Bankia condenada a devolver todo el dinero depositado en

__ _
REBECA FERNÁNDEZ OSUNA
Administración
de Justicia
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 37 DE MADRID
(^28005 MADRID
PROCEDIMIENTO: Juicio ordinario n° 1124 / 2 OTgTTILTJSTRE coLÉfci
SENTENCIA:
00056/2014
En Madrid, a
21 de abril de 2014.
Artículo 151,2 LJS^
Vistas las presentes actuaciones porL-icrf"íffi3": sTa"!Da ANA
MARÍA ÁLVAREZ DE YRAOLA, Magistrada del Juzgado de Primera
Instancia n° 37 de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL
REY la siguiente
SENTENCIA
En los autos de juicio ordinario número 1124/2013 seguidos
por este Juzgado a instancia de D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG,
representada por la Procuradora D a Rebeca Fernández Osuna y
defendida por el Abogado D. Francisco Javier Rubio Gil, contra
BANKIA, SA, representada por el Procurador D. Francisco José
Abajo Abril y' sin abogado identificado, en ejercicio de
acciones acumuladas de naturaleza contractual de nulidad,
anulabilidad y subsidiaria de resolución por incumplimiento y
reclamación de cantidad.
ANTECEDENTES DE HECHO:
'.
PRIMERO.- En fecha 23-9-2013 tuvo entrada en el Decanato
de los Juzgados de Madrid escrito de demanda, repartido a este
•Juzgado el 25-9-2013, en el que D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG,
representada por la Procuradora D a Rebeca Fernández Osuna y
defendida por el Abogado D. Francisco Javier Rubio Gil, ambos
designados de oficio con reconocimiento a la demandante del
derecho a la asistencia juridica gratuita por acuerdo de 7-6­
2013, promovia juicio ordinario en ejercicio de acciones
acumuladas de naturaleza contractual de nulidad, anulabilidad
y subsidiaria de resolución por incumplimiento y reclamación
de cantidad, contra BANKIA, SA, en la que, expuestos los
hechos y fundamentos de derecho que se consideró de aplicación
al caso, en particular sobre la nulidad por error y dolo y ley
24/88,
RD
217/2008
y
legislación
de
protección
de
consumidores, finalizaba con la súplica dirigida al juzgado de
que, una vez seguidos los trámites previstos en la ley se
dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare:
VA*
Madrid
ÍDR1
1°
la
nulidad
del
contrato
de
suscripción
de
participaciones preferentes celebrado entre las partes el 27-
5-2009 y se condene a la demandada BANKIA, SA, a indemnizar a
D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG en la suma de 37.591,23 euros, más
el interés legal desde tal fecha, con imposición de costas.
Subsidiariamente acción de anulabilidad por error y vicio en
el
consentimiento
en
virtud
del
art.
1300
CC.
Subsidiariamente, acción de responsabilidad y resolución del
contrato por incumplimiento en virtud de los arts. 1089, 1091,
1101, 1124 y 1290 CC. Y Subsidiariamente acción de nulidad del
contrato por infracción de normas imperativas en virtud del
art. 6,3 CC.
2° Petición subsidiaria: Resolución del contrato
depósito o administración de valores asociado a la cuenta
valores n° 2038-1016-39-0000313503 por incumplimiento
indemnización de 37.591,23 euros, más el interés legal
mora.
de
de
con
de
En resumen, los hechos alegados en la demanda son que D a
SARA ROSEMBERG STEIMBERG, nacida en 1955, de profesión poeta y
sin conocimientos financieros, dienta de la demandada desde
1996 y que con ocasión de un ingreso extraordinario de 42.000
euros lo ingresó en una cuenta de depósito a plazo fijo.
Posteriormente, la empleada D a M a de los Ángeles García Cruz
le persuadió y aconsejó para que adquiriese participaciones
preferentes de la entidad, sin darle información detallada
sobre el producto ni información de riesgos, informándole que
siempre estaría disponible y sin mencionar qué carecía de
vencimiento.
El 27-5-2009 D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG firmó una orden
de suscripción de Participaciones Preferentes de 520 títulos,
por valor de 52.000 euros. En agosto de 2010 BANKIA, SA,
devolvió 5.000 euros vendiendo 100 de los títulos suscritos,
sin que D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG fuese informada de la
operación, que hoy desconoce.
Como rendimientos de tales
ROSEMBERG STEIMBERG ha obtenido:
• En 2009, 752,33 euros.
• En 2010, 2.876,94 euros.
•
•
•
participaciones
D;
SARA
En 2011, 2.664,90 euros.
En 2012, 1.302,61 euros.
Total: 9.408,77 euros.
SEGUNDO.- Por decreto de 26-9-2013 se admitió a trámite la
demanda, acordándose su sustanciación por los trámites del
juicio ordinario, y, en su consecuencia, se acordó dar
traslado a la demandada, lo que se hizo en legal forma el 10-
10-2013 a través de su apoderada.
No compareciendo la demandada en el plazo fijado, por
diligencia de ordenación de 5-12-2013 se declaró su rebeldía
procesal. El 19-12-2013 compareció BANKIA, SA, representada
por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y sin abogado
identificado.
TERCERO.- Citadas las partes a audiencia previa, la misma
tuvo lugar el día señalado de 17-3-2014 en la sala de
audiencias de este Juzgado en presencia de la representación y
defensa de la actora y compareciendo por la demandada su
procuradora sin abogado. Subsistiendo el litigio por falta de
acuerdo,
no
son
planteadas
cuestiones
procesales,
ratificándose la actora en su pretensión. Respecto a los
hechos objeto del pleito, la situación de rebeldía del demando
impide que pueda hablarse de conformidad, conforme el art.
496.2 LEC, fijándose como hechos controvertidos todos los
expuestos en la demanda. Se propuso por la parte actora la
prueba de documental, que se admitió denegándose la de
reconocimiento de su defendida y conforme el art. 429,8a LEC
se dio por reproducida la documental, siendo declaradas las
actuaciones
vistas
para
sentencia,
habiendo
quedado
documentado el acto mediante acta levantada al efecto y en
soporte apto para la reproducción del sonido e imagen bajo la
fe de la Sra. Secretaria del Juzgado.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han
observado las formalidades legales pertinentes, excepto el
cumplimiento
de los plazos judiciales, a causa de la
acumulación de asuntos ante este juzgado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Acción
deber de información.
ejercitada.
Legislación
aplicable:
el
Se ejercitan las acciones acumuladas de naturaleza
contractual
de
nulidad,
anulabilidad
y
subsidiaria
de
resolución por incumplimiento
y reclamación de cantidad
respecto al siguiente contrato:
• De 27-5-2009
orden
de suscripción
de Participaciones
Preferentes n° 852080910019 de 520 títulos, por valor de
52.000 euros.
-> Nada opone al respecto la demandada BANKIA, SA, que no
contestado a la demanda ni acudido en legal forma a
audiencia previa, por lo que procede la aceptación tácita
art. 405 LEC, y la realidad de tal contrato se acredita
documento 1 de la demanda, no impugnado de contrario y
debe desplegar toda su eficacia conforme los arts. 326 y
LKC.
ha
la
del
del
que
319
Se argumenta la normativa de nulidad contractual por dolo
omisivo y error y los arts. 79 ley 24/88, RD 629/1993 y
legislación de protección de consumidores, alegándose, en
sintesis, que la información precontractual fue insuficiente y
distinta
de
las • características
de
los
productos,
incumpliéndose la normativa sobre tal información; frente a
ello, nada opone la demandada BANKIA, SA, siendo ella a quien
correspondería
alegar
y
probar
que
facilitó
toda
la
información necesaria para conocer el producto contratado.
Dado que en base a los mismos hechos se ejercitan las
acciones de nulidad, anulabilidad o resolución por defecto de
información, es conveniente fijar primero el contenido de las
normas que regulan la naturaleza y alcance de la información
de la que ha de disponer un cliente antes de realizar una
inversión de naturaleza financiera, es decir, fijar cuál era
la obligación de información de la entidad financiera ahora
demandada, para analizar después si existe error en la misma y
imputable al actor o a la demandada, para lo que es preciso
también analizar la figura del asesoramiento y su concurrencia
en este caso.
No resulta discutible que al contrato objeto de este
procedimiento le resulta plenamente aplicable la normativa de
la ley del Mercado de Valores 24/1988 en su versión tras su
reforma por la ley 47/2007 para la introducción de la
Directiva MIFID.
En cuanto a la normativa aplicable en 2009, lo relevante
al caso de autos es:
Artículo 79. Obligación de diligencia y transparencia.
Las entidades que presten servicios de inversión deberán
comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus
clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios,
y, en particular, observando las normas establecidas en este
capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de
desarrollo.../...
Artículo 79 bis. Obligaciones de información.
1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán
mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus
clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de
carácter publicitario, deberá ser imparcial,
clara y no
engañosa.
Las
comunicaciones
publicitarias
deberán
ser
identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les
proporcionará, de manera comprensible, información adecuada
sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los
instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre
los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y
costes asociados de modo que les permita comprender la
naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo
especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo,
por tanto, tomar decisiones
sobre
las inversiones con
conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente
potencial a aquella persona que haya tenido un contacto
directo con la entidad para la prestación de un servicio de
inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La
información a la que se refiere el párrafo anterior podrá
facilitarse
en
un
formato
normalizado.
La
información
referente a los instrumentos financieros y a las estrategias
de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias
apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o
estrategias.
Además, conviene hacer hincapié desde el primer momento en
que esta extensión del deber de información existe por el mero
hecho de asumir la profesional la comercialización de la
inversión, siendo indiferente si además existe un contrato de
asesoramiento, como así ha puesto de manifiesto la sentencia
de la Audiencia Provincial de Baleares, Civil, sección 3, del
13 de Noviembre del 2012 ( ROJ: SAP IB 2185/2012, recurso:
512/2012| Ponente: CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ) que expresa en su
fundamento tercero:
"Sin embargo, lo que determina la conducta informativa
legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del
tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el
inversor comercialización o asesoramiento- sino también, y de
modo esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser
minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser el Sr.
Abelardo
, indubitadamente,
un
inversor
minorista,
la
protección es máxima cuando, además, los productos que se le
vendían eran complejos como los de autos ( artículo 79 bis. 8.
a u en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley
del Mercado de Valores }. El propio agente comercial del Banco
de Madrid Sr. Alejandro declaró en juicio que los productos
eran "oficialmente complejos". De todo ello se infiere que,
incluso hallándonos ante una operación de comercialización de
producto y no de asesoramiento, la entidad queda obligada a
prestar información con arreglo a lo establecido en el
artículo 79.7 de la Ley del Mercado de Valores."
Asimismo, tal ley ha sido desarrollada por el Real Decreto
217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las
empresas de servicios de inversión y de las demás entidades
que prestan servicios de inversión desarrolla de forma
exhaustiva los deberes de información sobre los productos o
instrumentos
financieros
y
sobre
las
características
inversoras de los propios clientes, desarrollando cómo ha de
ser la información para ser clara e imparcial, y expresa (el
subrayado es propio):
Artículo 60. Condiciones que debe cumplir la información para
ser imparcial, clara y no engañosa.
