Bogotá DC Honorables Consejeros y Consejeras Sala

Bogotá D.C.
Honorables Consejeros y Consejeras
Sala de lo Contencioso Administrativo
Consejo de Estado
Ciudad
Referencia: Síntesis de los argumentos planteados en la audiencia
de alegaciones del 4 de diciembre de 2013.
Proceso 2013 -006.
Acción de nulidad electoral contra la elección del Dr. Francisco
Ricaurte como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura.
C.P. Susana Buitrago Valencia
Nosotros, Rodrigo Uprimny Yepes y Paula Rangel Garzón, director e investigadora del
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad; y Carlos Rodríguez, en nuestra calidad
de demandantes dentro del proceso de la referencia, respetuosamente presentamos una
síntesis de los argumentos expuestos en la audiencia de alegatos que se llevó a cabo el día 4
de diciembre de 2.013.
I.
Síntesis de la demanda
En la demanda se solicita la nulidad de la elección de Francisco Javier Ricaurte Gómez
como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Esta
solicitud tiene como origen la votación que hizo la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia el 13 de noviembre de 2012, en la que resultó elegido el Dr. Ricaurte con 16 votos
a favor y 3 votos en contra. De acuerdo con las actas de la Corte, en esta votación
participaron 18 magistrados de la Corte Suprema de Justicia que fueron elegidos para este
cargo cuando el Dr. Ricaurte era magistrado de la Corte Suprema de Justicia.1
El Dr. Ricaurte Gómez fue magistrado de la Corte Suprema de Justicia durante el periodo
comprendido entre el 1 de octubre de 2004 y el 30 de septiembre de 2012. En virtud de su
cargo, tenía competencia para intervenir, como en efecto lo hizo, en la elección de 18
magistrados de la Corte Suprema de Justicia2. De este modo, de los 19 magistrados de la
Corte Suprema que participaron en la votación en la que resultó elegido como magistrado
del Consejo Superior de la Judicatura el Dr. Ricaurte, 18 habían sido elegidos previamente
con la participación del Dr. Ricaurte.
1
En el acta No. 35 del 13 de noviembre de 2012 de la Corte Suprema de Justicia consta la elección de los
magistrados y fue debidamente aportada en la demanda.
2
Así lo señalamos en el numeral 10 de la demanda. Además, estas aseveraciones se encuentran probadas en el
proceso con certificaciones de la Corte Suprema de Justicia
Solicitamos a la Corte que declare que la participación de esos 18 magistrados desconoció
el artículo 126 de la Constitución que prohíbe a los servidores públicos ejercer su facultad
de nominación frente a determinadas personas, entre las que deben entenderse incluidos los
funcionarios públicos que intervinieron en su propia designación. Si el voto de los 18
magistrados se declara nulo por violar el artículo 126 de la Constitución, los votos válidos a
favor del Dr. Ricaurte se reducen a uno. Es decir que, no habría alcanzado la mayoría
requerida en la votación para ser elegido magistrado del Consejo Superior de la Judicatura
y su elección debe ser anulada.
II.
El debate jurídico planteado.
El problema jurídico que planteamos en la demanda consiste en determinar el alcance del
artículo 126 de la Constitución y su ámbito de aplicación en la elección de magistrados de
las Altas Cortes. Este artículo establece en su segundo inciso que los servidores públicos no
podrán designar a personas vinculadas por los lazos de parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o los lazos del matrimonio o unión
permanente, con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Sin
embargo, no proscribe expresamente el nombramiento de los servidores públicos que
intervinieron directamente en su designación.
Pese a esto, estimamos que una interpretación lógica, sistemática y finalista del artículo 126
de la Constitución, permite concluir que la prohibición constitucional se extiende a los
eventos en los cuales un funcionario público designa a un servidor público que participó
previamente en su nombramiento. Si la Constitución considera grave que un funcionario
público nombre al hijo, al primo o al tío de quien lo nombró; debe entenderse que también
estima de la mayor gravedad que el funcionario nombre a quien antes lo nombró a él o
intervino en su nombramiento. En nuestro concepto, de no aceptar esta conclusión se
privilegiaría una interpretación del artículo que conduce a un resultado absurdo que riñe
con la pretensión de coherencia del sistema jurídico. Además, se restablecería la
cooptación plena en la Rama Judicial que quiso erradicar la Constitución de 1991.
A continuación señalaremos por qué después de escuchar las alegaciones del apoderado del
demandado, consideramos que nuestra petición debe ser resuelta favorablemente y debe
declararse nula la elección del Dr. Francisco Ricaurte Gómez. Para ello, dividiremos
nuestro escrito en cinco partes que corresponden a los cinco argumentos que, aun
considerados de forma autónoma, son suficientes para que el Consejo de Estado acceda a
nuestra pretensión.
a. La jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado establece que debe
rechazarse la interpretación restrictiva de una norma cuando esta contraríe la
interpretación lógica, razonable y finalista de la disposición.
