I CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE PROCESO Y CONSTITUCIN

El control de legalidad y el principio de revisión de los actos administrativos
Autora
Herrera, Mariana Soledad
Estudiante UBA
I ) El Sistema Judicial Argentino
La Organización de la Justicia Administrativa constituye una de las piezas
fundamentales para la configuración y el correcto funcionamiento del Estado de
Derecho. El punto central que marca la impronta del sistema Judicialista, en la versión
más depurada de la Doctrina de la separación de poderes, queda configurado por la
interdicción establecida para el ejercicio de funciones judiciales por parte del Ejecutivo.
En la Argentina se ha admitido el ejercicio de funciones jurisdiccionales a favor de
órganos administrativos con fundamento en razones de especialidad funcional y no
como clausura general, es decir que se trata de “funciones jurisdiccionales respecto de
ciertas y determinadas materias que les han sido expresamente encargadas por ley. Así
ejercen esta función en determinados casos el Director General de Aduanas, el Director
General de Impuestos Internos, etc.
En Doctrina todos estos organismos pueden
configurarse por ello como Tribunales Administrativos especiales. Además dentro de la
propia Administración existen otros tribunales con competencia específica en lo
contencioso administrativo respecto de ciertas materias, tales como los Tribunales de
Cuentas, de Aduanas, de Patentes, de Abastos, etc.
Por lo tanto, se puede decir que a numerosos órganos de la Administración pública
varias leyes le han otorgado atribuciones de tipo judicial configurándose así la llamada
Jurisdicción Administrativa, al contar con esta atribución pueden aplicar sanciones,
interpretar y efectivizar normas, etc.
En el leading case, “Fernandez Arias c/ Poggio” (Fallos, 247:646), la Corte Suprema
borró la prohibición del art. 109 de la Constitución Nacional e insertó en su lugar una
norma que permite la actuación de los tribunales administrativos sujeta a dos
condiciones básicas: 1) que en ellos el justiciable tenga derecho a interponer un recurso
ante el tribunal judicial y 2) que en el proceso administrativo se respete el principio de
defensa en juicio. Sin embargo , estos dos requisitos de constitucionalización de los
Tribunales Administrativos no tienen perfiles muy claros. Respecto al primer requisito,
la Corte hablo de un control Judicial suficiente (“Dumit”, Fallos 284:150), cosa que en
principio no existe , ya que lo único que puede plantear el afectado es el recurso
extraordinario federal (“Fernández Arias”, Fallos 274:646 y “Madala, Fallos 305:129),
porque este tiene un radio de acción muy limitado ( por ejemplo: arbitrariedad, temas de
derecho federal, incluyendo inconstitucionalidad).
No obstante , la Jurisprudencia de la Corte Suprema ha utilizado numerosos trabajos
para decir que en algunos casos podía bastar el recurso extraordinario y en otros no. Por
ejemplo ha puntualizado que el “control judicial suficiente” de los actos administrativos
de carácter jurisdiccional no puede determinarse a priori, sino que él ha de ser más o
menos profundo, según las modalidades de cada situación jurídica (“S.A Córdoba
Goma, Fallos 295:814).
En resumen, no hay al respecto una regla general u
omnicomprensiva (“Mandala” Fallos 305:129).
Así, por ejemplo, no hubo violación
del derecho de defensa si el Tribunal de justicia meritó las cuestiones planteadas por el
recurrente, conducentes para la causa (“Clínica Maternal Sorkin” Fallos 276:241); pero
no hay control judicial suficiente si la sanción resuelta por el órgano administrativo es
de inmediata ejecución y el recurso ante el Poder Judicial es al solo efecto devolutivo y
en relación (“Dumit”, Fallos 284:150).
II) El diseño del Sistema Judicialista argentino tiene su fuente en el proyecto de
Constitución elaborado por Alberdi cuando escribió su conocido libro Bases y puntos
de partida para la organización política de la República Argentina.