1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la
Ley 24/1988, de 28 de julio, toda información, incluidas las
comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas,
incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera
que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir
las condiciones establecidas en este artículo. En particular:
a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que
presta los servicios de inversión.
b) La información deberá ser exacta y no destacará los
beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un
instrumento
financiero sin indicar
también
los
riesgos
pertinentes, de manera imparcial y visible.
c) La información será suficiente y se presentará de forma que
resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo
al que se dirige o para sus probables destinatarios.
d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún
aspecto, declaración o advertencia importantes.
e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal
particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen
dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y
que puede variar en el futuro.
f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre
de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra
autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir
a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o
los servicios de la empresa.
.../...
Artículo 62. Requisitos generales de información a clientes.
1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán
proporcionar
a
sus
clientes
minoristas,
incluidos
los
potenciales,
la
siguiente
información,
con
antelación
suficiente a la celebración del contrato de prestación de
servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación
del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:
a) Las condiciones del contrato;
b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el
contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.
2. Las
entidades deberán proporcionar
a los
clientes
minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida
por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a., la
prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes
profesionales, la información a suministrar será la exigida en
los apartados 5 y 6 del artículo 65.
Asimismo,
deberán
notificar
con
suficiente
antelación
cualquier cambio importante en dicha información que resulte
pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente
en cuestión.../...
Articulo 64. Información sobre los instrumentos financieros.
1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán
proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una
descripción general de la naturaleza y riesgos de los
instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular,
la clasificación del cliente como minorista o profesional. En
la descripción se deberá incluir una explicación de las
características del tipo de instrumento financiero en cuestión
y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera
suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda
tomar decisiones de inversión fundadas.
2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando
sea justificado en función del tipo de instrumento financiero
en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la
siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero,
incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos,
y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento
financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en
que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste
de
adquisición del instrumento
financiero
en cuestión,
compromisos financieros y otras obligaciones
adicionales,
incluidas
posibles
responsabilidades
legales,
como
consecuencia de la realización de transacciones sobre ese
instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u
otra
obligación
similar
aplicable
a
ese
tipo
de
instrumentos.../...
En resumen, el deber de información ha de cumplir dos
características esenciales: ser suficiente en la descripción
del producto y de todos los riesgos eventuales y darse con la
antelación suficiente para que el cliente pueda tomar una
decisión de inversión fundada. Es decir, el legislador
específicamente recoge el deber de información de los centros
de ejecución de órdenes de modo que al cliente se le permita
comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de
inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que
se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las
inversiones con conocimiento de causa, añadiéndose que la
información referente a los instrumentos financieros y a las
estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y
advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales
instrumentos o estrategias, lo que necesariamente implica la
necesidad de informar sobre todos y cualesquiera riesgos de
inversión, es decir, también el riesgo de pérdida de capital
por causa de las condiciones y cualidades del emisor o el
garante o por la pérdida de liquidez en el mercado en que ha
de ser negociado, sin que baste dar por hecho lo que ahora en
el pleito la demandada denomina "riesgo inherente a una
inversión". Es decir, entre sus funciones como comercializador
de la inversión la entidad financiera debió asegurarse de que
el cliente conocía y comprendía todas las circunstancias
fácticas concurrentes y todos los riesgos, tanto los cié la
rentabilidad como los inherentes a las condiciones del emisor
y garante de los fondos, pues todos ellos son parte del
mercado financiero.
Y en relación a los productos en sí,
la importante
sentencia del Tribunal Supremo de 18/04/2013, reunido en Pleno
(Roj : STS
2589/2013, N° de Recurso: 1979/2011, Ponente:
RAFAEL SARA2A JIMENA) resume cuáles serían los elementos
esenciales de los productos, es decir, aquellos que debían
haber conocido los compradores con carácter previo a su
consentimiento contractual,
y expresa en su fundamento
séptimo:
"Los valores negociables son activos financieros que, por
su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son
susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un
mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto
1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente
fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de
otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son
evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez
y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso
y completo. La información es muy importante en este ámbito de
la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al
profesional en la normativa
que ha sido examinada.
El
suministro de una deficiente información por parte de la
empresa que presta servicios de inversión al cliente puede
suponer una negligencia determinante de la indemnización de
los daños y perjuicios causados.../... Sin conocimientos expertos
en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué
información concreta ha de demandar al profesional".
Por último, no debe olvidarse los especiales deberes de
información también contenidos en la legislación de protección
de los consumidores, también aplicable a la contratación
financiera excepto en lo expresamente excluido, siendo la
norma vigente a la fecha de los contratos la contenida en el
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores
y Usuarios y otras
leyes
complementarias, pues no se diccute que los demandantes son
personas físicas que han actuado en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional y se hallan en la
inclusión del concepto de consumidor del art. 3, especialmente
los rigurosos requisitos del articulo 60, sobre la información
previa al contrato, que establece que "antes de contratar, el
empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario
de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias
la información relevante, veraz y suficiente sobre las
características esenciales del contrato, en particular sobre
sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o
servicios objeto del mismo".
SEGUNDO.facilitada.
Carga
de
la
prueba
sobre
la
información
También para delimitar los términos del debate resulta
básico determinar a qué parte le corresponde acreditar en este
proceso cuál fue la información real facilitada, debiendo
concluirse
que
corresponde
a
la
entidad
financiera
comercializadora demandada la carga de probar que facilitó la
información precisa, tanto en aplicación del art. 217,3 LEC
como por tratarse tal deber de información de un deber legal y
reglamentariamente definido, que le corresponde con carácter
imperativo como profesional comerciante del área en que se
produce la contratación,- deber de información que además
deberá cumplir las exigencias, no solo de un buen padre de
familia, sino las más estrictas de un buen y ordenado
empresario, al celebrarse el contrato en el curso de su
actividad profesional desarrollada en el mercado con ánimo de
lucro, como dispone la legislación del mercado de valores
antes analizada y se reitera en la doctrina general del
Tribunal Supremo al analizar el deber de información del
empresario frente al cliente en relación con la diligencia
debida y exigible de los arts. 1101 y 1104 del código civil, y
que
sirve
para
fundamentar
tanto
las
acciones
de
responsabilidad contractual como la de resolución por vía del
art. 1124 CC que ahora se acciona alternativamente.
Esta carga de la prueba de la comercializadora de los
productos se recoge con claridad en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección: 6, de 25/04/2012
(Roj : SAP PO 1155/2012, Ponente: EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ
TABARES) cuyo fundamento segundo refiere:
"En relación con la carga de la prueba del correcto
asesoramiento e información
en el mercado de productos
financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión
complejos, ha de citarse la STS Sala 1 a , de 14 de noviembre de
2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento
no es la genérica de un buen padre de familia, sino la
específica del ordenado empresario y representante leal en
defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar,
la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el
profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por
cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un
hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por
tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean
sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su
esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de
forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta
voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por
su propia naturaleza que los contratantes tengan plena
conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo
que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello
supone. Esta igualdad esencial que respecto de las' partes debe
presidir la formación del contrato, ha de desplegar su
eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase
precontractual debe procurarse al contratante por la propia
entidad una información lo suficientemente clara y precisa
para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera
llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades
y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o
al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase
contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998
de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo articulo 8se
mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez,
buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato
suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del
contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso.
Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente
arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean
claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a
la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del
contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.
Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus
de protección a la parte que es tenida como débil en el
contrato, y asi ocurre en la Ley de Defensa de los
Consumidores y Usuarios, cuyo articulo 3 y bajo la rúbrica
"Concepto general de consumidor y de usuario", contiene la
definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo
que "A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo
dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son
consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que
actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde
aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos
de los consumidores y usuarios, entre otros, "La información
correcta sobre los diferentes bienes o servicios...".
La propia demandada al alegar el cumplimiento de su deber
de 'información
asume
implícitamente
que
su
labor
de
asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un
simple contrato de administración y depósito de valores.".
O la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec.
10a, de 13-2-2014, (n° 40/2014, rec. 495/2013. Pte: Fernández
del Prado, M a Isabel EL DERECHOEDJ 2014/14284) y otras de la
misma sección de 15 y 22/1/2014, que insisten en que "En la
entidad financiera recae la carga probatoria de que la
información proporcionada a sus clientes sea completa, precisa
y comprensible".
TERCERO.- La naturaleza y
objeto de inversión.
características
del producto
Resulta claro que la intensidad y extensión del propio
deber de información y la apreciación de la existencia o no de
asesoramiento son cuestiones intimamente relacionadas con la
naturaleza y complejidad del producto sobre el que recayó la
inversión,
es
decir,
las
Participaciones
Preferentes
CajaMadrid 2009.
De los varios estudios que ahora han proliferado sobre la
naturaleza jurídica y características de las Participaciones
Preferentes el más completo y a la vez conciso que esta
juzgadora ha encontrado es el recogido en las sentencias del
juzgado de primera instancia n° 84 de Madrid dictadas por D a
Raquel
Blázquez
Martín
(por
ejemplo
la
de
24-5-2013
procedimiento ordinario 1417/2012
o la de 17-7-2013 del
procedimiento
ordinario
1634/2012)
por
lo
que
resulta
preferible copiar parcialmente su fundamento
de
derecho
tercero, que expresa:
"La regulación de las participaciones preferentes
se encuentra
básicamente en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985,
de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y
Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que
fue introducida por la Ley 19/2003, de 4 de julio.
La SAP de Pontevedra, Sección 1a, de 4 de abril de 2013, define
la participación preferente como un valor negociable de imprecisa
naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda
por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las
obligaciones ex arts. 401 y siguientes de la Ley de Sociedades de
Capital, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una
deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica
como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal
y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente
se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores
participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.
Su condición de híbrido resulta del efecto de inyección de
capital que produce en la sociedad emisora o al grupo al que
pertenece, puesto que el importe invertido pasa a formar parte de
sus recursos propios, pero sin otorgar a su titular la condición de
accionista o partícipe; como además guardan un notable parecido con
los instrumentos de deuda pero no atribuyen derecho de crédito que
permita a su titular exigir su pago a la entidad emisora, se
concluye que no eneaj an en ninguno de esos dos conceptos: no son
capital, pero tampoco son deuda.
La regulación legal de las participaciones
resumirse en los siguientes términos:
preferentes puede
1.- Requisitos de emisión:
1.1. Las participaciones preferentes deben ser emitidas por una
entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en
España o en un territorio de la Unión Europea que no tenga la
condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan
en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito
española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de
participaciones preferentes.
1.2. Si la emisión la realiza una sociedad filial, los recursos
obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma
permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora,
de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación
financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo
o subgrupo consolidable al que pertenece.