Tal como lo indicamos en la demanda presentada ante esta Corporación, el artículo 126 de
la Constitución establece una restricción al ejercicio de la potestad de nombramiento de los
servidores públicos. El artículo prohíbe nombrar a personas con las cuales el funcionario
público tenga ciertos vínculos de consanguinidad y afinidad, y prohíbe nombrar a quienes
tengan dichos vínculos con la persona que intervino en su elección. Literalmente el primer
inciso del artículo 126 dice:
“Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las
cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos
lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación”
La finalidad del artículo es combatir el nepotismo en la administración pública y evitar que
los cargos públicos sean usados para “devolver favores”, como se dice coloquialmente. El
artículo 126 fue una de las apuestas del Constituyente para que instaurar la pulcritud en la
administración pública. Por eso, incluyó en el texto constitucional varias prohibiciones para
evitar malos usos de las potestades nominadoras.
Atendiendo a esta finalidad del artículo, se hace evidente que los servidores públicos
tienen prohibido nombrar, no sólo a los familiares de la persona que intervino en su
elección, sino también, con mayor razón, a la persona que intervino en su elección, pues esa
es la forma más obvia de favorecerla.
La principal objeción para llegar a esta conclusión es que el artículo 126 contiene una
prohibición y por lo tanto debe ser interpretado de forma restrictiva y sólo puede entenderse
prohibido lo que en él está de forma taxativa. Dicho argumento defendido por el apoderado
del demandado fue tenido en cuenta en nuestra demanda pero consideramos que por varias
razones resulta insuficiente en el caso concreto.
La interpretación restrictiva de las prohibiciones es un principio interpretativo que debe
guiar la actividad judicial. Por eso, estimamos correctas las decisiones señaladas por el
apoderado del demandado que establecen el alcance de la norma a partir de ese criterio.
Pero esto no significa que la interpretación restrictiva sea una regla absoluta de
interpretación, ni que no pueda dar lugar a ningún tipo de excepción. Tampoco significa
que la interpretación restrictiva deba aplicarse pese a que conduzca al absurdo o al
desconocimiento del sentido y fin de la norma constitucional. Como lo indicamos en la
demanda, para fijar el alcance del artículo 126, el Consejo de Estado debería seguir su
jurisprudencia en materia de excepciones al principio de interpretación restrictiva y usar
otros criterios de interpretación.
En varias ocasiones el Consejo de Estado ha admitido excepciones a la interpretación
restrictiva de las normas y ha considerado la aplicación de criterios sistemáticos, finalistas y
lógicos para establecer el sentido de este tipo de normas. Para llegar a esta conclusión, el
Consejo de Estado ha seguido el siguiente esquema argumentativo: i. Acude al criterio
lógico para establecer, por ejemplo, a partir de argumentos a fortiori, si en la norma hay
algún supuesto que no esté contemplado de forma taxativa, pero que conforme a este
análisis debería estar incluido; ii. Y luego revisa si una interpretación que considere
excluido dicho supuesto llevaría a un absurdo. Con base en este análisis, ha admitido en
algunas ocasiones que no es posible aplicar una norma que contempla prohibiciones sólo
con base en su tenor literal, cuando el empleo de un criterio lógico obliga a concluir que
hay otro supuesto que no está mencionado de forma expresa pero está implícito en la
norma, y que si no se incluye, se avalaría una interpretación absurda. En la jurisprudencia
encontramos diversos ejemplos como los siguientes:
Primero, en la sentencia del 11 de septiembre de 2003 con ponencia del Consejero Ricardo
Hoyos Duque3, el Consejo de Estado estableció que las normas que contienen inhabilidades
y prohibiciones no se pueden aplicar por analogía a supuestos no contemplados en la
norma, pero sí pueden ser objeto de interpretación finalista y sistemática. Es decir que la
prohibición de aplicación de la analogía no impide la interpretación finalista y sistemática
de la norma como proponemos los demandantes, y mucho menos, la aplicación de
supuestos lógicos implícitos en la norma, pues: “(…) La interpretación finalista o
teleológica, debe conducir al intérprete a cobijar aquellas situaciones que están incitas en
el supuesto lógico de la norma.”
En ese caso se revisaba si la prohibición de los servidores públicos de contratar con el
Estado incluye la prohibición de presentar propuestas en una licitación. Aunque el
momento de presentación de propuestas no hace parte estrictamente de la etapa contractual,
el Consejo de Estado consideró que la prohibición a los servidores públicos de contratar
con el Estado trae implícita la prohibición de presentar propuestas para contratar con él,
pues lo contrario conduciría a un absurdo. En palabras del Consejo de Estado: “la
interpretación de normas que establecen prohibiciones no puede realizarse en forma
absurda o con desconocimiento de las situaciones que están insitas en el supuesto lógico
de la ley.”