Si bien la mayor parte de los artículos de la Sección Tercera siguieron de cerca el
modelo de la Constitución de los Estados Unidos, la arquitectura del sistema exhibe una
prescripción básica en la que se funda la estructura del sistema judicialista
y la
interpretación de la doctrina de la separación de poderes. Esa cláusula (art.109 C.N)
que Alberdi tomó de la Constitución chilena de 1833 (esta tiene su fuente en la
Constitución de Cádiz de 1812), es la que imprime carácter al sistema judicialista de
Nuestra Carta Magna, que en ese sentido, es más puro y ortodoxo que el
norteamericano.
Cuando el art.109 de la Constitución Nacional prescribe la interdicción de funciones
judiciales por parte del Poder Ejecutivo, lo que está diciendo es que en realidad
corresponde sólo a los jueces la función de juzgar las controversias con fuerza de verdad
legal o bien , que los jueces conservan siempre la potestad de la decisión final de las
controversias en que son parte la Administración o el Estado, en general.1
Es decir que en nuestro sistema judicialista no sería posible el reconocimiento
generalizado
de una jurisdicción administrativa primaria como en el caso de la
norteamericana.
En efecto, la constitucionalidad del ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de entes reguladores o tribunales administrativos ha sido
admitida por la Corte Suprema cuando existan fundadas razones que justifiquen la
especialización y el poder judicial conserve sus poderes finales de revisión con amplitud
de debate y prueba y se cumplan una serie de requisitos que hacen a la independencia de
los órganos a los que la ley les atribuye competencia para llevar a cabo tales funciones.
En el plano orgánico, la Constitución coloca a la cabeza del Poder Judicial de la Nación
a una Corte Suprema de Justicia, completándose la integración del sistema judicialista
con los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la
Nación (art.108 C.N).
Por otra parte , el art.116 C.N, al abordar las atribuciones del
Poder Judicial, establece que le corresponde “el conocimiento y decisión de todas las
causas que versen sobre los puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la
Nación, con la reserva hecha en el art. 75 inc12; y por los tratados con las naciones
extranjeras, de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules
extranjeros, de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima, de los asuntos en que
la Nación sea parte, de las causas que se susciten entre dos o más provincias, entre una
provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.
A su vez, el art.18 C.N, prescribe la denominada garantía de la defensa cuya
inviolabilidad comprende, entre otras cosas, además del derecho a ser oído, a ofrecer y
producir pruebas y a una decisión fundada, el acceso sin trabas a la justicia, conforme al
principio de la tutela efectiva (Consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica
incorporado a nuestra Constitución en la reforma de 1994).
III) Control del Ejercicio del Poder Público
1
Bielsa Rafael, Derecho Administrativo, Legislación Administrativa Argentina. Tomo 3 Cuarta edición
Editorial: Ateneo
Controlar el ejercicio del poder público cuando se afectan los derechos de los
ciudadanos, nunca ha sido una tarea fácil.
Algunos consideran que el control judicial ha de ceñirse, fundamentalmente, a la
verificación por el Juez de la legalidad de la actuación más o menos determinada de la
Administración Pública. Pero de ser así el control judicial se convertiría en una pura
operación de subsumir el caso concreto en el ordenamiento general y bastaría con
controlar que, aún dentro de la franja de discrecionalidad que puede brindar la norma, la
Administración ha optad por una solución razonable y por lo tanto exenta de
arbitrariedad para dar por cumplida la tutela judicial.2
Pero lo que ocurre en la realidad es que las cuestiones a resolver, en materia de control
judicial, no se presentan de ese modo tan simple en la mayor parte de los casos, lo cual
modifica sustancialmente la visión que debe tener el Juez a la hora de juzgar la
Administración.