1.3. La regulación de los requisitos de emisión, junto con el
resto de los requisitos exigidos en la Disposición Adicional que se
analiza, implica que la función jurídica y contable de este tipo de
instrumentos en el balance de la sociedad emisora es, por mandato de
la ley y sin alternativa posible, esencialmente financiera, porque
computan como recursos propios de la entidad de crédito sujetos por
disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las
pérdidas del emisor.
En este punto, existe una radical
diferencia entre el
tratamiento jurídico y contable de los productos clásicos de ahorro
(depósitos, imposiciones a plazo fijo, cuentas de ahorro...) y el de
las participaciones preferentes, porque mientras
los primeros
suponen una deuda jurídicamente real de la entidad y tienen el
tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o
pasivo, las participaciones preferentes no implican tal deuda, sino
un recurso propio equivalente en términos funcionales al capital
social.
2.- Requisitos de la remuneración:
La remuneración tendrá la consideración de gasto deducible para
la entidad emisora. Las condiciones de la emisión fijarán la
remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las
participaciones preferentes, pero el régimen fijado puede ser
suprimido o modificado por cuatro vías diferentes:
a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la
entidad
de
crédito
emisora
o
matriz
podrá
cancelar,
discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la
remuneración
durante
un
período
ilimitado,
sin
efecto
acumulativo.
b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora
o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con
los requerimientos
articulo 6.1 .
de
recursos
propios
establecidos
en
el
c} En todo caso/ el pago de esta remuneración estará condicionado
a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la
entidad de crédito emisora o dominante .
d) El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la
remuneración
basándose en la situación financiera
y de
solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de
su grupo o sutagrupo consolidable.
Además, si asi lo prevén las condiciones de la emisión, el pago
de la remuneración puede ser sustituido por la entrega de acciones
ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las
cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.
La regulación de la remuneración de las participaciones
preferentes es determinante de la rentabilidad que puede ofrecer
como producto
financiero,
porque siempre estará condicionada
legalmente a los resultados económicos de la entidad emisora, de
forma que el derecho a la retribución sólo se activa si hay
beneficios e, incluso en ese caso, puede ser dejado sin efecto si el
órgano de administración de la entidad emisora asi lo decide, con
carácter puramente discrecional y sin sujeción a ningún requisito.
El sustrato en el que se basa el pago de la retribución puede
calificarse
como
muít¿condicional:
deben
concurrir
diversas
exigencias para que realmente llegue a percibirse, aunque su abono
periódico esté expresamente establecido en las condiciones de
emisión. Es necesario, en primer lugar, que la' entidad emisora
cumpla los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos;
en segundo lugar, que existan beneficios distribuibles; y por
último, que el consejo de administración u órgano equivalente no
decida lo contrario.
El análisis de la rentabilidad de las
participaciones
preferentes admite, además un segundo punto de vista, que es el la
eventual revalorización patrimonial del producto, esto es, la
posibilidad de participar por otra via en las ganancias de la
entidad o de venderlo por un valor nominal superior al de
adquisición. Pero, desde este segundo punto de vista, no hay
rentabilidad posible, ya que, por un lado, la titularidad de las
participaciones preferentes no da derecho a participar en las
ganancias repartibles (a diferencia de lo que sucede, por ejemplo,
con el reparto de dividendos o con el derecho de suscripción
preferente entre los accionistas) ni a obtener rendimientos por la
venta de esos inexistentes derechos de suscripción; y, por otro,
tienen
carácter
perpetuo,
sólo pueden venderse en mercados
secundarios organizados y, en caso de liquidación o de disolución de
la entidad de crédito, darán derecho a obtener exclusivamente el
reembolso de su valor nominal. Este es uno de los aspectos en los
que los titulares de participaciones preferentes tienen peor
condición que los accionistas de la entidad.
En este punto, el análisis de la rentabilidad teórica de este
tipo de productos se entremezcla con el su liquidez, concepto éste
que,
siendo
distinto,
no es ajeno a las posibilidades
de
rentabilidad. La única forma de recuperar el nominal de la
participación preferente es su venta en un mercado secundario de
valores. En el caso español, las participaciones preferentes son
admitidas a negociación en el mercado español de Deuda Corporativa
(AIAF) integrado en Bolsas y Mercados Españoles (BME), cuya sociedad
rectora es ñlAF Mercado de Renta Fija S.ñ. Es decir, tras la
colocación primaria, por emisión de títulos, se pasa a la colocación
secundaria, por negociación de esos títulos dentro de este mercado
secundario, de modo que la liquidez del producto necesita de forma
ineludible la existencia en dicho mercado de una contrapartida
compradora, esto es, de alguien que esté interesado en adquirirlo.
Los titulares de las participaciones preferentes no pueden operar en
este mercado secundario, limitado a las entidades que forman parte
del mismo, por lo que siempre necesitarían de la intervención de un
operador admitido.
Dicho
lo
anterior,
se
entenderá
la
extraordinaria
concentración de riesgo que se produce si la evolución económica de
la entidad emisora o de su matriz es desfavorable: si concurre ese
supuesto, se anula el sistema de rentabilidad (porque no hay
'beneficios distribuibles o porque la entidad no cumple los
requisitos legales sobre recursos propios o porque así lo decida el
órgano de administración } y desaparece de facto la limitada
posibilidad de "salirse" del producto, porque en el mercado
secundario no habrá demanda de adquisición de este tipo de valores.
En la perspectiva de cualquier persona que pretenda obtener una
lícita rentabilidad de sus ahorros, no sería nada atractivo un
producto que a la vez que deja de producir rendimiento, pierde su ya
de por sí limitada liquidez, porque patentiza el riesgo real de
pérdida patrimonial inherente a dicho producto.
En definitiva, si la entidad emisora presenta pérdidas, se
activan
una
serie
de mecanismos
que
pueden privar
a las
participaciones preferentes de todo su valor. En primer lugar,
porque cesa el derecho a la remuneración. En segundo lugar, porque
desaparece de hecho la posibilidad de venderlas. Y en tercer lugar,
porque si la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo
consolidable, presentan pérdidas contables significativas o una
caída relevante en las ratíos indicadoras del cumplimiento de los
requerimientos
de recursos propios, se activa el mecanismo,
necesariamente previsto en las condiciones de emisión, que asegura
"la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas
corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de
recapitalización ,
ya
sea
mediante
la
conversión
de
las
participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o
aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la
entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su
valor nominal".
3.- Derechos políticos
Las participaciones preferentes se caracterizan por no otorgar
a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos
excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de
emisión.
Se ha dicho, con razón, que desde la perspectiva de la
seguridad, las posibilidades de recuperar el importe por el que se
adquirieron las participaciones preferentes es similar al de las
acciones, aunque las condiciones de liquidez son, como se ha
apuntado, muchísimo más limitadas. En uno y otro caso, el derecho al
pago del valor nominal de la participación sólo surge a la
liquidación de la entidad emisora. Pero la Disposición Adicional que
se analiza establece que el orden de prelación del crédito que en
tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa
legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la
entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o
subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se
integre.
Es importante llamar la atención sobre la importancia que en
tal situación tienen los derechos políticos asociados a las acciones
y excluidos expresamente en el caso de las
participaciones
preferentes, porque a igualdad de riesgo, los accionistas son
titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan,
mientras que los titulares de participaciones preferentes no tienen
ningún poder de decisión.
4.- Exigencias temporales
La regulación legal de las participaciones preferentes incide
en su carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la
amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de
desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la
concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la
solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo
consolidable. A estos efectos, el Banco de España puede condicionar
su autorización a que la entidad sustituya las participaciones
preferentes amortizadas por elementos de capital computables de
igual o superior calidad.
Es, por tanto, evidente que las participaciones preferentes no
atribuyen derecho frente a la entidad emisora a la devolución de su
valor nominal, porque quedan directa y permanentemente afectas a los
riesgos y situación financiera de la entidad emisora o de la matriz
y de la de su grupo o subgrupo consolidable. Esta es una diferencia
esencial con los productos de ahorro clásico, ya que el titular de
las participaciones preferentes no puede exigir a la entidad de
crédito emisora la devolución del valor nominal, pase el tiempo que
pase.
5.- Su caracterización como producto complejo
El artículo 79 bis 8.a) de Ley 24/1988, de 28 de Julio, del
Mercado de Valores considera valores no complejos a dos categorías
de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos
de riesgo y, en segundo lugar, a las acciones cotizadas como valores
ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma
considera no complejos de forma explícita a las {i} acciones
admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado
equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado
monetario;
(iii) a las obligaciones u otras formas de deuda
titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las
participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas
a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el
referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los
$$p- I
•Hi&íí^v t:
Administración
de Justicia
que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan
posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de
liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente
disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de
mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación
independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o
potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del
instrumento; (iii) que exista a disposición del público información
suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser
comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio
emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en
ese instrumento.
Como ha señalado reiterada jurisprudencia (vid SAP Pontevedra,
Sección 1 a , de 4 de abril de 2013) , la participación preferente es
calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal
explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los
tres referidos requisitos.
La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio
art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 1, aplicable
ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre
ellas a favor de clientes minoristas."
CUARTO.- La existencia de contrato
adicionales deberes precontractuales.
de
asesoramiento
Se alega en la demanda que BANKIA asumió funciones de
asesoramiento y una recomendación personalizada, contra lo que
nada opone ni prueba BANKIA, SA, y hubiera sido bien sencillo
para la demandada simplemente interesar la testifical de su
empleada, conforme el art. 217, 3, 1 y 7a LEC, aceptándolo de
conformidad con el art. 405 LEC por lo que cabe concluir que
BANKIA, SA ofreció a la demandante exclusivamente como
producto financiero las Participaciones Preferentes CajaMadrid
2009 y, en consecuencia, dio concretas orientaciones e
instrucciones particulares a D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG en lo
relacionado con la inversión, con recomendaciones personales y
específicas, sin que conste que ni tan siquiera se le hubieran
ofertado otros posibles productos de inversión distintos y sin
ofrecerle tampoco una oferta de dispersión de la inversión
diversificando esta y diluyendo el riesgo.
+***
***
Madrid
Y aunque no haya existido un específico documento escrito
de "contrato de asesoramiento" o similar, su existencia ha de
considerarse
probada
de
tales
hechos
concluyentes
que
evidencian un asesoramiento concreto y específico para las
características del inversor, generándose así las obligaciones
inherentes tal contrato, al no precisar nuestro sistema legal
de forma especial para este tipo de contrato, rigiendo el
principio general de libertad formal, y por tanto ser
plenamente válido el contrato verbal (arts. 1278 y 1261 CC) .
En consecuencia, ha de concluirse que existió entre las
partes un contrato de asesoramiento por parte de BANKIA, SA
para la inversión de los fondos de D a SARA ROSEMBERG
STEIMBERG, por lo concurren los deberes de información,
diligencia y transparencia inherentes
al asesoramiento o
recomendación particular de la establecidos en general por la
jurisprudencia y en particular en la ley del mercando de
valores.