Segundo, en la sentencia4 del 27 de enero de 1998 se discutía si en el caso del entonces
congresista Samuel Moreno Rojas se generaba una inhabilidad sobreviniente que le
impedía seguir en el cargo, tras la posesión de su hermano como Ministro. La norma
pertinente era el inciso No. 5 del artículo 179 de la Constitución que dice que no podrá ser
3
4
Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 11 de septiembre de 2003.
Consejo de Estado, Sala Plena , C.P. Ricardo Hoyos Duque. 27 de enero de 1998.
congresista quien haya tenido vínculo de parentesco en tercer grado de consanguinidad con
quien ejerza autoridad civil o política. Pero dado que el vínculo que tenía el congresista con
su hermano no es el tercero sino el segundo, podría llegarse a la conclusión de que este lazo
filial no generaba una inhabilidad sobreviniente. 5
Aunque el primer y segundo grado de consanguinidad con quienes ejercen autoridad civil o
política no está descrito expresamente en la prohibición de la norma constitucional, la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que la omisión de incluir primer y
segundo grado de consanguinidad era apenas aparente porque este supuesto de inhabilidad
sí está incluido en la norma. Al respecto señaló “Se afirma que esa omisión fue apenas
aparente porque no obstante lo expresado antes sobre el carácter taxativo que tienen las
causales de inhabilidad para decretar la pérdida de investidura, no puede desconocerse
que la finalidad buscada por el constituyente al consagrar un estricto estatuto ético del
congresista pretende el rescate de lo público contra la apropiación privada del Estado por
quienes están llamados a servir los intereses de aquél y de la comunidad (Art. 123
Constitución Política).”
De este modo, el Consejo de Estado se valió de una interpretación finalista de la
disposición constitucional. Junto a ello, la Sala advirtió que un pronunciamiento distinto
llevaría a una interpretación absurda de la norma: “Una interpretación ad absurdum
significaría aceptar que la inhabilidad se configura frente a los aspirantes que tienen tíos o
sobrinos que desempeñan cargos con autoridad política o civil y no frente a los hermanos,
padres o abuelos en la misma situación, donde la relación afectiva que es la razón de ser
de la inhabilidad es más estrecha.”
Por lo tanto, para evitar ese pronunciamiento absurdo y dar prevalencia al sentido y
finalidad de la norma, adoptó un argumento a fortiori, según el cual si está prohibido lo
menos, con mayor razón, debe estar prohibido lo más. Expresamente así lo señaló la Sala:
“De allí que resulte razonable para el intérprete sostener que si se configura la
inhabilidad cuando se tienen tíos o sobrinos que desempeñan cargos con autoridad política
o civil, con mayor razón (argumento de menor a mayor) la inhabilidad existe en tratándose
de padres e hijos, hermanos, nietos o abuelos por cuanto los lazos afectivos son mayores.”
Tercero, la sentencia6 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 11 de febrero
de 2008 con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero. En ella se discutía la pérdida de
investidura del senador Iván Díaz Mateus porque se posesionó como congresista
desconociendo el artículo 179 constitucional, pues tenía un vínculo de consanguinidad en
tercer grado con Néstor Díaz Saavedra. En esa ocasión, la Sala decretó la pérdida de
5
Así lo explicó el Consejo de Estado: “Observa la Sala que el numeral 5 del Art. 179 que invoca el
demandante aparentemente limita la inhabilidad en cuanto al parentesco de consanguinidad al tercer grado
(tíos y sobrinos), esto es, sin incluir el primer grado (padres e hijos) ni el segundo (hermanos, abuelos y
nietos), al último de los cuales se refiere el presente caso.”
6
Consejo de Estado, Sala Plena, C.P. Enrique Gil Botero. 11 de febrero de 2008.
investidura del senador después de encontrar probado el vínculo en tercer grado con el Sr.
Saavedra, pero reiteró que también se incurre en inhabilidad cuando el vínculo es con una
persona en primer y segundo grado de consanguinidad. Así lo explicó la Sala: “la causal
objeto de estudio también comprende a las personas que se encuentren en primer y
segundo grado de consanguinidad, pues otro entendimiento reduciría al absurdo la causal
misma, permitiendo que los parientes más cercanos influyan en la elección, no así los
parientes más lejanos.”
