Número de registro: 18639 Novena Época Instancia: Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 151/2003-PS.
Número de registro: 18639
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: Tomo XXI, Febrero de 2005
Página: 282
CONTRADICCIÓN DE TESIS 151/2003-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS
TRIBUNALES COLEGIADOS SEGUNDO Y TERCERO, AMBOS EN MATERIA PENAL
DEL PRIMER CIRCUITO.
CONSIDERANDO:
SEGUNDO. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al
resolver el amparo en revisión 3090/99, consideró, en la parte que interesa, lo siguiente:
"... En cambio, como bien lo argumenta el quejoso, la sentencia reclamada es violatoria de
sus derechos públicos subjetivos en virtud de que el Juez Quinto Penal del Distrito Federal, si
bien consideró adecuadamente el índice de culpabilidad del quejoso como equidistante entre
el mismo y el medio, en el momento de imponer las penas correspondientes al delito
cometido en grado de tentativa, no se ajustó del todo a lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo 63 del Código Penal, que señala: ‘Al responsable de tentativa punible se le aplicará a
juicio del Juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las
dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito
que quiso realizar, salvo disposición en contrario.’. Ello es así, porque al individualizar las
penas el Juez sólo consideró aplicable la anterior disposición de ley en cuanto hace al tipo
básico de robo pues, al respecto, correctamente estableció que los índices mínimos y
máximos de punibilidad correspondientes eran, en términos del artículo 370, párrafo primero,
y el propio numeral 63 ya invocado, de dos días a un año cuatro meses de prisión y de uno a
sesenta y seis días multa, lo que condujo a imponer las penas de cuatro meses de prisión y
dieciséis días multa. Sin embargo, el Juez de la causa aumentó la pena de prisión impuesta en
un año siete meses quince días, de acuerdo con lo establecido en el artículo 372 del código
sustantivo aplicable, que señala una agravación de seis meses a cinco años de prisión cuando
el robo sea cometido con violencia física o moral, aspecto éste en el que se apartó de las
disposiciones legales aplicables porque, en el caso, no se cometió el delito de robo calificado,
sino tentativa de robo calificado, como la propia responsable lo concluyó, de manera que
también los índices de punibilidad previstos por la circunstancia calificativa de la conducta
básica, debieron ser disminuidos en dos terceras partes y, de acuerdo con ello, agravar la
sanción impuesta por el tipo básico. En efecto, la tentativa es una figura típica dependiente,
en tanto sus elementos constitutivos siempre se encuentran referidos al tipo de un delito en
específico. De esta circunstancia es forzoso deducir que las reglas aplicables a éste, son
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extensivas a aquélla. Ahora bien, cuando en un solo tipo no es posible comprender todas las
formas y modalidades en que un delito puede cometerse, debido a la gran diversidad de
circunstancias objetivas o personales que en cada caso concreto agravan o atenúan la
antijuridicidad o la culpabilidad, tales características son tomadas en consideración por el
legislador para crear tipos complementados, circunstanciados o subordinados. Así, en algunos
casos, se ha previsto la agravación de la pena correspondiente al delito básico, creando
entonces tipos cualificados y, en otros, su disminución de lo que resultan tipos privilegiados.