En algunos sistemas contencioso-administrativos el juez tiene atribuida la potestad de
juzgar la constitucionalidad de la propia ley o el ordenamiento legislativo en el que se
fundamenta la actividad administrativa y lo hace no solo conforme a la técnica de la
jerarquía constitucional, sino a la de los principios generales del derecho, que suelen ser
creaciones pretorianas de origen doctrinario o jurisprudencial, pero en cualquier caso,
decepcionados por los tribunales ya que a través de ellos, estos principios adquieren una
realidad o positividad y se incorporan al mundo jurídico. En otros supuestos el Juez no
controla el ejercicio del margen de discrecionalidad sino la aplicación correcta o no de
un concepto jurídico indeterminado. En todos esos supuestos el Juez precisa acudir a
criterios de justicia antes que al ordenamiento positivo y mantener una posición de
equilibrio frente a los demás poderes del Estado y la opinión pública.
Esta somera descripción , nos permite advertir que la labor judicial de controlar la
Administración, es mucho más compleja que la del Juez civil. Hay que tener en cuenta
que el protagonista de la justicia administrativa es el interés público al cual se le aplica
un ordenamiento que representa una mayor movilidad, en contraposición al que se
aplica en el derecho privado que tendiente a resolver conflictos entre las partes, el Juez
juzga teniendo en cuenta un cuerpo más estable y un cuerpo de normas y principios
jurídicos arraigados al peso de una tradición milenaria cuyo grado de repercusión social
o de vinculación al interés público es bastante menor. En este contexto resulta visible la
2
Gonzalez Perez Jesús-Cassagne, Juan Carlos. La Justicia administrativa en Iberoamérica, Lexis Nexis,
2005.
relación directa con la Constitución, lo cual demanda la institución especializada de la
materia contencioso-administrativa.
A modo de conclusión hay que dejar en claro que en cualquier caso, la labor judicial de
controlar la actividad de la Administración no es mecánica ni exclusivamente técnica.
Se podría decir que es más bien casi un arte: el de impartir justicia teniendo en cuenta la
armonización de intereses individuales o colectivos de cada conflicto con el interés
público, sin sustituir la discrecionalidad política por la Judicial, siendo tan pernicioso el
control que paraliza la actividad estatal como el que la limita excesivamente con
mengua de las garantías del Estado de Derecho.
El sistema de “justicia administrativa”, “contencioso-administrativo”, o derecho
procesal administrativo” constituye en realidad un subsistema perteneciente a un
sistema que lo engloba. Este sistema no es otro que el denominado “Separación de
Poderes” el cual tiene sus raíces históricas en el conocido trabajo de Montesquieu, y así
como también en los principios aristotélicos y en las instituciones antiguas del derecho
español.3
IV) Sentido del art. 109 de la Constitución Nacional , en relación a la interpretación
sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales a la luz del Fallo: “Angel Estrada”
La solución adoptada por la Corte en el caso “Ángel Estrada” tiene mérito en asentar la
unidad de las reglas que conforman el sistema judicialista. Se ha señalado que lo
esencial del fallo es que la Administración activa no puede , constitucionalmente
ejercer jurisdicción administrativa , pero si puede establecer tribunales independientes
cuya función sea ejercer jurisdicción administrativa. Esta conclusión omite, que la
creación de tribunales administrativos para ser compatible con la interdicción del art.
109 y el sistema constitucional (arts. 18,116 y 117 C.N) debe hallarse justificada en el
principio de especialización. Interpretado razonablemente y que la competencia para
dirimir conflictos entre particulares, regidos por el derecho común, no corresponde a los
entes reguladores sino a los jueces, que son los únicos con competencia para dirimir
controversias en las que se ventilen cuestiones reguladas por los Códigos de fondo.
Es evidente que mientras se mantenga esta jurisprudencia, se ha cerrado bastante el
camino que algunos pretenden abrir para crear tribunales administrativos que entiendan
en los litigios administrativos.