El mismo Consejo de Estado señaló que la sentencia que establece que una interpretación
que incluye dos grados de consanguinidad que no están incluidos literalmente en la norma
prohibitiva, no es asimilable a una interpretación analógica ni extensiva de la misma. Por el
contrario, para la Sala esta es la consecuencia de una interpretación lógica a la que está
obligado el juez al momento de aplicar la ley, con base en un argumento a fortiori. Al
respecto, señaló: “Este entendimiento, que a primera vista podría descalificarse porque
interpreta ampliamente una causal de inhabilidad, en realidad no produce este efecto, por
dos razones: i) en primer lugar, porque sólo interpreta lógicamente la misma, sistema
hermenéutico admisible para este tipo de normas, pues no es igual interpretación extensiva
o la analógica, que la lógica, a la cual siempre debe acudir el operador jurídico, y con
mayor razón el juez. ii) De otro lado, tampoco es válido pensar que se trate de una
interpretación extensiva, pues, para la Sala, en esta inhabilidad se comprenden los
parentescos en segundo y primer grado de consanguinidad –porque el tercer grado los
contiene-; criterio que no amplía la norma, abarcando lo que no cabe en ella; lo que sí
ocurriría si se pretendiera incluir el cuarto, quinto o más grados de consanguinidad.”
Cuarto, el importante razonamiento de la sentencia7 del 19 de mayo de 1987 por el Dr.
Joaquín Vanín. En ese caso, la demanda perseguía la nulidad de una elección llevada a
cabo en la circunscripción de Risaralda. Uno de los cargos consistía en que los pliegos de
elección correspondientes a la cabecera municipal de Guática nunca fueron introducidos
en el arca triclave. El debate se originó porque de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 96
de 1985, no está incluida como causal de nulidad del acta la ausencia de introducción de los
pliegos. La única causal de nulidad es la introducción extemporánea de los pliegos.
Entonces, la Sala debía decidir si aun cuando las causales de nulidad del acta eran
restrictivas, podrían extenderse a un caso no contemplado por la ley pero que es mucho
más grave que aquel que expresamente contempla la norma.
La Sala confirmó que las causales de nulidad no son objeto de aplicación analógica porque
son de interpretación restrictiva. Sin embargo consideró que una aplicación lógica exigía
incluir como causal de nulidad la ausencia de introducción de los pliegos, como
presupuesto implícito de la causal de introducción extemporánea. En palabras del Consejo
de Estado: “Ciertamente las causales de nulidad son taxativas y de interpretación
7
Consejo de Estado, sala electoral. C.P. Joaquín Vanín Tello. 19 de mayo de 1987.
restringida, de suerte que no admiten analogía. Pero la aplicación de la citada causal al
caso que se examina no sería por la vía de la extensión analógica, con base en una relación
de semejanza entre el hecho previsto y el no regulado, sino porque la lógica impone la
conclusión de que si son nulos los pliegos electorales que fueron introducidos
extemporáneamente en el arca triclave, a fortiori, lo son los que nunca fueron depositados
en ella.”
Asimismo, la sentencia llevó a cabo una interpretación lógica que castiga un hecho más
grave, aunque no esté explícito en la norma. Es decir que la aplicación del principio a
fortiori es un criterio de interpretación lógica permitido por la jurisprudencia para la
correcta aplicación de las normas taxativas. Así lo desarrolla la sentencia: “De modo que
esa tácita previsión legal, es decir, la comprensión implícita por la ley de esa modalidad
extrema de su violación, se deduce de ella por un imperativo lógico, de razón, que rechaza
la posibilidad de que se sancione con la nulidad el incumplimiento parcial de su mandato y
en manera alguna el total o absoluto, el más leve, en términos relativos, y no el más grave
quebrantamiento de la norma.”.
Y continúa: “La razón exige que la forma extrema de ese incumplimiento del mandato legal
de introducir los pliegos electorales en dicha arca dentro de cierto término, tenga por lo
menos la misma sanción. Se podría decir, en suma, que en el hecho explícitamente indicado
por la ley (haber llegado tarde) está implícita la extrema condición del mismo (no haber
llegado nunca). Para concluir la argumentación, la sala imagina que si diera un
pronunciamiento diferente, esto llevaría a concretar un absurdo. Acto seguido, desestima la
interpretación que conduzcan a absurdos en las aplicaciones de las normas: “Estima la
Sala que una rígida hermenéutica de las causales de nulidad no puede conducir al absurdo
de que sean nulas las Actas de Escrutinio introducidas en el arca triclave un segundo
después de las once de la noche y válidas las que nunca estuvieron en ella.”
Por todo lo anterior, el cargo prosperó y se anuló el Acta de Escrutinio porque se entiende
que la causal de no introducción de los pliegos está implícita en la causal de introducción
extemporánea de los mismos.
Quinto, una sentencia8 de 2004 con ponencia del Consejero Filemón Jiménez revisó el
alcance del numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política que fija ciertas condiciones
y prohibiciones para ser congresista. En especial, en ese caso se debatía si esas prohibiciones
aplicaban también a los alcaldes aunque no se hace referencia a ellos expresamente. El
artículo 179 constitucional enuncia: “No podrán ser congresistas:” Y el numeral 8 señala:
“Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una
corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere
parcialmente.”