Pero, obsérvese bien, esas circunstancias específicas, conocidas como calificativas o
atenuantes, sólo existen en función del tipo básico al que están relacionadas y es tal el grado
de subordinación a éste que, en muchas ocasiones, su existencia aislada es irrelevante para el
derecho penal, salvo que, por sí mismas, constituyan un diverso injusto. Cuando se comete un
delito en grado de tentativa, si éste es calificado, debe entenderse que la voluntad delictiva
manifestada por el agente, expresada a través de los actos ejecutivos que deberían producir el
resultado deseado, abarca todos los elementos integradores del delito, incluidas pues las
circunstancias específicas que lo agravan, las cuales, en ocasiones, constituyen precisamente
el principio de ejecución del delito tentado. En los hechos sucede que la calificativa de
violencia moral, a que se refiere el artículo 373, párrafo tercero, del Código Penal, se
exteriorizó con todos sus elementos, por lo que pudiera pensarse que, al haberse ‘consumado’
ésta, lo dispuesto en el multicitado numeral 63 no es aplicable a esa circunstancia y que, por
el contrario, la calificativa debe ser sancionada de acuerdo con sus propios márgenes de
punibilidad; empero, tal razonamiento es incorrecto porque carece de sentido hablar en
términos de consumación de una característica agravadora del tipo básico, cuando éste, en
función del cual existe aquélla, no ha podido consumarse, en tanto el hecho delictivo
constituye una unidad fáctica y conceptual que no puede dividirse, sino para efectos de su
estudio dogmático y análisis jurisdiccional. Así es, el delito se manifiesta en la realidad como
un solo evento, al que se atribuyen, a nivel teórico, características particulares con fines de
adecuación típica, lo que no supone su fragmentación para considerarlo parcialmente
consumado pues, además, ello atentaría contra el principio lógico de no contradicción, en
virtud del cual una misma cosa no puede ser y no ser simultáneamente. Aunado a lo anterior,
es importante señalar que el legislador contempló la posibilidad de sancionar en iguales
términos, tanto la tentativa inacabada (cuando se realizan en parte los actos ejecutivos que
deberían producir el resultado), como la tentativa acabada (cuando los actos ejecutivos se
realizan en su totalidad) y estableció, para ambos supuestos, la disminución proporcional de
los índices de punibilidad, de manera que si el agente realizó total o parcialmente los actos
ejecutivos (como en el caso, el amago con arma de fuego), tal circunstancia sólo puede ser
considerada por el juzgador para efectos de individualización de la pena, en términos del
segundo párrafo del artículo 52 del Código Penal, en función del mayor o menor grado en
que el agente se haya acercado a la consumación del delito. Por tanto, es razonable sostener
que cuando el artículo 63 del Código Penal aplicable señala que, en los casos de tentativa se
impondrá al agente ‘... hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de
haberse consumado el delito que quiso realizar ...’, la autoridad judicial, para determinar la
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pena correspondiente, debe establecer disminuir en la proporción establecida los márgenes
mínimos y máximos de punibilidad relativos al tipo básico y a la calificativa de que se trate,
esto es, en una tercera parte, para obtener las dos terceras partes del mínimo y máximo de
penalidad aplicable al delito calificado que el agente quiso realizar. A mayor abundamiento,
del análisis sistemático de las disposiciones legales aplicables en el título vigésimo segundo,
capítulo I, del Código Penal, en que se establece el tipo básico de robo, sus circunstancias
agravantes y atenuantes, así como diversos tipos específicos, se advierte que de aplicarse el
criterio que la responsable sostiene en su sentencia, por ejemplo, en el caso de tentativa del
delito de robo especial cualificado a que se refiere el tercer párrafo del artículo 371 (cometido
por dos o más personas, a través de la acechanza, la violencia, o cualquier otra circunstancia
que disminuya las posibilidades de defensa de la víctima), la pena aplicable a un sujeto con
culpabilidad media, en términos del tercer párrafo del artículo 63 (por tratarse de un delito
grave), resultaría ser de siete años cinco meses de prisión, en un margen de punibilidad de
cinco a diez años; en tanto, si el delito cometido en tentativa fuera el de robo calificado por
violencia, de acuerdo con los artículos 367, 370, párrafo tercero, y 372, al mismo índice de
culpabilidad medio y con fundamento en el mismo párrafo del citado artículo 63,
