Mat. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 500 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein 25/II/1759. Vecs. de la Cd. de Méx. BISABUELOS PATERNOS PA‑ TERNOS: Martín González, regidor y procurador de Loureza, y Ma. ¿Trinta o Treinta?, vecs. y nats. de Loureza. El primero fue hmno. de Domingo González, regidor y procurador de Loureza. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Miguel de Chávez y Angela‑Teresa de Lara. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Ventura de Escobar (sic) y Margarita López. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: José Or‑ tiz y Manuela Paredes, vecs. de la Cd. de Méx. APROBADA: 2/I/1810 con la calidad de que jurara haber buscado la part. que le faltaba, cosa que hizo el 4/I/1810. NOTAS: está en el exp. una inf. de limpieza de la rama paterna (Noya, 1730). Parientes: los Pbros. Juan Fernández Toural (sic), José de Senra, Juan Martínez y Francisco Bouzada. Los Escobar y Llamas estaban enlazados con conquistadores. 280 GONZALEZ Y FERNANDEZ DE SAN SALVADOR, JUSTO: b. Sag. de Valladolid de Mich. 9/VIII/1785; pensionista de latinidad en S. Juan de Letrán de Méx. (X/1798‑VIII/1801), estudió Filosofía (desde X/1801), colegial de S. Ildefonso de Méx., catedrático de S. Juan de Letrán de Méx.; hmno. uterino: José de la Trinidad Antonio González (b. Teziutlán, ob. de Pue., 19/VI/1764; paje del obispo de Mich. Juan Ignacio de la Rocha, y luego seminarista). PADRES: José de los Reyes González Martínez y Pérez Calama (sic), nat. de Cd. Rodrigo, León; visitador del Tabaco en Valladolid de Mich., administrador de las Ren‑ tas de Tabaco, Pólvora, Naipes y Papel Sellado de Celaya (desde ca. 1786), alcalde ordinario de Celaya. Ma. Trinidad Fernández de San Salvador, b. Teziutlán 9/III/1744; esposa en primeras nupcias de José Antonio González, hijo del comerciante José González y de Nicolasa Fernández de Velasco, con el cual casó en Teziutlán 4/IV/1763 (sic). Mat. en Teziutlán 24/IV/1763 (sic). ABUELOS PATERNOS: Stgo. González Martínez, nat. de Alberca, Galicia. Teresa Pérez Calama, nat. de Salamanca, León. ABUELOS MATERNOS: José Fernández de San Salvador, b. Teziutlán 21/IV/1710; def. antes de X/1777. Ma. Andrea Ruiz de Brito, b. Teziutlán 6/II/1718. BISABUELOS PA‑ TERNOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MA‑ TERNOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: 501 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) Nicolás Fernández de San Salvador y Teresa Alvarez de Palacios, vecs. de Teziutlán. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Joaquín Ruiz de Brito y Antonia González Baquero, vecs. de Teziutlán. APROBA‑ DA: 16/II/1813 con localidad que «de serle posible» trajera en un año las parts. de los abuelos paternos y que jurara no poder presentar la del padre. NOTAS: están en el exp.: 1. inf. de limpieza del hmno. uterino del pretendiente (Teziutlán, 1777); 2. inf. de limpieza del pretendiente (Celaya, 1798); 3. una certificación de estudios de S. Juan de Letrán de Méx. (X/1804). El 20/I/1813 se obtuvo la dispensa de la Aud. de Méx. de las parts. de los abuelos paternos, ya que entonces León estaba en manos de los franceses; el tribunal dio un año para traer las fes. El pro‑ motor pidió que se ampliaran las deposiciones ya que los testigos no co‑ nocían a ninguno de los abuelos. Pariente: Dr. José Pérez Calama, obis‑ po de Quito. Es de notar que en el exp. también está un documento en que nuestro ab., al tiempo que era diputado al Congreso Gral., dijo que su nombre no había aparecido en las listas anteriores de matriculados y que ello debía atribuirse a las penurias que pasó tras de que su simpatía por la causa insurgente le obligara a emigrar (4/III/1813), por ello pidió que se le reconociera la antigüedad toda vez que, además, pagó lo que debía; el problema realmente fue que no se asentó su matrícula y, así, el Col. accedió a lo solicitado (26/IV/1825). 