****
-***
Madrid
Y tal asesoramiento implicaba la añadida obligación de
BANKIA, SA de facilitar al cliente inversor, antes de que este
emitiese su declaración contractual de voluntad, toda la
información relacionada con la inversión y sus riesgos, que
concreta la ley del Mercado de Valores tras su reforma por la
ley 47/2007, en particular (el subrayado es propio):
Articulo
63.1.g):
la prestación
de
recomendaciones
personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por
iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con
respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos
financieros.
Artículo 70 quáter. Conflictos de interés.
1. De conformidad con lo dispuesto en la letra d),
apartado 1, del artículo 70 ter, las empresas que presten
servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas
para detectar
posibles
conflictos de interés
entre sus
clientes y la propia empresa o su grupo, incluidos sus
directivos, empleados, agentes o personas vinculadas con ella,
directa o indirectamente, por una relación de control; o entre
los diferentes intereses de dos o más de sus clientes, frente
a cada uno de los cuales la empresa mantenga obligaciones.
A tales efectos no se considerará suficiente que la
empresa pueda obtener un beneficio, sí no existe también un
posible perjuicio para un cliente; o que un cliente pueda
obtener una ganancia o evitar una pérdida, si no existe la
posibilidad de pérdida concomitante de un cliente.
Igualmente
deberán
aprobar,
aplicar y mantener una
política de gestión de los conflictos de interés que sea
eficaz y apropiada a su organización, destinada a impedir que
los conflictos de interés perjudiquen los intereses de sus
clientes.
2. Cuando las medidas organizativas o administrativas
adoptadas para gestionar el conflicto de interés no sean
suficientes para garantizar, con razonable certeza, que se
prevendrán los riesgos de perjuicio para los intereses del
cliente, la empresa de servicios de inversión deberá revelar
previamente la naturaleza y origen del conflicto al cliente
antes de actuar por cuenta del mismo
Artículo 79 bis, 6: Cuando se preste el servicio de
asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre
los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su
caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión
correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de
que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos
de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad
pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos
financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga
esta información, no recomendará servicios de inversión o
instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el
caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que
obtener información sobre los conocimientos y experiencia del
cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o
mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se
ajusta la recomendación realizada a las características y
objetivos del inversor.
Que también se desarrolla -en el artículo 72 del Real
Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que establece:
"A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la
Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el
servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de
gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos
los potenciales, la información necesaria para que puedan
comprender los datos esenciales de sus clientes y para que
puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en
cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio
prestado, que la transacción específica que debe recomendarse,
o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de
cartera, cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en
cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda,
información sobre el horizonte temporal deseado para la
inversión, sus preferencias en relación a la asunción de
riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la
inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el
punto
de vista financiero, asumir cualquier
riesgo de
inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.
Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de
inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las
letras a) a d) del art. 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de
julio, la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar
financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de
lo dispuesto en esta letra. Asimismo, la información relativa
a la situación financiera del cliente incluirá, cuando
proceda, información sobre el origen y el nivel de sus
ingresos periódicos, sus activos,
incluyendo sus activos
líquidos, inversiones y bienes inmuebles, asi como sus
compromisos financieros periódicos.
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la
experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los
riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.
En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá
derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y
experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra
en* cuanto a los productos, servicios y transacciones para los
que esté clasificado corno cliente profesional.
Cuando la entidad no obtenga la información señalada en
las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de
inversión o instrumentos financieros al cliente o posible
cliente ni gestionar su cartera."
Es decir, al deber general de información inicialmente
analizado sobre el producto y todos los riesgos eventuales de
modo que al cliente se le permita comprender la naturaleza y
los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de
instrumento financiero que se ofrece, que además debe ser
facilitada con la antelación suficiente para que el cliente
pueda tomar una decisión de inversión reflexionada y tomar
decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, se
añade el deber de la entidad financiera de detectar posibles
conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o
su grupo evitando los riesgos de perjuicio para los intereses
del cliente que tal conflicto de intereses conlleva y analizar
la situación financiera del cliente y sus objetivos de
inversión,
con
la
finalidad
de
que
la entidad pueda
recomendarle
los
servicios
de inversión
e
instrumentos
financieros que más le convengan al cliente.
QUINTO.- Perfil de la cliente demandante.
La antes citada sentencia del Tribunal Supremo de
18/04/2013, reunido en Pleno (Roj: STS
2589/2013, N° de
Recurso: 1979/2011, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMEMA), aplicando
incluso la normativa anterior a la reforma de 2007, ha
destacado la importancia de que la entidad se asegure del
perfil financiero y sobre la concreta inversión de los
clientes, que ha de integrar el contenido del contrato de
mandato que les une, y expone en su fundamento sexto:
"Como resumen de lo expuesto, el régimen
jurídico
resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa
reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la
letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que
son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado
de valores, y en concreto a las que prestan servicios de
gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación
de recabar información a sus clientes sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y
la de suministrar con la debida diligencia a los clientes
cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y
transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para
los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo
hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, ' muy
especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Deben observar criterios de conducta
basados en la imparcialidad/ la buena fe, la diligencia/ el
orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses
de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada
cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los
productos
y servicios más apropiados
a sus
objetivos,
respondiendo de este modo a la confianza que el inversor
deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el
de la inversión en valores mobiliarios.../.,.
Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y
sus
preferencias
de
inversión
desempeñan
una
función
integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso
del mandato (arts. 1719 del Código Civil y 254y 255 del Código
de Comercio) , haciendo la función de instrucciones al gestor
para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es
fundamental que al concertar el contrato las preguntas
formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y
los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean
claras, y que el profesional informe al cliente sobre la
exacta significación
de los términos de las
condiciones
generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la
existencia
de
posibles
contradicciones
que
pongan
de
manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido
debidamente comprendida".
Alega la actora que es de profesión poeta y sin
conocimientos financieros, y nada opone a ello la demandada,
aceptando tácitamente tal hecho, conforme el art. 405 LEC, al
ser de su carga el cerciorarse de si la cliente inversora no
es minorista y si tiene conocimientos financieros previos,
como antes se señaló. Además, la documental 7, 8 y 9 de la
demanda acredita que efectivamente D a SARA ROSEMBKRG STEIMBERG
tenia sus ahorros en un depósito ahorro a 90 días, es decir,
máxima disponibilidad y ahorro absolutamente conservador/
desde antes del 30-9-2006 (doc. 7), lo que mantuvo en los años
siguientes.
SEXTO.- La información facilitada en la contratación del
producto.
Sentado asi el marco normativo aplicable, el perfil y la
carga de la prueba, ha de analizarse ahora la conducta de la
demandada BANKIA, SA en relación a la información por ella
facilitada a cada a uno de los inversores.
A los efectos de describir qué ha de entenderse por
información comprensible,
clara y transparente/
resultan
ilustrativas las sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia, sec. 9a, de 26-4-2006 (n° 168/2006 , rec. 88/2006
. Pte: Martorell
Zulueta, Purificación
(El Derecho
EDJ
2006/305502)) , y la sentencia del Tribunal Supremo de 17-6-
2010, confirmando la anterior (N° de Recurso: 1506/2006, N° de
Resolución: 375/2010, Id. Cendoj: 28079110012010100487) que
recogen que:
"»Es por ello que el análisis debe efectuarse con los
parámetros
legales
apuntados
y
su
interpretación
jurisprudencial.
El Tribunal
Supremo,
Sala Primera, en
sentencia de 13 de marzo de 1999 -Ponente: O 1 Callaghan Muñoz,
La Ley Juris: 3543/1999 - dice en relación con las condiciones
generales de la contratación y el articulo 5.4 de la L 7/1998,
de 13 de abril , que: "...deben ajustarse a los criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez, lo que
significa que deben reunir el doble requisito de legible,
físicamente, y comprensible, intelectualmente". »Siendo asi,
es de ver que a la cláusula controvertida llegamos por el
reenvió que se hace en la primera página del contrato de
"Depósito de alta rentabilidad" cuando se advertía que el
capital no estaba garantizado según las condiciones del anexo,
lo que impide una primera percepción de su contenido de forma
clara por parte del consumidor. Situada en el anexo al
documento se aprecia - como indicara el Juzgador de Instancia
en la declaración de hechos probados - que aún siendo la letra
utilizada para su redacción superior en tamaño a la utilizada
para las condiciones generales de la primera página del
documento, sigue siendo pequeña - especialmente para personas
de determinada edad ~, siendo asimismo
su extensión considerable, con uso de lenguaje financiero
específico ("caída de cotización", "precio de cierre", "valor
de cierre", expresión de "la diferencia con dos decimales y
redondeándose al tercero al alza", "determinación de la
comisión mediante cálculos de depreciación"...), y comprensión
compleja para quien no se encuentra habituado al manejo de los
términos lingüísticos referenciados. Por otra parte, y como se
ha
destacado
con
anterioridad,
incluso
se
utilizan
indebidamente alguno de ellos como es el caso de la palabra
"comisión" con la que en realidad se describe la traslación al
cliente de parte de las pérdidas generadas por la compraventa
de los valores. Así lo entiende la Comisión Nacional del
Mercado de Valores al resolver sobre las reclamaciones
efectuadas, indicando expresamente que se hace en el documento
"una utilización incorrecta de las palabras" que definen el
contrato, y, además, la existencia de contradicciones en el
examen conjunto de las condiciones analizadas pues en la
cláusula O del mismo anexo se establece que "el importe de la
imposición será abonado..." en su totalidad al cliente, pese a
que en el apartado correspondiente a las "comisiones" a favor
de la caja depositaría, se prevé que la recuperación del
capital sea inferior al inicialmente invertido. »Es cierto que
el texto del Anexo es legible, pero su presentación invita -
como ha acontecido en la mayor parte de los casos - a su firma
sin lectura, por tratarse de un documento
íntegramente
impreso, en letra pequeña, distribuido en dos columnas y en el
que únicamente se recoge como excepción al contenido impreso
un número - identificativo del contrato al que se une - en el
encabezamiento, y un espacio para la recogida de las firmas a
los suscribientes. Por otra parte, lo único que se resalta en
mayúsculas es el nombre de las acciones de
sociedades
extranjeras a cuya evolución se vincula, la expresión
"Depósitos de Alta Rentabilidad E-. . ." y el nombre de Caja
Rural Valencia, que es lo que se percibe a primera vista por
el lector. »
A tenor de lo expuesto, y teniendo presente que la propia
Comisión Nacional del Mercado de
Valores expresa, en relación con el contrato litigioso que su
opinión es la de estar "ante una operación en la que no se ha
ofrecido al cliente información clara, precisa y congruente
para que éste pudiera hacer un juicio fundado de la inversión
que se le proponía", calificando de mala práctica bancaria la
seguida en este caso por Caja Rural Valencia, resulta
imposible acoger los argumentos de la recurrente en orden a
que la estipulación M integrada en ese contexto, reúne los
requisitos legales de claridad y transparencia que predica la
entidad, pues aun cuando sea físicamente legible no es
fácilmente comprensible. No podemos
acoger el argumento
expresado en el recurso en orden a que el Registrador de
Condiciones Generales de la Contratación y el Juzgador de
Instancia desconozcan la realidad social por el mero hecho de
que en el teletexto o en cualquier periódico cualquier
consumidor español pueda acceder a la información bursátil,
pues que esa información pueda obtenerse a través de tales
medios o de internet no implica que todos los ciudadanos con
cierta capacidad económica para poder invertir - disposición
de ahorros - estén capacitados para comprender el alcance y
-contenido de esa información."