correspondería una pena privativa de libertad de ocho años, porque el margen de punibilidad
aplicable al tipo básico y su calificativa, se elevaría de cuatro años seis meses a once años
cinco meses. Lo anterior pone en evidencia lo inexacto del criterio del Juez de la causa,
porque a un delito que por su naturaleza y elementos es más grave, hasta el grado que el
legislador consideró la pertinencia de asignarle márgenes de punibilidad autónomos del tipo
básico y más altos en relación con los robos sólo calificados por violencia, le sería asignada
una pena menor que a éstos. A tales razones de carácter meramente comparativo, cabe
agregar que de la interpretación gramatical del primer párrafo del artículo 63 del Código
Penal, no otra conclusión puede desprenderse cuando establece que se impondrán ‘... hasta
las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito
que quiso realizar ...’ porque, en este sentido, el legislador estableció claramente su voluntad
de sancionar con menor severidad al delincuente que no consiguió el resultado deseado, es
decir, el delito que quería cometer, fuere éste simple o calificado, lo cual es congruente con
los principios de justicia y proporcionalidad inherentes al derecho penal, según los cuales se
debe castigar más levemente al agente del delito cuando la entidad material de su acto es
menor, como sucede en los casos de tentativa, en donde sólo se manifiesta el disvalor de la
acción pero no el del resultado. Por lo demás, si se aceptara que en la redacción de la citada
disposición legal el legislador utilizó un lenguaje ambiguo y que, por ende, el sentido de la
norma debe ser desentrañado por el juzgador a través de la interpretación, entonces la
conclusión a la que éste debe arribar es que las reglas para sancionar la tentativa de delito son
aplicables tanto al tipo básico como a sus circunstancias agravantes, porque sólo este criterio
supone una interpretación favorable a los intereses del reo pues, como es opinión mayoritaria,
la interpretación in malam partem atenta contra el principio de intervención legalizada que
rige en materia penal. Finalmente, es conveniente advertir que en tratándose de robos
calificados por violencia física y moral, los actos ejecutivos que marcan el inicio de la
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tentativa (excluyendo los meros actos preparatorios), por regla general, están constituidos
precisamente por la fuerza material que se ejerce sobre la persona o por el amago o amenaza
que la intimida, por lo que resulta no sólo ilógico sino hasta desproporcionado, sancionar con
mayor severidad los actos ejecutivos (como consumados), que el propio resultado de la
tentativa, que es la puesta en peligro del bien jurídico de que se trate ..."
De la sentencia anterior derivó la tesis siguiente:
"Novena Época
"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
"Tomo: XIV, julio de 2001
"Tesis: I.2o.P.47 P
"Página: 1151
"TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO, PUNIBILIDAD APLICABLE EN CASO DE.
Cuando se comete un delito en grado de tentativa, si éste es calificado, debe entenderse que la
voluntad delictiva manifestada por el agente, expresada a través de los actos ejecutivos que
deberían producir el resultado deseado, abarca todos los elementos integradores del delito,
incluidas las circunstancias específicas que lo agravan las cuales, en ocasiones, constituyen
precisamente el principio de ejecución del delito tentado. Como el delito tentado puede estar
integrado por la realización total o parcial de los actos ejecutivos, resulta inexacto hablar en
términos de consumación de una característica agravadora del tipo básico cuando éste, en
función del cual existe aquélla, no ha podido consumarse, en tanto el hecho delictivo
constituye una unidad fáctica y conceptual que no puede dividirse sino para efectos de su
estudio dogmático y análisis jurisdiccional, porque el delito se manifiesta a nivel teórico,
características particulares con fines de adecuación típica, lo que no supone su fragmentación
para considerarlo parcialmente consumado. Por tanto, en los casos de tentativa de delito
calificado, en términos del artículo 63 del Código Penal aplicable, la autoridad judicial, para
determinar la pena correspondiente, debe disminuir en la proporción establecida en dicho
artículo los márgenes de punibilidad relativos al tipo básico y también los que corresponden a
la calificativa de que se trate.
"Amparo directo 3090/99. 7 de noviembre de 2000. Mayoría de votos. Disidente: Olga
Estrever Escamilla. Ponente: Carlos Enrique Rueda Dávila. Secretaria: Taissia Cruz Parcero."
