Revista Académica núm. 11

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NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
REVISTA ACADÉMICA
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FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
Año VI Núm. 11 Julio 2008
NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
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CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: 13855
CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: 11428
ISSN: 1665-8639
Editado e impreso en México por: Impresos Chávez de la Cruz, S.A. de C.V.
Valdivia 31, Colonia María del Carmen, Delegación Benito Juárez, C.P. 03540,
México, D.F., Teléfono 5539 5108 Fax 5672 0119
e mail: imprechavez@yahoo.com
Printed and made in Mexico
CONTENIDO
EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
ARTÍCULOS
DE
FONDO
La aplicación de la Ley Penal en el tiempo
PAUL MARTÍN BARBA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
La autoridad fiscal y el contribuyente, ante el delito
de la defraudación
ENRIQUE GARCÍA OCAMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
La justicia como virtud social
LUCIANO BARP FONTANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Análisis del impuesto empresarial a tasa única, a la luz
de las disposiciones de los tratados internacionales
en materia de doble tributación
NORA REBECA MUNGUÍA ALDARACA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
La función del derecho administrativo en el estado democrático
de derecho
CARLOS M. ROSALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
El derecho azteca a partir de sus instituciones públicas y privadas
RICARDO AUGUSTO HERRERA TENORIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Hacia la consolidación del derecho del deporte en México
DAVID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ,
JALIL ASCARY DEL CARMEN CLEMENTE Y
ANTONIO WENCESLAO SEPLAVY URBINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
La suspensión en el juicio de amparo indirecto penal,
a la luz de la teoría, la ley y la jurisprudencia
FROYLÁN MUÑOZ ALVARADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
OPINIÓN
Psicología jurídica y deontología
LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
PONENCIAS
Medios de control constitucional, gobierno y país.
De lo singular a lo plural
OLGA SÁNCHEZ CORDERO
DE
GARCÍA VILLEGAS . . . . . . . . . . . . . . . 223
La naturaleza jurídica del Distrito Federal.
Historia, actualidad y pendientes
JUAN PABLO PAMPILLO BALIÑO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
La internacionalidad de la educación lasallista
JOSÉ CERVANTES HERNÁNDEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
Hacia una jurisprudencia humanista
JORGE VARGAS MORGADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
CASO LYDIA CACHO
¿Se hizo justicia?
GENARO GÓNGORA PIMENTEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
Mi voto concurrente
MARIANO AZUELA GÜITRÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
VOTO
PARTICULAR
La figura de la prevención y su relación con la garantía de audiencia
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
EDITORIAL
Se me encomendó escribir unas palabras, para que bajo el rubro de “editorial”, fueran publicadas en la Revista Académica de la Facultad de
Derecho de la Universidad La Salle. Para mí constituyó un honor.
Muchas universidades existen en México; varias, las más diría yo, no
merecen ese nombre. Con seguridad todas ellas tienen una publicación
que aparece como órgano de difusión de cada instituto; por lo general son
publicaciones culturalmente precarias.
Hay una trivialización en las publicaciones, los estudiantes no les
conceden importancia y los lectores son autores de los artículos que en
ellas aparecen.
Con honestidad, estimo que la Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad La Salle, cumple con la función auténtica de un órgano de
difusión de un instituto con elevado nivel universitario. No es sólo la publicación de artículos interesantes y aún valiosos, sino que constituye la
expresión de una Facultad de Derecho de reconocida valía.
La Universidad La Salle, y por ende su Facultad de Derecho, es el
resultado histórico del esfuerzo de muchas generaciones, dirigido a un
esplendoroso ideal, hombres y mujeres que con rectitud y simplicidad en
su corazón, buscaron afanosa y amorosamente la verdad.
Se afirma que las cosas se conservan por las mismas causas que las
produce, adagio filosófico que vale también en la historia de las instituciones de estudio; se aprendió la triple lección enseñada en las universidades de la Edad Media: entusiasmo intelectual, unidad científica y
unidad social.
El fin de la Universidad es formar hombres, sostener la libertad y afirmar la solidaridad; buscar la sabiduría; y sabiduría no es erudición, ésta
es un hacinamiento de conocimientos, aquélla es imperio y jerarquización
de conocimientos.
“Lo que es la salud para el cuerpo; lo que es la virtud para la voluntad; eso es la sabiduría para el entendimiento”.
No es la ciencia por la ciencia, es la ciencia por el hombre y para el
hombre, para que se forme como tal y se realice como tal.
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Con razón afirmó Newman: “Lo que es un imperio en el orden político, eso es la Universidad en la esfera de la filosofía y de la ciencia. Ella
es el poder supremo que protege y coordina todo saber, ya se trate de
principios abstractos, de hechos experimentales concretos, de investigaciones o invenciones, ya de observaciones o especulaciones. Ella dibuja
la carta topográfica del mundo intelectual, señala los límites de cada ciencia y previene agresiones e invasiones mutuas… Ella es el juez que dirime las diferencias entre verdad y verdad, comprendiendo perfectamente
la importancia relativa de cada una y señalando a todas su orden jerárquico dentro del imperio científico…” (Idea of a University, London, 1923).
La Universidad acoge la cultura como esplendor de la verdad y con
ella se manifiesta en tres planos: la docencia, la investigación y la difusión.
Está en el ser de la Revista Académica de la Facultad de Derecho, nuestra revista, el ser de la Universidad en los planos de la investigación y la
difusión. Está en su ser la formación de abogados que amen la justicia y
hagan fácticos sus principios.
A quienes han entregado su voluntad y amor a la Facultad de Derecho, a quienes hacen posible la publicación de la Revista, les entregamos
admiración, reconocimiento y nuestro apego a su inquebrantable fe.
Aludí a un aspecto histórico y generacional en ser de la Universidad
La Salle. Sirvan como sustento las palabras con que Armando Fuentes
Aguirre relata una conmovedora anécdota:
“Durante muchos años —¡qué venturosos años!— fui profesor de
Civismo y de Literatura en el Colegio “Ignacio Zaragoza”, colegio invicto y
triunfante.
De septiembre hasta junio vivía en el milagro de ver cómo los niños
crecen y cómo los muchachos se hacen hombres. Ahora estoy jubilado
—sin darme cuenta pasé de la edad de la pasión a la edad de la pensión—, pero a cada paso y en todas partes hay alumnos que me dicen
que en ellos va algo de mí. Se vuelve nudo el alma y no puedo decirles
que en mí va mucho de ellos.
Yo estudié en aquel noble colegio lasallista. Mis cuatro hijos se formaron en él. Esta semana iremos con mi nieto a pedirles a los Hermanos
que lo inscriban ya en la lista de espera. De pasadita, como quien no quiere la cosa, le mostraré una placa. Y es que ayer, en el colegio, le pusieron
mi nombre a un salón. Mi nieto no entenderá por qué, naturalmente. Es
demasiado pequeño. Yo tampoco entendí. Por lo mismo”.i
DIEGO H. ZAVALA PÉREZ
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Armando Fuentes Aguirre, De abuelitas, abuelitos y otros ángeles benditos.
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LEY PENAL
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PAUL MARTÍN BARBA*
Resumen
El ámbito de validez temporal de la ley penal resulta importante en
tanto permite conocer con la debida claridad, la aplicación del ordenamiento punitivo para el supuesto de comisión de una conducta delictiva, precisando los alcances técnico-normativos de la entrada en vigor
de la misma, así como de su vigencia real, por lo que el estudio y conocimiento exacto sobre los alcances de dicho tópico del derecho penal,
adquiere una relevancia tal que permite establecer de manera plena la
existencia legal de un hecho considerado como delictivo y la consecuencia necesaria de ello: la imposición de una pena en particular.
The scope of temporary validity of the criminal law is important in allowing both know with due clarity, the application of punitive order for the
alleged commission of criminal conduct, detailing the technical and
regulatory reaches of its beginning of force, as well as its real force, so
the study and accurate knowledge about the reaches of this topic of criminal law, takes on a significance which enables it to establish perfectly
the legal existence of an act regarded as criminal and its necessary
consequence: the imposition of a penalty in particular.
Introducción
El presente estudio busca conocer el aspecto general de la aplicación
temporal de la ley penal, partiendo de un aspecto histórico que culmine
con la regulación que la ley fundamental y la norma secundaria, abarcando los aspectos legales que le confieren realidad y certidumbre legal, al
amparo de las teorías formuladas para tal efecto, tales como el principio
de legalidad, el de sucesión de leyes penales, y otras más, bajo un concepto crítico, para finalizar con un apartado de conclusiones, en donde se
* Juez Cuadragesimoprimero de lo Penal del Distrito Federal.
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manifiesten los aspectos relevantes que distinguen dicho presupuesto de
validez de la norma penal.
I. Antecedentes históricos
I.1. Derecho romano
Es sabido que el Derecho romano constituye el fundamento central de
toda la base del derecho moderno occidental, no sólo por las incipientes,
aunque muy trascendentes normas y códigos creados durante el llamado
“Imperio”, así como la “República”, sino porque la innovación constante de
teorías y estructuras lógicas-jurídicas revolucionaron la interpretación del
derecho, aunque primordialmente del derecho común.
Así, el ámbito de aplicación temporal de la ley no escapó a dicha
gesta creativa de los jurisconsultos romanos, en virtud de que la innovación jurídica de aquella época se caracterizó por sus muy adelantados criterios de legalidad, aunque en nuestro concepto, de sentido común, que
hacían necesario conferirle a la nueva ley o código un concepto de racionalidad que explicara de manera coherente el sentido y trascendencia,
pero sobre todo, la vigencia efectiva de la misma.
De esta manera, tenemos que el llamado ius scriptum, evidenciaba
su vigencia con posterioridad a su creación, lo que igual acontece con el
llamado “Digesto”, en su versículo 35.2.1, el Código Teodosiano, versículo 1.1.1., así como el Códex, en su apartado 1.14.7, “a veces con motivaciones elocuentes como quid enim antiquitas peccavit, praesentis legis
inicia pristinam secuta est observationem (¿Qué culpa tenían los que
antes, sin poder saber el derecho actual, seguían el derecho de aquel
entonces?). Sin embargo en el Derecho Romano la prohibición de la irretroactividad no es absoluta”.1
En cuanto a una postura concreta del Derecho romano frente al problema de la irretroactividad, tenemos que dicha figura no presenta la dificultad que actualmente se nos presenta, ya que el sistema jurídico de la
sociedad de aquella época y lugar, descansaba primordialmente en soluciones jurisprudenciales, en las que se apelaba al ejercicio hermenéutico,
basado sin embargo en un fuerte ejercicio del saber y querer personal. Así
también, otra disyuntiva la constituía el tratamiento de los derechos que no
eran una realidad aún durante la vigencia del precepto anterior, pero que,
durante éste, sí estaban presentes en un estado latente, esto es, como
una expectativa real; al respecto, se admitía que la Ley posterior puede
1
14
Floris Margadant, Guillermo, Derecho romano, Ed. Esfinge, México, 23a. ed., 1998, p. 110.
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afectar los derechos sin adolecer de irretroactividad: En igual sentido, se
acepta la idea de que el Derecho romano, en materia de leyes que norman el procedimiento, podía ser aplicada inmediatamente a la nueva ley
a situaciones de pendiente resolución, y que leyes que nulifican una situación rechazada de facto por la opinión legal del momento, pueden aplicarse a la situación existente al momento de la promulgación, violando aun
derechos adquiridos.
“Aunque el mismo Justiniano nos enseña que absurdum esset, id
quod recte factum est, ab eo quod erat, postea sbverti (“sería absurdo que
situaciones jurídicas, válidamente creadas, pudiesen ser anuladas posteriormente por normas jurídicas que aún no existían en el momento de la
creación de aquellas situaciones jurídicas”), por otra parte, su mismo
Digesto se promulgó con efecto retroactivo, y no faltan casos en que disfrazó el efecto retroactivo de alguna innovación legal, haciendo aparecer
que sólo se trataba de una interpretación “auténtica”, o sea, de una aclaración por parte del legislador mismo, respecto al verdadero sentido de la
ley”.2
I.2. Derecho moderno
Como hemos indicado, la creación jurídica de la cultura romana (primer
siglo antes de nuestra era, y hasta el año 457 d.C.), influyó de manera
decisiva en el mundo occidental, al extender su influencia hasta el último
siglo de vigencia del Imperio Romano de Oriente (siglo XV d.C.), pasando
por el impulso que dio Carlomagno, Rey de los Francos y emperador de
Occidente, en el siglo VIII, y por el advenimiento de los estados nacionales (siglos XIV, XV y XVI), para asentarse de manera definitiva a partir de
la llamada “Revolución Francesa”, iniciada a partir de la toma de La
Bastilla en 1789, en París, Francia, en donde se concretizó un espíritu
renovador del pensamiento humano, que necesariamente debía pasar por
la revisión de las estructuras legales que norman el actuar del hombre en
sociedad.
Por otra parte, el 26 de agosto de 1789, fue aprobada la “Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, misma que se encuentra
integrada de 17 artículos y que se convertiría en la columna vertebral de
la Constitución francesa de 1791, pero sobre todo en el punto de inspiración de multitud de textos jurídicos posteriores; al respecto, tenemos que
dicha declaración, plantea en su artículo 8 lo siguiente:
... nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y
promulgada previamente al delito y legalmente aplicada...
2
Ibidem, p. 111.
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Lo anterior, junto con una serie de disposiciones de carácter legalista (principios de igualdad, seguridad jurídica y legalidad), constituyeron un
adelanto trascendental en la evolución de las instituciones jurídicas, ya
que al menos, lo relacionado con la vigencia de la ley penal en el tiempo,
fue regulado de una manera que no dejaba lugar a dudas: “Aunque estos
artículos pueden tener el aroma de lo ya sabido en los regímenes democráticos actuales, en aquella época constituyeron innovaciones de un
extraordinario valor”.3
I.3. Derecho mexicano
El desarrollo y evolución de las nuevas tendencias jurídicas, garantes de la
legalidad, no escaparon primeramente a la esfera del ámbito español, y
posteriormente a nuestro país, en donde se concretizaron, a inicios del
siglo XIX, nuevas y muy variadas formas de entender la aplicación de la ley.
En primer término, la llamada “Constitución de Cádiz” promulgada en
el año de 1812, de orientación eminentemente liberal y con tendencias a
recoger el gérmen de la nueva orientación del derecho, es decir, de contemplar una estructura garantista de la norma, al establecer exigencias de
forma y fondo para la tramitación de las causas penales y civiles, no preveía disposición alguna relativa al ámbito de validez temporal de la ley.
Más adelante tenemos la llamada “Constitución de Apatzingán” de
1814, promulgada por José María Morelos y Pavón, que precedió una
serie de decretos expedidos por Miguel Hidalgo y Costilla, ninguno de los
cuales hace expresa referencia a la aplicación de la ley, lo que sin acontecer de manera radical con la Constitución Federal de 1824, aprobada el
3 de octubre de aquel año, y en vigencia hasta 1835, en cuya sección séptima, relativa a la administración de justicia, se prevé en el artículo 148
que dice: Queda para siempre prohibido todo juicio por comisión y toda ley
retroactiva, patentizando con ello que la ley, en este caso, la ley secundaria, ordinaria, estatal, orgánica, administrativa, etcétera, debía regir únicamente para el futuro.
Posteriormente, el proyecto de reforma de 1840, a la Constitución
centralista de 1836, contrario a esta última Ley fundamental, contempla
como uno de los derechos del mexicano en su artículo 9, fracción XIV que
no pueda ser procesado civil ni criminalmente,.... ni sentenciado por comisión, ni según otras leyes, que las dictadas con anterioridad al hecho que
se juzque;4 situación que se repitió con las llamadas “Bases de
3
4
Vidal, César, Los textos que cambiaron la historia, Ed. Planeta, España, 2000, p. 338.
Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, Ed. Porrúa, México, 2a. ed., 1964,
p. 255.
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Organización Política de la República Mexicana”, promulgadas en 1843
por el presidente Santa Anna, en donde en su artículo 9, fracción VIII, relativo a los “Habitantes de la República”, se decía Nadie podrá ser juzgado
ni sentenciado en causas civiles y criminales sino por jueces de su propio
fuero, y por leyes dadas y tribunales establecidos con anterioridad al
hecho o delito de que se trate....
Siguiendo con dicha lógica histórica, la Constitución de 1857, eminentemente individualista, federalista, y liberal, estableció en su artículo
14, dentro del apartado “De los Derechos del Hombre”, lo siguiente: No se
podrá expedir ninguna ley retroactiva. Nadie puede ser juzgado ni sentenciado, sino por leyes dadas con anterioridad al hecho..., planteando tanto
el supuesto de prohibición de expedición de leyes con carácter retroactivo, como de la aplicación de ordenamientos con dicho carácter; “no faltó
quien sostuviera que la prohibición era sólo para los legisladores de ‘expedir leyes retroactivas’, pero los poderes Ejecutivo y Judicial muy bien
podían dar ese efecto retroactivo a las leyes. Amplios estudios hubo en
contra, que mucho sirvieron para orientar la opinión, visiblemente desorientada y en vista de todo ello, los Constituyentes de 1971 cambiaron la
fórmula, por la que hoy aparece en el mismo artículo 14...”.5
En iguales términos, los llamados “Estatutos del Imperio”, publicados
el 10 de abril de 1865, llamados así por haber sido promulgados por
Maximiliano de Habsburgo, hicieron gala de un inusitado, aunque no
esperado, impulso a las ideas liberales imperantes de la época, al plantarse una normatividad de similar tufo anticlerical que la Constitución de
1857, respetando los principios individualistas y garantistas de dicha ley,
al establecer incluso por vez primera un apartado de “Garantías Individuales”, en cuyo artículo 62 se señaló: Ninguno puede ser sentenciado,
sino en virtud de leyes anteriores al hecho por el que se le juzgue.6
Finalmente, y habiendo sobrevivido las veleidades políticas suscitadas en las últimas décadas del siglo XIX, y la primera del XX, el perfil
humanista de la Constitución Federal de 1917 respetó las llamadas
“Garantías Individuales”, reproduciendo incluso diversos numerales de la
Constitución de 1857 y especialmente el numeral 14, aunque con diversa
redacción al señalar:
A ninguna Ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna.
5
6
Villalobos, Ignacio, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, México, 4a. ed., 1983, p. 180.
Tena Ramírez, op. cit., p. 678.
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Redacción que se ha mantenido hasta la actualidad y que de manera tácita (interpretado a contrario sensu), hace énfasis en el hecho de que
la vigencia temporal de la ley debe ceñirse al principio de aplicación de la
ley vigente al momento del evento, como garantía de legalidad de los
actos de autoridad, redacción que en nuestro concepto consideramos
afortunada, ya que la misma, por su mayor amplitud, contempla la hipótesis que en lo particular se pretende normar, esto es, la no aplicación de la
ley penal en perjuicio del inculpado, supuesto que necesariamente abarca la no expedición de leyes con dicho carácter; sin embargo “invertida la
fórmula se invirtió también el error de interpretación, sosteniéndose hasta
entonces que nada impide a los legisladores “soberanos” expedir leyes
retroactivas, con lo cual nuevamente se olvidaba el elemento teleológico
que debe ser alma y dirección de toda labor interpretativa”.7
II. Naturaleza jurídica
La ley penal, en orden a su aplicación, observa la necesidad de su delimitación en relación con diversos ámbitos que pueden ser territorial, frecuentemente señalado como “validez espacial de la ley penal”; o bien en
relación con su aplicación en el tiempo o “validez temporal de la ley
penal”; o bien en relación con las personas, también regularmente enunciada como “validez personal de la ley penal”. Unido a estos tres ámbitos
de la aplicación de la ley penal, toda vez que el Estado mexicano se
encuentra constituido en el Estado federal, integrado por estados que son
libres en su régimen interior, es necesario referirse a un cuarto ámbito,
que es de la “validez material de la ley penal”, lo que nos lleva a sostener que la aplicación penal en orden a su vigencia real, constituye una de
las columnas centrales que le confieren realidad, esto es, efectos jurídicos concretos como ente de creación humana con carácter coercitivo
público.
II.1. Concepto
Dado el carácter eminentemente imperativo, es claro que toda ley establece su vigencia hacia el futuro, que lo mandado o prohibido en ellas ha de
entenderse que obliga desde que la norma se hace saber a sus destinatarios. La ley penal igualmente rige hacia el futuro, si bien con características que le son específicas, vinculadas fundamentalmente con dos
instituciones jurídicas, la irretroactividad de la ley penal en perjuicio de
persona, y la ultractividad de la propia ley penal; así, “el c.p. se aplica a
7
18
Villalobos, Ignacio, op,. cit., p. 180.
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todos los delitos ejecutados desde la fecha de su vigencia, pero no a todos
los ejecutados con anterioridad; es decir, que rige, por regla general, sólo
para el presente y el porvenir”.8
III. El proceso de formación de la ley penal
III.1. La vigencia de la ley penal (Aprobación, promulgación y publicación
de la ley)
En el Estado mexicano, y en cualquier otro que se precie de estar fundado en un Estado Social y Democrático de Derecho, la ley penal, al igual
que toda la ley, surge y nace una vez superado el procedimiento legislativo de formación de leyes, previsto en los artículos 71 y 72 de la Constitución de la República. A partir de la iniciativa de ley presentada por alguno
de los órganos competentes para ello, tiene lugar su “aprobación” por el
Congreso de la Unión y su “promulgación” por el Ejecutivo Federal, en los
términos de lo dispuesto en el artículo 89 fracción I, de la propia Constitución. La promulgación implica el acto administrativo del Ejecutivo
Federal por cuyo conducto declara que ha sido aprobada una nueva ley
por el Poder Legislativo. En consecuencia, como último acto jurídico también del Ejecutivo, para que entre en vigor la nueva ley y sea difundida a
la sociedad civil, procede la “publicación” de la misma en el Diario Oficial
de la Federación, en términos de lo dispuesto en su respetiva ley. Dicho
procedimiento igual cabe para las llamadas “leyes estatales”, en donde se
repite, con algunas modificaciones menores, el esquema antes señalado.
Esto nos dice que la efectiva y concreta vigencia de una Ley, requiere,
como presupuesto previo, de una serie de “formalidades” sin las cuales el
ordenamiento simplemente no tiene vida jurídica, lo que constituye un
principio garantista a favor de los gobernados, en aras de un esquema de
legalidad esencial en un Estado democrático moderno.
III.2. Vacatio legis
La ley debe entrar en vigor a partir de la fecha señalada en los artículos
transitorios correspondientes, que se previene al final de la misma, al
momento de su publicación en el Diario Oficial de la Federación o periódico oficial; esto, sin embargo, no necesariamente es así, ya que en muchas
ocasiones dicho apartado de la norma, importantísimo en la ley que pretende nacer a la vida jurídica es omitido, lo que crea una infinidad de cues-
8
Carrancá y Trujillo, Raúl, et. al., Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, México, 20a. ed., 1999,
p. 209.
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tionamientos, que, como se puede ver, evidentemente comienzan con el
reproche hacia el legislador, al no poner el cuidado debido en una aspecto de la trascendencia que entraña la aplicabilidad de un nuevo cuerpo
legal.
En este sentido, el Diario Oficial de la Federación o el periódico oficial
que emite la autoridad que expide el ordenamiento, señala que la vigencia
comenzará a partir del día siguiente de su publicación, lo que implica una
vigencia inmediata. Otras ocasiones, no se señala la fecha de la entrada
en vigor, lo que es solucionado por el Código Civil al disponer que las leyes
obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el
periódico oficial de la localidad; en los lugares distintos del de la publicación se necesita además, del plazo fijado, un día más por cada 40 kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad.9 Finalmente, es
frecuente que se señale como fecha de vigencia una fecha posterior, que
implica un cierto lapso de tiempo entre la fecha de publicación de la ley y
el inicio de vigencia de la misma, periodo éste denominado vacatio legis,
que tiene por objeto dar oportunidad a que los miembros de la comunidad
o los grupos interesados en la misma, tengan tiempo suficiente para conocer el contenido y posibles consecuencias de la nueva ley. Así, el Nuevo
Código Penal para el Distrito Federal señalaba en su artículo primero transitorio que dicho ordenamiento entraría en vigor a los 120 días de su publicación en la Gaceta Oficial. Lo anterior tiene una especial relevancia en la
materia que ahora nos ocupa, en donde los valores que se pretenden normar en aras de una adecuada convivencia social, implican la mayor jerarquía, al igual que las consecuencias derivadas de la coercibilidad penal, ya
que como más adelante se precisará, uno de los principios rectores de la
aplicación temporal de la ley penal es el de la sucesión de leyes penales,
en su esencia de carácter eminentemente sociológico-jurídico, que atiende
a la sustitución del ordenamiento penal, por otro más adecuado al contexto social.
En este tenor, se advierte que la regla general (y lógica), es que la ley
penal tenga vigor hacia el futuro, a partir de la fecha señalada como inicio
de vigencia en los artículos transitorios de la ley, al momento de su publicación en el periódico oficial, lo que da lugar al principio de irretroactividad
de la ley penal, que en México aparece consagrado en la Constitución en
su artículo 14, párrafo primero. Atentos a lo expresado anteriormente;
siendo que si bien el referido principio, en la mayoría de los tratados que
atienden a la naturaleza de la ley penal, es explicado en sustitución misma
del ámbito de validez temporal, esto es, que en lugar de atenderse al estu-
9
20
Ibidem p. 208.
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dio de la vigencia temporal de la ley, se explica propiamente el “principio
de irretroactividad”, ello se interpreta en función de una argumentación a
contrario, en donde la comprensión efectiva del mismo, así como de cada
una de sus consecuencias, permite comprender, en toda su magnitud, el
principio de validez temporal de la ley, ya que la valoración de este principio supone necesariamente el entender los presupuestos generales de la
entrada en vigor de ésta.
Por otra parte, con relación a los términos empleados por el legislador para suprimir la eficacia de un ordenamiento por virtud de la creación
de un nuevo cuerpo legal, no existe unidad de criterio, ya que al respecto
se usan de manera indistinta los conceptos “derogación” o “abrogación”,
lo que en nuestro concepto resulta desacertado, ya que en aras de una
puridad técnica jurídica, tenemos que por “derogación” se debe entender
aquel efecto jurídico que se produce por la anulación de un dispositivo de
la ley, por virtud del decreto en el que se elimina el carácter coercitivo del
mismo, siendo que con relación al concepto “abrogar”, debemos atender
a la derogación absoluta del cuerpo legal, esto es, a la consecuencia que
se produce por la anulación total del ordenamiento. “Hay abrogación o
derogación tácita, cuando se dicta una nueva ley que contiene disposiciones que se oponen total (abrogación) o parcialmente (derogación) a las de
la ley anterior..., nuestros legisladores usan indistintamente, sin propiedad
técnica, “derogar”, por “abrogar”.10
IV. Principio de legalidad, prohibición de
irretroactividad de la ley penal, sucesión
de leyes penales y ley intermedia
El principio de legalidad presenta un contenido garantizador, propio de los
orígenes relacionados con el nacimiento de los estados liberales (Francia,
Estados Unidos y Gran Bretaña), cuya finalidad más característica es el
de la prevención general.
En este orden de ideas, si las leyes buscan que los ciudadanos se
abstengan de llevar a cabo conductas nocivas contra la colectividad, no
podrá atribuírseles responsabilidad alguna si en el momento de su actuación la ley no la definía como delito; así por ejemplo, el Código Penal para
el Distrito Federal vigente señala en su artículo 9 lo siguiente:
Es aplicable la ley penal vigente al momento de la realización del
hecho punible.
10 Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al estudio del derecho, Ed. Porrúa, México, 9a. ed.,
1990, p. 295.
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Aunque la finalidad preventiva general nace de la propia función del
Derecho Penal como ordenamiento protector de los bienes jurídicos
esenciales para la comunidad. De este modo, la exigencia de que el
derecho punitivo exprese en cada momento histórico el orden de valores
existentes en una sociedad, determina que las normas evolucionen y
sean sustituidas al compás de los cambios valorativos operados en el
seno social. A tal sustitución de las normas vigentes por otras más adecuadas al contexto histórico se le conoce como sucesión de leyes penales. “Cuando se promulga una nueva Ley colocándola en lugar de otra
existente, este hecho, socialmente importantísimo, significa que la ley
antigua no corresponde a la defensa de las condiciones sociales, las que
han variado o por ser insuficiente la ley anterior, si la nueva crea delitos
nuevos o hace más severas las penas; o por excesiva si disminuye las
penas o suprime el carácter de delito a ciertos hechos. Por consiguiente, no debe aplicarse más”.11
De esta guisa, tenemos pues que es este sentido material de la sucesión de leyes penales, esto es, el referido a la existencia de una evolución
de las concepciones dominantes sobre la necesidad de proteger unos u
otros bienes jurídicos, el que permite explicar el principio de irretroactividad de las leyes penales, por el cual éstas no pueden ser aplicadas a
situaciones nacidas con anterioridad a su promulgación. La creación de
una nueva figura delictiva expresa un desvalor sobre los hechos que se
definen pero no puede ni debe recaer sobre conductas verificadas con
anterioridad a que tal desvalor se expresara formalmente. Asimismo, permite explicar la excepción al principio, esto es, la retroactividad de la Ley
más favorable, así como solucionar algunos casos dudosos que se plantean en la aplicación concreta de tales principios.
“Es interesante advertir que la función jurisdiccional en materia punitiva no crea derechos ni hace más que declarar los ya existentes; por
tanto, el hecho de que la pena en un proceso se imponga de acuerdo con
preceptos vigentes cuando el delito se cometió, aunque desaparecidos en
la época del fallo, no es sino un error por falta de cuidadosa atención a lo
que ocurre, o a caso un modus dicendi que no debe aceptarse por su sentido literal”.12
En este sentido, debemos decir que la prohibición respecto de la aplicación de una ley de manera retroactiva en perjuicio del gobernado, por su
esencia eminentemente garantista, es decir, fincada en términos del cumplimiento estricto del principio de legalidad, es uno de los frutos más aca-
11
12
22
Carrancá y Trujullio, Raúl, op. cit., p. 212.
Villalobos, Ignacio, op. cit., p. 181.