281 GONZALEZ Y KERN, ANTONIO: b. Sag. de Pue. 10/I/1770; br. a punto de recibirse de ab. en la Aud. de Méx., luego fue vocal relator de la Junta de Revisión de la Acordada. PADRES: Angel González Ortiz, b. parroquia de S. Miguel, Cd. de Méx., 4/X/1738; criado en Málaga. Ma. Ana Gertrudis Kern, b. Sag. de Pue. 25/IV/1751. Vecs. de Pue. ABUELOS PATERNOS: José Victariano González Ortiz, b. parroquia de los Stos. Mártires de Málaga 20/III/1707 (part. en el libro de hidal‑ gos). Ma. Josefa de la Arca Velarde y Rico, b. parroquia de los Stos. Mártires de Málaga 9/XII/1710 (part. en el libro de hidalgos). ABUE‑ LOS MATERNOS: Felipe Kern, nat. del ob. de Constancia (sic), Ale‑ mania; sep. en el convento de S. Francisco de Pue. 20/XII/1759 (part. en el Sag.). Ma. Mendoza de Angón (también Angón de Mendoza), 502 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein b. Sag. de Pue. 9/VI/1724. Vecs. de Pue. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan González Ortiz y Ma. Teresa Valiente y Rangel, vecs. de Málaga. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: Nicolás de la Arca Velarde y Rico, y Ma. de Ayala y Chinchilla. BISABUE‑ LOS MATERNOS PATERNOS: Francisco Kern y Magdalena de Ro‑ bles (sic). BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Juan de Angón y Mendoza y Ma. Clara Mazarrón (o Moreno de Torija), vecs. de Pue. APROBADA: 3/IX/1796 con la calidad de que hiciera constar su re‑ cepción. NOTAS: en el exp. está una petición hecha por la madre de nuestro ab. en VI/1809 de un testimonio de la part. bautismal de su hijo para con ella solicitar la pensión de un montepío. La falta de la fe del abuelo materno se suplió con dos parts., y no con una como siem‑ pre, quizá por la sospecha de que no fuera católico. 282 GONZALEZ Y LASTIRI, MIGUEL: b. S. Francisco de Campeche 4/VIII/1771; colegial de S. Ildefonso de Méx., lic. por la Universidad de Méx., ab. de la Aud. de Méx.; hmno.: Agustín González, fue vec. de Teapa en Tabasco, estudió en el Tridentino de Mérida de Yucatán don‑ de tenía beca por ser hidalgo y pobre. PADRES: Cap. Agustín Gon‑ zález Alvarez, b. S. Esteban de Ciaño, Asturias, 30/VIII/1719; empa‑ dronado como hidalgo en Sta. Eulalia del Valle, concejo de Carreño (1722), m. joven y su viuda quedó pobre; hmno.: Alonso González Alvarez. Ma. Micaela Lastiri, nat. de Mérida de Yucatán; encomen‑ dera por 2 vidas de los pueblos de Chiná, Usulabán (sic) y Chichul; sep. 18/IV/1792 en la iglesia de los Hmnos. Seculares de Campeche (part. en S. Francisco); hmna.: Ma. Dolores Lastiri. ABUELOS PA‑ TERNOS: José González, empadronado como hidalgo en Sta. Eulalia del Valle en 1717 y 1722, y Ma. Alvarez. Vecs. en la parroquia del Valle, concejo de Carreño. ABUELOS MATERNOS: Cap. Miguel de Lastiri, nat. de Vizcaya; alcalde mayor de Tabasco y contador de las Cajas de Campeche, def. antes de V/1738. Ignacia Moreno, b. Ver. 13/III/1702; testó, sep. 29IXI1776 en la iglesia del Dulce Nombre de Jesús de Campeche (part. en S. Francisco). BISABUELOS PATER‑ NOS PATERNOS: no los da. BISABUELOS PATERNOS MATER‑ NOS: no los da. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: no los 503 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) da. