El artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

OPINIÓN
Juan Melero
Gerente del Área Fiscal
GRANT THORNTON
www.grantthornton.es
COMENTARIOS A LA NUEVA REDACCIÓN
El artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores
U
na vez más, a través de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, se ha modificado el artículo 108 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,
con la pretensión de simplificar el precepto y de
adecuarlo a la normativa interna y comunitaria.
Las novedades más reseñables que la nueva redacción ha introducido son las siguientes:
1ª. Se ha eliminado el gravamen de determinadas transmisiones. En concreto, las adquisiciones realizadas en los mercados primarios. Por fin
el legislador se ha plegado a las exigencias que la
Unión Europea impone, pues en la propia Directiva 2008/7/CE, de 12 de febrero de 2008, relativa a
los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, se prohíbe el gravamen indirecto de cualquier adquisición realizada en el mercado primario.
2ª. Se ha introducido en la norma la necesidad
de ánimo elusivo para gravar la operación. De este modo, el artículo 108 de la Ley del Mercado de
Valores (LMV) deja de ser una norma objetiva, por
lo que sólo será de aplicación en el caso de que la
Administración demuestre que ha existido el referido ánimo de defraudar, exigiendo el tributo que
se ha intentado eludir.
Marzo
3ª. Esta exigencia constituye en sí misma otra
novedad, puesto que con anterioridad a la reforma, el tributo que se exigía era ineludiblemente el
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, mientras que ahora la transmisión podrá quedar sujeta a IVA.
4ª. Se mantienen los tres casos existentes en la
redacción anterior en los que la carga de la prue-
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Ante el silencio que guarda la Dirección General de
Tributos en la única consulta emitida hasta el momento
bajo la nueva redacción, debería entenderse que la
remisión ha de realizarse a la normativa de IVA
ba se invierte, recayendo en el contribuyente, que
es el que deberá probar la inexistencia de “animus
eludendi”, introduciéndose en el cómputo del activo las siguientes modificaciones:
a) Se exceptúa la aplicación de la norma, en todo caso, si los inmuebles a computar en el activo
de la compañía se encuentran afectos a actividades empresariales o profesionales.
b) El activo total a computar ya no se minora
en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses.
c) Deja de ser posible considerar en el cómputo
del activo de la compañía que se transmite el posible fondo de comercio no contabilizado (posibilidad jurisprudencialmente consagrada desde la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2011), puesto que la norma ahora se refiere
expresamente a los valores netos contables de todos los bienes “contabilizados”.
PUNTOS CONFLICTIVOS
Si bien debe aplaudirse el abandono de la responsabilidad objetiva, la actual redacción se ha
quedado corta en su desarrollo, por lo que seguirá sembrando la duda sobre su aplicación en multitud de supuestos.
La indefinición legal de qué se entiende por inmueble afecto es uno de ellos, ya que la misma no
se solventa a través de la remisión a las normas de
IRPF o IVA. Tratándose, por ejemplo, de entidades
dedicadas al arrendamiento de inmuebles, surgirá la duda de si debe contarse con local y persona empleada en los términos de la ley de renta; si,
por el contrario, los inmuebles deben considerarse
afectos por el mero hecho de explotarlos por tal
medio, de acuerdo con la ley de IVA y su directiva;
o, incluso, si deberá atenderse al supuesto concreto sopesando la adecuación y proporcionalidad de
los inmuebles en relación con la actividad económica y demás parámetros económicos y financieros, de acuerdo con la doctrina general administrativa (CV 0366-04).
Ante el silencio que guarda la Dirección General de Tributos en la única consulta emitida hasta
el momento bajo la nueva redacción (consulta CV
2282/12), debería entenderse que la remisión ha de
realizarse a la normativa de IVA en virtud del principio de estanquidad tributaria, que impide que las
normas que regulan un tributo sean aplicables a
otro, salvo en el supuesto de expresa remisión normativa, lo cual no ha sucedido.
Por consiguiente, a buen seguro esta omisión
abrirá la puerta a supuestos litigiosos derivados de
OPINIÓN
la remisión a la normativa de IRPF por parte de las
Administraciones autonómicas, que amparadas en
la misma, sujeten a gravamen ciertas transmisiones.
También plantea problemas la sujeción de la
transmisión de valores al IVA, puesto que en estos
casos el sujeto pasivo será la persona física o jurídica transmitente de los valores, mientras que en
la consideración del resto de elementos configuradores de la operación gravada debe atenderse a la
situación y cualidad del inmueble o inmuebles que
detente la sociedad.
En consecuencia, si la Administración puede recurrir a esta extraña dualidad para configurar el
gravamen de la operación, de igual modo debería el contribuyente poder renunciar a la exención
de IVA. ¿Deberíamos entonces incluir cláusulas de
exención de IVA en la transmisión de valores para
el caso de que la Administración sujete a este impuesto la operación?
PROBLEMA PRINCIPAL
Pero el mayor problema que sigue planteando
el artículo comentado resulta de su propia existencia. Es decir, ¿porque mantener una norma antielusoria en la Ley del Mercado de Valores cuando la
propia Ley General Tributaria (LGT) prevé el conflicto en aplicación de la norma en su artículo 15?
No se me ocurre otra explicación que el manteamiento de una doble prebenda a favor de la
La nueva redacción no ha cumplido con la finalidad de
simplificación y adecuación legal del precepto, por lo
que, bajo su vigencia, seguiremos encontrándonos con
múltiples supuestos en los que planeará la duda
Administración: lo innecesario de acudir al procedimiento especial del artículo 159 LGT y la posibilidad de imponer sanciones, opción expresamente
vedada en el procedimiento de conflicto en aplicación de la norma tributaria.
Pero por el momento, y mientras no se produzca
la pretendida derogación del artículo, lo cierto es
que con la nueva redacción hemos ganado en seguridad jurídica, puesto que bajo la misma podremos realizar con tranquilidad ciertas operaciones.
Me refiero, por ejemplo, a la transmisión de acciones o participaciones emitidas en el mercado
primario o la de entidades donde no quepa duda
alguna de la afectación de sus inmuebles a una actividad económica.
Sin embargo, la nueva redacción no ha cumplido con la finalidad de simplificación y adecuación
legal del precepto, por lo que, bajo su vigencia, y
pese a la ausencia total de ánimo defraudatorio,
seguiremos encontrándonos con múltiples supuestos en los que planeará la duda de imposición de
un gravamen improcedente en caso de comprobación administrativa.