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bados de la revolución de la cultura jurídica realizada por el hombre, ya que
ello constituye una situación de iure que denota su refinamiento intelectual,
al regularse situaciones hacia el futuro; “el núcleo de la prohibición de retroactividad es la protección de la confianza de todos en que los límites de
la libertad estén marcados de antemano de un modo vinculante y puedan
ser leídos en cualquier momento en las leyes. Esta vinculación y la posibilidad de lectura se destruirían si el Legislador, con una intervención rápida
en el comportamiento, pudiera criminalizarlo post festum”.13
IV.1. La retroactividad de la Ley penal más favorable
El principio de irretroactividad de la ley penal no es absoluto en nuestra
legislación, ya que admite excepciones, pero sólo en cuanto se refiere a
las leyes sustantivas, pues en cuanto a las procesales o adjetivas se aplican inmediatamente y para todos los casos, salvo que sus disposiciones
sean menos favorables que las de la ley derogada, pues las formas de juicio son de orden público, lo que sin embargo no llega a ser del todo claro,
ya que si bien es verdad existen cuestiones que atañen a la tramitación
natural del procedimiento (libertad provisional bajo caución, plazos para
ofrecer y desahogar pruebas, procedencia de los beneficios de ley respecto de sentencias condenatorias, modificación de supuestos de procedencia de la libertad por desvanecimiento de datos, y algunos otros), éstas
presentan situaciones en donde llega a nacer el principio de los llamados
“derechos adquiridos” en virtud del cual el inculpado, procesado o condenado, es sujeto de un efecto de derecho que en un momento determinado favoreció su esfera jurídica con respecto al orden y consecuencias que
se originan por la formulación del procedimiento, lo que requiere de un tratamiento en particular que más adelante se precisará, y que normalmente
requiere del pronunciamiento de nuestro más Alto Tribunal de Justicia
para dilucidar la cuestión.
Por otra parte, la fórmula más amplia, segura y garantizadora de la
legalidad en cuanto al ámbito de validez de la ley penal se halla en el artículo 14 constitucional y por ésta se deben guiar todos los Tribunales. Así,
dicho precepto constitucional señala que la ley penal no es retroactiva, es
decir, no tiene aplicación hacia el pasado. Empero, tal aseveración, expresamente previene su límite en el sentido de que la irretroactividad de la ley
penal sea perjudicial, lo que significa, interpretada a contrario sensu, que
si la ley no es perjudicial, es decir, si resulta ser benéfica, entonces sí será
factible su aplicación retroactiva (aplicación hacia el pasado).
13
Hassemer, Winfried, Fundamentos de Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, España, 1984,
p. 320.
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El estudio sobre la irretroactividad de la ley implica de suyo el estudio de su aplicación frente a una sucesión de leyes penales, ámbito en el
cual son susceptibles de presentarse tres situaciones diferentes:
1. Ley que crea un tipo no previsto por la ley anterior.
2. Ley que suprime un tipo que la ley anterior regulaba.
3. Ley que modifica a la ley anterior.
En el último caso, a su vez, se presentan tres situaciones, cada una
de las cuales plantea su problemática especifica:
A) Que la modificación se refiera a la parte general de la ley penal o
Libro Primero del Código Penal;
B) Que la modificación sea en relación al tipo previsto en la parte
especial de la ley o Libro Segundo del Código Penal; y
C) Que la modificación se relacione con la pena señalada.
De esta forma, “en la sucesión de leyes en donde la nueva ley crea
un tipo anteriormente inexistente es evidente que la nueva ley penal no es
susceptible de ser aplicada a la conducta o hecho realizado con anterioridad, por lo que es aplicable en toda su plenitud el principio de la irretroactividad de la ley penal, a su vez relacionado con el principio de legalidad,
en la medida en que no existe ley penal previa. Consecuentemente, rige
el principio tempus regit actum, respecto del caso en cuestión”.14
Por otra parte, respecto de la hipótesis en que la nueva ley que suprime la figura delictiva que la ley anterior regulaba, es decir, la nueva ley
desvanece o elimina como tipo el supuesto que se consideraba como tal
en los términos de la ley anterior, debemos decir que aquí sí puede tener
aplicación el principio de la retroactividad de la ley penal, ya que el Estado
ha considerado que el supuesto no merece ya tratamiento jurídico penal,
por no representar un desvalor.
De igual forma, respecto de la modificación de la ley, si ésta se refiere a aspectos vinculados con la parte general prevista en el Libro Primero
del Código Penal, no se presenta disyuntiva aparente alguna, en virtud de
que atendiendo al principio de aplicación de la “ley más favorable”, se
debe invocar el precepto que en un ejercicio de valoración objetivo, resulte menos perjudicial al inculpado o sentenciado, ya sea respecto de las
reglas de penalidad en tratándose de la figura de la tentativa, el concurso
o los delitos culposos, ya con relación a las causas que extinguen la pretensión punitiva o la sanción, o bien, por algún otro motivo relacionado;
consideración que igualmente cabe respecto de la parte especial, en relación con la modificación de la estructura del tipo, o su penalidad, siempre
14
24
Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, México, 4a. ed., 2001, p. 197.
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y cuando se atienda en su esencia a una misma figura delictiva, esto es,
que el llamado “verbo rector” y el bien jurídico tutelado, tenga identidad en
ambos preceptos, ya que en éste siempre se atenderá a aquel supuesto
que más le beneficie al sentenciado, ello respecto de la falta de algunos
de los típicos del delito en la nueva figura, o bien, por la disminución de
los parámetros de sanción, o por eliminación de alguna de éstas (por
ejemplo, de la multa).
IV.2. Determinación de la Ley más favorable
Mención aparte merece la determinación de la ley más favorable, porque
ello no presenta una claridad lo suficientemente objetiva como para establecerla en una resolución final.
La elección de la ley más benigna no presenta problemas cuando se
elimina el carácter punitivo de una conducta, o se comparan penas de
idéntica naturaleza. Empero, en la práctica se presentan situaciones en
donde se trata de sanciones de índole diverso, tales como la suspensión
de derechos, frente a la pena privativa de libertad, cuando esta última
puede dar lugar a la procedencia de un beneficio de ley, o la multa con la
prohibición de ir a un lugar determinado, o bien, la pena de prisión con
límites mínimos, en relación con una multa elevada; al respecto, debemos decir que la solución no es fácil, ya que en estos casos las características de la pena a imponer, de acuerdo con las modalidades en
particular del enjuiciado, no permite al juzgador arribar a un estado de
convicción tal, que lo lleve a señalar cuál de las penas puede serle menos
perjudicial, respuesta que sin embargo debe darse en función de un criterio elemental de justicia, en donde se llegue hasta sus últimos extremos
la aplicación de la ley que resulte más benéfica al sentenciado, partiendo
de criterios de equidad.
Al respecto, debemos advertir que lo que en la especie no debe ni
puede ser posible es que se apliquen los supuestos más benéficos de una
ley y de la otra, es decir, que se cree un nuevo supuesto, o bien un nuevo
parámetro punitivo, pues con ello se estaría creando una nueva norma
(lex tertia), al desempeñar con ello funciones legislativas que no le competen al juzgador; por lo que en esencia, debemos comparar cada una de
las sanciones, ya sea pena privativa de libertad, multa o cualesquiera que
ésta sea, y seleccionar, en lo individual, cuál deviene menos perjudicial al
justiciable.
IV.3. Momento de realización del delito
Problema aparte lo constituye el saber con la debida pulcritud, en qué
momento debe considerarse como consumado el evento penal, para con
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ello estar en posibilidad de aplicar la ley menos perjudicial al justiciado, ya
que si bien es verdad el Código Penal para el Distrito Federal, a diferencia del ordenamiento abrogado con la entrada en vigor de aquél introduce
el principio de “Ley vigente al momento del evento” en el artículo 9 antes
transcrito.
Así, los delitos en donde no existe lapso respecto de la realización de
la conducta y la producción del resultado, no presentan dificultad alguna,
ya que al considerarse como “instantáneos” al momento de su consumación, se explica de manera evidente el momento mismo en que debió regir
una norma en particular. Sin embargo, el problema se presenta respecto
de delitos en donde la producción dañosa se prolonga en el tiempo (delitos permanentes o continuos), o en donde con unidad de propósito delictivo, unidad de sujeto pasivo y pluralidad de conductas, se viola el mismo
precepto legal (delitos continuados).
Sobre el particular, la llamada “teoría de la acción” no nos permite
arribar a una salida que se considere garantista, ya que ésta se ciñe a la
ubicación precisa del momento en que tuvo lugar el comportamiento punible; en este sentido, debemos decir que tal opción se mantiene sólo a los
efectos de la determinación de la ley penal aplicable en el tiempo, lo que
como se ha venido diciendo, resulta lógico, ya que a nadie puede aplicársele una ley inexistente al desplegar su comportamiento penal, puesto que
no podía conocerla. Sin embargo, siendo ésta, en principio, la ley aplicable, si en el momento del desarrollo del hecho entra en vigor otra que
resulta más benéfica al sujeto, será ésta la de aplicación, de acuerdo con
el principio de retroactividad de ley posterior más favorable; esto es, que
en aquellos hechos de naturaleza penal que para su consumación plena
requieren o bien de cierto tiempo, o en su caso de una pluralidad de conductas que hacen necesario el transcurso del tiempo, se atenderá a la
aplicabilidad de la ley que habiendo regido en dicho lapso, resulte más
benéfica.
IV.4. Teoría de los derechos adquiridos
“...todavía hay que distinguir más, la justicia de los efectos puede deberse..., a los derechos adquiridos o al ministerio de la antigua ley que facultaba a algún actor jurídico (facultades legales). En el primer supuesto,
los efectos deben perdurar pues son derechos adquiridos y previstos.”15
En efecto, debemos decir que uno de los presupuestos más elementales
para comprender la dinámica de la aplicación de la ley de manera retroac-
15
26
Villoro Toranzo, Miguel, op. cit., p. 298.
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tiva en beneficio del inculpado, es precisamente la tesis de los “derechos
adquiridos”, en donde, según se indicó anteriormente, se presenta una
situación en la que el inculpado es receptor, por la vigencia de la ley, de
una modalidad establecida en ésta que al momento de su solicitud o presunta aplicabilidad, ya no se encuentra vigente, pero que por su situación
de “beneficio” en determinado momento en que resultó vigente para el
individuo, debe resultar también aplicable aun y cuando la misma haya
sido nulificada. Muchos han sido los criterios para negar la eficacia de un
precepto de ley al momento en que es invocado por el sujeto, con base en
el hecho de que el dispositivo se refiere a cuestiones de procedimiento,
que por tratarse de cuestiones de interés público, no resultan aplicables.
“Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos”.16 En este sentido, y como
acertadamente lo plantea el eminente jurista mexicano Raúl Carrancá y
Trujillo, la procedencia de la aplicación retroactiva de ley se encuentra
supeditada al hecho de que las mismas se refieran a cuestiones de naturaleza sustantiva y no de índole procedimental, ya que según se indicó,
por entrañar un carácter de trascendencia social, es necesario atender a
la aplicación de la ley de “momento a momento”, es decir, según se vayan
presentando las situaciones concretas que norman la tramitación del procedimiento. En virtud de ello, la cual la Suprema Corte de Justicia de la
Nación consideró que con relación a la libertad provisional bajo caución sí
operaba el principio de “derechos adquiridos” cuando al momento de la
comisión del delito, éste no era considerado como grave, siendo que al
momento de la solicitud de dicho beneficio, el sentido en cuestión ya había
cambiado, al considerar que las disposiciones de la libertad provisional
bajo caución, se refieren a cuestiones sustantivas, aspecto de referencia
que como mero acercamiento a su naturaleza, cambia en relación con los
beneficios de sustitución o condena condicional de la pena de prisión que
concede la ley, en los que se precisa que la procedencia de los mismos
debe darse al momento de dictar sentencia, lo que indudablemente los
coloca en la categoría de “disposiciones de procedimiento”, al encontrar
vigencia al momento de una determinada actuación judicial. Todo ello
resulta relevante, en virtud de que la comprensión exacta de la tesis que
en este momento se analiza, junto con la de la retroactividad de la ley en
beneficio del inculpado, nos permite comprender en su justa dimensión el
ámbito de validez de la ley penal, al abarcar los conceptos en los que se
inserta la aplicabilidad del ordenamiento penal en orden al tiempo.
16 García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Ed. Porrúa, México, 12a. ed.,
1964, p. 390.
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IV.5. La llamada “Ley intermedia”
Dentro de lo que se ha considerado, de manera insistente se ha mencionado el supuesto en donde la ley penal se modifica, a virtud de un decreto por el que simplemente se reformula, por ejemplo, la punibilidad
respectiva de un delito; sin embargo, existen supuestos, desgraciadamente cada vez más recurrentes, en los que el legislador de nueva cuenta
modifica el texto legal y determina nuevamente una punibilidad. Esto
adquiere significación cuando entre la comisión del delito y el pronunciamiento de la sentencia, de primera o segunda instancia, tiene lugar justamente esa doble modificación sucesiva del texto, circunstancia que da
lugar a la presencia, bajo un mismo prisma, de tres dispositivos que en
determinado momento tuvieron vigencia en torno de un mismo hecho
penal.
En principio, el supuesto no presenta mayor problema si la última
modificación, y por ende, la que se debe aplicar al momento de dictar sentencia, es la más favorable de las tres; sin embargo, ¿qué sucede si la ley
más benigna es la primera, o bien, la segunda?
Si el artículo respectivo que resulta más benigno es el primero, la problemática se resuelve de manera franca, si nos atenemos al hecho de que
al momento de la comisión del delito, el espíritu del legislador consideró
prudente o justo sancionar en determinado sentido tal conducta, por lo que
ésta se debe aplicar, tomando además en consideración lo dispuesto por
el numeral 9 del Código Penal para esta ciudad. Ahora bien, si el precepto más favorable es el segundo, es decir, la ley intermedia, se considera
que la misma en modo alguno se debe atender, aun y cuando ésta sea la
menos perjudicial al imputado, en tanto que su aplicación no responde a
ninguno de los principios anteriormente destacados, es decir, no se ajusta al principio de aplicación penal en orden al tiempo de comisión del
hecho (aplicación de la ley en orden al tiempo), ni tampoco de forma retroactiva en su beneficio, por serle más favorable que la vigente al momento
de los hechos, ya que al momento de emitir el acto de autoridad (la sentencia), la misma no se encuentra vigente.
Sobre este particular, la Primera Sala del más alto Tribunal de Justicia del país en el año 2004 consideró que la ley penal intermedia no
puede aplicarse, argumentando básicamente que ésta, aun y cuando sea
más favorable, solamente constituye una “expectativa de derecho”.
Conclusiones
1. La aplicación de la ley penal en orden al tiempo adquiere una trascendencia notable, ya que por su naturaleza esencialmente punitiva, en
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cuyas consecuencias se toca uno de los bienes jurídicos de mayor
trascendencia como lo es la libertad del hombre, requiere de una
apreciación integral, a fin de comprender las implicaciones que se
generan por la vigencia real de la misma.
2. La evolución del derecho penal mexicano a nivel constitucional ha
mostrado una tendencia positiva, al contemplar desde un inicio (Constitución de 1824), la prohibición de la aplicación de la ley retroactiva,
al manejar el concepto de no expedición de leyes retroactivas (Constitución de 1857), y principalmente el de no aplicación de la ley en perjuicio de persona alguna (artículo 14, párrafo inicial de la Constitución
de 1917).
3. La comprensión exacta de los principios de retroactividad de ley penal
en beneficio del inculpado, en concomitancia con el de los “derechos
adquiridos”, permite comprender en su justa dimensión la validez temporal de la ley, ya que el conocimiento de estas tesis permite establecer la ubicación exacta de la norma que debe ser aplicada a un
supuesto en particular en relación con la esfera jurídica del inculpado.
4. Es necesario utilizar debidamente los conceptos jurídicos atinentes
con relación al supuesto que en la especie resulte procedente, esto
es, invocar el término “derogar”, para hacer notar un cambio parcial en
el ordenamiento, esto es, una supresión de alguno de sus dispositivos, y el concepto “derogar” para señalar la anulación total del cuerpo
de leyes, ya que el usar indistintamente ambos términos entraña una
imprecisión técnica.
5. Si bien es verdad que el Código Penal para el Distrito Federal vigente ya precisa de manera clara su aplicación en orden al tiempo, al
introducir los principios de “Ley vigente al momento del evento” y de
aplicación de la “Ley más favorable”, lo que no ocurría en el ordenamiento penal anterior, consideramos necesario que ello se repita en
cada uno de los ordenamientos penales de los estados de la federación, así como también en los cuerpos legales que contengan disposiciones de naturaleza penal sustantiva (leyes especiales y
secundarias), a fin de imprimirle el carácter legalista que toda ley debe
cumplir.
6. Es necesario modificar los ordenamientos penales sustantivos y adjetivos a fin de precisarse en los apartados correspondientes el hecho
de que aun y cuando contengan disposiciones de una y otra naturaleza, las mismas no necesariamente tienen implícitas las situaciones
correlativas a los principios de retroactividad de la ley en beneficio del
inculpado y de derechos adquiridos, ya que a manera de ejemplo, el
Código Penal contempla las disposiciones relativas a la procedencia
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de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta, cuando ello
entraña una cuestión de procedimiento, siendo que con relación al
Código de Procedimientos Penales, hace referencia a la procedencia
de la libertad provisional bajo caución, cuando la Suprema Corte de
Justicia ha dicho que sus normas se refieren a cuestiones sustantivas.
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FISCAL Y EL CONTRIBUYENTE,
ANTE EL DELITO DE LA DEFRAUDACIÓN
ENRIQUE GARCÍA OCAMPO*
Resumen
El origen del problema por la probable comisión de los delitos fiscales,
se establece desde el momento en que el contribuyente consideró facturas falsas por compras ficticias; o bien, por haber obtenido ingresos
sin expedir la factura correspondiente, evitando el pago de las contribuciones a su cargo. Los delitos fiscales se configuran por ignorancia
o desconocimiento de las leyes respectivas; así los problemas económicos y fiscales aunados con la ignorancia de las leyes, son motivo
para que los contribuyentes cometan delitos fiscales.
The origin of the problem for the probably commitment of fiscal crimes
is established since the moment that the taxpayer gives false notes for
fictitions buyings, or for obtaining income without giving the corresponding note, avoiding the payment of the contributions he is supposed to
pay. The fiscal crimes are figured for the ignorance or not knowing the
respective laws, for this; economic and fiscal problems are joined with
the ignorance of not knowing the laws. These are the reasons why the
taxpayer commit fiscal crimes.
I. Definición de fraude
La palabra fraude, proviene del latín fraus, fraudis que es genitivo de fraus
y que significa engañar, usurpar, despojar, burlar con fraude; fraudulentus,
equivalente a fraudulento, engañoso, fingido, falaz, malicioso. Gramaticalmente es engaño o acción contraria a la verdad o rectitud.1
* Profesor de Legislación Fiscal de las Empresas, de la Especialidad en Derecho de Empresa
de la Universidad La Salle.
1 Diccionario Jurídico Mexicano, tomo D–H, Editorial Porrúa y el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, México, 1997, p. 1469.
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ENRIQUE GARCÍA OCAMPO
Así el fraude fiscal se puede considerar como una acción que va en
contra de la verdad y de la rectitud, que perjudica a la persona contra
quien se comete; en esas condiciones se puede considerar como un acto
que evita con cierta astucia una dificultad o una obligación al cumplimiento de las disposiciones legales en perjuicio del Estado.
Históricamente, en las relaciones comerciales se presenta la figura
del fraude; siendo que éstas debieron servir como base de honestidad,
con la finalidad de evitar las alteraciones tanto en pesas y medidas de los
productos y mercancías que se utilizaban para practicar el comercio.
Durante el siglo XIX, el fraude llegó a desarrollarse en el ámbito mercantil o comercial, que en esa época, también se le conocía al fraude
como estafa debido a que ese delito consistía en provocar un perjuicio
patrimonial a alguien mediante engaño y con ánimo de lucro.
Existe la posibilidad de conformidad con la doctrina de establecer una
distinción de esta figura entre el derecho civil y el derecho penal: para que
se establezca en el derecho civil, se requiere que se cometa a sugerencia
mediante el disimulo a la persona en quien recae el engaño; mientras que
en el ámbito penal, únicamente se requiere el simple engaño o aprovechamiento del error. Para que se establezca el fraude penal, se deben reunir
los elementos constitutivos del fraude y que son:
Conducta falaz. Esta conducta consiste en engañar a otra persona
para realizar un acto de disposición patrimonial o bien aprovecharse del
error en que una persona se encuentra sin que se le corrija de ese error.
Disposición. Este elemento se da dentro de la esencia del propio
fraude; es decir, aprovechar el engaño o el error en que se encuentra una
determinada persona.
Daño patrimonial. En este elemento se determina un daño o perjuicio
para el titular del patrimonio afectado.
II. Defraudación Fiscal
La palabra defraudar, proviene del latín defraudare, y quiere suponer la
intención de dañar la realización de un acto voluntario o la omisión de
cualquier circunstancia con relevancia fiscal, con el objeto de evadir una
determinada obligación fiscal.
La defraudación consiste en privar a alguien con abuso de su confianza de lo que le toca por Derecho, o bien, eludir o burlar el pago de los
impuestos o contribuciones.
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La defraudación fiscal es un delito fiscal, excluido del Código Penal y
de la legislación vigente sobre delitos del orden común, por ser exclusivo
del derecho tributario y, por consiguiente, legislado en ordenamientos tributarios de la Federación y de los Estados.2
En el caso de las personas morales que realizan actos u omisiones,
alguien tiene que responder por ese delito fiscal. Al respecto el Cuarto
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, sostiene este criterio.
DEFRAUDACIÓN FISCAL. RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR DE UNA EMPRESA. CIRCUNSTANCIA NO EXCLUYENTE DE
LA. Aun cuando existan personas comisionadas para la formulación o
llenado de las declaraciones de impuestos, tal circunstancia no exime
de responsabilidad al administrador de la empresa, quien tiene las
facultades para firmar, bajo protesta, los formatos de declaraciones
respectivos.
Precedentes
Amparo directo 184/93. José Garicoechea Echenique. 13 de mayo de
1993. Unanimidad de votos….¨
Semanario Judicial de la Federación. Octava Época. XIV Septiembre.
Tesis I. 4º. P. 50P. p.301
III. Obligación
La palabra obligación proviene del latín obligatio-onis, así, la obligación es
un vínculo jurídico con lo que quiere decirse que es un ligamen de Derecho, no un ligamen religioso o ético.
El vínculo constriñe a la necesidad de pagar, por esa razón, el orden
jurídico exige que las obligaciones tengan una fuente de donde nazcan.3
La obligación es una relación jurídica en la cual se debe cumplir de
manera voluntaria con una cosa o servicio que alguien recibe, o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una hipótesis legal.
III.1 Obligación fiscal
La obligación fiscal se considera como un vínculo jurídico de contenido
económico entre una persona física o moral y el Estado, que constriñe a
aquélla a realizar el pago de una contribución, así como a llevar a cabo
acciones o abstenciones consignadas en las leyes fiscales.
2
3
Ibidem, p. 857.
Diccionario Jurídico Mexicano, op. cit., tomo I–O, p. 2246.
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La obligación fiscal deriva de una relación tributaria, la cual se da
cuando una persona física o moral materializa con su actividad, la hipótesis abstracta establecida por la ley fiscal.4
Las obligaciones fiscales, en su sentido práctico, se pueden dividir en
primarias y secundarias; las que en su sentido primario se hacen los
pagos correspondientes a las contribuciones; y las secundarias son aquéllas que se presentan en obligaciones de hacer, o de no hacer, como es el
caso de la obligación de presentar declaraciones y el alta correspondiente ante el Registro Federal de Contribuyentes.
Por otro lado, si se da el incumplimiento de las obligaciones fiscales,
la autoridad fiscal cuenta con la facultad de aplicar medidas sancionatorias y de ejecución con el objeto de cumplir con las obligaciones de los
contribuyentes.
III.2 Fundamento de la obligación fiscal
El artículo 31, fracción IV constitucional establece la obligación de los
mexicanos para contribuir al gasto público, que a la letra establece:
ARTÍCULO 31. Son obligaciones de los mexicanos:
I a III…
IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del
Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.
Para entender el texto constitucional señalado en el párrafo anterior;
será necesario analizarlo detalladamente; ubicando en primer lugar que
las contribuciones son ingresos públicos para cubrir los gastos necesarios
del Estado, para lo cual fue conformado.
Estos ingresos se clasifican en ordinarios y extraordinarios; los ingresos ordinarios se refieren propiamente a las contribuciones, las cuales no
deberán ser cubiertas únicamente por los mexicanos, sino por aquellas
personas físicas o morales que se encuentren en una situación jurídica o
de hecho previstas por las leyes; por su parte, los ingresos extraordinarios
son aquellos que comprenden los productos, que se derivan de la explotación de bienes del dominio privado, utilidades de organismos descentralizados así como las empresas en las que el Estado es accionista
mayoritario o minoritario; los aprovechamientos que comprenden, multas
no impositivas, recargos no tributarios, entre otros; así como los derivados
de financiamientos crediticios que incluyen emisión de bonos, empréstitos, entre otros.
4
36
Ibidem, p. 2247.
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Por otro lado, el Congreso tiene facultad para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el Presupuesto, conforme al artículo 73 fracción
VII de la Carta Magna.
Así, el artículo 131 de la Carta Magna establece:
Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se
importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional,
así como reglamentar en todo tiempo y aun prohibir, por motivos de
seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República
de toda clase de efectos, cualquiera que sea la procedencia de las
mercancías; y que sin que la misma Federación pueda establecer, ni
dictar, en el Distrito Federal, los impuestos y leyes que expresan las
fracciones VI y VII del artículo 117 de la propia Constitución.
El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para
aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación
e importación, expedidas por el propio Congreso.
Asimismo, el Ejecutivo Federal podrá crear otras contribuciones, así
como restringir y prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, con el
propósito de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito, en beneficio del país.
El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de
cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la
facultad concedida.
Por otro lado, el artículo 131 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos faculta a la Federación para gravar las mercancías que se importen o exporten, como una medida de protección a la
producción nacional.
IV. Principios rectores en materia fiscal
A través de la frase de manera proporcional y equitativa, Adam Smith en
el libro V de su obra Riqueza de las Naciones, estableció cuáles son los
principios teóricos que en materia tributaria el legislador mexicano ha
observado. Tales principios pueden ser señalados como elementos que
otorgan seguridad en su aplicación de igualdad y proporcionalidad, en
razón al incremento del patrimonio de los contribuyentes.
El doctor Emilio Margain Manautou en su obra Introducción al Estudio
del Derecho Tributario Mexicano, analizó los principios económicos que se
encuentran establecidos en la Constitución General Mexicana, los cuales
son: de justicia, certidumbre, comodidad y economía.
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IV.1 Principio de justicia
En cuanto al principio económico de justicia, el fiscalista mexicano señaló
que los habitantes de una Nación deben contribuir al sostenimiento del
gobierno en una proporción lo más cercana posible a sus capacidades
económicas. Al analizar este principio económico, se establece la igualdad
o desigualdad de la imposición tributaria.5
El principio de justicia busca que se aplique la proporcionalidad de
las contribuciones a cargo de los sujetos para el sostenimiento de los gastos públicos del gobierno; es decir, que las contribuciones sean en razón
a sus capacidades económicas. Lo anterior, se ubica en razón de que las
contribuciones deberán ser absorbidas por todas aquellas personas que
llegaren a encontrarse en una situación jurídica o de hecho.
Para llevar a cabo este principio económico, se deberán tomar en
cuenta los elementos de la relación tributaria, precisando al sujeto, objeto,
base, tasa, cuota o tarifa, momento en que se causa y la fecha de pago.
IV.2 Principio de certidumbre
En razón al principio económico de certidumbre, según el autor en
mención, señala que todo impuesto debe poseer fijeza en sus principales
elementos o características, para evitar actos arbitrarios por parte de la
administración pública.6
IV.3 Principio de comodidad
En cuanto al principio de comodidad, se señala que si el pago de un
impuesto significa para el particular un sacrificio, el legislador debe hacer
cómoda su presentación; por lo tanto, para cumplir con este principio,
deben escogerse aquellas fechas o periodos que, en atención a la naturaleza del gravamen, sean más propicias y ventajosas para que el contribuyente realice su pago.
Al tomar en cuenta este principio, traerá como resultado una mayor
recaudación, y por ende, una menor evasión por parte del contribuyente.
5 Margain Manautou, Emilio, Introducción al Estudio del Derecho Tributario Mexicano, Editorial
Porrúa, México, 1996, p. 43.
6 Ibidem, p. 45.
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IV.4 Principio de economía
En razón al principio de economía, se establece que un impuesto tiene
finalidades económicas que justifican su existencia, además de económico debe ser productivo, de gran rendimiento; y tendrá que ser económico
para la administración, en su control y recaudación.
V. Elementos tributarios
Estos elementos son considerados, como características, con la finalidad
de evitar actos arbitrarios por parte de las autoridades administrativas,
debiendo precisar al menos quiénes son los sujetos del impuesto, cuál es
el objeto de dicho impuesto, así como su base para la determinación de
su pago, entre otros.
V.1 Sujeto del impuesto
Es la persona en quien recae la obligación de contribuir al gasto público,
en cuanto se encuentre en una situación jurídica o de hecho que la ley
señale.
En el caso de la Ley del Impuesto sobre la Renta, los sujetos del
impuesto son los residentes en México, respecto de sus ingresos; los residentes en el extranjero, respecto de los ingresos generados en México, y
los residentes en el extranjero, con respecto a los ingresos procedentes
de fuente de riqueza situada en territorio nacional.
V.2 Objeto del gravamen
El objeto es aquel elemento que se refiere al tipo de contribución que se
pretende gravar; como ejemplo se tiene que en el impuesto sobre la renta,
el objeto es gravar la renta, ganancia o utilidad; en el impuesto al activo el
objeto es gravar el activo neto de las empresas y en el caso del impuesto
al valor agregado el objeto es gravar ciertos actos o actividades realizadas en territorio nacional.
V.3 Base del impuesto
La base es el punto determinante para calcular el impuesto correspondiente. En el caso del impuesto sobre la renta en las personas morales se
tiene el siguiente ejemplo:
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IA – DA = UF – PFEA = RF
INGRESOS ACUMULABLES
Menos
DEDUCCIONES AUTORIZADAS
Igual
UTILIDAD
FISCAL
Menos
PÉRDIDAS
FISCALES DE EJERCICIOS ANTERIORES
Igual
RESULTADO
FISCAL
V.4 Tasa, cuota o tarifa del impuesto
Es la parte proporcional que le corresponde al sujeto activo, que en este
caso es el Estado; así por ejemplo, en el impuesto sobre la renta, de conformidad con el artículo 10, la tasa aplicable para la determinación del
impuesto sobre la renta es del 28%.
V.5 Momento en que se causa el impuesto
La obligación fiscal se causa o nace en el momento en que se realizan los
actos materiales, jurídicos o de ambas clases, que generan la situación
abstracta prevista por la ley; de conformidad con lo previsto en el artículo
6 del Código Fiscal de la Federación.