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Francisco Moreno y Micaela de Herrera. APROBADA: 19/IV/1803 con la calidad de que, dentro del término de 3 meses contados a partir de su regreso a Campeche, remitiera la part. del abuelo paterno o certificación de no hallarse con un documento que la supliera. NOTAS: está en el exp. una inf. (Campeche, 1762) del hmno. del pretendiente para obtener una beca del Seminario de Mérida que luego también disfrutó nuestro ab.; en este documento se testimoniaron papeles tocantes a la hidal‑ guía del padre. No se hallaron las parts. de los mats. de los abuelos maternos y paternos ni la part. de bautismo de la madre; se certificó haber hecho las diligencias necesarias para encontrarlas y su falta. La junta de 24/III/1803 no aprobó la inf. y entonces se presentaron —y están en el exp.— la rl. cédula de 27/XI/1737 que concedió a la madre sus encomiendas y las diligencias hechas para tomar posesión de ellas. Parientes: Juan de Lastiri, administrador del Hospital Gral. de Pam‑ plona (tío pero no se sabe de quién), un yerno de éste, José Ignacio de Colmenares, fue oidor de Navarra; otro deudo por Lastiri era el Br. Miguel de Echartea. Es verdaderamente notable la inf. de limpieza que presentó nuestro ab. para casar con Ma. Isabel Gertrudis del Castillo y Enríquez (b. Sag. de Mérida de Yucatán 29/XI/1784; mandamiento de amparo de nobleza a su favor, Mérida, 1/X/1807); el Col. concedió su licencia el 22/IV/1808 y no podía hacer menos. El extracto siguiente, brevitatis causa, sólo contiene la ascendencia directa de la dicha seño‑ ra: Padres: Felipe Stgo. José del Castillo, b. Sag. de Mérida de Yucatán 5/V/1737; subteniente de Dragones, testó en Mérida ante el escribano Juan José de Manzanilla 8/X/1799. Ma. Josefa Meregilda Enríquez, b. Sag. de Mérida de Yucatán 21/IV/1747. Mat. en el Sag. de Mérida de Yucatán 9/XII/1759. ABUELOS PATERNOS: alférez mayor y maes‑ tre de campo Juan del Castillo y Cano, b. Sag. de Mérida de Yucatán 4/II/1709. Francisca de Solís Barbosa, nat. de Mérida. Mat. en el Sag. de Yucatán 24/VI/1730. ABUELOS MATERNOS: Cap. Pedro Enrí‑ quez y Lizárraga, b. Sag. de Mérida de Yucatán 4/X/1787 (sic) u II/ VI/1719, toda vez que hubo dos Pedros Enríquez y Lizárraga. Felipa Ruiz Pérez y Solís, nat. de Mérida. Mat. en el Sag. de Mérida de Yu‑ catán 10/I/1738. BISABUELOS PATERNOS PATERNOS: Juan del Castillo y Toledo, b. Sag. de Mérida de Yucatán 11/VII/1668; alférez 504 Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein mayor, alcalde ordinario y de la Sta. Hermandad de Mérida. Tomasa Cano, mat. en el Sag. de Mérida de Yucatán 2/VI/1692. El primero fue hijo del Cap. Juan del Castillo y Toledo, nat. de Madrid, y, de Anto‑ nia de Arrue, nat. de Mérida y mat. ahí en el Sag. 19/VI/1667; nieto paterno de Francisco del Castillo (sic), cab. de Stgo., y de Antonia Suárez de Encinas; nieto materno del Cap. José de Arrue y de Lorenza de Loaiza. La dicha Tomasa Cano fue hija del Cap. Diego Cano Mal‑ donado y de Ma. de Lara. BISABUELOS PATERNOS MATERNOS: regidor Francisco de Solís y Casanova, b. Sag. de Mérida de Yucatán 27/II/1668, regidor perpetuo de Mérida, encomendero por S. M., su‑ cesor (7/XII/1716) del vínculo que fundó Andrea del Castillo, viuda del Cap. Francisco de Montejo. Beatriz de Barbosa, nat. de Mérida. BISABUELOS MATERNOS PATERNOS: Pedro Enríquez de Novoa, nat. de Mérida, y Antonia de Lizárraga, mat. en el Sag. de Mérida de Yucatán 3/II/1616. El primero fue hijo del contador Cap. Pedro Enríquez de Novoa, nat. de Madrid, y de Lorenza de Zepeda y Lira; la segunda lo fue del Cap. Pedro de Lizárraga, conde de Lizárraga y gobernador y capitán gral. de Yucatán, y de Tomasa Ruiz de la Vega. BISABUELOS MATERNOS MATERNOS: Cap. Juan Ruiz Pérez