Las mismas sentencias antes citadas de sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9 a , S 26-4-2006, n°
168/2006, rec. 88/2006 . Pte: Martorell Zulueta, Purificación
(El Derecho KDJ 2006/305502), y la sentencia del Tribunal
supremo de 17-6-2010, confirmando la anterior (N° de Recurso:
1506/2006,
N°
de
Resolución:
375/2010,
Id.
Cendoj:
28079110012010100487} describen el contenido del deber de
información en el área de la contratación financiera, que en
aplicación de las resoluciones de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores debe ser clara, precisa y congruente,
especificando que:
"de la lectura de las resoluciones de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores se extrae la conclusión de estar "ante
una operación en la que no se ha ofrecido al cliente
información clara, precisa y congruente para que éste pudiera
hacer
un
juicio
fundado de
la
inversión
de
que se
proponía. . .".
»Por otra parte, y como tuvimos ocasión de
2^
"declarar en la sentencia de 14 de noviembre de 2005 , en
relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento
e información en el mercado de productos financieros como los
que constituyen el objeto de la presente litis:
»"... Algunos autores señalan/ incluso, que en el caso de
productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre
la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el
profesional
financiero
respecto del
cual
la
diligencia
exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la
especifica del ordenado empresario y representante leal en
defensa de los intereses de sus clientes, conforme al
contenido del articulo 2 de la Orden Ministerial de 7 de
octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que
desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación
en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las
entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su
experiencia
inversora, objetivos, capacidad financiera y
preferencia
de
riesgo-,
sin que
quepa la elusión
de
responsabilidad por parte de las entidades de inversión por
razón del concepto genérico de "preferencia de riesgo" cuando
las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil
inversor de un cliente y producen el resultado negativo de
dañar su patrimonio...".
A su vez la sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, Sección: 6, de 25/04/2012
(Roj: SAP PO 1155/2012,
Ponente: EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES) refleja:
"En
este
sentido
cabe
tener
en
cuenta
que
las
participaciones preferentes constituyen un producto complejo
de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el
mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores
dificultades para conocer el resultado de su inversión y para
proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la
obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan
rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la
solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de
Valores ha indicado sobre este producto que "son valores
emitidos por una sociedad que no confieren participación en su
capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su
rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está
garantizada. Se trata de un instrumento complej o y de riesgo
elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas
en el capital invertido. . . . Las PPR no cotizan en Bolsa. Se
negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez
es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la
inversión..."
"En el documento que en principio puede resultar más
relevante para dilucidar si efectivamente se prestó a la
demandante una información adecuada, cual es el documento n° 2
de la contestación a la demanda, se indica que la firmante
comprende el contenido del producto y documentación pese a que
requiere la utilización de términos y expresiones técnicas y
complejas, comprendiendo en particular que el producto implica
un riesgo relevante sobre amortización anticipada por parte
del emisor, posible pérdida de parte del capital invertido y
liquidez. Se señala asimismo en el documento que la actora
considera el mismo adecuado para su "experiencia y objetivos
de inversión"; sin embargo dicha expresión no se corresponde
con el perfil inversor anterior de la actora y contraviene de
forma
expresa la intención, que
expresamente
se habia
manifestado al Director de la oficina bancaria, acerca de la
necesidad de disponer del dinero en dos años. En el documento
se hace referencia a la entrega a la entrega de la orden de
suscripción de valores y del documento resumen de la Nota de
Valores. En el primero de ellos, que es propiamente el
contrato concertado entre ambas partes litigantes, no constan
elementos esenciales como son el plazo de vigencia, tipo de
intereses remuneratorios, posibilidad de rescate o si el
principal se encuentra garantizado, por lo que del contenido
del mismo no se puede deducir en modo alguno las condiciones
de lo contratado".
SÉPTIMO . decisión .
La
declaración de
ciencia
de
comprensión y
Si bien es cierto que el contrato firmado refiere la
manifestación del cliente de "haber recibido información sobre
el instrumento financiero" y que "ha realizado el test de
conveniencia,
facilitando
la
información
necesaria
para
evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en
relación con el producto, la adecuación o no de la inversión,
resultando conveniente para realizar la misma" que refleja la
orden de compra (doc. 1 demanda), o la firma del folleto
informativo con el resumen de la emisión y del test de
conveniencia
recoge que se ha facilitado a la cliente la
correcta información sobre el producto (docs. 3 y 4 demanda),
puede apreciarse que se trata de una profusa, extensa y
compleja información, que aparentemente se habría facilitado a
la cliente en unidad de acto el 27-5-2009 (docs. 1, 2, 3 y 4)
y con posterioridad a la perfección del contrato (doc. sin
numerar entre 4 y 5).
Sin embargo, tales declaraciones, que aparecen todas ellas
en el contrato preimpresas, son declarables nulas de pleno
derecho y además, de ser válidas son susceptibles de prueba en
contrario.
Establece el art. 89,1 del texto refundido de la ley
general para la defensa de los consumidores y usuarios (RDL
1/2007, en adelante TRLGDCU) que en todo caso tienen la
consideración de cláusulas abusivas las declaraciones de
'^recepción o conformidad
sobre hechos
ficticios, y las
declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas
de las cuales no ha tenido
la oportunidad
de tomar
conocimiento real antes de la celebración del contrato.
Y tal abusividad ha sido también contemplada en la
reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 16-1-2014 asunto C-226/12, que recogió:
"Es preciso añadir que la mención en la estipulación
decimotercera del contrato de que la asunción por el comprador
del impuesto de plusvalía se ha tenido en cuenta al determinar
el precio de venta no puede por si sola constituir la prueba
de una contrapartida de la que se haya beneficiado el
comprador. En efecto, para garantizar la eficacia del control
de las cláusulas abusivas, la prueba de una reducción del
precio como contrapartida de la aceptación por el consumidor
de obligaciones adicionales no puede aportarse mediante la
inclusión por el profesional de una mera afirmación a ese
efecto en una cláusula contractual que no haya sido negociada
individualmente".
Y de la prueba analizada y expuesta en el anterior
fundamento solo cabe concluir que es imposible que D a SARA
ROSEMBERG STEIMBERG hubiera leído el Tríptico y comprendido
las características de los instrumentos financieros, dado su
escaso nivel de conocimientos financieros y por falta material
de tiempo, puesto que todos los documentos aparecen firmados
con fecha 22-5-2009 o sin fecha
(doc. 3), es decir,
facilitados y firmados en una única sesión, lo que hubiera
precisado
unas
prolongadas,
detalladas
y
reiteradas
explicaciones del comercializador a lo largo de muchas horas.
Y no existe prueba ninguna de que tal información exhaustiva
se hubiera facilitado por la comercializadora, la empleada D a
M a de los Ángeles García Cruz, por lo que tales cláusulas
generales preimpresas deben considerarse ficticias y, de
conformidad con el citado art. 89,1 TRLGDCU procede declarar
las mismas como cláusulas abusivas y no pueden producir efecto
ni vinculación alguna contra la cliente, siendo nulas,
conforme el art. 83 TRLGDCU.
Además, en orden a la información facilitada en folios
extensos, la propia sentencia del Tribunal Supremo, Civil
sección 991 del 09 de Mayo del 2013 (ROJ: STS 1916/2013
Recurso: 485/2012
I Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS,
Subsanada por ROJ: AATS 5165/2013) especifica que el doble
filtro de transparencia en los contratos con consumidores
exige no solo la inclusión de la información en el contrato,
sino también la comprensibilidad real de su importancia, de
forma que:
25-
"211. ...la información suministrada permita al consumidor
percibir que se trata de una cláusula que define el objeto
principal del contrato, que incide o puede incidir en el
contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento
real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en
la economía del contrato.
212.
No
pueden
estar
enmascaradas
entre
informaciones
abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su
identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado
aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que
los matices que introducen en el objeto percibido por el
consumidor como principal puede verse alterado de forma
relevante.
213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]1 principio de
transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está
en condiciones de obtener, antes de la conclusión
del
contrato, la información necesaria para poder tomar su
decisión con pleno conocimiento de causa"."
Y continúa tal sentencia afirmando que falta transparencia si:
"225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son
transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de
un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y
como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados
con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de
interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el
coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la
propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al
concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre
una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor."
En conclusión, es evidente que D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG
no pudo leer la totalidad de los documentos ni reflexionar
sobre la naturaleza de la inversión ni sobre la adecuación de
la misma a sus propios objetivos ni mucho menos realizar un
análisis propio sobre todo ello, y tales cláusulas deben ser
declaradas nulas por abusivas (art. 89,1 TRLGDCU) y concluir
que BANKIA, SA, no ha probado en absoluto el correcto
cumplimiento de sus deberes de diligencia y transparencia en
interés de sus clientes, facilitando a los clientes de manera
comprensible, información adecuada sobre los instrumentos
financieros y las estrategias de inversión, de modo que les
permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de
inversión y del tipo específico de instrumento financiero que
sé ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las
inversiones con conocimiento de causa (como exigen los arts.
79 y 79 bis LMV) ni tampoco ha acreditado que y la información
y la documentación fueran facilitadas con tiempo bastante para
evitar su incorrecta interpretación (como exige el art. 62
Real
Decreto
217/2.008,
debiendo
ser
calificado
el
incumplimiento
como
esencial
y
grave,
al
ser
sobre
circunstancias relevante para la orden de compra que impidió
que el cliente conociera con exactitud sus efectos y su propia
conveniencia.
OCTAVO . - Consecuencias del incumplimiento
información : nulidad contractual .
del
deber
de
Se interesa en la demanda la nulidad plena y absoluta del
contrato/ por ser contrario al art. 6,3 CC, pero ha de
rechazarse tal pretensión principal
porque tal contrato
no
perfeccionado, en si mismo
es contrario a una norma
imperativa.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec.
19a, de 23-12-2013 (sentencia n° 468/2013, rec. 687/2013. Pte:
Legido López, Epifanio EL DERECHO EDJ 2013/277568) refleja la
cuestión en su fundamento de derecho séptimo B y expresa que
nos hallamos ante una anulación más que ante una nulidad
absoluta por falta total de consentimiento, pues el citado
consentimiento se prestó, aún cuando extremadamente viciado
por la omisión dolosa generadora del error esencial y
excusable y dice:
"la reciente sentencia de la AP de Madrid (sección 19) de
7 de noviembre de 2.013 "El incumplimiento de la normativa
administrativa relativa al deber de información, como dice la
sentencia de la sección 13a de esta Audiencia Provincial de
Madrid, de fecha 14 de febrero de 2012 , no puede producir por
si mismo y sin más la nulidad del contrato
financiero
concertado, pero si tiene sustancial
trascendencia
para
determinar si el cliente, en función de su preparación
financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente
consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en
definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial
sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros
términos,
si
el
consentimiento
prestado
estaba
o
no
suficientemente formado. Y añadir, que la carga de la prueba
sobre
la corrección
y suficiencia
del
asesoramiento o
información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia
exigible es la especifica del ordenado empresario-, conforme a
las normas que la disciplinan en el articulo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento civil, aunque corresponde' a la parte adversa
justificar
la
"existencia
del
vicio
invalidante
del
consentimiento, pues éste se • presume válidamente prestado,
conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada"."