V.6 Fecha de pago
Es la fecha límite de pago, en la cual el sujeto se encuentra obligado a presentar sus declaraciones fiscales; es decir mes a mes se deberá presentar las declaraciones fiscales a más tardar el día 17 de cada mes de aquel
en que se dio la situación jurídica o de hecho.
Por otro lado, la declaración anual se deberá presentar a más tardar
el día 31 de marzo del siguiente año del ejercicio fiscal terminado el 31 de
diciembre del año anterior, para personas morales y para las personas físicas el día 30 de abril.
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VI. La situación fiscal de las personas físicas y morales
El Código Civil Federal en su artículo 22 establece que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por
la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra
bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido.
Por su parte, el artículo 25 del citado Código clasifica a las personas
morales en: la Nación, los Estados y los Municipios, las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley, las sociedades civiles o
mercantiles, los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a
que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal,
entre otras.
La obligación tributaria de las personas físicas y morales se origina
cuando se llevan a cabo situaciones jurídicas o de hecho, siempre y cuando se encuentren previstas en las leyes correspondientes.
El artículo 6 del Código Fiscal de la Federación establece que las
contribuciones se causan cuando se realizan las situaciones jurídicas o de
hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que
ocurran. Las contribuciones se determinarán conforme a las disposiciones
vigentes en el momento de su causación, pero les serán aplicables las
normas sobre procedimiento que se expidan con posterioridad.
Corresponde a los contribuyentes la determinación de las contribuciones a su cargo, salvo disposición expresa en contrario, si las autoridades fiscales deben hacer la determinación, los contribuyentes les
proporcionarán la información necesaria dentro de los 15 días siguientes
a la fecha de su causación.
Por su parte, el artículo 6º del Código Fiscal de la Federación en el
párrafo IV, establece que:
Las contribuciones se pagan en la fecha o dentro del plazo señalado
en las disposiciones respectivas. A falta de disposición expresa el pago
deberá hacerse mediante declaración que se presentará ante las oficinas autorizadas, dentro de los plazos indicados en esta misma disposición.
VII. El delito de defraudación fiscal
El Código Fiscal de la Federación en su artículo 92, establece los casos
en que procede penalmente el delito fiscal; así será necesario, que la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público formule querella para proceder
penalmente por los delitos fiscales.
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Por su parte, el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación establece que:
Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o
aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de
alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del
fisco federal.
La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el
párrafo anterior comprende indistintamente, los pagos provisionales o
definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones
fiscales.
Así el artículo 109 fracción V establece que:
Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal quien sea responsable por omitir presentar, por más de doce
meses, la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales,
dejando de pagar la contribución correspondiente.
En tesis aislada la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, establece que:
DEFRAUDACIÓN FISCAL EQUIPARADA
El artículo 109, fracción V, del Código Fiscal de la Federación que
prevé ese delito, no viola la garantía de exacta aplicación de la Ley
Penal. Conforme a dicha garantía, contenida en el artículo 14 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para que un
hecho sea considerado como delito debe estar descrito expresamente
como tal en una ley en la que se establezca la pena a la que se hace
acreedor quien lo ejecuta dentro de los supuestos establecidos en el
ordenamiento respectivo, el cual debe conformarse por elementos,
características o referencias claros, precisos y exactos, es decir, la
mencionada garantía constitucional atiende a la integración de la norma punitiva, concretamente en cuanto a su descripción típica, la previsión de su pena y su aplicación. En congruencia con lo anterior, se
concluye que el artículo 109, fracción V, del Código Fiscal de la
Federación, al disponer que se sancionará con las mismas penas del
delito de defraudación fiscal a quien omita presentar, por más de doce
meses, la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales,
dejando de pagar la contribución correspondiente, no viola la garantía
de exacta aplicación de la ley penal, ya que no se trata de un tipo
abierto, pues detalla claramente la conducta considerada ilícita y, por
tanto, el destinatario de la norma puede saber con precisión qué es lo
que está prohibido; de ahí que no existe aplicación analógica de la
norma y ésta cumple con las exigencias constitucionales, pues no tiene que recurrirse a otros ordenamientos para definir al hecho como
delictivo, sino que en la descripción legal se encuentra la esencia de lo
que pretende evitarse. Así, como toda disposición normativa que insti42
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tuye una omisión como tipo penal, en su configuración subyace la existencia de una norma preceptiva que impele al sujeto activo a actuar en
determinado sentido, en el caso, a que el contribuyente presente la
declaración de un ejercicio fiscal que exijan las leyes fiscales correspondientes, sin exceder doce meses, y pagar la contribución respectiva.
Tesis aislada CCXV/2007.
Amparo directo en revisión 919/2007. 8 de agosto de 2007. Cinco
votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Arnoldo
Castellanos Morfín.
El rubro y texto de la anterior tesis aislada fueron aprobados por la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión
de diecinueve de septiembre de dos mil siete.
VII.1 El delito
En derecho penal, el delito es considerado como la acción u omisión ilícita y culpable expresamente descrita por la ley bajo la amenaza de una
pena o sanción criminal.7
Se define al delito como la acción típica, antijurídica y culpable que le
imputa al autor como obra suya. El delito es la defraudación a una expectativa jurídico-normativa de índole penal; dicha defraudación normativa es
irrelevante si se comete por acción u omisión, pues en todo caso lo importante aquí es el quebrantamiento de un mandato o de una prohibición, que
en el fondo únicamente denota la contradicción a un deber, a una expectativa normativa.8
Como conclusión de las definiciones anteriores sobre el delito, se
establece que la propuesta por el licenciado Rubén Quintino Zepeda es la
más completa ya que el delito se encuentra conformado por sus elementos, razón que permite comprender el tema que nos ocupa, es decir la
defraudación fiscal.
Efectivamente la omisión en la obligación de contribuir al gasto público ubica al sujeto pasivo en un acto delictivo debido a que mediante uso
o engaños o bien en el aprovechamiento de errores, omitió total o parcialmente el pago de alguna contribución o incluso llegó a obtener un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.
7
Diccionario Juridico Mexicano, op. cit., tomo D–H, p. 868.
Quintino Zepeda, Rubén, Diccionario de Derecho Penal, Instituto Nacional de Estudios
Superiores en Derecho Penal, A.C. División Editorial, México, p. 191.
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VII.1.1 Acción
La acción es considerada como el ejercicio de la capacidad de hacer o de
no hacer; es decir, la conducta de un ser humano con capacidad propia,
la acción se establece en que el hombre puede prevenir las posibles consecuencias de su conducta.
Esa conducta se puede clasificar en acción causal y acción final; la
acción final se considera como una actividad a realizar conscientemente
en relación a un fin; en cambio la acción causal no prevé ningún resultado final.
VII.1.2 Tipo
El tipo es la descripción de una conducta prohibida dentro de la legislación
penal; así la tipicidad es considerada como una característica de una
acción para adecuarse a una disposición normativa.
Para que se lleve a cabo el delito de defraudación fiscal será indispensable que el sujeto realice cualquiera de las siguientes conductas:
a) Usar documentos falsos.
b) Omitir reiteradamente la expedición de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales
establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende que existe
una conducta reiterada cuando durante un periodo de cinco años
el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces.
c) Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan.
d) No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en
dichos sistemas o registros.
e) Omitir contribuciones retenidas o recaudadas.
f) Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan.
g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones.
El delito de la defraudación fiscal no podrá configurarse por omisiones, ya que en su caso implicaría el aprovechamiento de un error de la
autoridad o el engaño en que se le hace caer.
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Para que el delito de defraudación fiscal se configure, es necesario
que la acción del contribuyente sea engañar a la autoridad; en el caso de
que la autoridad fiscal lleve a cabo sus facultades de revisión tendrá la
posibilidad de descubrir el engaño del contribuyente.
En la actualidad, la autoridad fiscal tiene establecido un procedimiento denominado cruce de información el cual le permite revisar las operaciones realizadas por los contribuyentes; mediante las compulsas que
realiza a terceros durante las revisiones.
Con respecto a la información proporcionada por terceros, se puede
establecer que dicha información no será suficiente para acreditar la
comisión del delito, siempre y cuando no se respalde con documentos
proporcionados a los visitadores; asimismo, cuando dicha información
respaldada con documentos y cuyo contenido no coincida con la información proporcionada.
Los engaños que llevan a cabo los contribuyentes funcionan mientras
las autoridades fiscales no se percaten, ya que en el caso de que dichas
autoridades ejerzan sus facultades de comprobación de conformidad con
el artículo 16 de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, podrá descubrir el engaño efectuado por los contribuyentes.
El artículo 75 del Código Fiscal de la Federación en su fracción II
establece algunos engaños que puede llevar a cabo el contribuyente y que
se configuran en la comisión del delito de la defraudación fiscal y que a la
letra dice:
II. También será agravante en la comisión de una infracción, cuando
se dé cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Que se haga uso de documentos falsos o en los que hagan constar operaciones inexistentes.
b) Que se utilicen, sin derecho a ello, documentos expedidos a nombre de un tercero para deducir su importe al calcular las contribuciones o para acreditar cantidades trasladadas por concepto de
contribuciones.
c) Que se lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.
d) Se lleven dos o más libros sociales similares con distinto contenido.
e) Que se destruya, ordene o permita la destrucción total o parcial de
la contabilidad.
f) Que se microfilmen o graben en discos ópticos o en cualquier otro
medio que autorice la Secretaría de Hacienda y Crédito Público
mediante reglas de carácter general, documentación o información
para efectos fiscales sin cumplir con los requisitos que establecen
las disposiciones relativas. El agravante procederá sin perjuicio de
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que los documentos microfilmados o grabados en discos ópticos o
en cualquier otro medio de los autorizados, en contravención de las
disposiciones fiscales, carezcan de valor probatorio.
g) Divulgar, hacer uso personal o indebido de la información confidencial proporcionada por terceros independientes que afecte su posición competitiva, a que se refieren los artículos 46, fracción IV y 48,
fracción VII de este Código.
De llevarse a cabo estos casos, el contribuyente engañaría a la autoridad fiscal y se puede configurar el delito de la defraudación fiscal. Por lo
que será necesario que se produzca cualquiera de las dos situaciones que
a continuación se menciona:
a) Que se omita total o parcialmente el pago de contribuciones; en
este caso, se da por el engaño a la autoridad fiscal o en su caso
el aprovecharse de los errores en que se encuentre la propia autoridad.
b) Que se obtenga un beneficio indebido con perjuicio de la autoridad fiscal. Para este caso, el artículo 108 en su primer párrafo
establece que comete el delito de defraudación fiscal quien con
uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio
indebido con perjuicio del fisco federal; en esta disposición no se
precisa qué se entiende por obtener un beneficio indebido con
perjuicio del fisco federal.
A continuación me permito enlistar algunas causas por las que se
obtiene un beneficio indebido con perjuicio de la autoridad fiscal:
a) Aplicación de compensación en cantidad mayor a la que legalmente le corresponda.
b) Aplicación de un acreditamiento mayor en relación al que se tiene
derecho.
c) Obtención de devolución de saldos a favor indebidamente.
d) Obtención de devolución en cantidad mayor con respecto a la que
le corresponda.
e) Compensaciones aplicadas indebidamente, y por lo cual no se
tenía derecho.
f) Acreditamiento en mayor cantidad de la que tenía derecho de aplicar.
Por otro lado, se presentan algunas situaciones en las que se configura el delito de la defraudación fiscal:
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a) Omisión total del pago de las contribuciones.
b) Aprovechamiento de los errores de la autoridad, obteniendo una
cantidad mayor en las devoluciones de saldos a favor en relación
con la que corresponda.
c) Cuando engañando a la autoridad se obtiene una devolución indebida, a la que no se tiene derecho.
d) Omisión parcial del pago de las contribuciones.
e) Aprovechamiento de los errores de la autoridad, obteniéndose
una devolución indebida, a la que no se tiene derecho.
f) Cuando engañando a la autoridad, se realiza un acreditamiento
indebido, al que no se tiene derecho, obteniendo un beneficio indebido con perjuicio de la autoridad fiscal.
g) En el caso de aprovecharse de los errores de la autoridad, se realiza un acreditamiento indebido, al que no se tiene derecho, obteniendo así un beneficio indebido en perjuicio de la autoridad fiscal.
h) Cuando en el caso de aprovecharse de errores de la autoridad, se
realiza una compensación en cantidad mayor de la que le corresponda, obteniendo un beneficio indebido con perjuicio de la
misma autoridad fiscal.
Por lo anterior, se puede considerar que la tipicidad es una relación
entre el comportamiento del sujeto activo y la descripción de la conducta
contenida en el tipo penal.
VII.1.3 Antijuridicidad
A la antijuridicidad se le puede considerar como el comportamiento de un
sujeto, que no se encuentra justificado por un orden jurídico.
Para que una conducta pueda considerarse delictiva, será necesario
que lesione un bien jurídico y ofenda los ideales valorativos de la comunidad, así una vez verificada la conducta penalmente relevante y que
pueda considerarse como delictiva, es necesario que se declare como
antijurídica.
VII.1.4 Culpabilidad
Se establece que una persona es culpable cuando después de haber realizado una conducta típica y antijurídica es culpable.
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La culpabilidad se aplica a quien puede recaer la culpa, es decir, el
delincuente es responsable de un delito.
Para que se configure el delito de la defraudación fiscal, se requiere
establecer una conducta por parte del delincuente, y de la producción de
un resultado.
VII.2 La querella
La querella, proviene del latín querella, acusación ante el juez o tribunal
competente, con que se ejecutan en forma solemne y como parte en el
proceso la acción penal contra los responsables de un delito.9
Así, querella es considerada como la acción llevada a cabo por la víctima o la parte afectada ante el Agente del Ministerio Público dependiente
de la Procuraduría Federal de la República, para que aquél inicie el procedimiento de investigación y la debida integración del expediente y en su
momento procedimental consigne al órgano jurisdiccional el expediente
correspondiente.
Cuando los contribuyentes demuestren a la autoridad correspondiente, que en la omisión del pago de sus contribuciones no existió el engaño
o que no se aprovecharon de un error de la propia autoridad, no procede
la presentación de la querella por ese probable delito.
VIII. Conclusiones y toma de postura
El origen del problema por la probable comisión de los delitos fiscales, se
establece desde el momento en que el contribuyente registró en su contabilidad y consideró facturas falsas por compras ficticias; o bien, por haber
obtenido ingresos sin expedir la factura correspondiente, o en su defecto,
con el ánimo de obtener la devolución de contribuciones, manifiesta datos
falsos, cuando omite presentar por más de un año la declaración correspondiente a un ejercicio fiscal, evitando el pago de las contribuciones
correspondientes; y en su caso, cuando por engaño a la autoridad aprovechando algún error de ella, omite el pago de alguna contribución de manera parcial o total, obteniendo un beneficio indebido con perjuicio de la
autoridad fiscal correspondiente.
Los delitos fiscales se configuran por ignorancia o desconocimiento
de las leyes respectivas; el conocimiento de dichas legislaciones, tanto de
9
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Diccionario Jurídico Mexicano, op. cit., tomo P–Z, p. 2647.
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FISCAL Y EL CONTRIBUYENTE, ANTE EL DELITO DE LA DEFRAUDACIÓN
la determinación de los impuestos como de los derechos de los contribuyentes, liberará al contribuyente de incurrir en comportamientos delictivos.
Definitivamente los problemas económicos y fiscales aunados con la
ignorancia de las leyes, son motivo para que los contribuyentes cometan
delitos fiscales.
Para evitar que los contribuyentes cometan delitos fiscales, será
necesario entre otras acciones, que la autoridad fiscal haga uso de sus
facultades de revisión a dichos contribuyentes, de manera constante a sus
operaciones de venta y de compra, para corregir en su caso, los errores
que se estuvieran efectuando; evitando con esto delitos fiscales.
El contribuyente constantemente deberá estar actualizado en los preceptos legales y fiscales para su cabal cumplimiento.
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LUCIANO BARP FONTANA*
Resumen
Partiremos de Santo Tomás de Aquino (1225-1274), quien expuso el
tema de la justicia en su tratado De iustitia et iure en la II-II de la Suma
Teológica. Para ello, el Aquinate se apoyó en Aristóteles, Cicerón, San
Agustín y la Patrística. Además, se fundamentó en el Decreto de
Graciano (Corpus iuris canonici, recopilado en el año 1140 por el
monje camaldulense Graciano) y en las cuatro partes del Corpus iuris
civilis (Instituciones, Digesto, Código Justinianeo y Novelas posteriores
a Justiniano). Este artículo quiere ser una colaboración en la difusión
de las tesis fundamentales de la filosofía de los derechos humanos
(iura humana) que hemos heredado del pensamiento novo hispano y
que siguen vigentes en la cultura de nuestros días.
I start from saint Thomas Aquinas (1225-1274), which exposes the
topic about justice in his treatise De iustitia et iure in II-II of Summa
Theologica. In this way, the Aquinate supports in Aristotle, Cicero, Saint
Augustine of Hippo and the Patristic tradition. Besides, Aquinas bases
in Gratian’s Decretum (Corpus iuris canonici, compiled in 1140 by the
Camaldolese monk Johannes Gratian), and in the four parts of the Corpus iuris civilis (Institutions, Digesto, Justinianeus Codex and the
Novels later Justinianus).
This essay want to be a collaboration in the diffusion of the fundamental thesis in the philosophy of human rights (iura humana), which
human beings have inherit of the Novohispanic thought and continued
in force in our current culture.
I. Introducción
Este artículo acerca de la virtud de la justicia quiere ser una colaboración
en la difusión de las tesis fundamentales de la filosofía de los derechos
humanos (iura humana) que hemos heredado del pensamiento novo hispano y que siguen vigentes en la cultura de nuestros días.
* Investigador de la Dirección de Posgrado e Investigación y Profesor Emérito de Filosofía, de
Ciencias Religiosas y de Letras Clásicas en la Universidad La Salle.
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Partiremos de Santo Tomás de Aquino (1225-1274), quien expuso el
tema de la justicia en su tratado De iustitia et iure en la II-II de la Suma
Teológica. Dividió su análisis en cuatro apartados: I) La justicia en sí
misma (q. 57-60); II) las partes subjetivas e integrales de la justicia (q. 6179); III) las partes potenciales de la justicia (q. 80-120) y IV) los preceptos
de la justicia (q. 122).
Para ello, Santo Tomás se apoyó en las obras de Aristóteles, Cicerón,
San Agustín y la Patrística. Además, se fundamentó en el Decreto de
Graciano (Corpus iuris canonici, recopilado en el año 1140 por el monje
camaldulense Graciano) y en las cuatro partes del Corpus iuris civilis
(Instituciones, Digesto, Código Justinianeo y Novelas posteriores a
Justiniano).
Asimismo, los escritos de Santo Tomás sirvieron de base hasta nuestros días para innumerables comentarios y tratados sobre la justicia, entre
los cuales destacan las investigaciones de la Escuela Española del Siglo
de Oro con figuras como Domingo Báñez, Domingo Soto, Francisco
Suárez, Bartolomé de Medina, entre otros, quienes influyeron profundamente en la evolución del pensamiento novo hispano.
Palabras clave: Persona, bien común, solidaridad, subsidiaridad.
II. Preámbulo a la noción de justicia:
derecho, deber y virtud
El tema de la justicia requiere la aclaración de algunas nociones previas.
Escribe Santo Tomás:
Isidoro de Sevilla en su obra titulada Etimologías dice que el derecho
ha sido llamado así porque es lo justo. Ahora bien, lo justo es objeto
de la justicia; pues Aristóteles dice que todos deciden llamar justicia a
semejante virtud mediante la cual se realizan cosas justas. Luego el
derecho es objeto de la justicia (S. Tomás: S. Theol., II-II, q. 57. a. 1).
En seguida expondremos las ideas de derecho, de deber y de virtud
en general.
Noción de derecho.1 En el orden de nuestra conducta, es derecho el
camino que nos lleva a nuestra realización. Justo y derecho es el hombre
que camina según la ley natural. Objetivamente, derecho es el conjunto de
1 La palabra Derecho deriva del término latino directum, que significa rectamente dirigido.
Indica todo aquello que brota directamente del sujeto. Ahora bien, de la naturaleza humana común
brotan directamente los derechos humanos naturales universales, que nos permiten afirmar que todos
valemos lo mismo, por ser criaturas corpóreas dotadas del poder de entender y autodeterminarnos.
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las leyes naturales y positivas que dirigen al hombre hacia su propia realización. Subjetivamente, derecho (ius) es el poder2 moral inviolable que la
persona posee de orientar sus actos hacia su realización siguiendo el
camino de la ley.
Sujeto del derecho. Sujeto exclusivo del derecho es la persona
humana, es decir, una criatura que ha nacido corporalmente, dotada de
los dones de la inteligencia y del querer reflexivo, para su realización integral. Por su inteligencia el hombre puede conocerse a sí mismo, al mundo
y a lo trascendente. En lo íntimo de su conciencia (que es el juicio moral
para la acción) el ser humano percibe las vibraciones de una ley natural
que lo impulsa a hacer el bien y a evitar el mal.3 Además, por su inteligencia el hombre es capaz de conocer las diversas opciones que se le presentan.4 Por medio de su voluntad (la cual es buena cuando está bien
iluminada por la inteligencia) el hombre es capaz de un proceso de deliberación. Por la libertad fundada en la verdadera y buena voluntad, el
hombre se entrega a la opción elegida entre muchas. De esta manera,
somos criaturas creadoras de nuestra propia historia personal.
Objeto del derecho. El derecho del hombre puede versar sobre todos
los seres infrahumanos en sí y en cuanto a sus actividades, ya que todo
el cosmos está destinado a la criatura humana (ius proprietatis). El derecho del hombre puede versar también sobre sus semejantes, pero sólo en
cuanto a las actividades; nunca sobre las personas mismas, precisamente por ser personas.
Fundamento del derecho. Siendo un poder moral, el derecho se fundamenta en una ley que determina los límites dentro los cuales el hombre
puede ejercitar libremente su actividad, empleando los medios necesarios
y útiles para su propia realización. Más adelante desarrollaremos el tema
de la ley natural como fundamento último del derecho y de la justicia. La
ley (natural y positiva) se fundamenta, a su vez, en la ley eterna que consiste en el plan que se encuentra en la mente del Hacedor, en la cual preexiste el modelo original de la naturaleza humana y de las demás criaturas
que integran el cosmos.
División del derecho. Según su derivación de la ley natural tenemos
el derecho natural, que resulta directamente de la naturaleza humana en
2 La palabra poder (así como facultad) indica que el derecho está en el sujeto también cuando
no se ejerce. Asimismo, la palabra moral indica que no es un poder físico aquello que el sujeto recibe
(por ejemplo, cuando adquiero el poder de votar).
3 Moralmente bueno es aquello que es idóneo para la realización de la naturaleza humana
según el modelo original de ser humano, que se encuentra en la mente de su Hacedor. Moralmente
malo es aquello que no es idóneo para ello.
4 La privación actual de la razón (que nunca se puede considerar como definitiva) no quita al
hombre sus derechos, sino solamente el uso de los mismos.
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sí (el derecho natural es común a todos los hombres) y el derecho positivo, que comprende las leyes puestas por el legislador humano para regular las relaciones entre los miembros de la comunidad. Según su objeto
inmediato tenemos derechos reales, que confieren un poder sobre una
cosa (ius in re), y derechos personales, que confieren un poder sobre
una persona que debe ceder alguna cosa (ius ad rem). Según su origen
tenemos derechos innatos, que existen en la persona por el simple hecho
de ser persona; si resultan de un hecho contingente (necesario o libre)
tenemos derechos adquiridos. Según su transmisibilidad tenemos derechos alienables e inalienables, según puedan ser transferidos a otra persona o no. Según la obligación tenemos derechos estrictos, que se
fundan en la virtud de la justicia (su cumplimiento se puede exigir ante la
ley) y derechos no estrictos, que se fundan en la benevolencia (su cumplimiento no se puede exigir ante la ley).
Noción de deber. En sentido abstracto, deber es el acto que hay que
ejecutar u omitir en virtud de una obligación moral. En sentido concreto,
deber es el vínculo moral que obliga al hombre a hacer u omitir un acto
para guardar el orden debido. En sentido jurídico, deber es la obligación
moral de ejecutar u omitir un acto de acuerdo con lo exigido por el orden
de las relaciones sociales. Los deberes jurídicos corresponden a un derecho estricto o de justicia. Los deberes no jurídicos corresponden a un
derecho fundado en la benevolencia, compasión o gratitud.
Fundamento de los deberes. Los deberes se fundan en el orden de
las relaciones sociales naturales, que pueden ser indispensables o útiles.
Las indispensables existen para la subsistencia y el desarrollo de los
miembros de la sociedad. En ellas se fundan los deberes jurídicos de justicia, que tienen como finalidad la tranquilidad del orden. Además, existen
relaciones útiles al bienestar de la sociedad. En ellas se fundan los deberes no jurídicos de humanidad y de benevolencia, sin los cuales no hay
vida social sólida y duradera.
Si el sentido del deber fuese solamente una forma subjetiva de nuestra razón, no podría tener vigor obligatorio y se iría diversificando según
las veleidades de cada individuo, perdiendo las características de universalidad y de inmutabilidad que son esenciales para la comunicación
humana.
Ahora bien, para construir y conservar el orden social en todas sus
relaciones, la naturaleza humana está dotada del patrimonio de las virtudes.
Noción de virtud. Para una conducta moral estable no basta que
nuestros actos humanos resulten a veces buenos y a veces no. Hay que
adquirir y cultivar aquellos hábitos buenos denominados virtudes. La pala54
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bra virtud deriva del latín vis que significa fuerza. Las virtudes son pues
fuerzas inmateriales que disponen la inteligencia y la voluntad para planear y realizar una vida ordenada. Los hábitos que nos disponen al mal son
los vicios.
División de la virtud. Consta que nuestras facultades vegetativas,
sensitivas y locomotivas que no requieren de hábitos, ya que están inclinadas instintiva y espontáneamente a sus propios actos por su naturaleza misma, según las leyes físico-químicas, biológicas, sensitivas e
instintivas. En cambio, las potencias espirituales5 requieren de hábitos del
entendimiento6 y de la voluntad,7 para alcanzar sus propios objetivos.
Dividimos las virtudes en intelectuales y morales. Las intelectuales
(ciencia, inteligencia, sabiduría, arte o técnica) vigorizan el entendimiento.
La ciencia nos habilita para dar las razones de aquello que afirmamos. La
inteligencia nos habilita para aclarar aquello que estamos investigando.
La sabiduría nos habilita para profundizar lo conocido y lo demostrado. El
arte nos habilita para aplicar la razón en los problemas prácticos y técnicos. Las virtudes morales (prudencia, justicia, fortaleza y templanza) vigorizan la voluntad. La prudencia dispone la razón práctica para discernir
nuestro verdadero bien y los medios adecuados para alcanzarlo. La justicia dispone la voluntad para dar a Dios y al prójimo lo que les es debido.
La fortaleza asegura la firmeza y la constancia en la práctica del bien. La
templanza modera la atracción hacia los bienes de la sensibilidad y procura el equilibrio en el uso de los bienes materiales. Las virtudes morales
se llaman cardinales. Tal adjetivo deriva del sustantivo latino cardo-cardinis que significa el gozne sobre el cual se apoya y gira una puerta. Se
denominan cardinales, ya que sobre ellas se apoyan las demás virtudes y,
como puntos cardinales, orientan la moralización del hombre.
5 Espíritu es un término colectivo que comprende el poder inmaterial de la inteligencia y de la
voluntad. Ser espiritual equivale a ser personal.
6 La inteligencia humana es una facultad espiritual e inorgánica que desmaterializa las representaciones sensibles materiales para elaborar representaciones intelectuales inmateriales de la realidad. El acto intelectual se desarrolla en tres etapas: La abstracción de las ideas inmateriales,
partiendo de las representaciones sensibles materiales; la elaboración de juicios, que consisten en la
afirmación de una idea respecto a otra idea y, la ilación, que consiste en concluir juicios nuevos partiendo de juicios ya afirmados.
7 La voluntad es una facultad espiritual e inorgánica que tiende hacia un objetivo que la inteligencia nos presenta como bueno para nuestra realización personal, que alcanzaremos ajustándonos
y reajustándonos al paradigma original de ser humano, que existe primeramente en la mente de nuestro Hacedor. El acto voluntario se desarrolla en cuatro etapas: El conocimiento intelectual de algún
objetivo concebido como conveniente para nuestra realización personal; la deliberación, que consiste
en un examen acerca de las opciones que la inteligencia propone a la voluntad; la elección, que consiste en optar libremente por una de las alternativas con exclusión de las demás y la fruición, que
consiste en el gozo del bien elegido.
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El primado de la justicia. Concedemos que la prudencia es la protovirtud, ya que nos dispone para discernir nuestro verdadero bien y los
medios adecuados para alcanzarlo; sin embargo, la justicia tiene el primado, porque ordena los actos de todas las demás virtudes (prudencia incluida) hacia el bien común. De hecho, la prudencia, la templanza y la
fortaleza nos orientan hacia los bienes particulares, sin referirlos al bien
común. Esta referencia es la función propia de la virtud de la justicia. En
efecto, la justicia es el principio armonizador que ordena al bien común los
actos de la prudencia en el ámbito de la inteligencia y de la voluntad; asimismo, ordena al bien común los actos de la templanza y de la fortaleza
en el ámbito de la sensibilidad. Luego la justicia tiene el primado, ya que
influye en todas las demás virtudes, ordenándolas al bien común.
III. La justicia
La naturaleza humana está dotada de la virtud de la justicia8 que nos inclina a abrirnos hacia los demás. En efecto, llegaremos a nuestra realización
solamente si seguimos vigorizando esta virtud, cuyo elemento esencial es
la alteridad.
Frecuentemente usamos definiciones impropias de justicia, entendiéndola como el conjunto de todas las virtudes, sin embargo, preferimos
partir de su definición clásica:
La constante y perpetua voluntad de dar su derecho a cada uno.9
Los adjetivos constante y perpetua indican que se trata de un hábito
de la voluntad y no solamente de un acto de ella. La expresión ius suum,
su derecho, indica todo aquello que es debido al otro como suyo propio (lo
justo). Por cierto, el derecho (lo suyo que se debe dar a cada uno) comprende el conjunto de bienes materiales e inmateriales que constituyen
ese suyo que la justicia exige sea dado a cada hombre para su realización
integral. La expresión a cada quien, unicuique, indica la alteridad, que es
el primer elemento que distingue la justicia de las demás virtudes, como
se ve en el siguiente texto:
Lo propio de la justicia consiste en inclinarnos hacia aquellas cosas
que están en relación con el otro. En efecto, la justicia implica cierta
igualdad, como su propio nombre indica. Comúnmente, de las cosas
8 La palabra justicia deriva del adjetivo latino iustus, que significa lo justo, lo debido y, por consiguiente, el derecho. Algunos filólogos hacen derivar la palabra ius de la raíz sánscrita yoh, que significa “algo sagrado o procedente de la divinidad”.