8
Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Filemón Jiménez. 11 de mayo de 2006.
La sentencia señaló que de acuerdo con el artículo 179 también se deben entender incluidos
en la prohibición a los alcaldes, incluso bajo una interpretación literal pues en la norma se
dice que “no podrán ser congresistas” y por lo tanto, la prohibición es general de “no
podrán” es para todas las personas. Pero además del argumento literal, adopta un
argumento lógico para sostener que no habría razón para aplicar la norma a quienes aspiran
a ser congresistas y no aplicarla a quienes aspiran a ser alcaldes. Lo explica de la siguiente
forma: “Pese a que la prohibición establecida en la norma antes citada se encuentra en el
Capítulo 6º del Título VII de la Constitución, relativo a “los Congresistas”, una
interpretación literal y teleológica de esa norma superior permite concluir que esa
prohibición no solamente se aplica a los congresistas sino a todos los cargos que deben
proveerse por elección popular, porque de un lado, la expresión “nadie podrá” supone
una regla general de aplicación imperativa y, de otro, es lógico deducir que no existe
razón suficiente para aplicar esa norma solamente a los congresistas y excluir de aquella
prohibición a otros cargos de elección popular”.
Y finalmente, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional encontramos otro ejemplo del
mismo tipo. En la sentencia9 C-082 de 1996 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) se estudió la
constitucionalidad de un aparte de la Ley 190 de 1995 en la que se reprodujo la prohibición
del artículo 292 de la Constitución, según el cual está prohibido a los diputados y
concejales, y sus parientes dentro del grado que determine la ley, formar parte de las juntas
directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o
municipio constitucional. Sin embargo, la ley 190 la extendió la prohibición a los
delegados de los diputados y los concejales.
Los demandantes sostenían que la Ley 190 desconocía el artículo 292 de la Constitución,
pues este no incluye la prohibición a los delegados de los concejales y diputados; y
partiendo de una interpretación restrictiva de las prohibiciones, debía declararse
inconstitucional el artículo. Para examinar el cargo, en primer lugar la Corte revisó si la
prohibición a los delegados está incluida en el artículo constitucional. Determinó que sí lo
estaba pues, a su juicio, si el artículo se refiere a concejales, a fortiori, la prohibición es
predicable de quienes actúan en nombre de ellos. Además, esta inclusión garantiza de mejor
manera la finalidad prevista en la norma constitucional. Por ello, no prosperó el cargo de
violación del artículo 292 constitucional. Literalmente la Corte dijo: “La extensión legal de
la restricción para participar en el órgano de gestión de las entidades descentralizadas a
los delegados de los diputados y concejales preserva la finalidad del artículo 292 de la
C.P., puesto que impide que la inhabilidad constitucional se convierta en algo inocuo,
mediante la actuación de éstos, a través de sus delegados, en las referidas juntas
directivas. A fortiori, si la inhabilidad del artículo 292 de la Constitución se refiere a los
diputados y concejales, ella es predicable igualmente de las personas que actúan a nombre
9
Corte Constitucional, sentencia C 082 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
de los primeros, en virtud de la delegación de determinadas competencias o funciones, o
con fundamento en un mandato conferido para que se ejerza una representación.”
Las anteriores sentencias muestran que si bien la regla general consiste en interpretar de
manera restrictiva las normas que establecen prohibiciones, no es inusual que se haga una
excepción y se lleve a cabo una interpretación finalista y lógica de la norma, para llegar a la
conclusión de que algunos eventos no planteados de forma expresa en la norma deben
entenderse implícitos en ella. Así lo ha hecho el Consejo de Estado en varias oportunidades,
del mismo modo que lo ha hecho la Corte Constitucional.
Aclaración sobre el alcance de la sentencia del 16 de julio de 1998 del Consejo
de Estado.
Para finalizar este aparte, consideramos necesario hacer referencia a la sentencia de la
sección quinta del 16 de julio de 1998 a la que hizo referencia el apoderado del demandado
en la audiencia inicial10, pues plantea puntos importantes para esta controversia. En nuestro
concepto, esta sentencia de la Sección Quinta riñe con precedentes de otras salas del
Consejo de Estado y de la Sala Plena de la misma, tales como los que se expusieron más
arriba. Por lo tanto, creemos que el Consejo de Estado puede abstenerse de tomar una
decisión en el mismo sentido.