NOVENO.- La
omisivo.
amilabilidad
del contrato
por
error
y
dolo
Se interesa de forma subsidiaria primera la nulidad del
contrato, al haberse perfeccionado con error y dolo omisivo.
La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 21
de Noviembre del 2012 (ROJ: STS 7843/2012, Recurso: 1729/2010
I
Ponente: JOSÉ RAMÓN FERRANDIZ GABRIEL) realiza en su
fundamento cuarto las consideraciones generales sobre el error
vicio del consentimiento y expresa:
"Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a
partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18
de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de
septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de
noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación
mental que sirve de presupuesto para la realización del
contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta
sunt
servanda " - imponga la concurrencia
de
ciertos
requisitos para que el error invalide el contrato y pueda
quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato
constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo
celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la
voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y
someterla a una " lex privata " (ley privada) cuyo contenido
determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo
pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente
rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.
I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es
necesario que
la representación
equivocada merezca esa
consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma
haber errado, como suficientemente segura y no como una mera
posibilidad dependiente de la concurrencia
de
inciertas
circunstancias.
II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para
invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de
sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia
de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre
aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren
dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 ,
295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas ~, esto es,
sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261,
ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser
esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas
presuposiciones
respecto
de
la
sustancia,
cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato -
que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el
sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la
causa.
2Í5
11*1. Es cierto que se contrata por razón de determinadas
percepciones o representaciones que cada contratante se hace
sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -
y que es en consideración a ellas que el contrato se le
presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si
dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del
contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios
de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras,
no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta
de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio
del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un
riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus
representaciones sobre las circunstancias en consideración a
las cuales hacerlo le habia parecido adecuado a sus intereses.
IV.
Como
se
indicó,
las
circunstancias
erróneamente
representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero,
en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en
los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis
de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de
diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo
determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con
la ejecución del contrato resulten contradictorios con la
regla contractual. Si no es asi, se tratará de meros eventos
posteriores a la generación de aquellas, explicables por el
riesgo que afecta a todo lo humano.
V. Se expuso antes que el error vicio exige que la
representación equivocada se muestre razonablemente segura, de
modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento
del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo
con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente
incertidumbre
implica
la asunción
por
los
contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la
esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante,
excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de
1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de
julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no
mencionada en el articulo 1266, porque valora la conducta del
ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el
empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias
concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y,
en la situación de conflicto, protege a la otra parte
contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida."
Lo que se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo,
Civil sección 1, del 06 de Junio del 2013 (ROJ: STS 3352/2013,
Recurso: 2039/2010
Ponente:' SEBASTIAN SASTRE PñPIOL) recoge
los requisitos del error para que sea invalidante del
consentimiento en su fundamento quinto y expresa:
"1. Comenzaremos analizando la primera cuestión que exige el
art. 1266 Ce para que pueda apreciarse el error invalidante
del consentimiento: que el error recaiga sobre " la sustancia
de' la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado
motivo a celebrarlo ". ( SSTS 434/1997, de 21 de mayo ,
695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre de
2012 , entre otras).../...2. Por último, conviene examinar si la
personalidad, formación, conocimientos y cualidades de la
persona que ha contratado con la recurrente, supone una "
inexcusable falta de diligencia por parte del comprador, que
hace que el error no sea invalidante, como exige la
jurisprudencia unánimemente (SSTS 756/1996, de 28 de setiembre
, 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo , entre
otras)".
Este último aspecto se desarrolla en la sentencia del
Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 13 de Mayo del 2009
(ROJ: STS 2884/2009, Recurso: 2098/2004
Ponente: JOSÉ RAMÓN
FERRANDIZ GABRIEL) que expresa:
"Para anular el contrato por error de uno de los contratantes
no exige expresamente el articulo 1.266 del Código Civil que
aquel sea excusable, pero si lo hace la jurisprudencia
sentencias de 7 de abril de 1.976, 21 de junio de 1.978, 7 de
julio de 1.981, 4 de enero de 1.982, 12 de junio de 1.982, 15
de marzo de 1.984, 7 de noviembre de 1.986, 27 de enero de
1.988, 14 de febrero de 1.994, 6 de noviembre de 1.996, 30 de
septiembre de 1.999, 12 de julio de 2.002, 24 de enero de
2.003, 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al
examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la
voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su
manifestación objetiva
y al tomar en consideración la
conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a
quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las
circunstancias
concurrentes, habría
conocido
lo que al
contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida,
la concede a la otra parte contratante, confiada en la
apariencia que genera toda declaración negocial seriamente
emitida."
Es muy
ilustrativa
la doctrina
jurisprudencial al
describir el dolo del art. 1269 CC en relación al deber de
información del contratante, recogiendo la sentencia del
Tribunal
Supremo,
sala Civil,
de
30-12-2009
(ROJ STS
8186/2009,
recurso
1673/2005,
ponente
Salas
Carceller,
Antonio), reiterada en la de 5-3-2010 y de 28-9-2011 del mismo
ponente, que dice:
"...cabe imputar a dicha parte una actuación dolosa que no
sólo puede manifestarse mediante una actuación positiva, como
parece desprenderse de la expresión «palabras o maquinaciones
insidiosas» que emplea el Código Civil en el citado artículo
1269, sino que también puede apreciarse en relación con una
30
actuación omisiva de ocultación o falta de información a la
otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido
llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas
conocido. La sentencia de esta Sala de 5 mayo 2009 contempla
«la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la
reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente,
hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la
conclusión contractual (SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de
octubre de 1994 ; 15 de junio de 1995; 19 de julio y 30 de
septiembre de 1996; 23 de julio de 1998; 19 de julio y 11 de
diciembre de 2006; 11 de julio de 2007; 26 de marzo de 2009),
pues
resulta
incuestionable
que
la buena
fe, lealtad
contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el
deber de informar (SS. 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de
2003; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006; 3 y 11 de julio
de 2007 ; 26 de marzo de 2009)». Doctrina esta que es
mantenida y reiterada en la posterior sentencia de 5 marzo de
2010, en que recuerda que jurisprudencia ha establecido como
manifestaciones del dolo no sólo la "insidia directa o
inductora de la conducta errónea del otro contratante'' sino
también "la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la
otra parte en contra del deber de informar que exige la buena
fe,
omitiendo
hechos
o
circunstancias
influyentes
y
determinantes para la conclusión del contrato y respecto de
los que existe el deber de informar según la buena fe o los
usos del tráfico".
En similar sentido y en referencia a un supuesto análogo
de infracción del deber de información de las entidades
financieras sobre este tipo de productos bancarios que se
regula, en la actualidad por la ley 47/2007, de 29 de
diciembre, por la que se modifica la ley 24/88 de 28 de julio,
del Mercado de Valores, la sentencia de la Audiencia
Provincial de Baleares, Civil, sección 3, del 13 de Noviembre
del 2012 ( ROJ: SAP IB 2185/2012, recurso: 512/2012! Ponente:
CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ) expresa:
"En consecuencia, deberemos entender que la demandada no
cumplió adecuadamente con su obligación de evaluación previa a
la de advertencia, por lo que el consentimiento del actor se
formó de manera deficiente, lo que conlleva la declaración de
la nulidad del contrato postulada en la demanda. En el mismo
sentido de declarar la nulidad de la operación cuando se ha
omitido el test de conveniencia se han pronunciado las
sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7a de la
Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del
mismo año de la Sección 3a de la Audiencia Provincial de
Burgos".
Y resulta de interés por su detalle la sentencia de la
Audiencia Provincial de Soria, Civil sección 1, del 08 de
Noviembre del 2012 (ROJ: SAP SO 253/2012 Recurso: 143/2012 |
31
Ponente:
JOSÉ
LUIS
RODRÍGUEZ GRECIANO)
que
sobre
la
contratación de productos financieros de SWAP expresa en su
fundamento quinto:
"Debemos entender si en el presente caso nos encontramos
ante un dolo negocial, al que alude el articulo 1269 del CC, o
por otro, error del consentimiento en la forma prevista en el
articulo 1266 del CC . Debemos entender que existe dolo si con
palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes el otro es compelido a celebrar un contrato que,
sin ellas, no hubiera hecho. Señalándose por el Alto Tribunal
en sentencia de 5 de marzo del 2010 , que por tales podemos
entender "palabras o maquinaciones que pueden ser positivas o
ser de tipo negativo, en el sentido que la reticencia o
silencio ante una
situación
que
razonablemente pudiera
pensarse lo contrario".../... Se argumenta, por el banco, que los
clientes pudieron leer el contrato y que pudieron solicitar
explicaciones. Debemos partir del dato que nos encontrarnos en
el caso de los denominados "contratos de adhesión", máxime
cuando todos los clientes fueron calificados de minoristas y
sin experiencia en inversiones especulativas. Por lo que
tendrían necesariamente
la protección
reconocida
en el
artículo 78 y ss de la ley 47/2007. . . /... En conclusión, es
evidente la existencia de error en la confección
del
consentimiento por parte de los contratantes. Sobre su
carácter excusable, es evidente, que difícilmente podremos
concluir
su evitabilidad, con la sola lectura
de los
contratos, si, como ya hemos afirmado, los mismos no resultan
suficientemente claros para una persona no acostumbrada a
contratar derivados. Siendo todos los demandantes minoristas y
sin experiencia en este tipo de inversiones.../...Precisamente en
relación al coste de desistimiento unilateral del contrato de
permuta, se estima por la SAP de Cáceres, de 8 de junio del
2010 , la pretensión de un cliente de nulidad contractual,
cuando se entienda confusa, oscura y desproporcionada las
consecuencias de su voluntad de apartarse del contrato. Y
añadiendo la SAP de Burgos de 10 de noviembre del 2010 , que
la falta de información supone el desconocimiento del cliente
en el sentido que la cancelación tenga un coste elevado,
originando con ello un vicio claro en el consentimiento
contractual prestado. .../...Por lo tanto, nos encontramos ante un
evidente
error o vicio de consentimiento
en la parte
contratante. En relación con la totalidad de los demandantes.
Siendo este error esencial, al recaer sobre la naturaleza del
producto financiero que se adquiere y al mismo tiempo es
excusable, cuanto que se deriva de la falta de información
exigible normativamente a la entidad bancaria, sobre los
riesgos que podría tener para el cliente su suscripción.