9 Ulpiano, jurisconsulto romano (170-228 d. C) expresa tal definición en el Digestum, 1. 1. tit.
1. 10; Santo Tomás la cita el la S. Theol., II-II. q. 58. a. 3.
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que se igualan se dice que se ajustan. Ahora bien, la igualdad se establece en relación a otro. Sin embargo, las demás virtudes perfeccionan
al hombre solamente en aquellas cosas que se refieren a él mismo. En
efecto, en los actos de las demás virtudes, lo recto hacia lo cual tienden estas otras virtudes se determina solamente por la relación al sujeto agente. Sin embargo, lo recto que hay en el acto de la justicia está
constituido, además que por la relación al sujeto agente, por la relación
al otro. Pues en nuestras acciones se dice justo todo aquello que
corresponde al otro según alguna igualdad, como, por ejemplo, la retribución del salario debido por un servicio prestado.10
El primer elemento es la alteridad y el segundo es la igualdad entre
aquello que se pide y aquello que se da; además, es la igualdad entre las
personas, entre las cuales se establecen las relaciones de justicia. Por
cierto, se trata de una exacta adecuación y no solamente de una cierta
compensación, de una benevolencia o de un obsequio. Sin embargo, las
inclinaciones naturales de alteridad y de igualdad no constituyen por sí
solas los derechos humanos. Una inclinación natural se convierte en derecho solamente cuando llega a ser racionalmente entendida como expresión de la ley natural moral, que es el fundamento de todo acto de justicia.
La ley y la justicia. Ley es un ordenamiento de la razón, promulgada
para el bien común por aquel que tiene el cuidado de la comunidad (cf. S.
Tomás: S. Theol., I-II. q. 90. a. 4). Según el derecho clásico tenemos la ley
eterna, la natural, la natural moral y la positiva (en todos los casos se concibe la ley como un mandato).11
Ley eterna es el plan que se encuentra en la mente del Hacedor, en
la cual preexisten los modelos de todas las criaturas del cosmos.12 En
efecto, con la creación,13 Dios sitúa las criaturas en la jerarquía14 del ser
(criaturas minerales, vegetales, animales irracionales y animales racionales). Además, con su providencia, Dios guía a las criaturas y las asiste
para que puedan alcanzar su propia realización. La Providencia15 es pre10
S. Tomás, S. Theol., II-II. q. 57. a. 1.
Etimológicamente el término mandar significa dar la mano (en latín: manus dare). Es una
palabra cargada de seguridad, de integración, de unificación y de negación de la soledad.
12 La palabra griega cosmos (κοσμος) ) significa hermosura, orden y negación del caos.
13 Crear es una operación exclusivamente divina, que consiste en participar totalmente el propio existir a otro. Sin Él, no seríamos. En efecto, somos contingentes y esto significa que existimos
solamente porque estamos “en contacto” con el Otro. Todo lo que somos y todo lo que tenemos lo
hemos recibido de otro. Luego es necesario educarnos a la alteridad (alter, otro) y a sentirnos parte
del cosmos.
14 El adjetivo griego ιερος significa lo sagrado, así que jerarquizar significa la integración del
cosmos y del ser humano con lo sagrado.
15 Que Dios creador sea providente, es un pensamiento común de las grandes religiones y de
muchas corrientes filosóficas. Por ejemplo, la filosofía griega de los Estoicos (siglo IV a. C.) admite un
Logos providente (προνοια).
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cisamente la acción que Dios ejerce en las criaturas para conservarlas y
dirigirlas con sabiduría hacia su propia finalidad, de acuerdo con el plan
establecido por Él en la creación. Ley natural es la misma ley eterna participada en todas las criaturas según la naturaleza de cada una de ellas.16
Ley natural moral. Los humanos expresamos el orden y la armonía no
solamente en las leyes físico-químicas, biológicas e instintivas, sino también (específicamente) en la ley natural moral, que es la misma ley eterna
participada en las criaturas dotadas de inteligencia y de querer reflexivo
con sus respectivas virtudes. Ley positiva es la participación de la ley natural moral en la sociedad humana. Se llama positiva, ya que está “puesta”
por el legislador humano. Las leyes positivas son justas, cuando se ajustan con la ley natural.
Finalidad de la ley es el bien común que consiste en el conjunto de
aquellas condiciones de la vida social que permiten a los grupos y a cada
uno de sus miembros conseguir su propia realización. Ahora bien, la experiencia nos dice que por naturaleza todos tendemos a nuestro bien individual, sin embargo, no obstante nuestra constitución de seres sociales, no
tendemos por naturaleza al bien de los demás. Para que nuestra voluntad
se incline a dar a los demás aquello que les es debido, la constitución
humana está dotada del hábito de la justicia, que nos dispone a considerar al próximo como a otro yo, cuidando de su existencia y de lo necesario para una vida digna, según los principios de la ley natural.
Los principios de la ley natural moral y la conciencia moral. En lo íntimo de nuestra constitución humana experimentamos una vida de vinculación entre los valores universales de la ley natural moral que tiene a Dios
como autor y nuestra conciencia individual. La conciencia moral es aquel
juicio que nos determina íntimamente a actuar bajo el aspecto del bien y
del mal moral. La conciencia moral está vinculada a la ley natural moral.
Nuestra razón nos da a conocer los principios de la ley natural; sin embargo, ella no los crea. Por cierto, la conciencia moral no juzga la ley; sin
embargo, juzga los actos humanos concretos, en función de la ley natural
moral. En efecto, la conciencia moral nos obliga o desobliga, nos aprueba, nos excusa o nos reprende, de acuerdo con el principio universal de
la ley natural que dice: “Se debe hacer el bien; se debe evitar el mal”.
El primer principio de la razón práctica es aquel que se basa en la
naturaleza de bien: “Bien es aquello hacia lo cual todos los entes tienden para alcanzar su realización”. Éste, pues, es el primer precepto de
16 El término naturaleza significa el sujeto considerado como principio de las operaciones que
brotan necesariamente del sujeto mismo. Hablamos así de naturaleza vegetal, animal, humana, angelical y divina, según las operaciones que brotan de la planta, del animal irracional, del animal racional,
del ángel o de Dios.
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la ley: “Se debe hacer el bien y evitar el mal”. Todos los demás preceptos de la ley natural se fundamentan en éste, de manera que todo
aquello que debe hacerse o evitarse, tendrá carácter de precepto, en
cuanto que la razón práctica lo juzga naturalmente como un bien
humano.17
Del primer principio derivan los preceptos que expresan enunciados
imperativos que son evidentes para todos los hombres con uso de razón.
Estos preceptos coinciden casi totalmente con el decálogo bíblico y se
deducen del primer principio con un razonamiento sencillo (por ejemplo:
Honrarás a tus padres).
El orden de los preceptos de la ley natural es correlativo al orden de
las inclinaciones naturales.
Ante todo, encontramos en el hombre una inclinación que tiene en
común con todos los entes. Tal inclinación consiste en que toda sustancia tiende por naturaleza a conservar su propio existir. De acuerdo
con esta inclinación se consideran de ley natural todas aquellas cosas
que ayudan a la conservación de la vida humana y que impiden su
destrucción.
En segundo lugar, encontramos en el hombre una inclinación hacia
bienes más determinados, según la naturaleza que él tiene en común
con los demás animales. Según esta inclinación se consideran de ley
natural aquellas cosas que la naturaleza ha enseñado a todos los animales, tales como la conjunción de los sexos, la educación de los hijos
y otras cosas semejantes.
En tercer lugar, hay en el hombre una inclinación hacia aquel bien que
corresponde a la naturaleza racional, que es la suya propia, como es,
por ejemplo, la inclinación natural a buscar la verdad acerca de Dios y
a vivir en sociedad. Y, según esto, se consideran de ley natural todas
aquellas cosas que se refieren a esta inclinación, como evitar la ignorancia, respetar a los conciudadanos y todas las demás cosas relacionadas con esto.18
17
S. Tomás, S. Theol., I-II, q. 94. a. 2.
S. Tomás, S. Theol., I-II, q. 94. a. 2. Los artículos de la cuestión 94 que acabamos de citar
son el fundamento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la
Organización de las Naciones Unidas (1948), que desglosa los derechos fundamentales de la persona entendida como individuo y como miembro de la sociedad civil. Se afirma, antes que todo, la igualdad de todos los seres humanos “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (2). Luego se proclaman como inalienables, entre otros, los siguientes derechos:
“derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (3); “derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica (6); “derecho, sin distinción alguna, a igual protección de la ley” (7); “derecho a
circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado” (13); “derecho a una nacionalidad” (15); “derecho a la libertad de opinión y de expresión” (19); “derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión” (18). En cuanto a la familia, se afirma “el derecho a casarse y fundar
una familia” (16). Se reconoce la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad. Una
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La ley natural moral, en sus primeros principios, es universal e inmutable, ya que se fundamenta sobre la inmutabilidad y la universalidad de
la naturaleza humana. Sin embargo, en sus preceptos derivados, la ley
natural moral es variable y mutable, así que es prudente acudir al consejo de los sabios y de los especialistas, que nos ayudan a orientar los imperativos particulares hacia nuestra realización
Obligación y sanción moral. El deber (la obligación moral) es la vinculación entre el juicio práctico de la conciencia y los principios objetivos
universales de la ley natural. Esta vinculación consiste en una realidad
objetiva interior que influye sobre nuestra voluntad, sin violentarla. Ahora
bien, si la voluntad humana se sustrae al dictamen de la conciencia, se
provoca en nosotros una perturbación del orden de la razón y una violación del derecho ajeno. El dictamen de la conciencia goza de autoridad
verdadera, en cuanto que es la aplicación personal de la ley natural moral,
la cual es la expresión del modelo universal e inmutable de naturaleza
humana al cual nos vamos ajustando y reajustando para alcanzar nuestra
propia realización. Asimismo, al legislador prudente y sabio le corresponde promover la observancia de la ley que él mismo promulgó. Para ello, el
legislador asigna un mérito al cumplimiento de la ley o un demérito a su
violación. Si no existiese una sanción, daría lo mismo cumplir la ley o violarla y no habría diferencia entre el bien y el mal. Al sintonizarnos con el
deber moral, nos sintonizamos con el plan del autor de nuestra naturaleza. En el instante de nuestra muerte corporal, el juicio final consistirá en
una comparación entre nuestro perfil personal definitivo que hemos adquirido a través de errores corregidos y el perfil original de naturaleza humana que se encuentra en la mente del Hacedor.
IV. División de la justicia
Dividimos la justicia según sus partes subjetivas, integrales y potenciales.
Las partes subjetivas son como las especies en que puede ser dividida una virtud, así que tenemos la justicia general (o legal), la justicia particular conmutativa y la justicia particular distributiva.
especial mención para la defensa de la maternidad y de la infancia. Se afirma el papel primario de los
padres en la educación de los hijos. En el ámbito social se proclaman los derechos a la seguridad para
satisfacer las necesidades económicas y culturales, indispensables al libre desarrollo de su personalidad: “derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas” (20); “derecho al trabajo” (23); “derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre” (24); “derecho a la alimentación, al vestido, a la vivienda,
a la asistencia médica y a los servicios sociales necesarios” (25); “derecho a tomar parte libremente
en la vida cultural de la comunidad” (27).
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Las partes integrales son las funciones especiales sin las cuales no
puede haber un acto completo de una virtud; en el caso de la justicia, dos
son las partes integrales: Hacer el bien a otro; evitar el mal a otro.
Las partes potenciales son las virtudes anexas a la virtud principal;
éstas se parecen a la virtud que las abarca, pero no llegan a su razón formal; tomamos, por ejemplo, el respeto para con Dios y para con nuestros
padres. Es de justicia honrarlos, pero nunca podremos hacerlo con estricta igualdad (así hablaremos de dos virtudes anexas de la justicia: la religión y la piedad).
Partes subjetivas de la justicia. La justicia dispone la voluntad del
hombre en relación al otro. Esto puede ocurrir de dos maneras, ya que
debemos dar “lo que es su derecho” sea a la comunidad de la cual somos
miembros, sea a cualquier persona individual. La justicia que inclina a dar
a la comunidad “lo que es su derecho” se llama justicia general o legal. La
justicia que inclina a dar equitativamente a nuestros semejantes “lo que es
su derecho” se llama justicia particular y se subdivide en particular conmutativa y particular distributiva.
Justicia general o legal. Es la parte sujetiva de la justicia que se da
entre el súbdito y la sociedad representada por la autoridad (ordo partis ad
totum). Tiene como objetivo el bien común que se alcanza a través de los
actos particulares del súbdito, quien se relaciona con su comunidad como
la parte se relaciona al todo. Esta especie de justicia inclina la voluntad del
individuo hacia el bien del todo, es decir, hacia el bien común. En efecto,
siendo un ser social, el hombre necesita de la comunidad para promover
sus derechos personales y, además, es deudor hacia la misma comunidad
para que ésta pueda alcanzar su finalidad, que es el bien común.
La justicia ordena al hombre con relación a otro. Esto puede ser de dos
modos. Primero. A otro, considerado individualmente. Segundo. A otro
en común, es decir, en cuanto que aquel que sirve a una comunidad
sirve a todos los hombres que en ella se contienen. A ambos modos
puede referirse la justicia, según su propia naturaleza. Sin embargo, es
evidente que todos los que integran alguna comunidad se relacionan
con la misma, como las partes se relacionan con el todo. Ahora bien,
dado que la parte, en cuanto tal, es del todo, se sigue también que
cualquier bien de la parte es ordenable al bien del todo. Según esto,
pues, el bien de cada virtud, sea que ordene al hombre hacia sí mismo,
sea que lo ordene hacia otras personas singulares, es referible al bien
común, al cual la justicia ordena. Y así los actos de todas las virtudes
pueden pertenecer a la justicia, en cuanto que ésta ordena al hombre
al bien común. En este sentido la justicia es llamada virtud general. Y,
dado que a la ley corresponde ordenar al bien común, se sigue que tal
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justicia, denominada general en el sentido expresado, se le llame justicia legal, porque por medio de ella el hombre concuerda con la ley
que ordena los actos de todas las virtudes al bien común.19
La justicia general o legal es precisamente aquella virtud que inclina
los actos particulares de las demás virtudes a su objeto propio que es el
bien común entendido como el conjunto de aquellas condiciones de la
vida social que permiten a los grupos y a cada uno de sus miembros conseguir plenamente su propia realización. Se llama legal porque la justicia
es una virtud que inclina a realizar aquello que es propio de la ley, es decir,
el bien común. Se llama general porque influye en los actos particulares
de todas las demás virtudes orientándolos al bien común (es decir, al bien
unificador).
Justicia particular conmutativa. Es la parte sujetiva de la justicia que
se da entre personas particulares (ordo partis ad partem). Acabamos de
explicar que la justicia general o legal inclina al bien común, sin influir
de modo directo en las actividades particulares de los individuos entre sí.
Para ello la naturaleza humana está dotada de la justicia conmutativa que
nos inclina a dar o a restituir a cada individuo “lo que es su derecho”, respetando el criterio de una absoluta igualdad.
Restituir no parece ser otra cosa que poner de nuevo a uno en posesión o en dominio de lo suyo. Por eso, en la restitución hay una igualdad de justicia según la compensación de cosa a cosa, lo cual
pertenece a la justicia conmutativa. Por consiguiente, la restitución es
un acto de la justicia conmutativa, y esto no solamente cuando la cosa
de uno está en poder de otro por voluntad del primero, como ocurre en
el préstamo o en el depósito, sino también cuando está en poder de
otro contra su voluntad, como en la rapiña o en el hurto.20
Como se ve, aquí se trata de los contratos privados que reclaman
una igualdad aritmética entre aquello que se da y aquello que se recibe.
Es verdad que sin justicia conmutativa es imposible toda forma de justicia;
sin embargo, es necesario superar la visión limitada de una justicia conmutativa contractualista, vivificándola con el principio de solidaridad, que
describiremos al tratar de la justicia social.
Justicia particular distributiva. Es la parte sujetiva de la justicia que se
da entre un grupo social (representado por la autoridad) y el individuo en
cuanto es miembro de aquel grupo (ordo totius ad partem). La justicia particular distributiva inclina la voluntad del superior a la repartición proporcio-
19
20
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S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 58. a. 5.
S. Tomás, S. Theol., II-II. q. 62. a. 1.
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nal de los bienes (premios, dignidades, reconocimientos y oficios) según
los méritos y según las capacidades de cada súbdito.
El acto de la distribución de los bienes comunes pertenece solamente
a aquel que tiene a su cargo estos bienes comunes. Sin embargo, la
justicia distributiva reside también en los súbditos a los cuales se hace
la distribución, es decir, en cuanto han recibido la justa distribución. No
obstante que a veces se haga también la justa distribución de los bienes comunes no de una ciudad, sino de una sola familia, y tal distribución puede ser hecha por la autoridad de una persona privada.21
Es evidente que en el caso de la justicia distributiva no vale el criterio de la igualdad aritmética propia de la justicia conmutativa y vale el criterio de la debida proporcionalidad. La justicia distributiva es un deber de
todo coordinador, quien podría llegar a ser culpable de aquella injusticia
que se llama nepotismo,22 que equivale a la injusticia denominada “acepción de personas”, en la cual la distribución de los bienes y de los cargos
no se realiza según la aptitud real del súbdito, sino según otra cualidad,
como el parentesco, la amistad, la riqueza.23
Partes integrales de la justicia. Las partes integrales son aquellos elementos esenciales sin los cuales no puede haber un acto completo de
alguna virtud cardinal. De la justicia dos son las partes integrales: Hacer
el bien al otro; Evitar el mal al otro. Es verdad que evitar el mal y practicar el bien es propio de todas las virtudes; sin embargo, las demás virtudes morales (fortaleza y templanza)24 se refieren a las pasiones e inclinan
la voluntad a colocarse en el justo medio, apartándose de los extremos
viciosos, así que, en el caso de la fortaleza y de la templanza, evitar el mal
y hacer el bien son la misma cosa; haciendo el bien, se evita el mal. Sin
embargo, la justicia no se refiere a las pasiones, sino a nuestras acciones
21
S. Tomás, S. Theol., II-II. q. 61. a. 1. ad 3.
La palabra nepotismo deriva del sustantivo italiano nipóte que significa sobrino. Se refiere a
la práctica de algunos Papas del Renacimiento que nombraban a sus sobrinos para los más altos cargos en el gobierno de los Estados Pontificios.
23 Cfr. S. Tomás, S. Theol., II-II. q. 63. a. 1. La justicia distributiva crea el orden de la comunidad y promueve el bien común, si el coordinador toma en cuenta los talentos de los individuos, los
reconoce y los impulsa. Ahora bien, consta que la acepción de personas es una injusticia, ya que la
distribución de los bienes y de los cargos no se realiza según la aptitud real del súbdito, sino según
otra cualidad, como el parentesco, la amistad, la riqueza, o incluso la integridad moral, cuando ésta
no constituye la razón suficiente de la distribución.
24 La fortaleza asegura la firmeza y la constancia en la práctica del bien. Regula las pasiones
del “apetito concupiscible” que son: el amor sensible y el odio; el deseo y la aversión; la alegría y la
tristeza.
La templanza modera la atracción hacia los bienes sensibles y procura el equilibrio en el uso
de los bienes materiales. Regula las pasiones del “apetito irascible” que son: la esperanza y la desesperanza; la audacia, el miedo y la ira.
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hacia nuestros semejantes, así que, una cosa es dar lo debido a cada uno
de ellos y otra cosa es apartarse25 de dañar injustamente a cualquiera de
ellos. En efecto, establecer la igualdad y rechazar aquello que puede destruir la igualdad instaurada son dos cosas distintas. Luego todo acto de
justicia requiere de ambas partes integrales, que son: hacer el bien al otro;
evitar el mal al otro.
Si hablamos de lo bueno y de lo malo en sentido general, hacer el bien
y evitar el mal pertenece a toda virtud y, en este sentido, no pueden
calificarse como partes de la justicia, a menos que nos refiramos a la
justicia entendida como “el conjunto de todas las virtudes” (cf. c.58
a.5), aunque también la justicia así entendida mira al bien bajo un
aspecto especial, esto es, como algo debido en orden a la ley divina o
humana.
Sin embargo, la justicia, considerada como virtud especial, contempla
el bien bajo su aspecto de debido al prójimo. En este sentido, pertenece a la justicia especial hacer el bien bajo su aspecto de debido al prójimo y evitar el mal opuesto, esto es, aquello que sea nocivo para el
prójimo. En cambio, a la justicia general corresponde hacer el bien
debido a la comunidad o a Dios y evitar el mal contrario.
Ahora bien, estas dos partes de la justicia general o especial se consideran como integrantes, porque ambas se requieren para un acto de
justicia perfecto. En efecto, a la justicia le corresponde constituir la
igualdad en aquellas cosas que se refieren al otro, como consta de lo
dicho (c.58 a.2). Pues a un mismo principio compete constituir algo y,
una vez constituido, conservarlo. Ahora bien, alguien constituye la
igualdad de la justicia practicando el bien, esto es, dando a otro lo que
le es debido, mientras que conserva la igualdad de la justicia ya constituida apartándose del mal, o sea, no infiriendo ningún daño al prójimo.26
Si la justicia se limitase a dar lo debido, sería incompleta, ya que le
faltaría su lado negativo complementario, es decir, hacer algo para evitar
dañar lo justo ya establecido. Asimismo, si la justicia se limitase a no dañar
injustamente al otro, no sería completa, pues le faltaría el lado positivo
complementario, es decir, dar a cada quien lo que le es debido.
Partes potenciales de la justicia. Las partes potenciales son aquellas
virtudes que por el objeto se parecen a la virtud cardinal que las abarca,
pero difieren de ella en alguna formalidad. Las virtudes anexas de la jus-
25 “En cuanto constituye una de las partes integrantes de la virtud de la justicia, apartarse del
mal no implica una pura negación. Esto sería simplemente no hacer algo malo (esta conducta no
merecería recompensa, ya que se limita a evitar el castigo). Aquí, apartarse del mal implica un movimiento de la voluntad que repudia el mal. Como indica la palabra misma apartarse que significa hacer
algo en contra del mal” (S. Tomás: S. Theol., II-II, q. 79. a. 1. ad 2).
26 S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 79. a. 1.
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ticia son pues aquellas que se refieren al otro (ad alium), pero difieren de
la justicia o por algún defecto en la igualdad; o por alguna imperfección en
cuanto a lo debido.
En las virtudes anexas a una virtud principal hay que considerar dos
cosas: primero, que tengan algo en común con la virtud principal.
Segundo, que en algo se aparten de la perfecta noción de la misma virtud principal. Ahora bien, puesto que la justicia se refiere al otro, todas
las virtudes que se refieren al otro pueden, por tal semejanza, ser anexadas a la justicia. Ahora bien, es de la esencia de la justicia dar al otro
aquello que le es debido, según la igualdad. Luego, una virtud que se
refiere al otro, puede diferir de la esencia de justicia de dos maneras:
o bien por defecto de igualdad, o bien por defecto del débito.27
Nuestro patrimonio de las virtudes se multiplica notablemente con
estas virtudes derivadas que inclinan la voluntad del hombre a dar lo debido en todos aquellos ámbitos particulares de la vida privada y comunitaria
en los cuales existen deudas imposibles de pagar según una estricta
igualdad.
Dividimos las virtudes anexas de la justicia en dos grupos. El primero comprende aquellas virtudes en las cuales hay una falta de igualdad en
la alteridad. El segundo grupo comprende aquellas virtudes que inclinan a
dar más de lo debido o a rendir aquello que no es estrictamente debido.
Virtudes anexas a la justicia, por falta de igualdad en la alteridad. Son
aquellas que inclinan a dar lo debido a otro, pero no se verifica la igualdad
entre las partes y además es impagable lo que debemos al otro. Tales virtudes son: la religión, la piedad y la observancia.
La religión es la virtud anexa de la justicia que nos28 inclina a rendir
el debido culto a Dios como único principio creador providente de todas
las cosas, aunque no podemos devolverle todo lo bueno que hemos recibido de Él.
EI culto se llama también religión, porque, en cierto modo, el hombre
se ata (ligat) a Dios para no apartarse de Él, y también porque, por un
cierto instinto natural, se siente obligado (ob-ligatio) a tributar reverencia en modo conveniente a la naturaleza de aquél que es el principio
de su existir y de todo otro bien.29
27
S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 80. a. 1.
El sustantivo ανθρωπος (ser humano) deriva del verbo griego αναθρεω que significa “mirar
hacia lo alto”. Esta etimología se encuentra en Platón, Cratilo (398e-399c), donde Sócrates analiza el
término “antropos”.
29 S. Tomás, Summa contra Gentiles, III. 119.
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La piedad, que equivale a veneración,30 es la virtud anexa de la justicia que nos inclina a rendir el debido culto a los padres como a los causantes de nuestra existencia, aunque no podemos devolverles todo lo
bueno que hemos recibido de ellos. Se llama patriotismo el respeto y el
culto de la patria, que es la tierra de nuestros padres.
Así como a la religión le corresponde dar culto a Dios, así, en un grado
inferior, corresponde a la piedad dar culto a los padres y a la patria.
Asimismo, en el culto de los padres se incluye el culto a todos los consanguíneos, pues se llaman así porque proceden de los mismos
padres. Y en el culto de la patria se incluye el culto de los conciudadanos y de todos los amigos de la patria. Por lo tanto, a éstos principalmente se extiende la virtud de la piedad.31
Así como en la religión, por la cual damos culto a Dios, está incluida
la piedad por la cual honramos a los padres, así en la piedad está incluida la observancia, por la cual respetamos y honramos a las personas que
están constituidas en dignidad.
La observancia,32 que equivale a reverencia, es la virtud anexa a la
justicia que nos inclina a rendir el culto debido a todas las personas que
están constituidas en alguna dignidad de autoridad o que sobresalen en
ciencia y en virtud.
Es necesario ir distinguiendo una escala descendente de virtudes en
proporción a la excelencia de las personas respecto a las cuales tenemos alguna obligación. Pues así como el padre carnal participa en
modo particular de la razón de principio que se encuentra en Dios de
manera universal, del mismo modo la persona que de alguna manera
cuida de nosotros, participa de alguna manera de la característica de
la paternidad. Pues el padre es el principio de la generación, de la educación, de la enseñanza y de todo lo relativo a la perfección de nuestra vida humana. En cambio, las demás personas constituidas en
dignidad son principio de autoridad sólo en algunas cosas, como el
príncipe es principio en los asuntos civiles; el jefe del ejército en los
asuntos militares; el maestro en la enseñanza, y así en lo demás. De
ahí que a tales personas se las llame también “padres” por la semejanza con el padre en el cargo que desempeñan. Luego, así como por
debajo de la religión, por la que damos culto a Dios, va incluida de
30 Venerar, reverenciar, observar, respetar son todos verbos de visión que tienen el sentido de
“fijarnos bien” en “aquello que tenemos en frente” para darle lo debido.
31 S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 101. a. 1.
32 Del término observancia (que contiene en sí la palabra latina servus, servidor) conservamos
en nuestros días algunas expresiones de cortesía como: “servidor”, “su atento y seguro servidor”, para
significar nuestros sentimientos de respeto.
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alguna manera la piedad por la cual honramos a los padres, así por
debajo de la piedad va incluida la observancia, por la cual damos respeto y honor a las personas constituidas en dignidad.33
A la objeción de que pueden existir malos funcionarios o funcionarios
incapaces, Santo Tomás responde que en el funcionario hay que honrar el
cargo y también la comunidad que él dirige (cf. S. Tomás: S. Theol., II-II,
q. 103. a. 2).
Virtudes anexas a la justicia, por falta de débito estricto. Son aquellas
que nos inclinan a dar más de lo debido o bien a dar aquello que no es
estrictamente debido. Tales virtudes son: veracidad, fidelidad, gratitud,
justo castigo, amistad, liberalidad y equidad.
La veracidad es la virtud anexa de la justicia que nos inclina a manifestar con verdad34 los conocimientos que poseemos. Sin la veracidad es
imposible la conservación de la sociedad.
Por ser animal social, el hombre le debe naturalmente al otro todas
aquellas cosas sin las cuales la sociedad humana no podría conservarse. Ahora bien, la convivencia humana no sería posible si los unos
no pudiesen fiarse de los otros como de personas que en su trato
mutuo dicen la verdad. Por ello la virtud de la veracidad adquiere de
alguna manera la razón de débito.35
Luego se puede decir que la más importante de las virtudes anexas
de la justicia es la veracidad, cuya práctica consiste en conformar nuestros pensamientos interiores con las palabras y con el comportamiento
exterior. El término veracidad equivale a verdad, sinceridad o franqueza.
La verdad o veracidad es la virtud que consiste en mostrarse transparentes en los propios actos y en decir la verdad en las palabras, evitando
la duplicidad, la simulación y la hipocresía. Una afirmación contraria a la
verdad adquiere una gravedad particular cuando se pronuncia públicamente. Cuando se pronuncia ante un tribunal se denomina falso testimonio. Cuando se pronuncia bajo juramento se denomina perjurio. Falso
testimonio y perjurio pueden contribuir a condenar a un inocente, a disculpar a un culpable o a aumentar la sanción de un acusado. Asimismo, el
respeto de la reputación de las personas prohíbe toda actitud y toda pala33
S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 102. a. 1.
“La verdad puede tomarse en dos sentidos. Primero, en cuanto que una cosa se dice verdadera; por ejemplo, verdadero oro. En este sentido la verdad no es una virtud, sino una cierta adecuación del entendimiento o del signo con la cosa entendida y significada. Segundo, puede llamarse
verdad aquello por lo cual alguien dice la verdad y, en este sentido, decimos que alguien es veraz. Tal
verdad o veracidad es una virtud, porque decir la verdad es un acto bueno” (S. Tomás, S. Theol., II-II,
q. 109. a. 1).
35 S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 109. a. 3. ad 1.
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bra que pueda causarles un daño injusto. Se hace culpable de juicio temerario quien, sin fundamento suficiente, expresa un juicio negativo sobre
una persona o sobre su actuación. Se hace culpable de maledicencia
quien manifiesta los defectos de otros a las personas que los ignoran. Se
hace culpable de calumnia quien daña la reputación de otros mediante juicios contrarios a la verdad. Asimismo, ofende la verdad toda palabra o
actitud que, por halago o por complacencia, alienta al otro en la malicia de
sus actos y en la perversidad de su conducta. Así tenemos la adulación
que es una alabanza exagerada de quien trata de agradar al otro para
ganarse su benevolencia. Otra ofensa contra la verdad es la vanagloria o
jactancia que consiste en la arrogancia, en la presunción o en el orgullo
excesivo acerca de sus propias cualidades. La mentira es la ofensa más
directa contra la verdad. Lesionando la relación del hombre con la verdad,
la mentira ofende el vínculo fundamental de la familia humana. Toda falta
cometida contra la verdad reclama el deber de la reparación.