3
Bosch, Jorge Tristán Ensayo sobre la Teoría de la Separación de Poderes. Buenos Aires 1944
Otra cuestión es asignar funciones jurisdiccionales a entes administrativos por ley, por
razones de especialización para resolver conflictos regidos por el Derecho
Administrativo. En este sentido habrá que atender al cumplimiento de los requisitos
que exige la doctrina y la jurisprudencia, para no caer en transgresiones constitucionales
violatorias de la separación de poderes.
Siguiendo esta línea de pensamiento, es acertado citar a Bosch4 quien definió un
esquema negativo sobre la creación de tribunales administrativos en la Argentina, con
una fundamentación constitucional, demostrando que en nuestro sistema no era posible
a) atribuir jurisdicción jure propio al Poder Ejecutivo ni a sus órganos dependientes, b)
crear tribunales administrativos separados del Poder Judicial a los que se les adjudica
una competencia como cláusula general para dirimir los conflictos regidos por el
Derecho Administrativo, atribuyéndole jurisdicción para adoptar decisiones finales sin
control judicial posterior (como en el sistema francés) y c) que la
función
jurisdiccional sea ejercida en las causas contencioso-administrativas, por el Poder
Legislativo como aconteció en los comienzos de la evolución constitucional en Estados
Unidos y se interpretó en la Argentina.
Cabe advertir que la tesis mencionada , merece en mi opinión la siguiente crítica, en
primer lugar considero que estaría reviviendo la concepción “administrador-Juez” que
tiene origen en el derecho francés y en segundo lugar hay que tener en cuenta que
insertar este esquema en el sistema judicialista conduciría a atentar con el sistema de
división de poderes que instituye nuestra Constitución Nacional. El error de esta tesis
radica en que atribuye el adjetivo judicial tanto a los actos dictados por el poder judicial
y también los dictados por el poder administrador.
Por otro lado constituye una
equivocación el definir las funciones estatales por los órganos que las ejercen, dado que
eso resulta contrario al principio de separación de poderes plasmado en nuestra
Constitución, en la cual, como es sabido, postula la separación relativa entre órganos y
funciones.
El sentido de la interdicción constitucional del art. 109 de la C.N, aunque referido al
ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte del Poder Ejecutivo, debe interpretarse
de manera equilibrada, aunque tampoco de manera flexible como para admitir la
posibilidad de ejercer cualquier clase de jurisdicción por parte de cualquier órgano de la
Administración.
4
Bosch, Jorge Tristan “Lo Contencioso Administrativo y la Constitución Nacional” La Ley,81-834
Doctrina.
En efecto, la correcta interpretación del principio en nuestro sistema constitucional es
que la idea de equilibrio que la nutre no es incompatible con una relativa separación
orgánica ni funcional. Esta regla conduce a interpretar que la Constitución distribuye
funciones predominantes , según un criterio material entre los poderes del Estado sin
identificar completamente las funciones con los órganos, por ejemplo el Poder
Ejecutivo ejerce funciones materialmente normativas cuando pone en ejercicio su
potestad reglamentaria, tanto privativa como delegada, atribución que para el Poder
Judicial es implícita. De esta manera, mientras al Poder Ejecutivo se le ha adjudicado
principalmente la función administrativa y al Poder Legislativo le corresponde
materialmente la función de legislar (actividad normativa) el Poder Judicial tiene
atribuido el ejercicio de la función materialmente jurisdiccional (resolver litigios con
fuerza de verdad legal). Esta explicación es la más coherente y lógica para interpretar
el sentido que nuestra Constitución le da a la separación de poderes.
V) Inconvenientes en la creación de Tribunales Administrativos para entender en los
conflictos relativos a los Servicios Públicos. Ventajas del Sistema Judicialista Puro.