En esa sentencia se cuestionaba la elección de Jaime Calderón Brugés como Registrador
Nacional del Estado Civil. La demanda atacaba el acto de elección emitido por el Consejo
Nacional Electoral porque el elegido se desempeñaba como magistrado del Consejo
Nacional Electoral. Y aunque el magistrado Calderón Brugés se abstuvo de participar en la
decisión que resultó en su elección, el demandante consideraba que dicha elección violaba
el artículo 29 del Código Electoral.11 A su juicio, si los miembros del Consejo tenían
prohibido nombrar a sus parientes dentro de ciertos grados de consanguinidad, también
estaba prohibido nombrar a un miembro del Consejo como Registrador.
La Sección Quinta del Consejo de Estado decidió que no era nulo el acto de nombramiento
porque el artículo 29 del Código Electoral no establecía expresamente ese supuesto como
restricción a la designación. Señaló que la demanda pretendía extender la prohibición a
otras situaciones no contempladas en la norma, para lo cual habría que violentar principios
“elementales de interpretación que obligan a darte aplicación extensiva, larga y generosa
a las normas favorables y restringida a las desfavorables u odiosas y que tienen sólido
fundamento en la libertad natural del ser humano.” Acto seguido, señaló que todo
10
Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Roberto Medina López. 16 de julio de 1998.
El mencionado artículo señalaba: “La elección de Registrador Nacional del Estado Civil no podrá recaer en
quien haya aceptado candidatura a una corporación de elección popular en los dos años anteriores a la
elección o hubiere hecho parte de un directorio político en el mismo lapso, ni en el cónyuge de éste o aquél, o
en quien sea pariente él o su cónyuge de alguno de los miembros del Consejo Nacional Electoral o del
Consejo de Estado, hasta el 4 grado de consanguinidad, 2 de afinidad o 1 civil."
11
ciudadano tiene derecho a ser elegido salvo que exista norma expresa que lo inhabilite y
que las normas sobre inhabilidad e incompatibilidad deben ser interpretadas de forma
restrictiva. Por lo tanto, si el artículo no impide literalmente que se nombre como
Registrador a un antiguo miembro del Consejo Nacional Electoral, entonces está permitido.
Finalmente, la Sala advirtió que si bien las consideraciones éticas que hacía el actor en
relación con la gravedad de nombrar al doctor Calderón Brugés eran loables, tienen valor
de lege ferenda, pero no de lege data. Inclusive, a pesar de que en otras corporaciones los
magistrados sí estén sujetos a normas que tengan prohibido ese tipo de nombramientos, tal
como establece el artículo 240 de la Constitución que prohíbe la elección como magistrados
de la Corte Constitucional a quienes durante el año anterior hayan sido magistrados de la
Corte Suprema o del Consejo de Estado, peor que en este caso no son aplicables. Por lo
tanto, ante ausencia de norma expresa sobre inhabilidad, el acto era válido.
A nuestro juicio, existen suficientes razones para no llegar a la misma conclusión a la que
llegó esta sentencia por las siguientes razones: Primero, porque la sentencia fija una regla
jurisprudencial según la cual las normas sobre inhabilidades deben ser interpretadas de
forma restrictiva, “sin desatender su sentido ni razón”. Sin embargo, en la aplicación de la
regla jurisprudencial llega a una conclusión que estimamos equivocada, pues desconoce
que si se atendiese al sentido y a la razón debería declararse la nulidad del acto. El
salvamento de voto de la Consejera Miren de la Lombana de Magyaroff dice:
“En efecto, si no puede ser Registrador Nacional del Estado Civil, el cónyuge o el
pariente de un miembro del Consejo Nacional Electoral, ¿cómo puede serio en sano
lógica, el miembro mismo sin desatender el fin de la norma que se invoca? Con la
conclusión de la Sala, en mi opinión, sí se desatiende el sentido y la razón de la norma,
pues si se afirma que la misma persigue el nepotismo, con mayor razón debe evitar la
concentración sucesiva de cargos en una persona en la que confluyen las calidades de
nominador (con toda la posibilidad de influir en sus compañeros de Consejo) y de
elegido, lo que la ley siempre rechaza.”
Así pues, consideramos que la conclusión principal de esa sentencia es equivocada. La
sentencia de 1998 simplemente considera que una norma desfavorable u odiosa debe ser
interpretada de manera restrictiva pero también olvida que aquella regla de aplicar una
norma “desfavorable” de forma restrictiva aplica solo en materia disciplinaria y no a la
revisión de legalidad de los actos administrativos.12 Y en este caso, cuando se discute la
legalidad y constitucionalidad de los actos de elección, la intención es establecer en
abstracto parámetros que garanticen la moralidad administrativa. De este modo, la nulidad
en la elección por la violación de este régimen no pretende sancionar a ningún funcionario
ni establecer su falta disciplinaria, sino solamente ajustar la elección a los propósitos del
régimen jurídico.
12
Por ejemplo, el artículo 14 del Código Disciplinario Único señala: “En materia disciplinaria la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este
principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política.”