La fidelidad es la virtud que nos inclina a cumplir las promesas explícitas o implícitas en la vida conyugal, familiar y social. Sin la fidelidad, la
sociedad se disgregaría en un clima de mutua desconfianza en la cual se
haría imposible la convivencia.
Aquel que promete algo, si tiene la intención de cumplirlo, no miente,
porque no habla en contra de aquello que tiene en mente. Pero si no
cumple lo que prometió falta a la fidelidad, porque cambia de propósito. Sin embargo, se le puede eximir de culpa por dos razones. Primero.
Si prometió algo que es manifiestamente ilícito, ya que entonces pecó
al hacer esta promesa, pero actúa bien al cambiar de propósito.
Segundo. Si han cambiado las condiciones de las personas y de los
asuntos. Pues, como dice Séneca en su libro De Beneficiis, para que
uno esté obligado a cumplir lo prometido, se requiere que ninguna circunstancia haya cambiado.36
En el ámbito de la fidelidad es importante la obligación de guardar los
secretos, ya que éstos conllevan un compromiso implícito o explícito de no
ser revelados.
La gratitud, es decir el agradecimiento, es la virtud anexa a la justicia
que nos inclina a reconocer los beneficios recibidos y a tratar de remunerarlos.
En Dios se halla la causa primaria y principal de nuestras deudas, porque él es el primer principio de todos nuestros bienes. La segunda
causa de nuestras deudas se halla en nuestros padres, porque ellos
son el principio próximo de nuestra generación y de nuestra educación. La tercera se encuentra en las personas superiores en dignidad,
36
68
S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 110 a. 3. ad 5.
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de los cuales nos llegan los beneficios comunes. La cuarta causa de
nuestras deudas se encuentra en algún bienhechor de quien recibimos
algunos beneficios particulares y privados, por los cuales le quedamos
obligados de forma especial. Por consiguiente, dado que a Dios, a
nuestros padres o a las personas superiores en dignidad no debemos
la misma gratitud que a un bienhechor particular, se sigue que, después de la religión, por la cual damos el culto debido a Dios; después
de la piedad, por la cual reverenciamos a nuestros padres; después de
la observancia, por la cual respetamos a las personas superiores en
dignidad, se encuentra la virtud del agradecimiento o gratitud mediante la cual recompensamos a nuestros bienhechores.37
Enseguida encontramos un criterio para distinguir entre el “débito
legal” y el “débito moral” (al primero atiende la justicia; al segundo atiende
la gratitud):
En la recompensa se debe tener en cuenta más el afecto que el efecto de un beneficio. Así pues, si consideramos el efecto del beneficio
que un hijo ha recibido de sus padres, cual es la existencia y la vida,
nada igual el hijo podrá dar como recompensa. En cambio, si consideramos la voluntad de éste, entonces el hijo puede dar a su padre algo
más grande. Sin embargo, si no pudiese, para la gratitud sería suficiente la voluntad de recompensarlos.38
Ahora bien, el vicio opuesto al agradecimiento es la ingratitud. Santo
Tomas la clasifica en tres grados:
El primer grado de ingratitud consiste en no recompensar el beneficio.
El segundo consiste en disimular, como para no declararse necesitado
de favores ajenos. El tercero, y más grave, consiste en no reconocerlo. Además, dado que la negación está comprendida en la afirmación
opuesta, al primer grado de ingratitud corresponde que alguien devuelva males por bienes; al segundo grado, mofarse del beneficio; al tercer grado, considerar el beneficio como un maleficio.39
Es verdad que a veces no podemos corresponder al beneficio recibido de parte de nuestros bienhechores, pero es necesario que cultivemos
siempre un corazón agradecido.
El justo castigo es la virtud anexa de la justicia que inclina la voluntad del hombre a reestablecer el orden lesionado, aplicando una pena proporcional al delito.
Las virtudes nos habilitan para seguir convenientemente las inclinaciones naturales que pertenecen al derecho natural. Y así, a toda inclina37
38
39
S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 106. a. 1.
S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 106. a. 6. ad 1.
S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 107. a. 2.
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ción natural corresponde una virtud especial. Ahora bien, en la naturaleza hay una inclinación especial a rechazar lo nocivo. Por esto los animales están dotados del apetito irascible, distinto del apetito
concupiscible. Ahora bien, el hombre rechaza lo nocivo de dos maneras. O bien protegiéndose de las injurias para evitar que le sean inferidas, o bien castigando las injurias ya inferidas, no con la intención de
dañar, sino con la intención de alejar el daño. Y esto pertenece a la justicia vindicativa (o justo castigo). En efecto, Cicerón en su Retórica
dice que la venganza es la virtud por la cual, defendiéndonos o castigando, rechazamos la violencia o la injuria y, en general, rechazamos
todo lo oscuro, es decir lo ignominioso. Por ello el justo castigo es una
virtud.40
La justicia vindicativa es propia de la autoridad que, al imponer una
pena, debe tener como finalidad el bien común, el orden público y, si es
posible, la enmienda del culpable. De todas maneras, en la aplicación del
castigo merecido es siempre necesario evitar los extremos entre la demasiada remisión y la crueldad o sevicia.41
La amistad, es decir la afabilidad,42 es la virtud anexa de la justicia
que inclina nuestra voluntad a que nos comportemos cortésmente en el
trato con todos los demás, sea en las palabras, sea en los hechos.
Así como el hombre no podría vivir en sociedad sin la verdad, del mismo modo no podría vivir sin la cordialidad, porque, según Aristóteles
(en VIII Ethic), nadie puede convivir todo un día con una persona triste o desagradable. Luego el hombre está obligado por un cierto deber
natural de honestidad a convivir afablemente con los demás, a menos
que a veces por alguna causa sea necesario entristecer a alguien para
su bien.43
Por cierto, en el lenguaje actual, afabilidad y amistad no son la misma
cosa. En efecto, por amistad entendemos la unión afectiva habitual entre
dos personas, mientras que la afabilidad es una virtud que nos inclina al
trato amigable con todas las personas con las cuales convivimos.
La liberalidad, es decir la generosidad, es la virtud anexa de la justicia que inclina nuestra voluntad a que moderemos el amor a las riquezas,
de manera que aprendamos a vivir desprendidos de ellas y a compartirlas
con aquellos que las necesitan, cuando la razón lo indica.
40
S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 108. a. 2.
El término sevicia deriva del adjetivo latino saevus que significa cruel, inhumano, feroz.
42 Afable. Adjetivo de origen latino compuesto de tres partes: (I) Ad = hacia el otro, (II) “Fa”, raíz
que deriva del verbo For, fatus, fari = verbo que significa hablar, comunicarse y (III) “– ble” , terminación que siempre significa “que puede ser”. En resumen: Afable significa “que puede ser tratado por
el otro”. En efecto, nadie puede convivir todo un día con una persona triste o desagradable.
43 S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 114. a. 2. ad 1.
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Según Aristóteles (en IV Ethic), es propio del hombre liberal ser
espléndido. Por eso a la liberalidad se la llama también ‘largueza’, porque aquello que es largo no está retenido, sino extendido. Y esto
mismo parece indicar la palabra liberalidad, puesto que cuando uno se
desprende de las riquezas es como si las liberara de su custodia y de
su dominio, demostrando que su afecto no está apegado a ellas.44
A la liberalidad se oponen la avaricia que consiste en atesorar las
riquezas sin otro fin que divinizarlas y la prodigalidad que consiste en malgastar el dinero o los recursos materiales en vez de emplearlos en buenos
fines.
La equidad, es decir la epikéia, es la virtud anexa de la justicia que
inclina la voluntad hacia aquello que es justo, interpretando la ley según
su espíritu y no según su letra. En efecto, consta que las leyes regulan en
general las acciones de los hombres, pero no pueden prever todos los
casos particulares. Para los casos excepcionales se requiere una cierta
interpretación, que es la finalidad de la equidad o epikeia.45
Los actos humanos acerca de los cuales versan las leyes son de múltiples modos singulares, contingentes y variables. Por ello es imposible instituir una ley que no falle en algún caso. Ahora bien, para
establecer las leyes, los legisladores atienden a aquello que es más
frecuente o bien a lo que ocurre en la mayoría de los casos. En algunos casos, sin embargo, observar la ley puede ir contra la justicia y
contra el bien común que es la finalidad de la ley. Por ejemplo, la ley
ordena que se devuelvan las cosas depositadas, ya que esto es normalmente lo justo. Sin embargo, a veces esto puede ser nocivo (por
ejemplo, si un loco depositó su espada y la reclama en su estado de
demencia, o si alguien reclama lo que depositó para atacar a la patria).
Luego, en tales circunstancias, sería pernicioso cumplir la ley establecida. En cambio, es bueno que, dejando a un lado la letra de la ley, se
siga aquello que pide la justicia y el bien común. Tal es la función de la
epikeia, que entre nosotros se llama equidad. Por lo tanto consta que
la epiqueya es virtud.46
Obviamente, la epikeia funciona en el ámbito de la ley positiva, pero
no puede aplicarse en el ámbito de la ley eterna y natural. Además, es
44
S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 117. a. 2.
Santo Tomás tiende a anexar la equidad a la virtud de la justicia legal: “Hablando con propiedad, la epiqueya pertenece a la justicia legal, ya que en cierto modo está contenida en ella y en
cierto modo la supera. En efecto, si por justicia legal entendemos aquella que se ajusta a la ley tanto
a su letra como a la intención del legislador (y esto es lo principal), entonces la epikeia es la parte
principal de la justicia legal. Pero si la tomamos sólo en cuanto se ajusta a la letra de la ley, entonces la epikeia no es parte de la justicia legal, sino de la justicia común y se distingue de la legal porque la supera” (S. Theol., II-II, q. 120. a. 2. 1).
46 S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 120. a. 1.
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claro que con la epikeia no se trata de prescindir de la ley, sino de cumplirla mejor, tratando de evitar los extremos del legalismo y del relativismo
moral.
Con la descripción de las principales virtudes anexas, hemos terminado el trabajo de sistematización de la virtud de la justicia en su versión
clásica, que concibe la justicia como La constante y perpetua voluntad de
dar su derecho a cada uno. Ahora bien, para una actualización del De iustitia et iure presentamos seis principios que derivan de la visión tradicional
de justicia y que fundamentan una definición actualizada de justicia social.
V. Principios para una definición
de justicia social
La justicia social puede ser concebida como la síntesis de los tres modos
clásicos de justicia (general o legal, particular conmutativa y particular distributiva) que siguen siendo los gérmenes fértiles de toda declaración universal de los derechos humanos.
En seguida describiremos seis principios universales que nos pueden
llevar a una genuina definición de justicia social (principio de la dignidad
de la persona humana; principio del bien común; principio de solidaridad
y principio de subsidiaridad; principio del destino universal de los bienes y
principio del valor del trabajo humano).
Principio de la dignidad de la persona humana.47 Para fundamentar
una genuina definición de justicia social proponemos la postura antropológica denominada el “Hombre imagen de Dios” (cf. S. Tomás: S. Theol., I,
q. 93. a. 1. ss). Se afirma que los humanos participamos del ser divino los
poderes de la inteligencia y del querer reflexivo. Esto significa que todos
los humanos somos vestigios e imágenes de Dios. Como todas las criaturas, somos vestigios48 de Dios, ya que contenemos la huella del existir de
Él, quien es “el mismo existir subsistente”. Ser criatura es pues el primer
rasgo de nuestra constitución humana, mediante el cual afirmamos nuestro origen común. En efecto, todos existimos por Él y en su mente se
47 Persona humana significa una criatura de naturaleza intelectual. La misma palabra “persona” (per-sonare: verbo latino de sintonía) nos indica su esencia que consiste en la capacidad de sintonizarse (per-sonar) con otra persona humana y con la persona divina, gracias al poder espiritual que
consiste en la capacidad de la inteligencia y del querer reflexivo.
48 Etimológicamente, vestigium denomina la huella que un animal plantígrado deja impresa en
el suelo. Investigación es el proceso que consiste en penetrar en las “huellas” de la realidad, para llegar a ofrecer explicaciones acerca de ella. Ahora bien, en nosotros encontramos la huella del existir
de Dios. Somos finalmente por él.
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encuentra el modelo original de ser humano, al cual vamos ajustándonos
progresivamente para alcanzar nuestra realización integral.
Además de ser vestigios de Dios, nosotros los humanos somos también sus imágenes,49 por ser dotados de una vida intelectiva y de una vida
de autodeterminación, que son participaciones del conocer y del querer
divino. El conocimiento intelectual es la más elevada de las perfecciones
creadas y se encuentra solamente en los humanos quienes, por ello,
somos más próximos a Dios. La semejanza entre Dios y el hombre es el
fundamento de la igualdad de todos los humanos entre sí.
Principio del bien común. Para llegar a una genuina definición de justicia social es necesario reconocer que la ausencia de sensibilidad para el
bien común es un signo claro de una sociedad marcada por el individualismo que destruye la armonía y la paz. Sin embargo, no hay que confundir el bien común con la suma de los intereses particulares de los
miembros de un grupo social.50 Tampoco hay que confundirlo con el bien
público, con el bien del gobierno o con el bien de la autoridad del Estado.
En efecto, el bien común puede ser definido solamente con referencia al
valor de la persona humana, que es social por naturaleza. Consecuentemente, por bien común entendemos el conjunto de condiciones de la vida
social que permiten a los grupos humanos y cada uno de sus miembros
alcanzar plenamente su propia realización. Como se ve, el bien común
supone el respeto a la persona en cuanto tal, así que las autoridades
(incluyendo la autoridad familiar)51 tienen el deber general de promover los
derechos humanos fundamentales, para que cada uno de los miembros
de la comunidad se realice integralmente. Además, el deber específico de
la autoridad consiste en promover las condiciones sociales para que cada
individuo pueda procurarse aquellos bienes necesarios para llevar una
vida digna: alimento, vestido, vivienda, salud, trabajo y educación, entre
los múltiples bienes primarios. Consecuentemente, el bien común genera
la paz que consiste en la estabilidad de un orden justo. La familia humana universal, integrada por personas que poseen una misma dignidad,
49 Etimológicamente, imago deriva de imitago: términos latinos que indican imitación. En el concepto de imagen se halla la idea de relación entre modelo y modelado. Somos imágenes de Dios,
dado que Él y el ser humano tenemos en común, aunque análogamente, la vida espiritual, es decir, la
vida intelectiva y volitiva.
50 Es indebido considerar el bien común como la simple suma de los bienes particulares de los
individuos que integra la comunidad. Pues, Aristóteles nos enseña que “incluso en el orden matemático seis es algo más que tres más tres”. Es decir que el número seis tiene valor propio e independiente de los números sumados, e inclusive puede ser el resultado de números diferentes (Maritain, J., La
persona y el bien común, Desclée de Brouwer, Buenos Aires, 1947, pp. 45-46).
51 Autoridad (del verbo augeo, auctum, augere: aumentar, crecer) es el atributo de aquel ser
humano quien “ha crecido” hasta tal punto que puede ser imitado por los demás. Así que, autoridad
significa el modelo a seguir.
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reclama la organización de una comunidad de naciones capaz de responder realmente a las diferentes necesidades de todos los hombres en las
variadas situaciones de la vida social.
Principio de solidaridad. Para fundamentar una genuina definición
de justicia social es urgente sentir las necesidades ajenas como parte de
nuestro propio ser y de buscar los medios oportunos para satisfacerlas.
Luego es necesaria la acción coordinada y eficaz de todos para el bien de
todos. La virtud que nos inclina a ver al otro (persona, pueblo o nación)
como uno de nosotros se llama solidaridad,52 que consiste en la determinación firme y constante de empeñarnos por el bien común, es decir, por
el bien de todos y de cada uno de los miembros de la comunidad familiar
y política. En efecto, el fundamento de la solidaridad es la dignidad de la
persona humana, que es esencialmente comunitaria. La solidaridad es un
principio regulador que inclina a cada persona a comprometerse para el
bien común y a sentirse responsable del destino del grupo social. Consecuentemente, las naciones más fuertes deben llegar a sentirse moralmente responsables del bien de las naciones más débiles, para promover
un sistema internacional basado en la igualdad de todos los pueblos y en
el debido respeto de sus legítimas diferencias. De esta manera, la solidaridad es el camino hacia la paz y hacia el desarrollo global. En efecto, la
paz del mundo es inconcebible si no logramos reconocer que es necesaria
la superación de las políticas de los bloques y la renuncia a toda forma de
imperialismo económico, militar o político. Se trata de transformar la desconfianza en una fértil colaboración. Ahora bien, el principio de solidaridad, enunciado también como principio de amistad, es una exigencia de
la fraternidad humana. En efecto, los problemas socioeconómicos pueden
ser resueltos solamente con la solidaridad en todos sus diversos niveles.
En resumen, nuestra paz interior, la paz familiar y la paz social son frutos
de la solidaridad.
Principio de subsidiaridad. Para llegar a una genuina definición de
justicia social es necesario cultivar la virtud de la subsidiaridad53 que complementa la virtud de la solidaridad. La subsidiaridad protege a los individuos y a los grupos particulares del peligro de perder su legítima
autonomía. En efecto, una intervención exagerada de los grupos superiores puede amenazar la libertad y la iniciativa de los individuos de los gru-
52 La palabra solidaridad proviene del adjetivo latino arcaico sollus, que deriva del griego ολον
que significa entero, íntegro y compacto.
53 La palabra subsidiaridad se deriva del término latino subsidium que significa las tropas de
reserva. En efecto, la milicia romana distinguía las tropas que combatían en el frente (en primera fila)
y las tropas de reserva (cohortes subsidiariae). La subsidiaridad expresa pues la idea de reserva, de
ayuda suplementaria, de sostén y de refuerzo.
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pos inferiores.54 Consecuentemente, todo poder superior, incluso el poder
del Estado, debe intervenir sólo para ayudar a los particulares, apoyándolos en sus propios proyectos.55 Por el principio de subsidiaridad, una
estructura social de orden superior no debe interferir en la vida interna de
un grupo social de orden inferior, ya que lo privaría de sus competencias.
En caso de necesidad, debe sostenerlo y ayudarlo a coordinarse con los
demás grupos sociales particulares, con miras al bien común.
Aplicando el principio de subsidiaridad, la sociedad puede superar
toda forma de paternalismo, de autoritarismo, de centralismo, de colectivismo, de populismo y de toda injerencia de un poder superior que pretenda limitar o eliminar la creatividad responsable de los grupos sociales
menores.
Principio del destino universal de los bienes. Para fundamentar una
genuina definición de justicia social es necesario admitir que los bienes de
la Tierra están destinados al uso de todos los hombres para satisfacer el
derecho a una calidad de vida conforme con la dignidad de cada persona
y de su familia. Ahora bien, el derecho a la propiedad privada, en sí legítimo y necesario, debe ser interpretado en su función social, a la luz de los
principios de la subsidiaridad y de la solidaridad. Por cierto, la ley natural
nunca ha sostenido el derecho de la propiedad privada como algo absoluto e intocable. Al contrario, el derecho de la propiedad privada debe ser
entendido en el contexto amplio del derecho de usar los bienes de la creación entera. En efecto, el derecho natural de la propiedad privada se
subordina al principio del destino universal de los bienes. Consecuentemente, el dueño no debe considerar las cosas exteriores que legítimamente posee como exclusivamente suyas. Debe considerarlas también
comunes, en el sentido de que no sean de provecho para él solamente,
sino también para los demás. En efecto, los bienes creados deben llegar
a todos los hombres en forma equitativa, en un contexto de justicia y de
solidaridad.
Principio del valor de trabajo humano. Para llegar a una genuina definición de justicia social es necesario revalorar el trabajo56 humano, que se
realiza fundamentalmente en tres ámbitos: personal, familiar y social.
54 Hay que aplicar el principio de subsidiaridad en el núcleo familiar y en el salón de clase.
Solamente así podremos aprender a educar a la libertad, es decir a tomar decisiones.
55 Apoyar (ad=hacia; podium= base, plataforma) tiene la idea de sostener. Ayudar, co-adyuvar
(ad=hacia; juvenis=joven) tiene la idea de renovar, es decir de mantener joven.
56 Etimológicamente la palabra trabajar deriva del verbo latino tripaliare y tiene un sentido poco
humano. En efecto, tripaliare viene de tripalium (tres palos), que era un yugo con tres palos sobre el
cual se amarraban los esclavos para azotarlos.
La palabra salario deriva de sal, que era un agregado al sueldo de los trabajadores romanos
de las salinas. Sal deriva de salus (salud), ya que la sal no era solamente un condimento, sino también un antiséptico.
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En el ámbito personal, el trabajo tiene como finalidad primaria el perfeccionamiento de todas las dimensiones del ser humano.
En el ámbito familiar, el trabajo promueve el desarrollo doméstico integral. Además, los ejemplos de responsabilidad en la obligación de trabajar contribuyen a educar en la laboriosidad a los miembros de la familia.
En el ámbito social, el trabajo de cada individuo y de cada familia es
una contribución al bien común entendido como el conjunto de condiciones económicas, educativas, políticas y culturales que promueven el
desarrollo de las personas y de todos los grupos sociales.
En efecto, consta que el bien común no puede existir ni perdurar sin
el trabajo humano en todos los sectores de la sociedad.
Ahora bien, al hablar de lo humano del trabajo humano, es necesario aclarar la relación entre capital y trabajo. En efecto, desde el punto de
vista económico, el capital significa el dinero de inversión. Sin embargo,
es importante distinguir entre las cosas que constituyen el capital y las personas que son los propietarios de ese capital, quienes a veces son denominados también como “el capital”.
Ahora bien, si se compara el trabajo humano con el capital entendido como cosa, es indudable la absoluta superioridad del trabajo humano
sobre el capital.
Asimismo, si comparamos la persona humana de quienes integran el
grupo del “capital” con la persona humana de los trabajadores, debemos
reconocer una identidad sustancial entre ambas, así que la lucha de clases es contraria a los derechos humanos fundamentales. En efecto, la solución de los conflictos se encuentra en el reconocimiento de la igualdad
de la dignidad de todas las personas, aunque actúen en grupos diversos.
Es importante reconocer que, para hablar de trabajo humano, es
urgente tener presente la constitución de la naturaleza humana. Creados
a imagen del único Dios y dotados de una idéntica alma racional, todos los
humanos tenemos un mismo origen y poseemos una misma naturaleza.
En consecuencia, hay que superar y eliminar toda forma de discriminación
por motivos de sexo, raza, color, lengua, religión o condición social. En
resumen, en el trabajo, la persona aplica sus capacidades físicas y espirituales (la inteligencia y el querer reflexivo) para obtener el sustento personal y familiar, y para prestar los servicios a la comunidad. Por ello, el justo
salario es el fruto legítimo del trabajo. Negarlo o retenerlo constituye una
grave injusticia.
Aquí terminamos el desarrollo de los seis principios fundamentales
de los cuales puede brotar una genuina definición de justicia social.
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VI. Conclusión
De las reflexiones acerca de la visión clásica de justicia y de los seis principios relativos al hombre y a la sociedad se deriva la siguiente definición
de justicia social.
Justicia social es la virtud adquirida que inclina la voluntad del hombre
a crear el conjunto de condiciones de vida que permiten a los grupos
humanos y cada uno de sus miembros alcanzar su propia realización.
Sin embargo, esta definición de justicia social será transformadora,
solamente si la vivificamos con cuatro de sus presupuestos antropológicos:
Sostenemos que todo ser humano es una persona que ha nacido
corporalmente, dotada de los valores de la inteligencia y del querer reflexivo, para llegar a su realización integral. Alcanzaremos la verdadera realización, si aprendemos a no divinizar el dinero y el poder. Conseguiremos
nuestra realización definitiva, solamente si creemos que el ser humano se
encuentra realizado en la unión, mientras que se encuentra frustrado en
la división. Obtendremos la realización total, si somos constructores de la
paz, convencidos que el principio de la paz social radica en nuestra paz
interior.
Todo promotor de los derechos humanos debe ser un maestro de
estos valores de la sabiduría que hemos heredado, cuya práctica puede
llevarnos a adquirir y a conservar personal y socialmente una mentalidad
unificadora.
Bibliografía
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DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA
ÚNICA, A LA LUZ DE LAS DISPOSICIONES
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
EN MATERIA DE DOBLE TRIBUTACIÓN
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Resumen
A pesar de la globalización y la gran cantidad de negocios internacionales que la misma ha hecho que sean celebrados por los países, la
materia tributaria internacional es poco conocida. México tiene celebrados actualmente 36 tratados internacionales para evitar la doble
imposición. Estos tratados fueron celebrados para evitar que las personas residentes fiscales de México y de los países con los que se tienen suscritos tales tratados paguen dos veces el impuesto sobre la
renta derivado de las operaciones internacionales que realizan entre
México y los países de que se trate. El año pasado se creó un nuevo
impuesto en México, el Impuesto Empresarial a Tasa Única, mismo
que inició su vigencia el 1 de enero de 2008. En el presente trabajo se
realiza un análisis del mismo a la luz de lo establecido en los tratados
para evitar la doble imposición, con la finalidad de determinar si el
mismo puede considerarse, junto con el impuesto sobre la renta, como
un impuesto respecto del cual se permita eliminar la doble imposición
por medio de los tratados tributarios.
Notwithstanding the globalization and the great amount of international
business that the same has allowed to be concluded among countries,
international tax matters are hardly known. Currently Mexico has concluded 36 international conventions to avoid double taxation. Said conventions were concluded to avoid Mexican residents and residents of
the countries that have signed those conventions with Mexico to pay
twice the income tax derived from international transactions held bet-
* Catedrática de las materias de Derecho Fiscal y Derecho Contencioso Administrativo en la
Facultad de Derecho de la Universidad La Salle y de diversas materias fiscales y financieras en maestrías y diplomados en otras instituciones.
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ween Mexican residents and residents of the relevant countries. Last
year a new tax was created in Mexico, the Impuesto Empresarial a
Tasa Única that became effective on January 1st, 2008. An analysis of
said tax is made in this paper pursuant to the provisions established in
the conventions to avoid double taxation to determine if by means of
those conventions said tax may be considered as a tax with respect to
which elimination of double taxation can be allowed.
I. Introducción
Los comúnmente llamados tratados de doble tributación son una de las
manifestaciones más modernas del derecho tributario, conjugado con el
derecho internacional; asimismo, constituyen instrumentos de gran ayuda
para los contribuyentes y para los estados soberanos, ya que a través de
éstos se ha logrado incrementar las transacciones internacionales y conservar al universo de contribuyentes de los países.
En este estudio se hace referencia a los acontecimientos que originaron el nacimiento de los tratados de doble tributación, haciendo consideraciones respecto de la potestad tributaria de los países signatarios. Se
refiere también a uno de los temas más apasionantes en cualquier rama
del derecho: la interpretación de las normas jurídicas. A este respecto se
incluye el análisis de documentos de corte internacional relativos al tema,
como los modelos de convenio tributario de la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y los comentarios al mismo,
así como el modelo de los Estados Unidos de América (EEUU), junto con
la explicación técnica del Internal Revenue Service (IRS), que es una
dependencia del Departamento del Tesoro de dicho país encargada de la
administración y aplicación de las leyes tributarias.
Finalmente se centra en el análisis de un caso tributario-internacional
específico derivado de la más reciente reforma fiscal realizada en México,
que es la creación del Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU), cuya ley
entró en vigor a partir del 1 de enero de 2008. Aun cuando se trata de la
creación de un impuesto mexicano, se analiza el impacto que éste tiene
dentro del ámbito de aplicación de los tratados de doble tributación.
II. Historia
El pago de contribuciones es muy antiguo. Desde épocas remotas encontramos antecedentes en relación con el cobro de dinero a los habitantes
de un lugar por parte de los gobernantes. El primer tipo de contribución
que se utilizó fue el “derecho”, que es la realización de un pago con la finalidad de obtener a cambio un servicio o favor del gobernante; aun cuando
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en sus orígenes no se trataba de servicios públicos tal cual se conocen
actualmente, lo que se obtenía puede ser considerado como una especie
de servicio, como por ejemplo, protección, seguridad etcétera.
Los países fueron evolucionando, legislando su actividad financiera y
administrativa y haciéndose cada vez más complejos en su funcionamiento, porque día a día aumentaba su población y porque las necesidades
sociales fueron cambiando hasta convertirse en los estados modernos de
la actualidad, contando cada uno de ellos con una legislación fiscal propia
que regula su potestad tributaria.
La modernización del Estado, que en gran parte se debió a los grandes avances de la tecnología, trajo como consecuencia la globalización1
que a su vez provocó movimientos importantes de población, situación que
ha derivado en la necesidad de adaptar las normas jurídicas a esta nueva
realidad.
Las legislaciones fiscales que regían en la década de los ’20 establecían que estaban obligados a pagar contribuciones los nacionales del país
del que se tratare; esta redacción fue muy útil durante mucho tiempo pero
acontecimientos como la Guerra Civil española, por ejemplo, que trajo a
México una cantidad enorme de refugiados españoles que comenzaron
a trabajar y ganar dinero, evidenció que el fisco mexicano estaba atado de
manos para cobrarles contribuciones porque las leyes establecían que los
obligados a contribuir eran los “nacionales” y, por tanto, no había fundamento para cobrar a los refugiados que eran nacionales de España, aun
cuando estuviesen generando riqueza en México y beneficiándose de los
servicios públicos de México.
Poco a poco se fueron modificando las legislaciones para adaptarse
a todos estos cambios en la realidad mundial y así captar ingresos de
todas las diversas transacciones realizadas por sus nacionales, residentes, ciudadanos, visitantes, etcétera, acorde a lo establecido por el principio de proporcionalidad, que señala que la carga tributaria debe
distribuirse entre todos los potenciales contribuyentes, y fue así como se
originó lo que actualmente se denomina “impuestos internacionales”.2
En el caso de México la Constitución Política, siendo la ley suprema
de la Nación, establece los fundamentos de todas las demás leyes que de
1 Según Adolfo Arrioja Vizcaíno, el concepto que se conoce ahora como globalización nació en
la década de los ’60, en que se tenía la idea de que el mundo era una “aldea gigante”. Arrioja Vizcaíno,
Adolfo, Derecho Fiscal, Ed. Themis, 16a. ed., México, 1992, p. 120.
2 En la práctica se denomina impuestos internacionales a las normas jurídicas tributarias que
se aplican en transacciones en las que interviene la potestad tributaria de más de un Estado soberano.