TERCERO. Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,
al resolver el amparo directo penal número 711/96, consideró, en la parte que interesa, lo
siguiente:
"... La autoridad sentenciadora para imponer las penas que estimó adecuadas, razonó
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textualmente lo siguiente: (se transcribe). De la anterior transcripción se llega a la conclusión
de que el Juez responsable al ocuparse de las penas privativa de libertad y pecuniaria,
impuestas al aquí quejoso, haciendo uso del arbitrio judicial que la ley le confiere, citó los
preceptos legales que en la especie lo regulan, analizó las condiciones personales de aquél y
las circunstancias de ejecución del delito de robo calificado en grado de tentativa que le
imputó la representación social, habiéndole asignado un grado de culpabilidad equidistante
entre el mínimo y el medio, por lo que las penas que le impuso por el ilícito básico de robo en
grado de tentativa, de 4 cuatro meses de prisión y 16 dieciséis días multa, equivalentes a
$1,234.24 mil doscientos treinta y cuatro nuevos pesos veinticuatro centavos, sustituibles en
caso de insolvencia acreditada por 16 dieciséis jornadas de trabajo no remuneradas a favor de
la comunidad, están ajustadas a la legalidad, no así la pena de 1 un año 1 un mes más prisión,
que le determinó por las calificativas de violencia física y moral, pues la misma le resulta
benéfica. En efecto, si bien es cierto que el delito de robo imputado al acusado se cometió en
grado de tentativa, también lo es que las calificativas de violencia física y moral que
acompañaron el hecho delictivo sí se consumaron y, por ende, la autoridad responsable no
debió haber aplicado respecto de éstas, al imponer la pena correspondiente, lo dispuesto en el
artículo 63, párrafo primero, en relación con el 372, ambos del Código Penal para el Distrito
Federal, sino únicamente lo establecido en este último numeral, en concordancia con el grado
de culpabilidad que le estimó ..."
De la sentencia anterior, derivó la jurisprudencia siguiente:
"Novena Época
"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
"Tomo: VI, agosto de 1997
"Tesis: I.3o.P. J/5
"Página: 610
"ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA
FÍSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES. Cuando el delito de robo en grado de tentativa
imputado al acusado se comete con las calificativas de violencia física y moral, respecto de
éstas no es aplicable, al imponer las penas correspondientes, lo dispuesto en el artículo 63,
párrafo primero, en relación con el 372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, sino
únicamente lo establecido en este último numeral, en concordancia con el grado de
culpabilidad que se le estimó, ya que si bien es cierto que el robo no llegó a perpetrarse y sólo
se cometió en grado de tentativa, las calificativas sí se consumaron, toda vez que se violentó
física y moralmente al ofendido al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias.
"Amparo directo 711/96. Jesús Iván Flores Antonio. 14 de junio de 1996. Unanimidad de
votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Marina Elvira Velázquez Arias.
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"Amparo directo 1267/96. José Luis Arauz Díaz. 31 de octubre de 1996. Unanimidad de
votos. Ponente: Manuel Morales Cruz. Secretario: V. Óscar Martínez Mendoza.
"Amparo directo 19/97. Roberto Hernández Pedraza o Roberto González Pedraza. 28 de
febrero de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria:
Leticia Ramírez Miranda.
"Amparo directo 327/97. Honorio Francisco Hernández León. 14 de marzo de 1997.
Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Leticia Ramírez
Miranda.
"Amparo directo 371/97. José Rosalío Neria Vargas. 16 de mayo de 1997. Unanimidad de
votos. Ponente: Manuel Morales Cruz. Secretario: V. Óscar Martínez Mendoza."