Teniendo en cuenta los obstáculos constitucionales que se mencionaron anteriormente y
sus requisitos para que la creación de tribunales administrativos no constituyan ninguna
violación a nuestra Constitución, es acertado el interrogante a cerca de la conveniencia
de instituir tribunales administrativos para dirimir conflictos que se susciten en materia
de servicios públicos. Aunque el interrogante podría tener mayor justificación si se
eliminaran los entes reguladores o al menos se les prohibiera el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, lo cierto es que existe una serie de razones que a mi parecer resulta
conveniente seguir manteniendo el esquema judicialista puro previsto por nuestra
Constitución.
En primer lugar porque si de lo que se trata es de reconocer la necesidad de que sean
órganos especializados quienes llevan a cabo un examen más técnico y correcto de los
conflictos, al ser tan diversos los sectores involucrados que resultaría difícil encontrar
un tribunal que reúna los conocimientos suficientes para apreciar los hechos y el
derecho controvertido, integrado por miembros que posean la idoneidad requerida por
todas las especializaciones.
Es decir que los integrantes de dichos tribunales
administrativos estarán en la misma situación que los miembros del Poder Judicial que
en tales caso, resuelven los conflictos fundamentalmente sobre la base de la prueba
pericial producida por expertos.
El problema estriba en la especialización requerida para el análisis técnico y económico
de las cuestiones que se plantean en los procesos vinculados con los servicios públicos y
no en el lugar o ámbito en que se desempeñe el tribunal. Por este motivo parece más
conveniente
mantener el actual esquema de los entes reguladores, reforzando su
independencia a fin de que se les pueda adjudicar el ejercicio de funciones
jurisdiccionales por motivos de especialización razonablemente establecidos por ley,
para dirimir controversias regidas en forma exclusiva o primordial, por el Derecho
Administrativo, con un amplio control judicial posterior, conforme a la interpretación
que ha hecho la Corte en el Fallo “Angel Estrada”, cumpliendo con los requisitos que
fundan su viabilidad constitucional.5
Volviendo al análisis en cuestión se puede decir que si se mantienen los actuales entes
reguladores, creándose tribunales administrativos para controlarlos la duración de los
pleitos se alargará excesivamente, por lo tanto tendrá que establecerse un sistema
constitucional de control judicial pleno y suficiente con amplitud de debate y prueba.
En esas condiciones puede visualizarse la escasa seguridad jurídica que aún nos queda
dejando que situaciones contenciosas permanezcan por mucho tiempo en la
incertidumbre. Por esta misma razón, pienso que adicionar otros órganos de control
jurisdiccional distintos a los jueces no traduce ventaja alguna.
La propuesta para poder superar este inconveniente, sería la creación de tribunales
especializados en el ámbito del Poder Judicial, ya que considero que con esta decisión
saldrían beneficiados tanto la libertad de los ciudadanos y empresas como el interés
público. Teniendo en cuenta que el sistema judicialista es el eje en que se apoya el
equilibrio de la separación de poderes, nada mejor que mantenerse fiel a él, para así
evitar las decisiones corruptas que el modelo de tribunales administrativos pueda
generar en un futuro, no obstante las buenas intensiones de quienes propician este
modelo.
La experiencia argentina, ha demostrado que al importar instituciones foráneas extrañas
a la realidad de nuestros modos de ser y costumbres, revela que estas terminan siendo
deformadas cuando se convierten en apropiación de grupos políticos o sindicales,
5
Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, Buenos Aires Astrea, 1986
cuando éstos pretenden usarlo para su propio interés y en beneficio de unos pocos y no
de los usuarios y consumidores.
Lo que intento proponer en este trabajo es reglamentar algún tipo de proceso colectivo
que canalice la protección de servicios públicos y de los consumidores y que preserve al
mismo tiempo en forma directa o indirecta la legalidad de obrar de la Administración y
en definitiva de la Justicia.
VI) Como lograr una tutela efectiva Judicial
Nuestra Constitución, consagró en su art. 18 la garantía de la inviolabilidad de la
defensa en juicio de las personas y de los derechos, siguiendo el Proyecto de
Constitución para la Confederación Argentina elaborado por Alberdi6. Esta garantía
apuntaba a brindar protección judicial a los derechos individuales y tendía a tutelar
fundamentalmente la libertad de los ciudadanos, configurando uno de los ejes en los que
se concretaba la filosofía constitucional.