Además de otras faltas de informaciones que anteriormente se
han relatado. Recayendo, por tanto, sobre lo que constituye el
objeto del contrato o las condiciones que hubieran permitido
su celebración, no siendo en modo alguno imputable a quien lo
padece. Siendo asimismo excusable, cuanto que es inevitable,
no habiendo podido ser evitado por quien lo padeció empleando
una diligencia media o regular.../...Por todo ello, los contratos
suscritos por la entidad demandada con los actores lo fueron
con un consentimiento viciado, por parte de éstos, lo- que
conlleva la nulidad de la cláusula o del contrato, como se ha
determinado en SAP de Madrid, de 13 de septiembre y 20 de
octubre del 2011, en Secciones 14 y 25! Y asimismo en SAP de
Madrid de 14 de febrero del 2012, en Sección 14. Y a titulo de
resumen la SAP de Valladolid de 20 de febrero del 2012 , donde
señalaba que las omisiones en la información ofrecida por la
Caja sobre aspectos principales del contrato, unido a que la
facilitada era en muchos casos equivoca, hubo de producir en
el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero
riesgo que asumía, incurriendo asi en error sobre la esencia
del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el
consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos
1265 y 1266 del CC.../.... Y siendo el producto financiero
complejo, la falta de información, facilitada por la entidad
bancaria, el incumplimiento de los deberes que a ella le
incumben, determina la nulidad del contrato. Y aún para el
caso de entenderse que efectivamente tenían experiencia en
inversiones los distintos
actores,
es evidente
que su
experiencia quedaba limitada a experiencia en inversiones
fijas, no variables o de riesgo, por lo que no tenían la
condición de expertos financieros.
En similar
sentido, la sentencia
de la Audiencia
Provincial de Madrid, Civil, sección 14, del 28 de Junio del
2013 (ROJ: SAP M 12772/2013, recurso: 583/20121 Ponente:
PALOMA MARTA GARCÍA DE CECA BENITO) declara la nulidad por
falta de cumplimiento de los deberes de información de la
entidad financiera, declarando:
"Como consecuencia de cuanto queda expuesto, el contrato
de permuta financiera de tipos de interés es nulo de pleno
derecho, pues Banco Popular Español, S.A., con infracción de
sus deberes legales y de la buena fe mercantil cualificada en
la relación con sus propios clientes, incumplió gravemente su
deber de información frente al cliente, de donde resulta que
éste, por la complejidad del producto en relación con su
propio perfil individual (y el de su esposa), formuló su
declaración de voluntad mediante error esencial y excusable
sobre la sustancia del objeto del contrato y sobre las
condiciones de la misma que principalmente motivaron su
celebración, faltando con ello el consentimiento como uno de
los elementos esenciales del contrato celebrado. Por todo lo
cual procede estimar íntegramente el recurso de apelación, con
la consecuencia prevista en el art. 1.303 Ce ., en los
términos
solicitados
en - la
súplica
de
la
demanda,
restableciendo
la
situación
patrimonial
anterior
a
la
celebración del contrato mediante la anulación de los cargos
efectuados por razón del contrato litigioso en la cuenta
asociada, que a la fecha de presentación de la demanda
alcanzaban un saldo negativo de 14.387'74 €, sobre el que
habrá de aplicarse el aumento o reducción resultante de las
'liquidaciones qué se hubieren seguido realizando en función
del contrato litigioso hasta su finalización en el plazo
pactado. Todo ello entendiendo que los "cargos" a anular son
la totalidad de los asientos efectuados en virtud
del
contrato, tanto asientos a cargo el demandante, como asientos
a cargo de la entidad bancaria, atendiendo con ello a la
pretensión de restablecimiento de la situación patrimonial
precedente de los contratantes.".
Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, sec. 10a, de 15-1-2014 (n° 9/2014, rec. 443/2013. Pte:
Arias Rodríguez, José Manuel EDJ 2014/14292) expresa:
"Es a la entidad recurrente sobre quién recae el "onus
probandi" de que esa información proporcionada a la parte
adversa fue completa, precisa y comprensible, como tantas
veces hemos declarado, entre otras, en la sentencia de 12-9-
2012, recaída en el Rollo de Apelación 610/2012: " Es
inconcuso que la información en el sistema bancario es básica
para el correcto funcionamiento del mercado de servicios
bancarios,.../...
Corolario de esa falta de información acabada y completa a
las personas demandantes es que sí ha de entenderse colmado el
primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la
acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio de
consentimiento, esto es, que sea esencial, pero también los
demás requisitos que determinan el efecto jurídico declarado
en la sentencia. En efecto, como ya señalamos en la sentencia
dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación
82/2012
", la formación de la voluntad
negocial y la
prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige
necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que
significa el contrato que se concluye y de los derechos y
obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que
confiere especial importancia a la negociación previa y a la
fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe
poder obtener toda la información necesaria para poder valorar
adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y
actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar
su consentimiento y el contrato se perfecciona
lo haga
convencido de que los términos en que éste se concreta
responde a su voluntad negocial."
O la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec.
19a, de 22-1-2014, (n° 18/2014, rec. 10/2014. Pte: Arias
Rodríguez, José Manuel EL DERECHO EDJ 2014/14270) que insiste:
"No puede redargüirse, consiguientemente, el resultado del
test de conveniencia o la ficha del producto o tríptico
resumen del proyecto cuando la empleada de la entidad apelante
reconoció en el juicio que no leyó la totalidad del mismo,
siendo llano que es insuficiente esa lectura por sí misma y se
requiere que sea examinada con tiempo y reflexión por la
persona inversora, todo ello sin mencionar las observaciones
del informe pericial sobre la deficiente información que se
"contiene en ese folleto. Tampoco pueden traerse a colación que
en el documento num. 4 de la contestación se admita por D a
Esther
que
ha
sido
informada
que
el
producto
participacionespreferentes ha sido identificado como producto
complejo debido a los riesgos asociados, ya que carecen de
toda eficiencia jurídica las declaraciones de ciencia de esta
Índole si se acredita que los hechos a los que se refieren son
inexistentes o ficticios, a tenor del articulo 89-1 del Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre".
En similar
sentido, la sentencia
de la Audiencia
Provincial de Madrid, sec. 18a, S 27-1-2014, n° 40/2014, rec.
643/2013.
Pte:
Pozuelo
Pérez,
Pedro
(EL
DERECHO
EDJ 2014/14461) concluye:
"Pues bien resulta del todo evidente que en el presente caso
se produce una formación de la voluntad de manera viciada. En
efecto a pesar de las afirmaciones contenidas en el escrito
del recurso lo cierto y verdad es que no consta en forma
alguna que por parte de los empleados de la entidad financiera
se
haya
producido
la
necesaria
información
para
la
concertación de un producto como el que se ha ofertado que es
un producto que puede denominarse como complejo. La parte
apelante realmente lo único que pretende es dar preeminencia a
los documentos redactados por la propia entidad financiera
firmados en la propia entidad financiera, y de la suscripción
de dichos documentos llegar a la conclusión de que en realidad
la demandante contaba con toda la información del producto.
Ello no puede aceptarse pues como se ha dicho, la entidad
financiera ha omitido cualquier diligencia de prueba en el
acto del juicio, tal como interrogatorio de la parte que
pudiera dar noticias sobre la situación financiera de la parte
y la amplitud y profundidad de los conocimientos financieros
de la misma. De hecho y a la vista de la documental aportada
parece que ésta únicamente se limitó a firmar lo que los
propios empleados de la entidad financiera le pusieron a la
firma sin que conste que se haya ofrecido ninguna información
adicional ni sobre las características del producto, ni sobre
la complejidad del mismo, ni sobre el riesgo del mismo, ni
sobre
la supuesta
"preferencia" de
las
participaciones
suscritas, información que era del todo relevante habida
cuenta de que se trataba de una suscripción de participaciones
perpetuas, operación que resulta insólita teniendo en cuenta
la edad de la demandante. Por ello resulta inocua la
calificación concreta del negocio jurídico concertado entre
las partes, contrato, asesoramiento o simple indicación de
inversión, pues lo relevante es que el test de conveniencia o
de idoneidad, se ha verificado de una forma puramente ritual y
formularia, mediante la suscripción en la propia oficina y con
los propios medios técnicos de la misma del documento de la
supuesta idoneidad en la contratante, documentos, relativos al
conocimiento de los riesgos, que no sirve ni tiene victorias
suficiente
para
entender
que
se
había
producido
una
información veraz y objetiva que abarcase todos los riesgos de
Üá operación que se contrata. Por ello no cabe sino llegar a
conclusión de la existencia de un error que ha determinado una
inadecuada formación de la voluntad y por ende la declaración
de nulidad de las operaciones concertadas, lo que lleva la
confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso"
Es decir, procede estimar la pretensión
subsidiaria
primera y declarar la nulidad por error del contrato celebrado
el 27-5-2009 entre D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG y
BANKIA, SA
de orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 520
títulos, por valor de 52.000 euros.
DÉCIMO.- Efectos de la nulidad contractual.
De los anteriores fundamentos ya se ha concluido en el
incumplimiento de sus deberes de información por parte de
BANKIA, SA en la contratación del contrato objeto de este
procedimiento perfeccionado con D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG, y
en que tal incumplimiento implica la nulidad contractual por
vicio del consentimiento ocasionado por dolo omisivo generador
de vicio en el consentimiento por error.
Como se recoge en las sentencias de la Audiencia
Provincial
de Valencia, sec.
9a, S 26-4-2006, n°
168/2006
, rec. 88/2006 . Pte: Martorell Zulueta, Purificación (El
Derecho EDJ 2006/305502) , que a su vez cita a la de la misma
sección de 14-11-2005 citada en la fundamentación jurídica de
la demanda, y la sentencia del Tribunal supremo de 17-6-2010,
confirmando la primera (N° de Recurso: 1506/2006, N° de
Resolución: 375/2010, Id. Cendoj: 28079110012010100487} que
recogen que:
"Consecuencia de la declaración de nulidad del Anexo II y de
la compra directa de acciones litigiosas, es la que resulta
del artículo 1303 del CC pues "declarada la nulidad de una
obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente
las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus
frutos, y el precio con los intereses...". En lo que a los
intereses se refiere hemos de estar - como parámetro aplicable
- a lo que resulta del artículo 1108 del CC pues siendo la
consecuencia de la ineficacia la restitución de una cantidad
de dinero - que constituye una obligación pecuniaria - las
reglas indemnizatorias a falta de pacto consisten en el abono
del interés legal, que es el determinado para cada período
temporal en la Ley de Presupuestos Generales del Estado." lo
que confirma el Tribunal Supremo afirmando que: "El artículo
1303 CC , invocado como infringido, no se opone a ello, pues
su propósito es conseguir que las partes afectadas por la
nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial
anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha
^declarado que la obligación que en él se establece para los
contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que
hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos/ y el
precio con los intereses, puede resultar insuficiente para
resolver todos los problemas económicos derivados •de la
nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la
aplicación de otras normas,, tales como los preceptos generales
en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los
artículos 1101 y siguientes CC , que establecen la obligación
de resarcir
los perjuicios
nacidos
del incumplimiento,
teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con
el hecho que da lugar a ellos (STS de 26 de julio de 2000)."