CUARTO. Como cuestión previa debe decirse que el hecho de que el artículo 63 del Código
Penal del Distrito Federal, que contiene las instituciones que fueron interpretadas por los
tribunales contendientes, se encontrara derogado a la fecha en que fue presentada la denuncia
de la presente contradicción de tesis, no constituye una circunstancia que motive su
improcedencia, en virtud de que el artículo 78 que lo sustituye regula dichas instituciones en
términos iguales, en todos los aspectos relevantes a la presente "contradicción", que lo hacía
su similar anterior.
Por consiguiente, los criterios sustentados por los órganos jurisdiccionales contendientes
continúan siendo herramientas a través de las cuales se puede pretender resolver la
problemática jurídica contenida ahora en el artículo 78 referido, lo que impone la necesidad
de que este Alto Tribunal resuelva el criterio que debe prevalecer para resolver dicha
cuestión.
QUINTO. Por razón de método, en primer lugar debe determinarse si efectivamente existe la
contradicción de criterios denunciada, pues ello constituye un presupuesto necesario para
estar en posibilidad de resolver cuál de las posturas contendientes debe prevalecer. Para que
exista contradicción de tesis se requiere que los Tribunales Colegiados, al resolver los
asuntos materia de la denuncia, hayan examinado hipótesis jurídicas esencialmente iguales,
pero hayan llegado a conclusiones encontradas respecto a la solución de la controversia
planteada. En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de este Alto Tribunal en la
jurisprudencia transcrita a continuación:
"Novena Época
"Instancia: Pleno
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 151/2003-PS.
"Tomo: XIII, abril de 2001
"Tesis: P./J. 26/2001
"Página: 76
"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO.
REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos
107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo,
cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de
amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala
que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que
existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los
negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten
posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en
las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas;
y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."
Del análisis de las ejecutorias transcritas con anterioridad se advierte que existe contradicción
entre las determinaciones adoptadas por los tribunales contendientes. En efecto, el Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito sostuvo en esencia lo siguiente:
• Tratándose de un delito calificado, cuando el inculpado realiza actos de ejecución tendentes
a su consumación, pero por causas ajenas a su voluntad ésta no tiene verificativo, habiéndose
sin embargo actualizado las conductas descritas en la calificativa, el Juez debe reducir la pena
establecida para dicho delito calificado en los términos de las reglas previstas en la ley para la
tentativa.
• En consecuencia, en tales casos resulta inadmisible reducir únicamente a la pena prevista
para el tipo penal simple, mas no a su vez la prevista de manera adicional en la ley, cuando se
configura la conducta descrita en la parte calificativa del precepto penal.
• Lo anterior obedece a que el delito constituye una unidad conceptual, el cual por ende no
puede ser fragmentado o seccionado con el fin de considerar que se ha consumado sólo de
forma parcial.
• El grado en que la conducta imputada al inculpado se aproximó a la consumación del delito,
por haber realizado la conducta calificante, constituye en todo caso una circunstancia que
incide sólo para efectos de individualizar la pena.
Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito determinó
medularmente lo siguiente:
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 151/2003-PS.
• Si el inculpado, entre los actos de ejecución de un delito calificado, comete la conducta
calificante, pero el delito no se consuma por causas ajenas a su voluntad, la reducción en la
pena prevista para la tentativa, únicamente debe ser aplicada a la sanción relativa al tipo
penal básico, puesto que la conducta descrita en la calificativa se llegó a consumar.
De lo anterior se desprende que la materia de la presente "contradicción de tesis" consiste en
determinar si cuando el inculpado entre los actos de ejecución de un delito calificado realiza
la conducta calificante, pero por causas ajenas a su voluntad el delito no se consuma, las
penas previstas para el tipo penal básico y para la conducta calificante, deben ser ambas
reducidas en los términos de las reglas de la tentativa relativas, o únicamente debe ser
reducida la relativa al tipo básico, por considerar que la conducta calificante sí se consumó.