En su evolución posterior, la garantía de la defensa fue completada con otras, tendientes
a ampliar el círculo de los derechos protegido originariamente por el art. 18 de la C.N.
Tal es lo que ocurrió con el debido proceso adjetivo, proveniente del derecho
norteamericano y con el más modernamente llamado “derecho a la jurisdicción”.
Mientras el debido proceso adjetivo desarrolla positivamente la protección de los
derechos a exponer y plantear con amplitud las pretensiones en el proceso o
procedimiento administrativo (derecho a ser oído), a ofrecer y producir la prueba
conducente y a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones
planteadas, el derecho de la jurisdicción reclama, simultáneamente, el derecho a ocurrir
ante un Juez en procura de justicia a fin de obtener una sentencia justa y motivada
susceptible de los recursos previstos en las leyes, junto con la exigencia de que el
proceso se sustancie con rapidez y dentro de plazos razonables.
Estas garantías, que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la
doctrina consideraron en su momento, incluidas en la garantía del art.18 o vinculadas a
ella, resultan potencialmente potenciadas en virtud de la recepción de la tutela judicial
efectiva, en el sentido que se pasará a exponer.
6
Cap.II Proyecto de Alberdi.
En efecto, no obstante la similitud que guardan las garantías constitucionales clásicas
del ordenamiento constitucional argentino con la tutela judicial efectiva, ésta última
como aconteció con la garantía constitucional innominada del debido proceso adjetivo,
se caracteriza por su mayor amplitud no sólo en el plano garantístico sino también en
cuanto a la protección
del interés general en procurar una buena administración
proyectándose también al procedimiento administrativo.
La tutela Judicial efectiva apunta a la eliminación de las trabas que obstaculizan el
acceso al proceso, como a impedir como consecuencia los formalismos procesales que
queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial y por último
tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción.
Es evidente que se trata de una garantía que armoniza de modo cabal con el reparto de
funciones propio de la separación de poderes que ha instituído nuestra constitución, al
prescribir positivamente el sistema judicialista (arts.116 y 117), en el cual los jueces son
los órganos encargados de resolver los conflictos entre particulares y el Estado.
El tema que se intentará abordar aquí es la recepción de la tutela judicial efectiva en el
ordenamiento y la incompatibilidad que plantea su vigencia constitucional con el dogma
revisor y particularmente, con el carácter preceptivo del requisito de la vía
administrativa (mal llamada instancia administrativa), sin dejar de advertir “el derecho a
la tutela judicial efectiva se despliega básicamente en tres momentos diferentes en el
proceso (el acceso a la jurisdicción, en el debido proceso y en la eficiencia de la
sentencia) es en definitiva el derecho que toda persona tiene a que se “haga justicia” que
aplicado al ámbito administrativo se traduce en que siempre que crea que puede
pretender algo con arreglo a Derecho frente a un ente público, pueda tener la seguridad
de que su petición será atendida por órganos independientes y preparados.
a) Recepción de la Tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento.
La adopción del sistema judicialista de control de los actos del Ejecutivo y demás
poderes del Estado y una previsión constitucional que en forma expresa veda al Poder
Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales (art.109 C.N) contemplan la garantía de la
defensa prescrita en el art. 18 de la C.N y la consagración del debido proceso como
garantía innominada por parte de la Jurisprudencia.7
Además en el Preámbulo de nuestra Constitución se revela el propósito que
persiguieron los constituyentes al proclamar, entre los fines propios del Estado, el de
7
Bidart Campos Derecho Constitucional
afianzar la justicia configurando un principio jurídico afín, en cuanto el único modo en
que se puede operar ese afianzamiento radica en la efectividad de la tutela judicial
debida a los particulares. De este modo, la conexión entre la garantía de defensa y la
tutela judicial efectiva se produjo sin forzar la positividad constitucional y aun antes de
la reforma constitucional de 1994, en la cual el principio de introdujo en virtud de la
incorporación al ordenamiento constitucional del Pacto de San José de Costa Rica.