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ella emanan. En tal virtud, el artículo 31 fracción IV dispone que es obligación de los mexicanos contribuir a los gastos públicos, así de la Federación, Estado o Municipio en que residan, de la manera proporcional y
equitativa que dispongan las leyes; sin embargo, se sabe que los extranjeros están obligados al pago de contribuciones en México. Considerando
que el citado artículo es el único, dentro de todo el cuerpo de la Constitución que establece una obligación de esta naturaleza y que se refiere
únicamente a los mexicanos, ya que se encuentra en el capítulo II (“De los
mexicanos”) del título primero, la pregunta es: ¿cuál es el fundamento jurídico del Estado mexicano para exigir el pago de contribuciones a los
extranjeros?
Hasta la fecha no existe disposición constitucional al respecto, la
manera en que se instrumentó fue a través de una modificación a las leyes
fiscales, consistente en eliminar de las mismas el concepto “nacionalidad”
como criterio de sujeción a la potestad tributaria del Estado y cambiarlo
por “residencia”, de manera que estén obligados a contribuir en México
aquellos que sin importar su nacionalidad sean residentes de este país
para efectos fiscales.
Aun con la sustitución de términos, el único supuesto que quedaba
pendiente de regulación era el de las personas, físicas o morales, que no
calificaban como residentes de México para efectos fiscales pero que aún
así obtenían beneficios económicos procedentes del país. Dentro de la
terminología tributaria este supuesto se denomina “fuente de riqueza”. La
solución se dio a través de una jurisprudencia que data del año de 1972,
misma que a continuación se transcribe:
EXTRANJEROS, IMPUESTOS POR LOS INGRESOS QUE OBTIENEN DE FUENTE DE RIQUEZA EN TERRITORIO NACIONAL. El artículo 21, fracción II del Código Fiscal de la Federación de vigencia
anterior, establecía que los extranjeros residentes en el extranjero eran
sujetos o deudores de un crédito fiscal por ingresos que obtuvieran,
por cualquier título, de fuente de riqueza situadas en territorio nacional.
De esta manera, si determinada empresa radicada en el extranjero
recibe de una empresa mexicana cierta cantidad mensual por concepto de honorarios por consejos técnicos que aquella proporciona a ésta,
la única conclusión posible es que la fuente de donde emanan los
ingresos, o sea, la riqueza que percibe la empresa extranjera no puede
ser otra que el capital o patrimonio de la empresa nacional y no los
conocimientos técnicos que proporciona la empresa extranjera. En
otras palabras, el patrimonio o el capital de la empresa mexicana es la
fuente de riqueza o el medio por el cual percibe la empresa extranjera
ingresos que acrecientan su propio capital equivalente a dinero en
efectivo mensualmente y es indudable que tales ingresos provienen,
por lo tanto, de una fuente de riqueza situada en territorio nacional, con
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lo que quedan cumplidos los términos del artículo 21 del Código Fiscal
de la Federación.
1er. Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa del 1er.
Circuito. Revisión Fiscal 399/70. Hoover Mexicana, S.A. de C.V. 26 de
septiembre de 1972 / unanimidad. Semanario Judicial de la Federación
45/Sexta Parte. Pág. 25.
Así las cosas, el artículo 1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta
(LISR) vigente señala que son contribuyentes de dicho impuesto: las personas físicas y morales i) residentes en México, ii) residentes en el extranjero con establecimiento permanente en México y iii) residentes en el
extranjero con ingresos provenientes de México sin establecimiento permanente en México o que teniéndolo dichos ingresos no sean atribuibles
al mismo.3
Casi todos los países cuentan actualmente con disposiciones similares a la de la LISR anteriormente transcrita, lo que ha generado doble tributación internacional, derivada de que dos países tienen potestad
tributaria sobre el mismo supuesto, conforme a la ley interna de cada uno
de ellos; se trata pues de la contraposición de las legislaciones de dos
Estados soberanos que sencillamente están ejerciendo su potestad tributaria en la forma que mejor les conviene, como es su derecho; sin embargo, dentro de los principales efectos de esta doble tributación internacional
se encuentran la elevación del costo de mercancías y desalentar la realización de transacciones; por ello, los países han optado por la celebración
de convenios internacionales para evitar la doble imposición e impedir la
elusión y evasión fiscal en materia de impuesto sobre la renta.
Estos tratados fueron y siguen siendo impulsados principalmente por
la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE),4
que nació de la Organización Europea de Cooperación Económica creada en 1947 para la reconstrucción de Europa luego de la Segunda Guerra
Mundial. La OCDE opera como tal desde 1961 y coordina las políticas
entre los países occidentales. Habiendo detectado ésta los problemas de
3 Como complemento a esta disposición cabe señalar que el artículo 9 del Código Fiscal de la
Federación señala que son residentes en territorio nacional las personas físicas que hayan establecido en México su casa habitación; cuando tengan una casa habitación en otra parte serán residentes
en México si en territorio nacional se encuentra el centro de sus intereses vitales (más del 50% de sus
ingresos del ejercicio proviene de México o tienen aquí el centro principal de su actividad profesional),
y también son residentes en México las personas de nacionalidad mexicana que sean funcionarios del
Estado o trabajadores del mismo cuando el centro de sus intereses vitales se encuentre en el extranjero. Son residentes en territorio nacional las personas morales que hayan establecido en México la
administración principal del negocio o su sede de dirección efectiva.
4 La ONU cuenta también con un modelo de tratado fiscal, pero no fue acogido en la misma
forma que el modelo OCDE.
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doble tributación ya comentados, en 1963 elaboró un modelo de convenio
para evitarla.5 Este dato resulta relevante porque aun cuando México
cuenta con su propio modelo de convenio, el mismo se basa en el de la
OCDE y por otro lado, todos los convenios que hasta hoy México ha suscrito se han basado en el modelo OCDE.
III. Problemática
En septiembre de 2007 se elaboró la anual reforma a las leyes fiscales,
misma que incluyó la creación de una nueva contribución denominada
Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU). Esta contribución deberá ser
pagada por personas físicas y morales residentes en territorio nacional o
en el extranjero con establecimiento permanente en el país, por los ingresos que obtengan, independientemente del lugar en donde se generen,
por enajenar bienes, prestar servicios independientes y otorgar el uso o
goce temporal de bienes.6 En el caso de los extranjeros se aclara que la
obligación sólo es por los ingresos atribuibles al establecimiento permanente que tengan en México.
La tasa de dicho impuesto será de 16% en 2008, 17% en 2009 y por
el resto de los ejercicios será de 17.5% y se aplica sobre la diferencia
entre los ingresos de las personas obligadas y los gastos que las mismas
efectúen a los intermediarios.7
Del análisis de la Ley del IETU se encuentra que las características
del referido impuesto son una mezcla entre el Impuesto al Valor Agregado
(IVA) y el Impuesto sobre la Renta (ISR): i) en los conceptos que maneja,
ii) en las definiciones que utiliza y iii) en la mecánica por medio de la cual
se calcula y entera. En la iniciativa presentada originalmente con el nombre de Contribución Empresarial a Tasa Única y que finalmente fuera aprobada como IETU el 13 de septiembre de 2007, se señala que:
…Es un gravamen mínimo respecto del impuesto sobre la renta total…
se pagaría… el excedente entre ese gravamen y el impuesto sobre la
renta propio y retenido. “…tiene una base gravable más amplia que el
impuesto sobre la renta, con lo cual… gravará a quienes hoy no pagan
el impuesto sobre la renta… no grava únicamente la utilidad de la
empresa, sino la generación de flujos económicos destinados a la retri-
5
Se le denomina Modelo porque es una sugerencia que se hace a los países, una guía que
pueden seguir en la conclusión de sus convenios tributarios.
6 Cabe mencionar que estas tres actividades están gravadas por la LISR para estas mismas
personas.
7 Lo anterior significa que al igual que el Impuesto sobre la Renta, lo que grava es la utilidad o
ganancia obtenida.
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bución total de los factores de producción… [grava] la percepción efectiva8 de los ingresos totales por las personas físicas y morales residentes en México por la enajenación de bienes, la prestación de servicios
independientes y el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes,
con independencia de que se realicen o no en el territorio nacional…
[también grava a] los residentes en el extranjero que tengan establecimiento permanente en el país, por los ingresos que sean atribuibles
a dicho establecimiento y que provengan de las actividades mencionadas.9
De la transcripción anterior se puede resumir que i) al contener
supuestos idénticos a algunos de la LISR, dicho impuesto grava a quienes
pagan el ISR y, ii) pretende gravar a quienes no pagan dicho impuesto, por
lo que es un complemento del mismo. En virtud de que resulta ajeno al
contenido de este estudio el análisis extenso y profundo de las características del IETU, basta decir que las similitudes entre dicho impuesto y el
ISR resultan sumamente evidentes, de hecho, es importante mencionar
que la creación del IETU trajo como consecuencia la eliminación del
Impuesto al Activo a través de la abrogación de su Ley,10 antes conocido
como impuesto mínimo y que forma parte de los impuestos comprendidos
en algunos de los tratados firmados por México,11 asimismo, la propia Ley
del IETU señala que se hará un diagnóstico respecto de su funcionamiento con miras a eliminar algunas partes de la LISR12 para que sean sustituidas por el IETU, por lo que no sólo se le debe ver como complementario
del ISR sino como sustituto del mismo.
Dicho lo anterior es necesario regresar al objeto de este trabajo: el
impacto que la creación del IETU tiene dentro del ámbito de aplicación de
los tratados de doble tributación. Como ya se mencionó, aun cuando
México cuenta con un modelo de convenio tributario propio, todos los convenios con que cuenta hasta la fecha han sido suscritos con base en el
Modelo de Convenio de la OCDE. En este sentido, el modelo de convenio
de la OCDE establece lo siguiente:
ARTÍCULO 2. Impuestos comprendidos
1. El presente Convenio se aplica a los impuestos sobre la renta y
sobre el patrimonio exigibles por cada uno de los Estados contratantes, sus subdivisiones políticas o sus entidades locales, cualquiera que sea el sistema de exacción.
8 Por percepción efectiva se entiende el flujo de efectivo, es decir, la diferencia entre lo que realmente se cobró y pagó.
9 Extracto de diversos párrafos de la exposición de motivos de la Iniciativa de la Contribución
Empresarial a Tasa Única enviada por la Presidencia de la República a la Cámara de Diputados.
10 Artículo segundo transitorio de la Ley de Impuesto Empresarial a Tasa Única (LIETU).
11 Es el caso de los tratados con Canadá, Alemania, Francia y Corea, entre otros.
12 Artículo transitorio décimo noveno de la LIETU.
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2. Se consideran impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio los
que gravan la totalidad de la renta o del patrimonio o cualquier parte
de los mismos…
3. Los impuestos actuales a los que se aplica este Convenio son, en
particular:
a) En el Estado A: ______________________________
b) En el Estado B: ______________________________
6. El Convenio se aplicará igualmente a los impuestos de naturaleza
idéntica o análoga que se establezcan con posterioridad a la fecha
de la firma del mismo, y que se añadan a los actuales o les sustituyan. Las autoridades competentes de los Estados Contratantes
se comunicarán mutuamente al final de cada año, las modificaciones que se hayan introducido en sus respectivas legislaciones fiscales.
Para la interpretación de este modelo de convenio, el Comité de
Asuntos Fiscales de la OCDE ha elaborado una explicación técnica de las
disposiciones del mismo, conocidas como Comentarios a los Artículos del
Modelo de Convenio Tributario, mismas que en términos de la Resolución
Miscelánea Fiscal vigente13 resultan aplicables en la interpretación de los
tratados para evitar la doble tributación celebrados por México.14 En este
sentido, los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE respecto del
artículo 2 establecen que:
Este artículo pretende hacer la terminología y nomenclatura relacionada con los impuestos comprendidos por el Convenio más aceptable y
precisa, asegurar la identificación de los impuestos comprendidos de
13 Regla 2.1.1. Para la interpretación de los tratados para evitar la doble imposición celebrados
por México, serán aplicables los comentarios del modelo de convenio para evitar la doble imposición
e impedir la evasión fiscal, a que hace referencia la recomendación adoptada por el Consejo de la
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, el 21 de septiembre de 1995, o aquella
que la sustituya en la medida en que tales comentarios sean congruentes con las disposiciones de los
tratados internacionales celebrados por México. Resolución Miscelánea Fiscal para 2007.
http://www.e-mexico.gob.mx/wb2/eMex/eMex_Consulta_del_Diario_Oficial_de_la_Federacion
14 Cabe mencionar que este criterio ha sido respaldado por los Tribunales Colegiados de
Circuito, como consta a continuación: DOBLE TRIBUTACIÓN. LOS COMENTARIOS A LOS
ARTÍCULOS DEL MODELO DE CONVENIO FISCAL SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO,
ELABORADO POR LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE), NO SON LEY, SINO POSIBLES INSTRUMENTOS DE INTERPRETACIÓN. Los
comentarios a los artículos del Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición fiscal
no son ley, pues así se desprende del contenido del punto 29 de la introducción a dicho modelo; sin
embargo, ello no implica desconocerles su carácter de instrumentos de interpretación respecto de un
caso concreto, ya que aun cuando carecen de fuerza para imponer obligaciones a los contribuyentes,
sí pueden ser considerados por las autoridades fiscales a fin de interpretar adecuadamente las disposiciones de un convenio elaborado con base en el modelo en cuestión. Noveno Tribunal Colegiado en
materia administrativa del primer circuito. Amparo directo 464/2002. Tupperware Products, S.A. 25 de
junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Germán Cendejas Gleason. Secretario: Omar
Pérez García. Novena Época. Tesis aislada. I.9o.A.74 A.
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los Estados Contratantes cubiertos por el Convenio, de ampliar lo más
posible el campo de aplicación del Convenio mediante la inclusión,
hasta donde sea posible, en armonía con las leyes nacionales de los
Estados Contratantes, las contribuciones impuestas por las subdivisiones políticas o autoridades locales,15 para evitar la necesidad de
suscribir un nuevo Convenio cada que las leyes de los Estados Contratantes sean modificadas, y para asegurar que cada Estado Contratante sea notificado de cambios significativos en la legislación tributaria
del otro Estado…
… en tanto que la lista de contribuciones del párrafo 3 es puramente
declaratoria… la Convención también se aplica a todas las contribuciones idénticas o sustancialmente similares que sean establecidas en un
Estado Contratante posterior a la fecha de firma del Convenio, en adición o en lugar de las contribuciones existentes en dicho Estado.
Cada estado asume que notificará al otro de cualesquiera cambios significativos que efectúe a sus leyes impositivas al comunicarle, por
ejemplo, detalles de nuevas o sustituidas contribuciones. Los países
miembros con compelidos también a comunicar otros sucesos significativos, como nuevas leyes o decisiones judiciales; muchos países ya
siguen esta práctica. Los Estados Contratantes son también libres de
extender la necesidad de las notificaciones para cubrir cualesquiera
cambios significativos en otras leyes que tengan impacto en sus obligaciones derivadas del Convenio…16
Del contenido de los párrafos que anteceden se puede concluir que
el listado del artículo 2 es relativamente limitativo, ya que se reconoce,
como es lógico, que las políticas económicas de los Estados pueden cambiar y, consecuentemente sus legislaciones, por lo que cuando se presenten modificaciones relativas a la creación de contribuciones que
compartan la naturaleza de las consideradas gravámenes a la renta, las
mismas podrán ser incluidas en el ámbito de aplicación del convenio; para
ello la obligación de las notificaciones entre los Estados Contratantes.
Al igual que México, los EEUU cuentan con su propio modelo tributario, que aun siendo inspirado por el Modelo OCDE contiene diferencias
sustanciales derivadas de las especiales características de su sistema tributario; por dicha razón cuentan también con la explicación técnica o
comentarios correspondientes elaborados por el Departamento del Tesoro
de los EEUU. Precisamente por contener disposiciones muy específicas,
15 En la jerga fiscal-internacional para hablar de los Estados o departamentos que componen
a un país, se usa el término “subdivisión política”, y el término “autoridad local” corresponde a los
municipios.
16 Commentary on article 2 concerning taxes covered by the Convention. Commentaries on
the articles of the Model Tax Convention on Income and on Capital. Condensed Version. 15 July,
2005, pp. 69 y 71. Traducción propia.
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EEUU se ha basado en su propio modelo para la firma de todos los tratados tributarios con que cuenta hasta la fecha; en este sentido, a continuación se vierte el contenido del artículo 2 del Convenio para evitar la doble
imposición suscrito entre México y los EEUU, así como de los referidos
comentarios al citado artículo:
ARTÍCULO 2. Impuestos comprendidos
1. El presente Convenio se aplica a los impuestos sobre la renta exigibles por cada uno de los Estados contratantes.
2. Se consideran impuestos sobre la renta los que gravan la totalidad
de la renta o cualquier parte de la misma…
3. Los impuestos actuales a los que se aplica este Convenio son:
a) En México: el impuesto sobre la renta establecido en la Ley del
Impuesto sobre la Renta…
4. El Convenio se aplicará igualmente a los impuestos de naturaleza
idéntica o análoga que se establezcan con posterioridad a la fecha
de la firma del mismo y se añadan a los actuales o les sustituyan.
Las autoridades competentes de los Estados Contratantes se
comunicarán mutuamente las modificaciones importantes que se
hayan introducido en sus respectivas legislaciones fiscales…
Según los comentarios del Departamento del Tesoro de los EEUU:
…el Convenio se aplicará a cualesquiera impuestos que sean idénticos o sustancialmente similares a los enumerados en el párrafo 3 y
que se establezcan en adición o en lugar de los impuestos existentes
después de la fecha de firma del Convenio.17 El párrafo dispone también que las autoridades competentes de los Estados contratantes se
notificarán mutuamente los cambios en sus leyes, sean o no tributarias, que afecten significativamente sus obligaciones derivadas del
Convenio….18
Como puede observarse, el contenido del modelo de convenio y la
explicación técnica de los EEUU guardan gran similitud con el modelo de
convenio y los comentarios OCDE; con base en lo anterior, del análisis
realizado en este trabajo se puede sostener que el IETU puede ser considerado como un impuesto sobre la renta, ya sea en forma complementaria
o sustituta, en virtud de que: i) grava parte de la renta, ii) es de naturaleza análoga al impuesto sobre la renta establecido por la LISR vigente, iii)
sustituyó al Impuesto al Activo, mismo que forma parte de los impuestos
comprendidos en algunos de los tratados tributarios que México ha concluido y, iv) como ha sido establecido con posterioridad a la fecha de firma
de la mayoría de los convenios tributarios concluidos por México, este
17
18 de septiembre de 1992.
United States Model Technical Explanation of November 15, 2006. Pág. 8. Traducción propia. http://www.irs.gov/businesses/small/international/article/0,,id=164686,00.html
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país deberá comunicar a aquellos con los que tiene celebrados convenios
tributarios este hecho, como una modificación importante introducida a su
legislación fiscal.19
En caso que hubiese duda respecto de la forma de interpretar las disposiciones de un tratado internacional, a continuación se transcribe una
tesis aislada de la Segunda Sala en materia constitucional común cuyo
contenido se considera valioso al referirse a la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados:
TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIÓN POR ESTA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN AL TENOR DE LO
ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 31 Y 32 DE LA CONVENCIÓN
DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975).
Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desentrañar el
alcance de lo establecido en un instrumento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto en el
artículo 14, párrafo cuarto, de la Constitución General de la República
vinculan a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En efecto, al
tenor de lo previsto en el artículo 31 de la mencionada Convención,
para interpretar los actos jurídicos de la referida naturaleza como regla
general debe, en principio, acudirse al sentido literal de las palabras
utilizadas por las partes contratantes al redactar el respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que
se tuvo con su celebración; es decir, debe acudirse a los métodos de
interpretación literal, sistemática y teleológica. A su vez, en cuanto al
contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretación
sistemática, la Convención señala que aquél se integra por: a) el texto
del instrumento respectivo, así como su preámbulo y anexos; y, b) todo
acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de su celebración o todo instrumento formulado por una
o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por
las demás como instrumento referente al tratado; y, como otros elementos hermenéuticos que deben considerarse al aplicar los referidos
métodos destaca: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de
la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de su interpretación; y,
c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las rela-
19 Se aclara que por cuestiones de extensión del trabajo no se incluyó el análisis de otros convenios suscritos por México; sin embargo, todos ellos mantienen prácticamente la misma redacción
en cuanto a las notificaciones que deban hacerse de cambios importantes en las legislaciones; las
diferencias radican, básicamente, en que algunos incluyen el Impuesto al Activo y que como ya se
mencionó, fue sustituido por el IETU objeto de este estudio.
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ciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en términos
de lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados para realizar la interpretación teleológica y
conocer los fines que se tuvieron con la celebración de un instrumento internacional no debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios de éste ni a las circunstancias que rodearon su celebración,
pues de éstos el intérprete únicamente puede valerse para confirmar
el resultado al que se haya arribado con base en los elementos antes
narrados o bien cuando la conclusión derivada de la aplicación de
éstos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda.
Tesis Aislada. Amparo en revisión 402/2001. Imcosa, S.A. de C.V. 16
de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo I.
Ortiz Mayagoitia. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su ausencia hizo suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Rafael
Coello Cetina. Novena Época. Segunda Sala.
Del contenido de esta tesis se puede resumir que: el sentido literal de
las palabras utilizadas en los convenios tributarios indica que la lista del
artículo 2 “impuestos comprendidos” puede modificarse mediante los avisos que los Estados Contratantes se hagan mutuamente en caso de
incluir en sus legislaciones modificaciones importantes que afecten a las
disposiciones del tratado, especialmente si se crean contribuciones que
graven la totalidad o parte de la renta y que sean complementarias o en
sustitución del ISR y la afirmación anterior, además de ser correcta por el
mero sentido literal de las palabras de los convenios, es correcta y lógica
si se analiza el contexto en el que los mismos surgieron y el objeto con el
cual los mismos han sido suscritos.
Esta es la primera vez que sucede una modificación de esta naturaleza en la legislación mexicana, y se tiene noticia de que las autoridades
competentes de este país ya iniciaron su labor al respecto de informar a
sus contrapartes en los tratados fiscales.
Hasta la última actualización publicada por la Dirección General
Adjunta de Tratados Internacionales de la Subsecretaría de Ingresos de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en el mes de septiembre de
2007 había 36 tratados en vigor: Alemania, Australia, Austria, Argentina,
Bélgica, Brasil, Canadá, Corea, Chile, China, Dinamarca, Ecuador, España, EEUU, Finlandia, Francia, Grecia, Indonesia, Italia, Israel, Irlanda,
Japón, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia,
Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Rumania,
Rusia, Singapur, Suecia y Suiza.
De todos los países mencionados, hasta octubre de 2007 el IETU ha
sido reconocido para efectos de los tratados tributarios por: Gran Bretaña,
Holanda, Canadá, República Checa y Alemania. Otros países que lo reco90
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nocieron pero con los que el tratado tributario se encuentra apenas en
etapa de negociación fueron: Islandia, Barbados, India y Sudáfrica.20
IV. Conclusiones
1. La evolución de la sociedad trajo como consecuencia la necesidad de
regular supuestos tributarios que derivaron de la misma.
2. Los impuestos internacionales son una de las manifestaciones más
recientes de la mencionada evolución de los fenómenos sociales y,
por ende, de las legislaciones fiscales de los países.
3. Es conveniente utilizar los comentarios al modelo de convenio de la
OCDE como herramientas para su debida interpretación. La parte
transcrita en este trabajo corresponde a la explicación técnica, pero
cabe mencionar que también contiene notas históricas que aclaran las
razones por las que se adoptaron ciertas disposiciones en el convenio, mismas que vienen a confirmar la interpretación sostenida en este
estudio.
4. Los modelos y comentarios utilizados en este trabajo (EEUU y OCDE)
son coincidentes en cuanto al contenido del artículo 2 “Impuestos
Comprendidos”, tanto por su concepto de impuestos sobre la renta,
como por lo que hace a las contribuciones que posterior a la firma de
los mismos deban formar parte de dicho concepto para efectos de ser
consideradas como un impuesto comprendido.
5. El enfoque que se dio al tema de este trabajo se eligió porque la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público inició pláticas, en octubre
pasado, con las autoridades competentes de los países con los que
existe convenio tributario, solicitando que se permita la acreditación
del IETU, como se permite la del ISR en términos de los mismos,
mientras que algunos de los despachos de “expertos” en la materia se
encuentran reacios a que dicha solicitud prospere, fundando su opinión en que no existe antecedente en relación con impuestos similares de otros países.
6. A lo largo de este estudio, con análisis y fundamento jurídico, se
demuestra que el IETU tiene las características necesarias para que
se permita su inclusión en los convenios tributarios como un complemento/sustituto del ISR, recordando que es a través del análisis jurí-
20 CNNEXPANSIÓN.com, EU reconocería EITU en 3 semanas: SHCP. Por Verónica Galán. 17
de octubre de 2007. http://www.cnnexpansion.com/economia/2007/10/17/eu-reconoceria-ietu-ensemanas-shcp
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dico, y no de la especulación, como se debe fundamentar una opinión
legal.
7. Las autoridades fiscales mexicanas han realizado la labor que les
correspondía en forma correcta y los despachos fiscalistas deberían
haber colaborado con ella en lugar de limitarse a emitir opiniones
negativas y a mal asesorar a sus clientes a través de sus “boletines
fiscales” posteriores a la aprobación de las reformas fiscales para el
ejercicio 2008.
Bibliografía
Obras jurídicas
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2002.
BETINGER BARRIOS, Herbert, Estudio Práctico sobre los Convenios
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México, 1999.
CÁRDENAS ELIZONDO, Francisco, Introducción al Estudio del Derecho
Fiscal, Ed. Porrúa, México, 1992.
Leyes y Códigos
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Código Fiscal de la Federación.
Ley del Impuesto sobre la Renta.
Jurisprudencia
1. Tesis Aislada. Noveno Tribunal Colegiado en materia administrativa del primer circuito Amparo directo 464/2002. 25 de junio de 2003.
Novena Época. I.9º.A.74 A.
2. Tesis Aislada. Pleno. Constitucional. Amparo en revisión 120/2002.
13 de febrero de 2007. Novena Época. P.IX/2007.
3. Tesis Aislada. Noveno Tribunal Colegiado en materia administrativa del primer circuito. Amparo directo 464/2002. 25 de junio de 2003.
Novena Época. I.9º.A.74 A.
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4. Tesis Aislada. Noveno Tribunal Colegiado en materia administrativa del primer circuito. Amparo directo 464/2002. 25 de junio de 2003.
Novena Época. I.9º.A.75 A.
5. Tesis Aislada. Noveno Tribunal Colegiado en materia administrativa del primer circuito. Amparo directo 464/2002. 25 de junio de 2003.
Novena Época. I.9º.A.76 A.
6. Tesis Aislada. Segunda Sala. Constitucional Común. Amparo en
revisión 402/2001. 16 de agosto de 2002. Novena Época. CLXXXI/2002.
7. Tesis de jurisprudencia 10/2007. Segunda Sala. Febrero de 2007.
Novena Época. 2ª./J. 10/2007
Documentos
1. Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Gobierno de Canadá para evitar la doble imposición y prevenir la evasión
fiscal en materia de impuestos sobre la renta.
2. Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
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NORA REBECA MUNGUÍA ALDARACA
ment/53/0,3343,fr_2649_201185_1876917_1_1_1_1,00.html. Consultada
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17 de octubre de 2007. CNNEXPANSIÓN.com . http://www.cnnexpansion.com/economia/2007/10/17/eu-reconoceria-ietu-en-semanas-shcp.
Consultada el 30 de enero de 2008.
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EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
CARLOS M. ROSALES*
Resumen
Del Estado Democrático de Derecho emanan un conjunto de principios, los cuales tienen por objetivo crear las instituciones y dirigir las
condiciones para que la población sea beneficiada en la prestación de
servicios que brinda el Estado.
Los valores emanados del modelo de Estado Democrático de
Derecho,1 se encuentran incorporados como principios rectores de la
administración pública. Estos principios son: probidad, economía,
publicidad, rendición de cuentas, eficacia, responsabilidad, participación, legalidad y eficiencia y se depositan en la Constitución, para su
jerarquización y para permear en la creación, aplicación y resolución
de las diversas situaciones que se presentan en las actividades del
Estado. Se materializan en normas jurídicas para la organización
administrativa, su ejecución y para el procedimiento de generación de
decisiones administrativas.
The values emanating from the model of Legal Democratic State,1 are
incorporated as guiding principles of public administration. These principles are: integrity, economy, advertising, accountability, responsability, participation, legality and efficiency and are deposited in the
* Licenciado en Derecho. Actualmente becario del Doctorado en Derecho del programa
Mecesup de la Universidad de Chile.
1 El modelo de Estado Democrático de Derecho, es una de las evoluciones histórico-políticas
del Estado de Derecho (rule of law). Estos valores no sólo deben ser rectores de la organización administrativa y/o de sus decisiones, sino que deben considerarse para las distintas esferas del poder
público Vid, Orozco Henríquez, J. Jesús; Voz “Estado de Derecho”, en Enciclopedia Jurídica
Mexicana; Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Ed.
Porrúa, S. A., México, 2002, vol. III, D-E, pp. 830-832.
The model of Legal Democratic State, is one of the historical and political developments of the
rule of law. These values must not only be guiding the administrative organization and/or their decisions, but to be considered in the various spheres of public power. Vid. Orozco Henriquez, J. Jesus;
Voz "Estado de Derecho" (Voice "rule of law") at Mexican Legal Encyclopedia; Institute of Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Ed. Porrúa, S. A.; México,
2002, Volumen III, D-E; pp. 830-832.
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Constitution, for its hierarchy and to permeate the creation, implementation and resolution of the different situations that arise in the activities
of the State. It is embodied in legislation for the administrative organization, its execution and for the generation of administrative decisions.
I. Introducción
En el ejercicio de su autonomía, los poderes públicos ejercen actos que
se consideran exclusivos de los otros poderes públicos. El poder ejecutivo tiene como tarea principal la ejecución de las normas jurídicas, el poder
legislativo la creación de las normas y el poder judicial resolver los conflictos de interés y restauración del orden.2 Es indispensable considerar primordial los principios de la división de poderes e independencia entre
poderes, pues no sería posible otorgarle más facultades a un Poder
Público o que alguno de estos rigiera o administrara la vida del otro.
En el presente trabajo exponemos que los principios que se originan
a partir de la instauración de un modelo de Estado Democrático de
Derecho han de mandar sobre la organización administrativa, para la ejecución de los planes de gobierno y en el procedimiento para la generación
de las resoluciones administrativas, y al mismo tiempo actúan como límite y directriz del poder ejecutivo.
Así el orden administrativo crea espacios que producirán seguridad
jurídica a la sociedad, y en el que se sujetan a la ley tanto a los gobernantes como a los gobernados, autolegitimándose la validez de los actos de
la administración.