SEXTO.-Para determinar el criterio que debe prevalecer resulta conveniente, a manera de
preámbulo, realizar algunas precisiones breves acerca de la figura de la tentativa. Se entiende
por tentativa la realización por parte de una persona de los actos ejecutivos encaminados a la
realización de un delito, que sin embargo no se consuma por causas ajenas a su voluntad.
Dependiendo de que se realicen todos los actos de ejecución que deberían producir como
resultado el delito, o sólo alguno de ellos, la doctrina distingue entre tentativa acabada e
inacabada. La tentativa -cualquiera de sus dos modalidades- consta, por ende, de tres
elementos: a) un elemento subjetivo, consistente en la intención del agente dirigida a cometer
un delito; b) uno objetivo, consistente en la realización, total o parcial, de los actos de
ejecución del delito; y c) la falta de consecución del resultado típico deseado, por causas
ajenas a la voluntad del agente.
En sentido similar se ha pronunciado este Alto Tribunal en los criterios siguientes:
"Quinta Época
"Instancia: Primera Sala
"Fuente: Apéndice 2000
"Tomo: Tomo II, penal, P.R. SCJN
"Tesis: 3095
"Página: 1442
"TENTATIVA.-La esencia de la tentativa tiene como presupuestos, en primer ‘lugar un
principio de ejecución’ conscientemente dirigido a producir un daño del bien jurídicamente
protegido, es decir, que se caracteriza porque se da el dolo de lesión, y en segundo lugar, un
acto subjetivo del autor de consumarlo; en la inteligencia de que, una y otra de las acciones,
deben estar referidas a realizar las características objetivas del tipo perseguido, y la no
producción del resultado, ha de deberse no a desistimiento voluntario del agente, sino a
causas ajenas a su voluntad.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 151/2003-PS.
"Amparo penal directo 4452/52. Farah Lemus Alfredo. 18 de febrero de 1953. Unanimidad
de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente."
"Quinta Época
"Instancia: Primera Sala
"Fuente: Apéndice 2000
"Tomo: Tomo II, penal, P.R. SCJN
"Tesis: 3096
"Página: 1442
"TENTATIVA.-Si el comportamiento de los acusados estuvo matizado por el dolo, entendido
como voluntad del resultado, y si aunque éste no haya llegado a realizarse totalmente, sí hubo
un principio de ejecución de los elementos del núcleo central del delito, es bien sabido que
ello constituye la característica de la tentativa.
"Amparo penal directo 1526/53. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953,
no se menciona el nombre del promovente. 18 de marzo de 1955. Unanimidad de cuatro
votos. El Ministro Genaro Ruiz de Chávez se excusó para conocer de este asunto. Ponente:
Teófilo Olea y Leyva."
El fundamento de la punición de la tentativa radica en que ésta pone en peligro intereses
jurídicamente tutelados. El legislador pena la tentativa debido a la proximidad de la lesión del
bien jurídico protegido, ya que desde el punto de vista subjetivo, tanto en la consumación
como en la tentativa, la voluntad del sujeto activo no sufre modificación alguna. En razón de
ello, se considera de equidad sancionar la tentativa en forma menos enérgica que el delito
consumado, pues mientras en la consumación se lesionan bienes jurídicamente protegidos, en
la tentativa, sólo se ponen en riesgo ésos.
Esa racionalidad se encuentra reflejada tanto en el artículo 63 del Código Penal para el
Distrito Federal derogado, como en el artículo 78 en vigor que lo sustituyó, e inclusive en el
artículo 12 del ordenamiento penal federal también en vigor, que establecen lo siguiente:
"Artículo 63. Al responsable de tentativa punible se le aplicará a juicio del Juez y teniendo en
consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la
sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo
disposición en contrario.
"En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño que se pretendió causar,
cuando éste fuera determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta la mitad
de la sanción señalada en el párrafo anterior.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 151/2003-PS.
"En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la ley, la autoridad
judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar
hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado."