En uno de sus fallos más trascendentales, la Corte Suprema de la Justicia de la Nación
sentó el principio con fundamento en que la idea directriz de la división de poderes que
opera sincrónicamente con otra idea directriz de nuestra sistema constitucional, que
emerge de la garantía del debido proceso, cual es el principio pro-actinone a que
conduce el derecho fundamental en la tutela judicial efectiva, que se deriva, del art.18
de la Constitución Nacional, cuya regulación se integra además con las disposiciones
del Pacto de San José de Costa Rica, que al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado
el 5 de diciembre de 1984, tiene el carácter de ley Suprema de la Nación, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Nacional.
Operada la recepción constitucional del Pacto de San José de Costa Rica, cuyos arts 8 y
25 consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio adquirió plena
operatividad constitucional obligando también a las provincias.
Con algunas excepciones el principio de la tutela judicial efectiviza en nuestro país un
amplio consenso doctrinario.
b) Incompatibilidad del Dogma Revisor con los Principios de la Tutela Judicial Efectiva
y de la División de Poderes.
El error de suponer que el proceso contencioso-administrativo consistía en una suerte de
revisión en una segunda segunda
instancia de una decisión administrativa previa,
limitada, como tal , a las pretensiones planteadas en sede del poder administrador; trajo
como consecuencia de ese falso mito, que carece en nuestro derecho de todo basamento
constitucional, fue articulándose una serie de consecuencias que restringieron, cuando
no abiertamente denegaron, el acceso a la jurisdicción, ya sea impidiendo el trámite
procesal de pretensiones no articuladas, o bien exigiendo el agotamiento de la vía
administrativa, en todos los supuestos como regla general, dejando a los particulares
huérfanos de una efectiva tutela judicial.
Muchas de las instituciones del sistema procesal tienen o han tenido origen o
vinculación con la naturaleza revisora que se le atribuye a la jurisdicción contencioso-
administrativa y todas ellas resultan francamente opuestas a una correcta interpretación
del principio de separación de odres que se rige en el sistema judicialista argentino.
De allí que la tendencia a eliminar o a morigerar sustancialmente los requisitos de
admisibilidad procesal, como la decisión previa, el agotamiento de la vía y los plazos de
caducidad fijados para la articulación de las pretensiones ante un Juez imparcial e
independiente, haya crecido en los últimos tiempos hasta el punto de llevar a
preguntarnos si no sería oportuno que la doctrina propiciara su total supresión, a fin de
garantizar a todos los habitantes la efectividad de la protección judicial.
En contraposición, como causa del dogma revisor y sus proyecciones procesales
siempre quedan actos o zonas de la actividad administrativa que escapan al control
judicial, se estaría reconociendo, en realidad que el juzgamiento de esos conflictos
compete únicamente , es esos caso al poder administrador, lo cual hace trastocar el
principio de la división de poderes que coloca esa función en cabeza de los jueces, y no
de la Administración.
Por lo tanto, si el Poder Judicial se abstiene de juzgar una controversia cualquiera y
permite que subsista el poder unilateral de la Administración de cara al ciudadano,
resulta obvio que no llega a configurarse jurisdicción alguna8.
Dado que lo que
prevalece en tales casos es la función Administrativa frente a la función Jurisdiccional,
atribuyendo de esta manera al Ejecutivo o Gobierno de turno , los mismos efectos de la
cosa Juzgada Judicial.
Desde otra perspectiva, al limitarse el alcance del control judicial y las potestades del
Juez para resolver controversias, se afecta sensiblemente la independencia del propio
Poder Judicial, en la medida en que como consecuencia del imperio del dogma revisor
su función se circunscribe al marco de la decisión administrativa que precede al litigio.