Segundo, esta sentencia desconoce los argumentos previstos por el mismo Consejo de
Estado en la jurisprudencia mencionada más arriba, sin señalar expresamente cuál es la
razón para descartarlos. En estas sentencias se muestra cómo es necesario acudir a una
interpretación lógica y finalista de la norma, no para incluir supuestos de hecho que no
fueron ni podían ser contemplados por el legislador, sino para hacer evidentes algunos
supuestos que evidentemente estaban en mente del legislador pero que por un error de
técnica jurídica no quedaron incluidos. A esta conclusión llega el Consejo de Estado no
como un argumento de lege ferenda, sino como resultado de una interpretación de la norma
que muestra de mejor manera la norma en su integridad.
Tercero, porque las sentencias que contradicen el sentido de la solitaria providencia de
1998 logran algo que no alcanza esta: conceder una interpretación que no lleve a absurdos
lógicos y que garantice de mejor manera la transparencia y la moralidad administrativa,
como condiciones para la vigencia de un orden democrático. La interpretación que la
Sección Quinta hizo en su oportunidad del artículo del Código Electoral llegó a la
conclusión de que el ordenamiento jurídico impide el nombramiento de un familiar de un
magistrado y no el de un magistrado. Entonces, avaló un sinsentido dentro del
ordenamiento. Esta actitud contrarió el espíritu de los órganos judiciales de cierre, cuyo
propósito es justamente el de brindar coherencia e integridad al ordenamiento jurídico y no
el de permitir interpretaciones que generen contradicciones innecesarias dentro del
ordenamiento.
Además, la aplicación del artículo 126 en este caso no se traduce una prohibición absoluta
de ser elegido; el magistrado Francisco Ricarte habría podido ser elegido como magistrado
de la Sala Administrativa sin violentar el artículo 126 de la Constitución siempre y cuando
en esa elección no hubieran participado magistrados en cuya elección él participó. Él podría
haber sido elegido, por ejemplo, por los magistrados del Consejo de Estado o de la Corte
Constitucional
Por último, porque en esa sentencia el juez también desconoció la importancia de dar
prevalencia a los criterios interpretativos que en el caso concreto garantizan de mejor
manera la intención del legislador y los valores propios del ordenamiento jurídico. En este
caso, la Sección Quinta admitió que su interpretación no garantizaba la moralidad y
transparencia de la administración, pero que ella debía atenerse sin más al tenor literal de la
norma. En los demás casos la Sala Plena y otras salas encontraron que la aplicación de
otros criterios interpretativos permitidos sí protegía la moralidad y la transparencia de la
administración. Por lo tanto, optaron por esta vía. En nuestro concepto, el Consejo de
Estado debe continuar avalando esta última opción interpretativa, que es la que mejor
garantiza la integridad del ordenamiento jurídico en la causa sometida a su examen.
Por eso, la Sala Plena del Consejo de Estado debe aprovechar esta oportunidad para
avanzar en la consolidación de su propio precedente para lograr una interpretación que
conceda seguridad jurídica pero sin desconocer la pretensión del ordenamiento jurídico de
ser un sistema normativo íntegro y sin contradicciones, y respetuoso de la moralidad
administrativa, al menos en cuanto le es posible hacerlo al órgano jurisdiccional.
b. La interpretación del artículo 126 de la Constitución en este caso.
Siguiendo los argumentos expuestos hasta aquí, consideramos que una interpretación lógica
que atienda a la finalidad de la norma de garantizar la transparencia en todos los órganos
del Estado, debe llevar a considerar que el artículo 126 de la Constitución prohíbe a los
servidores públicos ejercer su facultad de nominación frente a los funcionarios públicos que
intervinieron en su propia designación. Para ello, basta con seguir el mismo análisis que ya
vimos que ha hecho el Consejo de Estado en la mayoría de las sentencias que constituyen
precedente.
Debe entonces atenderse a una interpretación lógica así esto requiera decir aplicar
supuestos que no están literales en ella, sin que ello sea una interpretación extensiva o
analógica. Y para aplicar un criterio lógico, el Consejo de Estado suele aplicar un
argumento a fortiori según el cual si está prohibido lo menos, con mayor razón, está
prohibido lo más. O, si es causal de nulidad lo menos, con mayor razón, es causal de
nulidad lo más.
En ese sentido, el Consejo de Estado ha aplicado la interpretación lógica para evitar una
interpretación absurda. En muchos casos, la jurisprudencia analiza cuál sería una
interpretación restrictiva y si verifica que ésta implica un absurdo, descarta la aplicación
restrictiva. En el caso de esta demanda, una interpretación restrictiva del artículo 126
sostendría que no es posible nombrar a los familiares de quien intervino en la propia
elección para evitar el cruce de favores entre servidores públicos. El efecto concreto que
tendría sería: permitir nombrar específicamente a quien intervino en la propia elección sin
que eso sea un cruce de favores entre servidores públicos. Lo cual, a todas luces, es absurdo
pues favorecer en una elección directamente a quien intervino en la elección es la forma
más fuerte usar el poder de designación para favorecer a alguien por la designación propia.