"Artículo 78 (Punibilidad de la tentativa). La punibilidad aplicable a la tentativa, será de entre
una tercera parte de la mínima y dos terceras partes de la máxima, previstas para el
correspondiente delito doloso consumado que el agente quiso realizar.
"En la aplicación de las penas o medidas de seguridad a que se refiere este artículo, el
juzgador tendrá en cuenta, además de lo previsto en el artículo 72 de este código, el mayor o
menor grado de aproximación a la consumación del delito y la magnitud del peligro en que se
puso al bien jurídico protegido."
"Artículo 12. Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se
exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el
resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a
la voluntad del agente.
"Para imponer la pena de la tentativa el Juez tomará en cuenta, además de lo previsto en el
artículo 52, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito."
Como se desprende de lo anterior la tentativa constituye un tipo penal dependiente, pero
únicamente en cuanto a que la mayoría de sus elementos integrantes se encuentran referidos a
algún delito consumado no hay tentativa en sí, sino tentativa de un delito consumado. Sin
embargo, haciendo abstracción de la técnica utilizada por el legislador para indicar algunos
de sus componentes, debe considerarse que ésta constituye un delito autónomo, puesto que
cuenta con sus elementos típicos particulares (entre ellos como se mencionó, la falta de
consumación de ciertas consecuencias antijurídicas por causas ajenas a la voluntad del
agente) y con sus sanciones también específicas.
En otro orden de ideas, resulta pertinente señalar que la función de las normas penales
consiste en hacer que las personas se abstengan de realizar determinados actos considerados
perjudiciales para la sociedad. Dicho propósito se persigue mediante el establecimiento de
sanciones por la realización de tales actos socialmente nocivos. Así, el orden jurídico
convierte en "delito" cierta conducta al enlazar a ésta, en cuanto supuesto, una sanción, como
consecuencia. Los delitos, por tanto, describen las conductas antijurídicas -en cuanto que se
encuentran prohibidas por el orden jurídico-, que de acuerdo con las intenciones del orden
jurídico tienen que ser evitadas. De esa forma, el legislador establecerá tantos "delitos" como
conductas busca desalentar su realización en la sociedad.
Sin embargo, en vista de que, en ocasiones, la conducta que se pretende proscribir puede
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presentar, al ser realizada, diversas modalidades que el legislador considera importante tomar
en cuenta, éste, por razones de economía legislativa, puede estimar conveniente, en lugar de
repetir la descripción típica básica para cada una de las modalidades en que se presenta tal
conducta, describirla en un solo dispositivo aplicable a todas ellas; y meramente agregar
dispositivos adicionales que se refieran a las diferencias penalmente relevantes, que presenta
cada una de dichas modalidades. Esta técnica tiene la enorme ventaja de evitar repeticiones
tediosas en los textos legislativos.
Esto suele suceder cuando el delito aparece acompañado de algunas circunstancias objetivas
o personales que atenúan o agravan la antijuridicidad o la culpabilidad y, como se dijo, el
legislador estima conveniente tenerlas en cuenta expresamente para crear otros tipos
derivados del tipo básico. Desde un punto de vista técnico-jurídico, dichos tipos derivados
deben ser considerados como delitos autónomos e independientes del tipo básico, puesto que,
como se vio, no son más que el producto de haber implementado por razones de economía
legislativa, un mecanismo alterno de creación de tipos penales, que es igualmente válido que
el normalmente utilizado por el legislador. En efecto, el delito calificado contiene una
estructura jurídica, un contenido y un ámbito de aplicación que le son propios, y que lo
distinguen del delito descrito en el tipo penal básico.
Así las cosas, se concluye que cuando el inculpado entre los actos de ejecución de un delito
calificado, realiza la conducta calificante, pero por causas ajenas a su voluntad el delito no se
consuma, a la luz de lo dispuesto por los artículos 63 y 78 del anterior y Nuevo Código Penal
para el Distrito Federal, respectivamente, se debe aplicar la pena dispuesta para el delito
calificado -consistente en la suma de la prevista para el tipo penal básico y la prevista para la
conducta calificante-, reducida en los términos de las reglas de la tentativa; en otras palabras,
tanto la prevista para el delito básico como la prevista para la conducta calificante deben ser
reducidas, puesto que la pena del delito calificado se integra por la suma de aquellas dos.