Todo Estado Democrático de Derecho debe estar regido por leyes en
el que tanto gobierno como pueblo se subordinen a las leyes y funden sus
bases en principios organizativos y deliberativos (democracia participativa), en el que el pueblo debe ser el autor originario de las normas, participando por la vía de la representación y con ello delega el poder en las
autoridades públicas, para la conformación de leyes que reflejen estos
principios.3
II. Democracia
La democracia es el régimen de la libertad política y de la participación ciudadana, en el que los gobernados seleccionan a sus autoridades, delegándoles el poder público. Así la autoridad se funda en la voluntad de
aquellos a quienes obliga.
2
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, Barcelona, 1983, p. 55.
Rousseau, Jean Jacques, El Contrato Social, M.E. Editores, España, 1993, p. 77. Esta idea
la retomo del capítulo IV, que se refiere a la creación de la ley.
3
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Norberto Bobbio definió a la democracia con base en tres principios
institucionales: en primer lugar, como un conjunto de reglas (primarias o
fundamentales) que establecen quién está autorizado a tomar las decisiones y mediante qué procedimientos. A continuación, diciendo que un régimen es tanto democrático cuanto sea mayor la cantidad de personas que
participan directa o indirectamente en la toma de decisiones; por último
subrayando que las elecciones a efectuarse, deben ser reales.4
Ambas definiciones tienen rasgos comunes sobre el sistema democrático: limita el poder; debe responder a las demandas de la mayoría;
reconoce el derecho de los individuos y de las colectividades; libre elección
de los gobernantes por los gobernados; capacidad de la mayor participación en la creación y la transformación de las instituciones sociales.
La democracia afirma la autonomía del sistema político, de manera
que en último análisis sea la sociedad civil la que legitime al Estado.5 Sólo
el sistema político tiene como tarea hacer funcionar a la sociedad en su
conjunto, combinando la pluralidad de los intereses con la unidad de la ley
y estableciendo relaciones entre la sociedad civil y el Estado.6
De la voluntad del pueblo, se desprende el principio de legitimación
del poder, pues un sistema democrático es auténtico, sólo cuando el pueblo, soporte del poder político, se encuentra en condiciones de ejercerlo
directamente o, al menos, de controlar su ejercicio.7
La representación del pueblo es más que un procedimiento por el
que se expresa el poder soberano, es la materialización de ese poder.
Esta representación tiende a autorizar a los órganos estatales que indiquen lo que quiere la Nación, a ser su voluntad y su voz. El pueblo no realiza una transmisión, sino una declaración de voluntad con esa delegación
popular.8
III. Constitución
Para Carl Schmitt, una de las acepciones de la Constitución, es que puede
ser vista como una manera especial de ordenación política y social. Aquí
la Constitución es comprendida como forma de gobierno.9
Para el pensamiento jurídico-estatal que comienza en el umbral de la
modernidad, hay cuatro principios fundamentales que configuran la
4
Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Ed. FCE, México, 1998, p. 21.
Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?, Ed. FCE, México, 2004, p. 65.
6 Idem, p. 69.
7 Burdeau, George, La democracia, Ed. Ariel, Barcelona, 1970, p. 42.
8 Idem, p. 43.
9 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Ed. Nacional, México, 1966, p. 5.
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Constitución a la que hoy llamamos democracia en libertad; por un lado,
los principios de igualdad y libertad y, por otro, los principios de legitimidad
y de división de poderes; que se combinan en este pensamiento de una
manera que verdaderamente produce una moderna teoría de la democracia participativa y constitucional, pero igualmente de la democracia liberal
y social.10
IV. Estado de Derecho
Dicey introdujo al common law inglés, el modelo de sometimiento de la
administración al derecho, denominándolo rule of law, en su obra Introduction of the study of the law of the Constitution aparecida en 1855. En su
opinión, el rule of law expresa, entre otras cosas, la idea de la igualdad formal ante la ley y la negación de cualquier privilegio a la ley.
El derecho se compone de leyes generales exclusivamente, por lo
que los privilegios están fuera de las leyes. De esos propuestos resulta que
la administración se somete a la misma ley que los particulares y a los mismos tribunales, por lo que no actúa como “una potentior persona”, sino en
la misma posición que los sujetos privados.11
Para Schmitt, el Estado de Derecho es característico de todo Estado
que respete sin condiciones el derecho objetivo vigente y los derechos
subjetivos que existan.12
En general, por “Estado de derecho” (rule of law) se entiende, básicamente, aquel Estado cuyos diversos órganos e individuos miembros se
encuentran regidos por el derecho y sometidos al mismo; esto es, Estado
de derecho alude a aquel Estado cuyo poder y actividad están regulados
y controlados por el derecho. En este sentido, el Estado de derecho contrasta con todo poder arbitrario y, a su vez, se contrapone a cualquier
forma de Estado absoluto o totalitario (como ocurre con el llamado “Estado
de policía” que, lejos de proponerse el mantenimiento del orden jurídico,
se caracteriza por otorgar facultades discrecionales excesivas a la administración para hacer frente a las circunstancias y conseguir los fines que
ésta se proponga alcanzar).13
10
Maihofer, Werner, “Principios de una democracia en libertad”, en Benda, Maihofer, Vogel,
Hesse, Heyde, Manual de derecho constitucional, Ed. Marcial Pons, España, 2001, p. 222.
11 Escuin Palop, Catalina, Curso de derecho administrativo, Ed. Tirant, Valencia, 2004, pp. 25
y 26.
12 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Ed. Nacional, México, 1966, p. 150.
13 Orozco Henríquez, J. Jesús; Voz “Estado de Derecho”, en Enciclopedia Jurídica Mexicana;
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Ed. Porrúa, S.
A., México, 2002, t. III, D-E, pp. 830-832.
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El modelo de Estado de Derecho se conforma de diversos elementos, entre los que destacan: la soberanía popular; la división de poderes;
el principio de legalidad y el reconocimiento de los derechos fundamentales del ciudadano.14
El principio fundamental del gobierno constitucional, el que sirve de
cimiento a toda la estructura del Estado, es que el gobierno debe ser limitado.15
El concepto de ley propio del Estado de Derecho, que transforma la
democracia en una democracia constitucional, es la que hace posible contar con garantías contra injusticias y desigualdades.16
El imperio de la ley exige que el gobierno sea quien esté sujeto a la
ley, antes que la ley sea sometida al gobierno,17 en el que la legalidad será
el quid para toda actividad del poder público, su actuación deberá estar
fundada y motivada en el ordenamiento legal.
El elemento más importante constitucionalmente se localiza en relación de la subordinación del gobierno a las normas jurídicas, que dirigirán
la actuación del respectivo Estado, así como las conductas de sus autoridades al aplicar dichas normas jurídicas; las que deberán respetar, promover y consagrar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de
las personas y de los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la
sociedad.18
Los modelos de Estado de Derecho han sido duramente criticados;19
pero bajo esta crítica, siempre ha existido el afán permanente de superar
las deficiencias en que han incurrido varios de estos modelos (como el
Estado Social), lo que ha dado origen a la elaboración de un modelo que
14
Cosculluela Montaner, Luis, Manual de derecho administrativo, vol. I, Ed. Civitas. España,
2004, p. 21.
15 Hamilton, Alexander, Madison, James y Jay, John, El Federalista, Ed. FCE, México, 2006,
p. 22.
16 Schmitt, Carl, op. cit., p. 300.
17 Wade, H.W.R., Estudio del derecho administrativo, Ed. Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1971, p. 18.
18 El principio de legalidad se sustenta en que la autoridad sólo esta facultada a actuar tal como
lo señala la norma jurídica y con esto, cumplir los objetivos programados de las leyes
19 En la actualidad se cuenta con Estados sociales y democráticos de Derecho (Alemania y
España); Estado social, democrático y de justicia (Venezuela), entre otros. Algunos definen su propuesta con el nombre tradicional de Estado de Derecho; otros, hacen referencia al Estado democrático de derecho; algunos más, se refieren a él como Estado democrático constitucional; finalmente, los
más detallistas le asignan el nombre de Estado democrático constitucional y social de derecho.
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tome en consideración los diversos aspectos para concebir una nueva
forma de ver al Estado de Derecho.20
V. Estado Democrático de Derecho
A partir del pasado concepto Estado de Derecho, se ha modificado por
una propuesta actual: el Estado Democrático de Derecho. Este modelo ha
originado diversas variantes,21 pero que en esencia giran en torno a lo
siguiente: 1) crítica a los modelos anteriores; 2) atención a la relación que
surge entre democracia y derecho, y 3) atiende las necesidades de la globalización, la multiculturalidad y los derechos sociales.
De lo anterior destacan dos objetivos de este modelo de Estado: una
sociedad políticamente organizada; y el carácter democrático, en cuanto
la concepción ascendente o descendente del poder y tener en común al
derecho como la sumisión de ambas instituciones a la ciencia jurídica.22
El principio democrático del poder soberano del pueblo lleva a la
necesidad de que la Constitución y el orden jurídico surjan mediante la
voluntad del pueblo.23 Éste es el origen democrático tanto de las instituciones como de las leyes, que contendrán los principios emanados de este
Estado de Democrático de Derecho.
Los principios que podemos considerar actualmente como más relevantes en materia democrática son: los principios de la soberanía nacional y el del pluralismo político, el derecho de igualdad ante la ley, así como
el de igual acceso a la representatividad y a los cargos públicos; la constitucionalización de los partidos políticos, así como de las organizaciones
sindicales o empresariales, pues también el Estado democrático de nuestra época se caracteriza por ser un Estado, en cuyas decisiones toman
parte las organizaciones sociales afectadas,24 que impondrán los parámetros y/o una dimensión que falta entre las normas: la dimensión del peso
o importancia. Por lo que en un Estado Democrático de Derecho, su sis-
20
Estos aspectos son la globalización, la lucha multicultural, la crisis de legitimidad, la crisis de
legalidad.
21 Encontramos en la evolución del concepto Estado de Derecho, desde la época medieval
hasta las variaciones del Estado democrático de Derecho, como el Estado social, el Estado democrático constitucional o el Estado democrático y social de Derecho, entre otros.
22 García Pelayo, Manuel, “Las transformaciones del Estado contemporáneo”, Obras completas II, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, España, 1991, p. 99.
23 Schmitt, Carl, op. cit, p. 70.
24 García Pelayo, Manuel, “Las transformaciones del Estado contemporáneo”, Obras completas II, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, España, 1991, p. 105.
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tema jurídico tendrá la obligación de seguir los principios por ser el basamento del orden jurídico.25
De esta manera, se ha ido poco a poco creando conciencia de que
hay numerosos problemas sociales que tienen relación directa con la
forma en que funcionan los poderes públicos y en especial la administración pública, y que tienen el debido encuadramiento por medio de reformas de orden constitucional o legal.
Ya no basta el imperio de la autoridad de quien ejerce ocasionalmente el poder, ya no satisface la voz de mando, sea quien fuera el que manda
y mucho menos si no es una autoridad electiva; ahora se intenta conseguir una sociedad cada vez más participativa. Los esquemas clásicos de
la democracia representativa no se rechazan, pero se postulan como insuficientes: se deben crear nuevas y adicionales formas de participación del
pueblo en el poder, de modo tal que su influencia en él, no se limite a la
elección de candidatos electorales.26
El Estado Democrático de Derecho se transforma en el poder público que se organiza de tal manera que su ejercicio resulta autorizado, legitimado y controlado por los ciudadanos; el poder público aparece como
expresión de libertad y autogobierno del pueblo en los que todos los ciudadanos pueden participar en igualdad de circunstancias; en el que su
existencia se basa en el respeto a las normas y en ajustar su actuación a
las reglas del procedimiento.
Por ello las decisiones de un Estado Democrático de Derecho son, al
tiempo, expresiones inconfundibles de democracia. Son decisiones propiamente generales y, en ese sentido, expresión del interés común.27
Pero al mismo tiempo el término “Derecho” implica que la actuación
del Estado se sujetará al orden jurídico establecido. Aquí el Estado se convierte en una ordenación jurídica que descansa en la Constitución como
norma fundamental, es decir, en una unidad de normas jurídicas. En esta
situación la acepción de Constitución, designa una unidad y totalidad.28
Por otro lado, bajo la visión de Jürgen Habermas, la idea del Estado
de Derecho puede ser desarrollada sobre el conjunto de los principios
según los cuales se produce un derecho legítimo a partir del poder de
comunicación y éste, a su vez, se traduce mediante el derecho legítima-
25 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1995, pp. 77 y 78. Esta concepción la adoptó en función de que a partir de los principios se crean las normas.
26 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Ed. Porrúa, México, 2004, p. 60.
27 Schmidt-Assman, Eberhard, op. cit., p. 53.
28 Idem, p. 8.
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mente erigido en poder administrativo. Es decir, el principio democrático
se refiere al nivel de la institucionalización externa, eficaz en el plan de la
acción, de la participación originada de una formación discursiva de la opinión y de la voluntad, que se cumple en formas comunicativas a su vez
garantizadas jurídicamente.29
En otras palabras, el Estado de Derecho Democrático tiene por tarea
traducir en normas jurídicas vinculantes el producto de la comunicación
social; de tal forma, por un lado el medium jurídico tiene la función de ser
un transformador y a la vez un ampliador de los débiles impulsos a la integración social de un mundo vital estructurado comunicativamente; en
donde el poder administrativo puede ser reconducido a ese poder comunicativo que constituye su única fuente de legitimación.
VI. Derecho administrativo
Un gobierno debe de contener en sí todas las facultades necesarias para
la plena realización de los fines que se sometan a su cuidado y para desempeñar cumplidamente los encargos de que es responsable, con libertad de cualquier restricción cuando no sea acatado el fin del bien público
y los deseos del pueblo.30
Zabonini, define al derecho administrativo como la parte del derecho
público que tiene por objeto la organización, los medios y la forma de la
actividad de la administración pública y las consiguientes relaciones jurídicas entre ella y los otros sujetos.31 Así los servicios públicos constituyen
la estructura misma del Estado.32
El derecho administrativo, es parte del derecho público, que tiene por
objeto la ejecución de los principios establecidos por el derecho público,
para conciliar el interés del Estado con los intereses privados, que organiza los servicios públicos y regula sus relaciones, ya entre ellos, ya entre
los particulares. Por lo tanto, el derecho administrativo representa el
campo de verificación y experimentación del derecho constitucional.
La estructura y la dinámica del derecho administrativo, se establecen
por las normas del Estado que reconocen eficacia jurídica a actos, hechos
o ideas (normas escritas, costumbres o principios), que determinan su
orden de prelación y fijan las reglas que deben presidir su aplicación y
29
Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Ed. Trotta, España, 2001, pp.199 y ss.
Hamilton, Alexander, Madison, James y Jay, John, op. cit., p. 124.
31 Enciclopedia OMEBA, t. VI, Buenos Aires, 1968, pp. 932 y ss.
32 Pantoja Bauza, Rolando, “Función administrativa y derecho administrativo en el derecho chileno”, Revista de derecho público, vol. 66, Chile, 2004, p. 294.
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su interpretación jurídica.33
El derecho administrativo establecerá los procedimientos, formas y
organizaciones que resulten eficaces para la protección del interés general, los criterios de resolución de conflictos o colisión entre derechos
fundamentales en las relaciones multilaterales; la determinación de sus
límites, etcétera.
Podemos entonces confirmar que el derecho administrativo general
actúa como transformador del derecho constitucional.
De aquí se desprende el valor democrático del derecho administrativo, por estar cubierto de la legitimidad que reviste a las autoridades públicas y subsecuentemente en las normas y en los actos, que de ellos
emanen, previamente establecidos en la ley.
Pero la función de la teoría general del derecho administrativo no
sólo consiste fundamentalmente en saber insertar los nuevos fenómenos
y las normas especiales en un ámbito o sector administrativo claramente
definido, sino también en ofrecer un contexto analítico y un adecuado
campo de observación que permita comprender la interacción y la evolución constantes entre el Estado y la sociedad, sino reconocer y comprender sus nuevas competencias y la redefinición de sus respectivas
responsabilidades.34
Aunque se ha interpretado que existen varios preceptos que aluden
de forma directa a la participación política, en principio no habría ningún
inconveniente jurídico para hacer extensible su significado último, también
al ámbito administrativo. Ahora bien, en la práctica cotidiana resulta muy
difícil la participación directa de todos los ciudadanos y su intervención
efectiva en la toma de decisiones políticas y administrativas y, por tanto,
en el ejercicio del poder. Por ello precisamente un Estado Democrático de
Derecho necesita ciertos mecanismos institucionales que permitan canalizar la formación de esa voluntad popular y, sobre todo, su adecuada
expresión.35 El problema se planteará a la hora de determinar qué grado
de participación ciudadana en la esfera administrativa es posible o, mejor
dicho, como lo permita cada Constitución.
33
Escuin Palop, Catalina, Curso de derecho administrativo, Ed. Tirant, Valencia, 2004, p. 43.
Schmidt-Assman, Eberhard, op. cit., p. 4.
35 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Ed. Trotta, España, 2001, p. 238. Existen actualmente diversos mecanismos para una mayor participación ciudadanía, i.e. el plebiscito, el referéndum
y la iniciativa popular.
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Por todo lo anterior podemos deducir que los principios emanados
del Estado Democrático de Derecho que regirán la conducta del poder
público, son los siguientes: probidad, economía, publicidad, rendición de
cuentas, eficacia, responsabilidad, participación, legalidad y eficiencia.
VII. El derecho administrativo como límite
y directriz de la actuación del gobierno
en el Estado Democrático de Derecho
La actividad del gobierno tiene como objetivo prestar bienes, seguridad y
servicios a la población a través de las instituciones estatales, lo que permitirá a los ciudadanos obtener estos beneficios, a partir del trabajo de
los mismos.
En este sentido, García de Enterría considera que la ley y actos del
poder ejecutivo están democráticamente legitimados por su origen, de
modo que no precisan de ulteriores injertos democráticos en el proceso de su decisión o aplicación; quien manda lo hace en nombre y autoridad de la ley y con su fuerza, no necesita suplemento alguno de
legitimidad democrática en el ejercicio de su función.36
La legitimidad de las autoridades la proporcionan las votaciones, y
las elecciones crean los puentes entre la sociedad y los poderes públicos
constituidos. Por lo tanto, podemos establecer que el Parlamento y el
Ejecutivo, nacidos de elecciones honestas y transparentes, son el centro
de una estructura estatal que otorgará la legitimidad democrática a la
Administración. En palabras de Eberhard Schmidt-Assman: “Esto presupone que el pueblo tiene una influencia efectiva a través de estos órganos
(administrativos) en el ejercicio del Poder. Sus actos deben, por tanto atribuirse a la voluntad del pueblo ante el que han de responder por ellos”.37
La organización administrativa supone una ordenación de medios,
personales, reales y financieros para el más eficaz cumplimiento de las
funciones encomendadas a cada institución. Esta organización tiene una
naturaleza básicamente jurídica, este es su elemento fundamental.38
36 García de Enterría, Eduardo, “Principios y modalidades de la participación ciudadana en la
vida administrativa”, en el Libro Homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, Ed. Civitas, Madrid,
1989, p. 438.
37 Schmidt-Assman, Eberhard, op. cit., p. 24.
38 Cosculluela, Montaner, Luis, Manual de derecho administrativo, vol. I, Ed. Civitas. España,
2004, p. 161. Los principios que regirán para la organización administrativa son: eficacia, economía y
eficiencia.
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La organización administrativa debe estar fundamentada en satisfacer las necesidades de la población, cumpliendo con las normas y ejecutando los programas gubernamentales, pero esta organización necesita
de un marco jurídico regulatorio que se establece en la Constitución y en
las leyes orgánicas. Sus posibles modificaciones son labor del legislador,
que encomiendan a la Administración Pública la satisfacción de la sociedad; una y otro conceden a la administración un poder: el administrativo,
de creación unilateral de consecuencias jurídicas e imperativas para conseguir dichos objetivos.39
Las disposiciones en materia de derecho administrativo son de orden
e interés público y se aplicarán a los actos, procedimientos y resoluciones
de la administración pública, la que en buena parte se mide por su acción,
por lo que se logra producir y prestar. Y para ello, habrá de servirse también de la coercibilidad y de las decisiones unilaterales.40 Esto generará un
mecanismo de control legal (no contencioso) para la creación de diversas
instituciones administrativas, así como para dirigir su actuación. Para lo
anterior, el Estado habrá de ceñirse a las competencias constitucionales y
legalmente atribuidas y al procedimiento establecido; a esto se le ha denominado principio de legalidad.41
Los entes responsables del procedimiento de generación de decisiones administrativas se dividen en: 1. Prestadores de servicios y 2. Los
encargados de la jurisdicción administrativa: las instituciones públicas
creadas a partir de la organización administrativa responsables de la prestación de servicios (educación, salud, policía, etcétera) a través de diversas entidades públicas como los ministerios de Estado y los municipios,
entre otros.
Los Tribunales administrativos o contenciosos administrativos también producen resoluciones administrativas. Estas instituciones se clasifican según su ubicación constitucional en: autónomos (Francia), Mixtos
(Italia) o incorporados al Poder Judicial (México), con jurisdicción para
resolver los óbices entre los particulares y la administración pública, con
competencia exclusiva para conocer y resolver en esta materia.
Así el derecho administrativo seguirá siendo el derecho de los actos
unilaterales dotados de imperium y ello no sólo por que estos medios en
39 Es importante mencionar que las fuentes del derecho administrativo son la Constitución
(principios), la ley (marco jurídico) y el reglamento (instrumento por excelencia del derecho administrativo y especializado en esta materia).
40 Schmidt-Assman, Eberhard, op. cit., p. 21.
41 García de Enterría, Eduardo, Curso de derecho administrativo, Ed. Civitas, España, 2004,
p. 446. Sin olvidar que los actos en materia administrativa tienen el principio de legitimación, por la
autoridad que los origina.
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última instancia resulten indisponibles, sino también por que el Estado
Democrático de Derecho autoriza a que las decisiones públicas se lleven
a efecto aun en contra de sus destinatarios.42
En la ley se formulan soluciones para supuestos de colisión entre
intereses privados y se configuran los medios para la persecución del interés público. En este terreno, la ley aglutina la pretensión parlamentaria de
dirección, la competencia administrativa de ejecución y el mandato judicial
de control.43
La materialización de la administración pública puede ser por autos,
acuerdos y sentencias, todo depende del acto administrativo en cuestión.
En donde la Ley será (desde la perspectiva del Estado de Derecho) garantía de previsibilidad, ecuanimidad y estabilidad. Es, desde el punto de vista
material, programa, y desde el formal, orden procedimental.
VIII. Conclusiones
1) Un Estado Democrático de Derecho no es viable sin una organización
de la democracia conforme al principio de la mayor participación y
codecisión posible de todos los ciudadanos por igualdad, pues la
legitimación formal de este gobierno de la ley a partir de la autoría de
sus ciudadanos quedaría reducida a una mera ficción. Pero sin una
participación y codecisión lo más amplia posible, en las circunstancias
dadas de todos los ciudadanos por igual, no cabe tampoco satisfacer
las exigencias de legitimación material del gobierno de la ley, aparte
de la utilidad para los ciudadanos, toda vez que esta legitimación presupone la mediación legisladora entre los intereses reales de los individuos, a través de la voluntad general dirigida hacia el bien común.
2) El derecho administrativo no sólo limita y racionaliza al Poder Ejecutivo, sino que también trata de garantizar el adecuado cumplimiento y ejecución de los objetivos, de facilitar la acción administrativa y su
eficacia. En suma, pues, el derecho administrativo ha de satisfacer
una doble finalidad: la ordenación, la ejecución, la disciplina administrativa y la limitación del poder, al tiempo que actuará con eficacia y
efectividad en la acción administrativa.
3) Para tener una eficaz organización de la administración pública ésta
debe basarse en los principios del Estado Democrático de Derecho,
42
43
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Schmidt-Assman, Eberhard, op. cit., p. 29.
Idem, 92.
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en sus dos dimensiones: forma y fondo. La forma la vemos en cómo
se organiza la administración para prestar los servicios públicos y el
fondo en cuanto a las decisiones para resolver sus diferencias con los
gobernados.
4) Por lo tanto no sólo se trata de racionalizar o limitar la acción administrativa desde el exterior, sino que es preciso amoldarla desde adentro
de acuerdo con los modelos del principio democrático y del Estado de
Derecho, para el beneficio de los gobernados.
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DE SUS INSTITUCIONES PÚBLICAS
Y PRIVADAS
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Resumen
Para referirnos al Derecho Azteca es condición indispensable partir de
las instituciones públicas y privadas, desde la peregrinación a la fundación de México-Tenochtitlán y de ésta a su caída por el ejército castellano dirigido por Hernán Cortés y Pizarro (1485-1547). En el ámbito
privado se realizará una breve referencia a la organización social integrada por la familia y la educación; así como al Calpulli, organización
política que analizaremos a efecto de enmarcar los temas principales
de esta exposición, relativos al Derecho del pueblo Azteca. Haciendo
hincapié en la materia política y en las instituciones militares, su
estructura y tierras; además, a la denominada Triple Alianza, entre
otros aspectos políticos y jurídicos.
To refer to Azteca law is a precondition begin by public and private institutions, from the pilgrimage to the founding of Mexico-Tenochtitlan
and to its downfall by the Castilian army led by Hernán Cortés and
Pizarro (1485-1547). In the private sphere will make a brief reference
to the social organization composed of family and education, as well as
the Calpulli, political organization to analyze form framing the main
themes of this article, on the Law of the Aztec people. Emphasizing the
politic matters and military institutions, its structure and land, while the
so-called Triple Alliance, among other political and legal aspects.
I. Antecedentes históricos
1. La peregrinación y fundación de Tenochtitlán
Ésta se inicia según diversos autores el año 1111, 1064 o 1068 de nuestra era (año 1 Pedernal, en las tres fechas), la última según el Códice
* Catedrático de Derecho Penal en la Universidad La Salle.
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Boturini, desde el mítico Aztlán (“lugar de garzas”), de ahí el nombre de
Aztecas o igualmente denominado Chicómostoc (“lugar de las siete cuevas”), hacia el sur. Aún se continúa discutiendo la ubicación de Aztlán,
algunos cronistas lo sitúan en los actuales estados de Texas, Colorado o
Nuevo México, éste último según Alfredo Chavero (1841-1906), en el primer tomo la obra “México a Través de los Siglos”. Primer tomo; otros autores lo ubican en la isla de Mexcaltitán, al norte del actual estado de
Nayarit, actualmente municipio de Santiago Ixcuintla de dicha Entidad
Federativa.
Según señala Domingo de San Antón Muñón o Muñoz Chimalpain
Cuauhtlehuanitzin (1579-1660), en “Relaciones Originales de Chalco
Anaquemican”, citado por Víctor M. Castillo F. en su obra “Estructura
Económica de la Sociedad Mexic”, UNAM, México, 1972, pp. 21-22:
Año 1 Pedernal (1064). En este año vinieron a levantarse, vinieron a
salir de allá de sus casas en Aztlán, los Aztecas-Mexitin, Chichimecas
verdaderos; los que ahora se nombran Tenochcas.
Cuando allá fueron los 1064 años del nacimiento del verdadero Dios,
su precioso hijo Jesucristo, entonces vinieron a abandonar Aztlán los
Mexitin.
Se encuentran por entero los Aztecas-Mexitin cuando vinieron a salir
del interior de las Siete Cuevas (Chicomostoc): diez mil personas en
total; juntamente nombrados las mujeres y los niñitos Mexitin.
Menciona Hernando Alvarado Tezozómoc (1535-1590), en su obra
“Crónica Mexicáyotl”: “Cuando salieron los Chichimecas, los Aztecas,
entonces de allá hacia acá salieron de Aztlán su morada, en el año UnoPedernal, “1069 años”, hace ya mil sesenta y cuatro años que nació el hijo
precioso del Dios verdadero, Jesucristo”. Es decir, según Tezozómoc, la
marcha de los Mexicas se inició cinco años antes de la era cristiana.
Los Aztecas por razones desconocidas iniciaron su peregrinación
como auténticas hordas en estado bárbaro, cuyo nexo de solidaridad
obedecía a razones de naturaleza religiosa, fundamentalmente, más que
política.
Originalmente los Aztecas peregrinaron bajo su legendario conductor
Huitziltón, quien se transformaría posteriormente en el dios Huitzilopochtli
(“colibrí zurdo”). Durante su trayectoria venían dirigidos por sacerdotes,
guiados por dicha deidad. Durante esta marcha visitaron diversos sitios
antes de asentarse en el Valle de México, como: Chapala en lo que hoy
es Jalisco, Michoacán, Tollán o Tula, Zumpango, Xaltocán, Ecatepec,
Atizapán, Tulpetlac, Cuauhtitlán, Ixtacalco y Chapultepec, lo cual es descrito por el Códice Boturini o Tira de la Peregrinación, pues fue realizado
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en hojas o tiras de papel amate. Este Códice se conserva actualmente en
el Museo Nacional de Antropología e Historia.
En 1325 (“año 2 casa o Calli”), se establecieron en un islote al surponiente del lago de Texcoco, según la señal que pretendían buscar de
gran significación para sus creencias religiosas. Al respecto, Hernando
Alvarado Tezozómoc, en su texto citado, refiere:
Llegaron entonces allá donde se yergue el nopal.
Cerca de las piedras vieron con alegría
cómo se erguía un águila sobre aquel nopal…
Cuando el águila vió a los aztecas,
inclinó su cabeza….
Con este asentamiento concluía la caminata de Aztlán a Tenochtitlán
(“lugar de Tenochcas o Sacerdotes”), la cual duró entre 214 y 261 años,
aproximadamente, según la fecha que se considere como inicio de la
peregrinación.
Es conveniente e ilustrativo mencionar el significado castellano de los
siguientes vocablos Nahuas:
Anáhuac: “Anáhuac quiere decir “junto al agua”, ya que esta región
estaba situada en la ribera de dos lagos”. Nos dice Francisco Javier
Clavijero (1731-1787) en “Historia Antigua de México” (1780), obra que
originalmente se publicó en italiano: “Storia antica del Mesico, cavata da
migliore storici spagnuoli, da manos criti e delle pinture artistiche degli Indiani” (Cesena, 1780), traducida de tal idioma al castellano por J. de Mora
(Londres, 1826).
Continúa diciendo el autor referido en relación al vocablo México:
“…con el estudio de la historia y hoy no tengo duda que México es lo
mismo que el lugar del dios Mexitli o Huitzilopochtli, que es el Marte de los
mexicanos, por causa del santuario que allí le fabricaron; de suerte que
México equivale al Fanum Martis de los romanos”.
México: “…este nombre proviene del caudillo llamado Mexi o Mexitl.