Ahora bien, existen dos argumentos más pueden añadirse a favor de una interpretación que
incluya en el artículo 126 de la Constitución, la prohibición de nombrar a funcionarios
públicos que previamente hubieran participado en la designación del nominador y que
explicaremos en los siguientes apartados.
c. Las prohibiciones para los servidores públicos pueden entenderse de forma
más amplia pues estos pueden hacer solo lo que está permitido.
Otro de los puntos expuestos en la demanda y en la audiencia de alegaciones consiste en
demostrar que la interpretación restrictiva de prohibiciones debe ser más flexible cuando se
trata de servidores públicos pues su competencia está delimitada en la ley. Los particulares
pueden hacer todo lo que no esté prohibido, pero en cambio, los servidores públicos solo
pueden hacer aquello que esté permitido. Por lo tanto, estos últimos tienen más conductas
prohibidas y deben regir su actuación por la moralidad pública. Como señalamos en la
demanda, la responsabilidad de los servidores públicos es mucho más amplia y
adicionalmente, deben actuar bajo ciertos principios constitucionales y legales, pues de lo
contrario también son responsables.13
En el caso concreto si el artículo constitucional reprocha devolver favores a través de la
competencia para hacer nombramientos y reprueba, en especial, que se devuelvan favores
a las personas que nombraron a dicho funcionario, en este caso prohibiendo nombrar a los
familiares de los competentes en la designación. Entonces, con mayor razón debe ser
reprochable usar el poder de nombramiento para favorecer directamente a quien en el
pasado lo favoreció, pues elemento que se pretende erradicar persiste: beneficiar a quien
fue competente en su designación.
Por lo tanto, el criterio de taxatividad no es excusa para que el servidor público no se haya
abstenido de hacer dicho nombramiento pues el daño a la moralidad, transparencia y
pulcritud de la función pública se consuma incluso si la causal no está literal en la
Constitución.
d. El alcance de esta decisión para no restablecer la cooptación plena
Como señalamos en la audiencia final, este caso en particular tiene el alcance de restablecer
la cooptación plena al momento de elegir magistrados en la Rama Judicial. Ello sería no
solo inconveniente, sino inconstitucional porque fue un claro propósito de la Constitución
de 1991 acabar la cooptación plena en Corte Suprema. La propuesta fue optar por una
cooptación en el que intervinieran órganos independientes como el Consejo Superior de la
Judicatura, pero si los cargos de la sala administrativa del Consejo son ocupados por
personas que venían de la Corte Suprema, la cooptación será plena y cerrada de nuevo.
Al permitir que la Corte Suprema de Justicia nombre en el Consejo Superior de la
Judicatura a magistrados que los habían nombrado a ellos previamente, para que a su vez
esos magistrados del Consejo hagan las listas de donde serán nombrados los siguientes
magistrados de la Corte Suprema, se crea un círculo determinado que decidirá quién accede
13
El artículo 2 de la ley 909 de 2004 dice: “La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios
constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y
publicidad.”
al cargo de magistrado de la Corte Suprema y se restablece la cooptación plena. En ese
sentido, un solo magistrado, como por ejemplo, el Dr. Ricaurte estaría involucrado con: i)
la elección de magistrados de la Corte Suprema; ii) su propia elección en el Consejo
Superior de la judicatura, hecha por personas que él eligió; iii) Las listas que elabora el
Consejo para que de allí elijan magistrados la Corte Suprema; iv) Y la elección final de los
magistrados de la Corte Suprema que harán las personas que fueron elegidas por él.
En ese sentido, esta consideración hace que este caso sea diferente al caso en que se
discutía la elección del Dr. Nilson Pinilla Pinilla como magistrado de la Corte
Constitucional pues el caso del Dr. Pinilla no implicaba el restablecimiento de la
cooptación plena.
Por todo lo anterior, reiteramos a la Sala Plena del Consejo de Estado la solicitud de que
declare que el Dr. Francisco Ricaurte se encuentra incurso dentro de las prohibiciones del
artículo 126 de la Constitución y que, por lo tanto, se anule su elección como magistrado
del Consejo Superior de la Judicatura.
De los Honorables Consejeros y Consejeras,
Rodrigo Uprimny Yepes
Paula Rangel Garzón
C.C. 79.146.539
C.C. 1032401057
Director
Investigadora
Centro de Estudios de Derecho Justicia y Centro de Estudios de Derecho Justicia y
Sociedad – DejusticiaSociedad – Dejusticia-
Carlos Rodríguez
C.C.