Dicha pena, claro está, deberá ser aplicada a la luz de las reglas generales que rigen la
imposición de sanciones, previstas en los artículo 51 y 71 del anterior y Nuevo Código Penal
para el Distrito Federal, respectivamente, que a la letra disponen lo siguiente:
"Artículo 51. Dentro de los límites fijados por la ley, los Jueces y tribunales aplicarán las
sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de
ejecución y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de punibilidad alternativa el Juez
podrá imponer, motivando su resolución, la sanción privativa de libertad cuando ello sea
ineludible a los fines de justicia, prevención general y prevención especial.
"En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y en cualesquiera otros
en que este código disponga penas en proporción a las previstas para el delito intencional
consumado, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la
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elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena
prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres
días."
"Artículo 71. (Fijación de la disminución o aumento de la pena). En los casos en que este
código disponga penas en proporción a las previstas para el delito doloso consumado, la
punibilidad aplicable será para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o
disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista por
aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres meses.
"Cuando se prevea la disminución o el aumento de una pena con referencia a otras, se fijará
con relación a los términos mínimo y máximo de la punibilidad que sirva de referencia.
"En estos casos, el juzgador individualizará la pena tomando como base el nuevo marco de
referencia que resulte del aumento o disminución.
"En ningún caso se podrán rebasar los extremos previstos en este código.
"Lo previsto en el párrafo anterior no es aplicable para la reparación del daño ni la sanción
económica."
En consecuencia, resulta inadmisible que el juzgador únicamente reduzca la pena
correspondiente al tipo básico y aplique en su integridad la relativa a la conducta calificante,
por estimar que esta última llegó a consumarse. Lo anterior obedece a que el dispositivo que
contiene la calificativa constituye tan sólo un componente de la conducta típica sancionada
por el orden jurídico. Por ende, su actualización, aisladamente considerada, no puede ser
sancionada como si se tratara de un delito autónomo.
En vista de lo considerado, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio que
sustenta esta Primera Sala, redactado con el rubro y texto siguientes:
TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD.-Si la ley penal prevé que la
tentativa se castiga con sanción equivalente a una fracción de la correspondiente al delito
consumado, resulta evidente que cuando el inculpado (como acontece en los artículos 63 y 78
del anterior y Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, respectivamente), entre los actos
de ejecución de un delito calificado, realiza la conducta calificante, pero dicho ilícito no se
consuma por causas ajenas a su voluntad, la pena deberá consistir en la suma de la aplicable
al tipo básico más la de la conducta calificante, reducidas ambas en términos de la regla de la
tentativa referida. En consecuencia, es inadmisible que el Juez únicamente reduzca la pena
correspondiente al tipo básico y aplique en su integridad la relativa a la conducta calificante,
por estimar que esta última sí llegó a consumarse, pues el dispositivo que contiene la
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 151/2003-PS.
calificativa constituye sólo un componente de la conducta típica sancionada por el orden
jurídico. Por ende, su actualización, aisladamente considerada, no puede ser sancionada como
si se tratara de un delito autónomo.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO.-Existe la contradicción de tesis denunciada.
SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, la tesis sustentada por esta
Primera Sala.
TERCERO.-Dése publicidad a esta resolución, en los términos del artículo 195 de la Ley de
Amparo.
Notifíquese; y en su oportunidad, archívese el toca.
Así, lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad
de cuatro votos de los señores Ministros: José de Jesús Gudiño Pelayo (ponente), Juan N.
Silva Meza, José Ramón Cossío Díaz y presidenta Olga Sánchez Cordero de García Villegas.
Ausente el Ministro Humberto Román Palacios.
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