Nada de eso resulta lógico en el Estado de derecho que se apoya en la necesidad de
equilibrar los distintos poderes de sus órganos en beneficio de la libertad y demás
derechos de las personas, sean estos individuales o colectivos.
Argumentos como la seguridad jurídica o la conveniencia de conciliar derechos o
intereses opuestos en sede administrativa, frente a las denegaciones de justicia o las
demoras que provocan las consecuencias procesales del dogma revisor, constituyen
erróneas peticiones de principio que soslayan que la única garantía plena (tanto para la
Administración como para las personas privadas) radica en la intervención de un Juez,
8
Tratado de Derecho Administrativo Gordillo Agustin
con amplias potestades para decidir sobre las pretensiones que cabe plantear en un
proceso, sin sortapisas formales ni exigencias que terminan por desnaturalizar la propia
función judicial, encorsetada en la anulación o confirmación de un acto administrativo
previo.
3- Conclusión
A modo de conclusión, se puede decir que en nuestro país, como consecuencia del
ejercicio de funciones jurisdiccionales a favor de órganos administrativos con
fundamentos en razones de especialidad funcional se configuro la llamada “jurisdicción
administrativa”, la cual cuenta con la atribución de aplicar sanciones, interpretar y
efectivizar normas.
Sin embargo hay que tener en cuenta que el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales por parte de los tribunales administrativos ha sido admitida
por la Corte Suprema sólo en los casos que existan razones fundadas en la
especialización , correspondiendo al Poder Judicial la revisión con amplitud de debate y
prueba.
Para fundamentar lo
expresado, se puede mencionar el art. 109 de la
Constitución Nacional , el cual prescribe la interdicción de funciones judiciales por
parte del Poder Ejecutivo, de esta manera lo que pretende plantear es que sólo a los
jueces le corresponde la función de juzgar controversias con fuerza de verdad legal. Es
decir que a los jueces les corresponde la potestad de la decisión final de las
controversias en que son parte la Administración o el Estado en general.
El presente trabajo plantea los inconvenientes en la creación de Tribunales
Administrativos para entender en conflictos relativos a los Servicios Públicos y propone
seguir manteniendo el Sistema Judicialista puro previsto por nuestra Constitución. En
primer lugar lo que se plantea es que si se trata de reconocer la necesidad de que sean
órganos especializados, quienes tengan la tarea de llevar a cabo un examen técnico de
los conflictos se nos presentaría el problema que al haber diversos sectores involucrados
resultaría difícil encontrar un tribunal que reúna los conocimientos suficientes. De esta
manera los integrantes de los tribunales administrativos se encontrarían en la misma
situación que los miembros del Poder Judicial. La problemática sería la especialización
requerida para el análisis técnico y económico de las cuestiones que se plantean en los
procesos vinculados con los servicios públicos y no en el ámbito en que se desempeña
el tribunal. En el caso de que se mantengan los actuales entes reguladores, creándose
tribunales administrativos para controlarlos la duración de los pleitos se alargaría
execivamente, configurándose así una escasa seguridad jurídica. Con lo cual se estaría
poniendo en riesgo la efectividad de la tutela judicial, la cual apunta a la eliminación de
trabas que obstaculizan el acceso al proceso y
asegurar el ejercicio pleno de la
jurisdicción.
La propuesta del presente trabajo es la creación de Tribunales especializados en el poder
Judicial, reglamentando algún tipo de proceso colectivo que permita la canalización de
la protección de los servicios públicos y de los consumidores, ya que de esta manera se
estaría beneficiando la libertad de los ciudadanos, empresas y el interés público.
Siempre teniendo en cuenta la adopción del Sistema Judicialista ya que este es el eje en
que se apoya el equilibrio de la separación de poderes el cual garantiza y armoniza la
tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Constitución.