y Juana de Solís. En seguida sólo nos referiremos a la ascendencia por la línea del regidor Francisco de Solís hasta el conquistador Montejo: Tatarabuelos: Cap. Francisco Solís Pacheco (también Solís Casaus), nat. de Mérida, quien casó en el Sag. de Mérida 26/XI/1600 (sic, por 20 1663) con Petrona Zaulí de Casanova (sic), nat. de Mérida e hija del Cap. Juan Bernardo de Casanova (sic) y de Antonia de Argaiz. Retata‑ rabuelos: Cap. Francisco de Solís Casaus (sic) quien casó en el Sag. de Mérida 19/V/1625 con Catalina Pacheco y Rosado. Quintos abuelos: Francisco de Solís Arellano, b. Sag. de Mérida 12/VIII/1584. Isabel Guillén de las Casas y Casaus; mat. en el Sag. de Mérida 30/XII/1598. Sextos abuelos: Diego de Solís Osorio, hijo de Francisco de Solís, gobernador de Yucatán y de Catalina Osorio. Catalina de Arellano, b. Sag. de Mérida 12/I/1566. Mat. en el Sag. de Mérida 3/VII/1583. Sép‑ timos abuelos: Carlos de Arellano y Francisca de Montejo (también 20 José Ma. Valdés Acosta, A través de las centurias, México, Impresora Bravo, 1979, t. I, p. 193. 505 ASPIRANTES AL ILUSTRE Y REAL COLEGIO DE ABOGADOS DE MÉXICO: EXTRACTOS DE SUS INFORMACIONES DE LIMPIEZA DE SANGRE (1760‑1823) (Segunda parte) del Castillo), ésta b. en el Sag. de Mérida de Yucatán 8/IV/1545. Octa‑ vos abuelos: Francisco de Montejo, tnte. de cap. gral. y conquistador de Yucatán, y Andrea del Castillo, quien vinculó casas en 4 solares de la plaza mayor de Mérida adquiridos con su propio caudal 21. 283 GONZALEZ Y MARTINEZ, JOSE ANTONINO: b. valle de Ntra. Sra. de Guadalupe de Salinas y Carrizal 14/IX/1757, confirmado ahí 9/I/1760; estudió gramática en Monterrey, ab. de la Aud. de Méx. PA‑ DRES: José Cristóbal González (también González de Ochoa y Elejal‑ de), b. Monterrey 17/XII/1727; hmno. mellizo: Andrés José González. Ma. Viridiana Josefa Martínez, ¿nat. del valle de Salinas? su part. no se halló en la juris. de Monterrey y Carrizal; hmnos.: Dr. José Anto‑ nio (cura de Monterrey, comisario del Sto. Oficio y prebendado de Guad.) y José Dionisio Martínez. Mat. en Salinas y Carrizal 5/II/1752. Vecs. de la hda. de Guadalupe, valle de Salinas y Carrizal. ABUELOS PATERNOS: Cristóbal González (también González de Ochoa y Ele‑ jalde), b. Monterrey 6/III/1699. Ana Ma. de la Garza, b. Monterrey 27/XII/1699. Vecs. de Monterrey. ABUELOS MATERNOS: Andrés Martínez, n. en Monterrey ca. 1694 pero no se halló su part. Lugarda de Benavides, b. S. Gregorio de Cerralvo 3/X/1700. Vecs. de la hda. de Martínez, valle de Salinas. BISABUELOS PATERNOS PATER‑ NOS: Cristóbal González y Dorotea Rodríguez. BISABUELOS PA‑ TERNOS MATERNOS: Francisco de la Garza y Gertrudis de Ochoa. 21 Es de notar que del enlace Montejo‑Castillo nació también: 1. Juan de Montejo (primer mayorazgo) quien procreó con su esposa Isabel de Maldonado a: 1.1. Juan de Montejo Maldonado, segundo mayorazgo, m. sin hijos. 1.2. Andrea de Montejo Maldonado esposa del Cap. Juan de Velásquez con quien tuvo a: 1.2.1. Guiomar de Velásquez Montejo, a su vez madre de: 1.2.1.1. Juan de Salazar Montejo, tercer mayorazgo, esposo de Ignacia de Padilla y padre de: 1.2.1.1.1. Cap. José de Salazar Montejo, cuarto mayorazgo, quien casó con Catalina de Aguilar con quien prohijó a: 1.2.1.1.1.1. Catalina de Salazar, quinta poseedora, quien fue esposa del Cap. Francisco Díez de Velasco, con quien tuvo a: 1.2.1.1.1.1.1. Francisco Díez de Velasco, quien m. menor sin poseer el mayorazgo. 1.2.1.1.1.1.2. Josefa Díez de Velasco, sexta poseedora, quien no tuvo posteridad de ninguno de sus 2 matrimonios, celebrados, respectivamente, con Alonso Valverde Serrano y el Cap. Nicolás Carrillo