Asimismo, la antes citada sentencia de la Audiencia
Provincial de Soria, Civil sección 1, del 08 de Noviembre del
2012 (ROJ: SAP SO 253/2012 Recurso: 143/2012 | Ponente: JOSÉ
LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO) fundamento sexto:
El artículo 1303 del CC , dispone que declarada la nulidad
de una obligación, los contratantes deberán restituirse
recíprocamente
las cosas que hubieran sido objeto
del
contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De
manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y
patrimonial anterior al efecto invalidante, como bien señaló
la Juez a quo. Esta misma postura ha sido mantenida en una
sentencia reciente el Alto Tribunal/ y en concreto de 13 de
marzo del 2012, recurso 675/2009 , donde venía a señalar que
el artículo 1303 vincula la nulidad del contrato o de alguna
de sus cláusulas a la restitución íntegra, como consecuencia
de haber quedado sin validez el título de la atribución
patrimonial a que dieron lugar (lo que es nulo no produce
efecto alguno), dado que esta se queda sin causa alguna que la
justifique. Tratándose, por tanto, del resultado natural de la
propia nulidad, obligando a devolver aquello de lo que una de
las partes se enriqueció indebidamente.
En definitiva, el último motivo de recurso ha de ser
igualmente
rechazado,
lo
que
conlleva
la
necesaria
confirmación de la sentencia recurrida.
Recordar que resoluciones semejantes a ésta han dado lugar
a distintas sentencias dictadas por esta Sala, y así los
recursos de Apelación rollos 53 y 54 del año 2012. Todas ellas
con un contenido similar al de esta resolución. Habiendo
recaído • resolución por el Alto Tribunal en relación con la
54/2012, declarando desierto el recurso planteado por las
mismas partes codemandadas, y en fecha de 26 de octubre del
2012. Y en rollo 120/2011 donde recayó auto inadmitiendo el
recurso de casación interpuesto por las mismas entidades
codemandadas
contra
la sentencia
dictada,
en parecidos
términos a la actual, por esta misma Sala. Siendo la sentencia
dictada en este último procedimiento por esta Sala, la de 10
de octubre del 2011. Y las sentencias de rollos de Apelación
53 y 54 antes descritas, fueron dictadas por esta Sala en
fecha de 1 de junio del 2012.
"
Reiterado también, entre otras muchas, por la citada
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil, sección
14, del 28 de Junio del 2013, que ordena el restablecimiento a
la situación patrimonial anterior a la celebración del
contrato, mediante la anulación de los cargos efectuados por
razón del contrato litigioso en la cuenta asociada, tanto
asientos a cargo el demandante, como asientos a cargo de la
entidad bancaria, atendiendo con ello a la pretensión de
restablecimiento de la situación patrimonial precedente de los
contratantes.
f
Es decir, debe estimarse el suplico subsidiario de la
demanda y condenar a la demandada BANKIA, SA, a indemnizar a
D a SARA ROSEMBERG STEIMBERG en la suma de 37.591,23 euros, más
el interés legal desde la fecha del contrato.
UNDÉCIMO,- Imposición de costas.
En lo referente a las costas, procede la aplicación del
criterio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, sin que ninguna de las partes haya
alegado la existencia de serias dudas de hecho o de derecho
que permitieran aplicar la excepción a tal principio general.
Por otra parte, si bien no se estima la demanda en su
integridad sí se estima en lo sustancial, que es la nulidad
contractual y la condena a la recíproca restitución de las
prestaciones, siendo aplicable la doctrina jurisprudencial
sobre el principio del vencimiento sustancial que se recogía
en la sentencia del Tribunal Supremo 4292/2007, de 15/06/2007,
ponente CLEMENTE AUGER LIÑAN, y que también se reproduce en la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1a, de 18 de julio de
2013 ( ROJ: STS 4245/2013, Sentencia: 511/2013 | Recurso:
1791/2010
Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) que expresa:
"SÉPTIMO.- Valoración de la Sala. La estimación sustancial
de la demanda y la imposición de costas.
Como regla las normas sobre costas no pueden ser invocadas
el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que no
todas las infracciones procesales son controlables a través
del recurso extraordinario
y es imprescindible
que la
vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los
motivos
tasados en
el artículo
469.1
de
la Ley
de
Enjuiciamiento Civil , .lo. que no sucede con las normas
relativas a imposición de costas (en este sentido sentencias
de la Sala 1a del Tribunal Supremo núm. 798/2010, de 10
diciembre, recurso núm. 680/2007 y núm. 261/2011, de 20 de
abril, recurso núm. 2175/2007), sin perjuicio de que, siendo
la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones
que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o
que
pueden
actuar
en
desfavor
de
quien
actúa
''jurisdiccionalmente, como sostiene la sentencia del Tribunal
Constitucional 51/2009, de 23 de febrero , cabe controlar si
la decisión judicial ha podido suponer la lesión del derecho a
la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial
incurra
en
error
patente,
arbitrariedad,
manifiesta
irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el
mismo sentido la referida sentencia 798/2010 de 10 de
diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de
hecho o de derecho). No existe error patente, arbitrariedad,
manifiesta irrazonabilidad, ni ausencia de motivación en el
pronunciamiento
sobre
las
costas
de
primera
instancia
contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial.
El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha
sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar
un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha
debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de
primera instancia, para justificar la imposición de costas a
aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más
importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión
ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1a del
Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm.
339/2001 , «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado
procedente la imposición de costas en casos de estimación
sustancial de la demanda. Asi, entre otras, en las Sentencias
de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y
6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de
marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la
imposición de costas , la equiparación de la estimación
sustancial a la total»."
Respecto
a
la
cuantía,
conforme
la
doctrina
jurisprudencial fijada en el auto del Tribunal Supremo, Sala
de lo Civil, de 18/01/2011(Roj: ATS
392/2011 N° de Recurso:
366/2010 Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RÍOS) que ha resuelto la
cuestión de la fijación de la cuantía en los procesos en que
se acciona la nulidad de ciertos contratos bancarios por error
en el consentimiento, declarando:
"2.- Recientemente los particulares y empresas han solicitado
la nulidad de los contratos de permuta de tipos de interés
dirigiendo demandas contra las entidades financieras, en las
que interponen acciones de muy diversa naturaleza pero que
persiguen la misma común finalidad de declarar la nulidad de
los referidos contratos. Así, mientras en algunos casos -como
el que ahora nos ocupa- se reclama de los tribunales la
declaración
de
nulidad
del
contrato
por
vicio
del
consentimiento por error, en otras ocasiones se solicita la
nulidad de determinadas cláusulas por considerarlas abusivas y
contrarias a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones
Generales de la Contratación. La diferente acción ejercitada
determina la prosecución de un procedimiento
declarativo
seguido, respectivamente, por razón de la cuantía o de la
J-'-'l
materia.
Asi, en los pleitos entablados solicitando la nulidad
del
contrato
por
encontrarse
viciado
de
error
el
consentimiento del cliente/ el procedimiento a seguir seria
por razón de la cuantía , la cual será fijada a tenor de lo
establecido en el articulo 251 regla 8a LEC. En estos casos,
si la cuantía supera los 150.000 euros, la sentencia será
recurrible, siempre y cuando el recurso reúna el resto de
requisitos exigidos tanto por el legislador como por la
jurisprudencia de esta Sala en relación con el recurso de
casación interpuesto a través de la vía del ordinal 2° del
artículo 477.2 LEC. Ha de tenerse en cuenta en estos casos que
la cuantía será la del precio del contrato, no la de las
respectivas indemnizaciones solicitadas o la del quebranto
económico argüido por el recurrente. Sin embargo, cuando la
acción ejercitada consista en la declaración de nulidad de una
o varias cláusulas del contrato de permuta de tipos de interés
por contravenir las normas contenidas en la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación, el procedimiento a seguir será
un juicio ordinario -independientemente de la cuantía del
pleito- por razón de la materia, a tenor de lo establecido en
el artículo 249.1.5° LEC. En estos casos el recurso de
casación deberá interponerse a través de la vía del ordinal 3°
del artículo 477.2 LEC y deberá acreditarse el interés
casacional en cualquiera de las modalidades que el legislador
establece.
En
el presente
procedimiento,
la
acción ejercitada fue la de declaración de nulidad de sendos
contratos de permuta de tipos de interés por vicio del
consentimiento por error y, subsidiariamente, la resolución de
los citados contratos. Por tanto, el procedimiento seguido lo
fue por cuantía , por lo que, en este aspecto, el Auto de la
Audiencia Provincial impugnado es acertado, al considerar que
la vía de acceso al recurso de casación en este caso era la
del ordinal 2° del artículo 477.2 LEC. No obstante, y, a pesar
de que el recurrente pretende el acceso a la casación por la
vía del interés casacional, resulta evidente que la cuantía
del procedimiento, conforme a lo dispuesto en la regla 8a del
art. 251 LEC, la constituye el precio del contrato y
tratándose de dos contratos de permuta financiera en torno a
los cuales giran las acciones ejercitadas, la cuantía se
corresponde con 1.000.000 y 2.000.000 euros fijados como valor
nominal de los mismos, superando por tanto, la cuantía
legalícente
establecida
para el
acceso
a
los
recursos
extraordinarios."
En consecuencia a lo anterior, ha dé considerarse la
cuantía del procedimiento de 52.000 euros, y procede la
imposición a la demandada de las costas de esta instancia, al
ser la demanda estimada en lo sustancial de su pretensión
principal.
*" 1, L.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y
demás de aplicación,
FALLO:
Da
Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por
SARA ROSEMBERG STEIMBERG contra BANKIA, SA:
1° Declaro la nulidad de la orden de suscripción de
Participaciones Preferentes n° 852080910019 de 520 títulos,
por valor de 52.000 euros, celebrada entre las partes el 27-5-
2009.
2° Condeno a BANKIA, SA a indemnizar a D a SARA ROSEMBERG
STEIMBERG en la suma de treinta y siete mil quinientos noventa
y un euros con veintitrés céntimos (37.591,23 euros), más el
interés legal desde el 27-5-2009, que se elevará en dos puntos
desde la fecha de esta sentencia.
3° Declaro que la titularidad de todos los títulos pase a
la demandada BANKIA, ' SA, una vez que se haya restituido el
importe anterior.
4° Con imposición a BANKIA, SA de las costas de esta
instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de
52.0000 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes en legal
forma, advirtiéndoles de que contra la misma podrán INTERPONER
ante este juzgado RECURSO DE APELACIÓN dentro de los VEINTE
DÍAS siguientes a su notificación. No se admitirá el recurso
en el caso de que no se acreditara previamente por la parte
que pretendiera interponerlo haber constituido el DEPÓSITO y
las TASAS preceptivas.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá
certificación
literal
para
su
unión
a
los
autos,
incorporándose el original de la misma al libro de sentencias
que en este juzgado se custodia, lo pronuncio, mando y firmo,
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada, fue la anterior
sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.