Menciona fray Bartolomé de las Casas (1474-1566) en “Los Indios de
México y Nueva España, Antología”, Editorial Porrúa, México, 1974, p. 52.
Prosigue De las Casas respecto de la palabra Tenochtitlán que: “Dicho
vocablo deriva del caudillo-sacerdote Tenoch” y la etimología es: “lugar de
Tenoch”. Dicho sacerdote dirigió a los Aztecas poco tiempo antes de su primer asentamiento en Chapultepec, año 1256, cuando las islas del lago de
Texcoco se encontraban bajo la dominación del señor de Tlatelolco.
Tzin: es una terminación que denota reverencia a ciertos personajes.
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Colhua: deriva de Colhuacan, ciudad de la que los monarcas Aztecas
derivaban su dinastía a partir de Acamapichtli. Es un título de reverencia
aplicado a los grandes señores, por ello cuando llegaron los españoles en
1519 se les aplicó la palabra Colhua, como no lo asimilaron correctamente aplicaron el nombre de San Juan de Ulúa; isla a la entrada del Puerto
de Veracruz. También puede significar, según Edmundo O´Gorman (19061995): “lugar donde crece el nopal sobre la piedra”.
Resulta asombroso el breve tiempo en que el pueblo Azteca consiguió su esplendor, pues solamente acontecieron 196 años, de 1325, fundación de México-Tenochtitlán, a 1521, fecha en que se consumó la
conquista española por Hernán Cortés y Pizarro. Esto es, poco menos de
dos siglos para que el imperio Mexica lograra su apogeo, lo cual a la fecha
asombra al mundo. Al efecto, recordemos que otros pueblos como los
egipcios, persas, griegos y romanos, entre otros requirieron mayor número de siglos para obtener su plenitud y desarrollo.
2. Las tribus Nahuatlacas
El pueblo Tenochca era de origen Chichimeca, lo que significa, “bárbaro
del norte”, en su internamiento hacía el sur se integraron siete tribus en
total a las que se les ha denominado Nahuatlacas, por su lenguaje común:
el Náhuatl. Estas tribus son y fundaron:
,
,
,
,
,
,
,
Mexicas, México-Tenochtitlán.
Tlahuicas, Tláhuac y Cuauhnáhuac (Cuernavaca).
Acolhuas, Texcoco y Culhuacán.
Tlaxcaltecas, Tlaxcala.
Chalcas, Chalco y Amecameca.
Xochimilcas, Xochimilco y Mixquic.
Tecpanecas, Azcapotzalco.
II. Organización social
1. La familia y la educación
Para el pueblo Azteca la familia era una institución fundamental a la cual
le veneraban gran respeto. Los varones solían casarse entre los 20 y 25
años de edad. En Tlaxcala, a quien cumplía 30 años sin casarse se le quemaba públicamente el cabello, según refiere el doctor Marco Antonio
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Pérez de los Reyes, en su “Historia del Derecho Mexicano”, vol. uno,
Editorial Oxford, México, 2003, p. 101.
Josef Kohler (1849-1919) en “El Derecho de los Aztecas” (1892), editado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (2002), pp. 9394, respecto al matrimonio apunta que: “Celebrado el enlace, ayunaban
los esposos durante los cuatro días, no se lavaban y se abstenían del acto
conyugal (creían que en caso contrario, serían funestas las consecuencias), en la cuarta noche tenía lugar la cohabitación, después de bendecido el lecho y de un sacrificio, arañándose con espinas de maguey la
lengua y una oreja. Al quinto día eran bañados. La sábana del lecho conyugal era llevada al templo; parece que servía de testimonio de la virginidad. Los mazatecas se abstenían durante veinte días, lo mismo que los
otomíes. Esta abstinencia había tomado un carácter religioso…”.
El matrimonio en general era monogámico pero los nobles o pillis
podían tener varias esposas, aunque una de ellas, no necesariamente la
primera, tenía preferencia en prerrogativas al igual que sus hijos respecto
a la herencia del padre. Dicha práctica de los pillis o nobles fue causa de
controversia con los misioneros del siglo XVI al pretender evangelizar las
creencias paganas por medio del sacramento del matrimonio, ya que
los indígenas pretendían casarse con todas sus mujeres, situación que no
permitieron los frailes españoles.
Asimismo, se tenía la costumbre de que la viuda casara con el hermano del marido fallecido, hábito denominado levirato, algo parecido en el
Derecho hebreo. Se dice que para contraer matrimonio se necesitaba el permiso de los padres.
La mujer guardaba un rango de inferioridad en la vida familiar y social
del pueblo Mexica. A la niña se le educaba para ir al mercado y hacer las
tareas del hogar. Si morían de parto, eran deificadas y se les denominaba
Mocihuaquetzis o “mujeres valientes”. Los hijos eran apreciados con gran
cariño, como un don del cielo o un regalo de los dioses. Al nacer el niño,
la partera pronunciaba un discurso breve en el que refería que el infante
llegaba a este mundo de trabajos, fatigas, penas y aflicción por lo que solicitaba la intervención bienhechora de los dioses. Se le colocaban en las
manos al niño objetos propios de su género (armas o medios de cultivo
para los varones y trastos o escobas para las niñas). Los padres preferían
hijas por ser más vinculadas a la familia y más amorosas. Se cuidaba la
dieta de los menores para evitar enfermedades.
En el seno del hogar se distinguía entre hombres y mujeres, según lo
cual, las mujeres solteras no podían sentarse en la mesa o con ningún
hombre hasta que se casaran.
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La sociedad Azteca era particularmente pulcra, cada casa aun cuando fuera humilde, disponía de su temascal o pequeña cavidad de tabiques
y piedras que calentaban con leña, frotándose el cuerpo con fibra de
maguey. Al salir del baño se introducían en tinajas de agua fría. El baño
se efectuaba cotidianamente y era considerado como causal de divorcio
el que la mujer, con frecuencia, no tuviera preparado el temascal y los alimentos, al retornar su marido a casa después de la jornada laboral, así
como la halitósis o mal aliento de quien lo padeciera, por tal motivo mascaban hierbas olorosas.
Los niños recibían castigos severos por sus faltas y en ocasiones se
les colocaba de cabeza sobre un bracero con humo de chile o se les atravesaba el cuerpo, particularmente el lóbulo de las orejas con espinas de
maguey.
La sociedad Mexica, se puede afirmar, que se basaba en estamentos o estratos sociales definidos por un estilo común de vida y una función
determinada.
La sociedad se clasifica bajo el siguiente orden:
A. Los nobles, igualmente pillis o pipiltzines. La nobleza era hereditaria. Ésta se subdividía en tres grupos:
, Los tlatoanis, jefes de caciques.
, Los tecuhtlis, señor y sus principales.
, Los pillis o parientes subordinados a los anteriores.
Disponían de una educación privilegiada en el Calmécac, siempre
que mantuvieran su dignidad y conservaran sus tierras. Se dedicaban al
sacerdocio, eran grandes guerreros y comandaban al ejército.
B. Los Pochtecas, comerciantes. Realizaban funciones de espionaje
y de embajadores con otros pueblos con quienes tenían relación mercantil.
C. Los Macehuales o Macehualtin, plebeyos (“el que hace penitencia”). Eran artesanos de diversos oficios o campesinos y se agrupaban por
su actividad en diferentes barrios de la ciudad.
D. Los Tamemes, cargadores, en virtud que los aztecas no disponían de bestias de carga.
E. Los Mayeques, tributarios de los pueblos vencidos. Se consideraban hombres libres pero debían tributar y trabajar las tierras que habían
sido de su propiedad y que ahora pertenecían al pueblo Mexica vencedor
como botín de guerra.
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F. Los esclavos o Tlacollis, podían serlo por varias causas:
,
,
,
,
Cautivos de guerra.
Venta. El padre podía vender a su hijo por pobreza.
Autoventa, y
Por delito.
Los esclavos realizaban trabajos hogareños, limpieza de las calles y
plazas y como albañiles de las obras públicas.
Las causas de liberación de los esclavos eran:
, El matrimonio con el dueño o dueña.
, Por autorrescate, al pagar al dueño su valor comercial. Ello no era
posible en el Derecho romano.
, Por disposición del dueño.
, Por escaparse del mercado de esclavos y poner un pie en excremento humano.
, Por introducirse en el templo o palacio real a manera de asilo.
, Si el esclavo era rebelde podía ser sacrificado a los dioses.
, El mayor mercado de esclavos se ubicaba en Tlatelolco.
La educación se impartía en el Calmécac, al respecto Alfredo Chavero, en su obra citada con antelación, expresa que: “…era uno solo y se
ubicaba en el templo mayor: los sacerdotes daban en él la educación y
sus mancebos se sujetaban a la jurisdicción del sacerdocio que podía condenarlos aun a muerte. Enseñábanse ahí las ciencias, que eran patrimonio exclusivo del Templo; su objeto principal era formar ministros de sus
dioses; pero tanto por la conexión misma íntima que había entre el sacerdocio y el poder guerrero, cuanto porque los Teopixque eran por su naturaleza Yaoyixque que ocupaban los primeros puestos en el ejército, para
que éstos quedaran en ellos, supuesto que para obtenerlos necesitaban
haber sido mancebos del Calmecac: y por eso hacían todavía como educandos sus primeras pruebas en la guerra”.
A su vez, fray Diego Durán (1537-1588), en su “Historia de la Indias
de la Nueva España e Islas de Tierra Firme” da cuenta que: “…tanto los
mancebos como las doncellas del Calmécac eran un número determinado e igual; lo que combinado con la obligación de designar precisamente
a aquellos para los grandes cargos producía en definitiva la existencia de
una casta dentro de la clase guerrera”.
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Del Calmécac salían los Cuauhtli (caballeros águila). Asimismo, egresaban los Ocelótl (caballeros tigre o jaguar).
El Telpuchcalli “estaba abierto a todos los hijos de los Yaoyixque y
tenía por objeto la instrucción en las cosas de la guerra; aunque también
se hacían ejercicios religiosos”.
Telpuchcalli, significa: “casa de los mancebos”.
Según Adolph Bandelier, nacido en Berna (1840) y fallecido en
Sevilla, España (1914), en “On the Art of War and Mode of Warfare of the
Anciant Mexicans” (1877), citado por Alfredo Chavero, señala que en cada
uno de los Calpullis mayores había un Telpuchcalli. Por su parte, fray
Bernardino de Sahagún (1500-1590) en “Historia General de la Cosas de
la Nueva España”, indica que cada Calpulli menor tenía uno y por tanto
eran veinte los Telpuchcalli.
La edad para entrar al Telpuchcalli era de 15 años, en él se impartía
la educación militar que consistía en enseñar el uso de las armas; esa instrucción la daba el Telpuchtlato.
El año Mexica se constituía por 18 meses de 20 días cada uno, con
5 días más llamados nemontemi que significa “días baldíos”, se consideraban nefastos “…los cuales decían que andaban en vano y de balde, porque no tenían año, como irregulares y sin regla y sin Señor que los
gobernase”, según nos relata fray Bartolomé de las Casas en “Los Indios
de México y Nueva España”. Los años se agrupaban en ciclos de 52, al
final de éste se temía la destrucción del mundo, lo cual se evitaba con la
aparición del fuego nuevo para que el mundo durara otro ciclo más.
Tocante a los trajes y adornos de la sociedad Azteca, Walter Krickeberg (1885-1927), Doctor en Etnología, indica en “Las Antiguas Culturas
Mexicanas”, Fondo de Cultura Económica, México, 1975, p. 85, que:
“Sabemos poco acerca de las actividades de los funcionarios y dignatarios
Aztecas, pero conocemos mejor en apariencia exterior, sus insignias y
condecoraciones, ya que los códices nos han legado estos datos fiel y
plásticamente”.
Cada ascenso en dignidad o rango iba acompañado del Derecho,
conferido por el Tlatoani Azteca, se llevan ciertos trajes, adornos y símbolos, llamados “divisas” por los españoles; pero la designación Azteca de
Tlahuiztli, “lo que confiere estimación”, caracteriza mejor el significado de
estas insignias.
El que portaba dichas condecoraciones, sin tener derecho a ellas era
castigado con igual severidad que el que se atribuía ilegalmente un título
o una función pública.
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Los peinados y adornos corporales correspondían también al rango
y a la posición social de quien los portaba.
2. El Calpulli
Aumentativo de Calli (“casa grande”). Se refiere a: “barrio o suburbio,
aldea o poblado”, por tal razón se incluye dentro de la organización social,
aun cuando tenga matices políticos, jurídicos, económicos, religiosos y
guerreros, entre otros diversos aspectos.
Los Capullis formaban comunidades, por esta razón se consideraban
ligados unos a otros y en segundo término existía el parentesco por consaguinidad.
Dicha institución es de origen Teotihuacano y se propagó por el Valle
de México. Originalmente cuando se fundó Tenochtitlán el año 1325 la ciudad se dividió en cuatro Calpullis unidos por tres calzadas construidas de
tierra firme, a saber: al norte Tepeyaca que se vinculaba con Tlatelolco; al
poniente Tacuba y al sur Tlalpan que a su vez, se comunicaba con Iztapalapa al oriente y Coyoacán al poniente, a la llegada de Hernán Cortés
en 1519 aumentaron a veinte los Calpullis.
En cada Calpulli existía una subdivisión de clanes o Tlaxicallis que
eran grupos de familias unidas por descendiente común denominado
abuelo o tata.
De ahí que el Calpulli se considerara “barrio de gente conocida y de
linaje antiguo” lo cual menciona el cronista Alonso de Zorita (1512-1585)
en su “Breve y Sumaria Relación de los Señores de la Nueva España”.
Ello denota la gran importancia que tuvo el Calpulli dentro de la organización política y social Azteca como célula fundamental de tales ámbitos.
En materia política el Calpulli tenía su propio gobierno integrado por
un Consejo de Tatas o ancianos, jefes de los clanes o patriarcas liderados
por el de mayor prestigio, llamado Teachcauh, quien era elegido por los
mismos ancianos, al igual que al Calpulleque o “jefe de barrio”, entre las
cabezas de las familias más destacadas por su honestidad. Igualmente,
era electo el Tecúhtli guerrero que se encargaba de la vigilancia del
Calpulli y del adiestramiento militar de los jóvenes que debían prestar servicios al ejército Tenochca. Los Tlacuilos o “escribanos” eran funcionarios
de menor jerarquía designados por el Calpulleque.
En esencia, la organización del Calpulli se constituía por el Consejo
de Tatas, presidido por el Teachcauh, descendientemente se encontraban
el Calpulleque o jefe de barrio y el Tecuhtli jefe militar del Calpulli.
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Cada barrio disponía de una insignia especial que se colocaba en un
estandarte de diversas plumas. Al conjunto de Calpullis le llamaban Calpultín; en los pueblos tributarios de la Triple Alianza al barrio le denominaban Altepetlalli.
Los Calpulleques se reunían diariamente con el Cihuacoátl para
informar de la situación que guardaban los barrios, pues tenían conocimiento del número de miembros, nacimientos, defunciones y matrimonios.
También se encargaban de cobrar los tributos entre las familias de su
barrio para que fuera recogido por el Calpixque o recaudador fiscal.
Además, asignaban la tenencia de la tierra a cada familia para su cultivo,
pero si por negligencia o irresponsabilidad no había cosecha de alguna
familia, ésta era amonestada por el Calpulleque y en caso de reincidencia
le quitaba su parcela y le expulsaba del Calpulli.
Cada Calpulli disponía de su deidad exclusiva, su antepasado mítico
o Nahual, su templo o Teocalli (“casa de Dios”), así como sus Tenochcas o
sacerdotes y su día de fiesta local.
Tocante a la familia, el Calpulli era un conjunto de linajes incluidos
toda clase de niveles sociales que poseían y trabajaban la tierra en forma
comunal, en chinampas y parcelas explotadas por cada familia, tanto pillis
o nobles como Macehuallis o plebeyos, quienes no se mezclaban entre sí.
En los Calpullis existían diversas clases de tierras, según el maestro
Lucio Mendieta y Núñez (1895-1950), en “El Problema Agrario en México”,
Editorial Porrúa, México, 1974, p. 19:
Tlatocalalli: tierras del rey.
Pillalli: tierras de los nobles.
Altepetlalli: tierras del pueblo.
Calpullalli: tierras de los barrios.
Mitlchimalli: tierras para la guerra.
Teotlapan: tierras de los dioses.
III. Régimen político
1. El Tlatoani
Durante la peregrinación el pueblo Azteca estaba constituido en una tribu,
posteriormente a la fundación de Tenochtitlán fue gobernado por una
teocracia basada en el ejército. Entre 1325, año de la constitución de la
ciudad y 1376, ascenso al gobierno del primer Tlatoani Acamapichtli,
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Tenochtitlán fue gobernada por sacerdotes y caudillos, entre otros Ocelopan, Quiapan, Ahueyotl, Xomimitl, Acacitli, Mentzineauh, Xocoyotl, Atototl,
Xihupati y Tenochtli.
Ángel María Garibay Kintana (1892-1967), ha tratado de demostrar la
existencia del Estado entre los Aztecas, en su obra “Relaciones Internacionales de los Pueblos de la Meseta del Anáhuac”, nos señala: “El
Concepto Náhuatl de Estado se encierra en un complejo: ATL-TEPETL.
Materialmente significan (‘agua y monte’). Es la expresión simbólica de lo
que constituye el concepto de Estado en la mente Náhuatl. Los elementos
de la vida nacen del agua: sin ella ningún viviente vive; los de estabilidad
nacen del monte. Es la unión de lo estático con lo dinámico. El agua que
fluye como la vida; el monte que perdura, como los principios de la mente
humana. Esta noción netamente objetiva se haya en todos los discursos
que se dirigen a los reyes con ocasión de sus elecciones, coronaciones o
agasajos”. Alude posteriormente a los elementos clásicos del Estado: territorio, población, las normas de la constitución interna del grupo que se
colocan en torno de un jefe y “Autoridad Suma”, en quien culmina la potestad de mandar en las normas de coherencia, de hacerlas obrar y progresar y por último agrega textualmente: “En cualquier región de la historia
en que hallemos estos elementos hallaremos un Estado”. Por tanto, señala la existencia de diversos estados en el altiplano como son: Chalco,
Tula, Culuacán, Texcoco, Atzcapotzalco, Tlacopan, Cholula, Huejotzingo,
Tlaxcala y Tenochtitlán.
El concepto de Estado entre los Aztecas se expresa con la palabra
Tlatocayótl, derivada de Tlatoani o Señor, se entiende por tanto como realeza, reino o señorío.
El Señor Tenochca era denominado por su pueblo con diversos nombres, según la función que querían resaltar:
,
,
,
,
Colhuatecuhtli: “señor de los colhuas”.
Hueytlatoani: “orador supremo”.
Tlacatecuhtli: “señor de los hombres” y
Altépelt: “el que está en la cima”.
El Tlatoani o Supremo Gobernante que significa: “el que habla” con
el desarrollo de las instituciones políticas se denominó Tlatoani Huaytlatoani Tecpalcantecutli. El primero en 1376 fue proporcionado por el
Señorío de Azcapotzalco su nombre: Acamapichtli hasta llegar al número
de once Tlatoanis, que fueron:
11°. Acamapichtli (“el que empuña la caña o el cetro”), 1376-1396.
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12°. Huitzilíhuitl (“colibrí celestial o pluma de colibrí”), 1396-1417.
13°. Chimalpopoca (“escudo que humea”), 1417-1427.
14°. Izcóatl (“víbora de pedernal”), 1427-1440.
15°. Moctezuma Ilhuicamina (“flechador del cielo”), 1440-1469.
16°. Axayácatl (“cara de agua”), 1469-1481.
17°. Tízoc Chalchihuitlatonacatzín (“agujerado con esmeraldas o
pierna enferma”), 1481-1486.
18°. Ahuízotl (“perro de agua”), 1486-1502.
19°. Moctezuma Xocoyotzin (“señor ceñudo y respetable”), 15021520.
10°. Cuitláhuac (“excremento divino o seco”), junio a noviembre de
1520.
11°. Cuauhtémoc (“águila que desciende”), 1520-1521.
En los pueblos sometidos al imperio Azteca gobernaban los Tlatoanis
Menores.
El Tlatoani era la suprema autoridad, ya que su poder provenía de
Huitzilopochtli, el dios principal, con quien estaba emparentado. El gobierno era vitalicio y en su poder se concentraban las materias política,
judicial, religiosa y militar. Jerárquicamente era el titular del Estado o
Tlatocayótl.
La hegemonía recaía en el Tlatoani que también denota: “el que tiene
la voz, el mando, el que ordena”. Era la imagen del dios sobre la tierra,
representaba a Huitzilopochtli; esta categoría supraterrestre le permitía
tener un poder absoluto sobre sus inferiores. Debido a dicho carácter divino, no existía limitante de naturaleza jurídica o política alguna para modular su voluntad.
Simbólicamente, el poder estaba representado por un carcaj de flechas de oro y un arco que le recordaban la justicia que debía impartir y
con la cual gobernar. Cuando condenaba a muerte rayaba con una flecha
la figura del acusado en el papel de amate en que estaba relacionado el
proceso.
El Códice Matritense señala el concepto que sobre la persona del
Tlatoani tenían los Mexicas: “El Tlatoani cubre con su sombra; hace sombra; es frondoso pochote, es un ahuehuete. Está lleno de valentía. Lleno
de autoridad, afamado, lleno de honor, renombrado, lleno de fama. El
buen Tlatoani lleva la carga en su espalda, en el regazo, es cargador de
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la gente en su regazo, es congregador de la gente, reúne a la gente, obra
como señor, lleva el caudal a cuestas, carga a la gente, lleva a la gente en
su regazo, gobierna, es obedecido. Bajo su sombra, bajo su protección, se
resguarda la gente, preside a la gente, sostiene a la gente. El Tlatoani
malvado es cruel, es un Tzitzílmitl, un Coleletli (seres malvados), es un
ocelote, un lobo. Es conocido como tierra baldía; eleva en extremo su rostro; digno de menosprecio; en nada es estimable. Iracundo, ceñudo, carienojado, amedrenta, hace estruendo en la tierra; pone miedo, arroja miedo,
se le desea la muerte”.
Fray Alonso de Zorita nos señala que el Tlatoani para sus decisiones
más importantes convocaba a sus consejeros, atendiendo a las diversas
opiniones antes de tomar su decisión final. Pero ello no significaba que su
voluntad fuese contrariada, pues en último término se obraba según sus
intenciones, a pesar de las opiniones de sus consultores; probablemente
los consejeros representaban el resabio tribal manifiesto aún en la época
de la conquista.
En relación a las características del poder del Tlatoani Tenochca, el
maestro Lucio Mendieta y Núnez señala: “El rey era la autoridad suprema,
el jefe del ejército, su poder no tenía límite legal; pero usaba de él moderadamente, constreñido por los intereses de las clases sociales más
poderosas”.
Es discutible lo anteriormente afirmado por el maestro Mendieta y
Núñez, ya que el poder que gozaba el Tlatoani, si bien es cierto, en el principio de la formación de Tenochtitlán estaba sujeto a la clase sacerdotal;
por otra parte, en los gobiernos más avanzados como el de Moctezuma
Xocoyotzin, este poder era absoluto; pues se consideraba al Señor como
reencarnación de la deidad y por tanto sus actos eran infalibles. Como
consecuencia de ello, el poder lo ejercía en forma absolutista y no moderadamente como nos dice Mendieta y Núñez. Sólo en los primeros
Tlatoanis el gobierno se ejerció moderadamente.
Sin embargo, el pueblo Mexica rindió un culto excesivo e incondicional a su Señor, Alfredo Chavero en su obra citada p. 643, refiere: “Pero ya
se ve la superioridad del señor cuando se le encarga que castigue los delitos, así de los bajos como de los Señores. Mas esta superioridad resalta
en la segunda oración: El rey consagrado ya no es rey por la elección, es
el dios quien lo ha colocado en el trono, en su coadjutor y está en su lugar;
las palabras que de su boca salen las pone el dios en su corazón…
Es tan grande y tan notoria esta superioridad que para los Mexicas
su Señor era su mismo dios, y así no osaban por temor y respeto mirarle
jamás el rostro”.
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“El número de mancebas del rey ascendía a cien y aún más”, indica
fray Francisco López de Gómara (1511-1562), sacerdote y capellán de la
casa de Hernán Cortés. Su obra se titula: “Principios de la Conquista de
México”.
“Se dice que en el palacio de Moctezuma II existía un harem de tres
mil mujeres”, refiere fray Juan de Torquemada (1580-1674), franciscano
que escribió: “Monarquía Indiana”.
2. El Cihuacóatl
El estimado maestro Marco Antonio Pérez de los Reyes en su texto señalado, vol. uno, p. 75, nos refiere que el Cihuacóatl tiene su origen posteriormente a la muerte de Izcóatl, Cuarto Tlatoani, ya que al elegir a los
sobrinos del Señor fallecido: Moctezuma Ilhuicamina y Tlacaélel, se decidió nombrar al primero como Tlatoani y crear una nueva investidura política para el segundo, llamada Cihuacóatl, quien era una especie de
cogobernador con diversas funciones específicas, como las de ser responsable de la tributación y del tesoro auxiliados por los Calpixques o
recaudadores el Tepalcancete o tesorero. Ocasionalmente, presidía el
Tribunal Supremo o Tlatocan; organizaba y vigilaba a los Tlatoques o
magistrados y a los Tecuhtlis o jueces menores. Igualmente, fungía bajo
el Tlatoani, como superior de los militares o Tlacatecutlis (“señores de los
hombres”), que se dividían en la orden de los guerreros águila (Cuauhtli)
y jaguar o tigre (Océlotl). También tenía autoridad sobre el Tlacochcálcatl
o “jefe de la casa de los dardos o del arsenal”, así como de los Telpochtlataques o comandantes de batallones de 400 hombres; igualmente, sobre
los Calpulleques o jefes de barrio; vigilaba la actividad de los Pochtecas o
comerciantes que fungían como embajadores o espías de los pueblos
vecinos al imperio. Como se advierte el Cihuacóatl era una especie de primer ministro cuyo nombre significa “el de la falda de serpientes” o como
dice Ángel María Garibay “comparte femenina”.
Se desconoce con precisión la época en que apareció la figura política del Cihuacóatl, lo cierto es que con el creciente poderío de la monarquía este cargo adquirió sumo poderío dentro del gobierno Azteca. Se
sabe que el último Cihuacóatl fue Tlacotzin primo de Cuauhtémoc.
Es importante señalar que la figura del Cihuacóatl en tiempo de Moctezuma Xocoyotzin, adquiere verdaderas funciones políticas, judiciales y
administrativas, pero siempre subordinado al poder del Tlatoani, únicamente. A la muerte del Tlatoani convocaba al Consejo o Tlatocaltzin (compuesto por cuatro miembros), quienes conjuntamente con los Tlatoanis de
Tacuba y Texcoco, decidían entre los siete el nombramiento del nuevo
Tlatoani. También lo reemplazaba hasta el momento que tomara el poder;
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cuando salía a combate el Tlatoani, gobernaba y disponía de los tributos;
en materia religiosa asignaba a diversos Calpullis los prisioneros para su
manutención antes del sacrificio; en el ámbito judicial, podía sentenciar sin
que el Tlatoani modificara su resolución, podía castigar con la pena de
muerte, facultad que compartía con el Tlacatecuhtli.
Sin embargo, antes de Moctezuma Ilhuicamina el cargo de Cihuacóatl fue ejercido por Tlacaélel, durante el gobierno de Iztcóatl, Cuarto
Tlatoni, como lo afirma el Códice Ramírez “El rey Itzcóatl no hacía más
que lo que Tlacaélel le aconsejaba”.
Sus reformas crearon en el pueblo Mexica una nueva visión místicoguerrera del mundo y del hombre, edificó el templo máximo en honor a
Huitzilopochtli, distribuyó tierras y títulos, dió una nueva organización a los
Aztecas, a los Pochtecas o comerciantes y consolidó la “Triple Alianza”,
inició las conquistas que posteriormente llevarían a los Aztecas hasta
Chiapas y Guatemala. Los otros Tlatoanis Aztecas, Axayácatl, Tízoc,
Ahuízotl y Moctezuma II, prosiguieron las enseñanzas dejadas por
Tlacaélel, quien se sirvió de elementos de cultura Tolteca en beneficio de
su pueblo. Se puede afirmar de Tlacaélel que fue un auténtico reformador
y precursor de la política del Imperio Mexica. Esta cita la refiere el maestro Miguel León-Portilla (1926), en “Los Antiguos Mexicanos a Través de
sus Crónicas y Cantares”, Fondo de Cultura Económica, México, 1977,
pp. 47-48. Igualmente, expresa en dicha obra el siguiente poema dedicado por su pueblo a Tlacaélel:
Ninguno tan valeroso,
como el primero, el más grande,
el honrado en el reino,
el gran capitán de la guerra,
el muy valeroso Tlacaélel,
como se verá en los Anales.
Fue él también quien supo hacer
de Huitzilopochtli el dios de los Mexicas,
persuadiéndolos de ello.
El Cihuacóatl representa a la diosa Coatlicue (“culebra hembra” o “la
de la falda de serpientes”). Esta deidad femenina constituyó el origen de
la leyenda de “La llorona”.
Manuel M. Moreno (1907-1990), en su texto “La Organización Política y Social de los Aztecas”, INAH, México, 1971, pp. 111 a 119, menciona que el Cihuacóatl era un personaje subordinado al Tlatoani como lo
llamaban los cronistas: “Las funciones del Cihuacoátl, aparte de la de
carácter religioso, eran principalmente administrativas y judiciales; pero
también se encargaba de representar al Tlacatecuhtli en las reuniones del
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Tlatocan, cuando así era necesario y sustituirlo en el gobierno cuando
marchaba a campaña.
Como funcionario administrativo se encargaba de dirigir la hacienda
pública y de percibir los tributos. Como funcionario judicial, tenía facultad
para decidir en última instancia las causas criminales que le eran turnadas
en apelación.
Su función es muy importante dentro de la organización política de
los Tenochcas. Sin embargo, carecía de autoridad por sí mismo, la cual la
recibía del Tlacatecuhtli a quien estaba subordinado”.
Las opiniones de los diversos autores que tratan sobre el tema del
Cihuacóatl son controversiales.
3. El Tlatocan
Igualmente, llamado Consejo o Senado de acuerdo con los cronistas,
estaba constituido por 20 Calpulleques o jefes de barrio, de él se derivaba otro cuerpo colegiado designado Tlatocaltzín, este último era un Consejo Supremo permanente y sus miembros tenían carácter vitalicio, se
integraba por el Cihuacóatl, los Tlacatecutlis (águila y jaguar) y el Tlacochcálcatl, asimismo, el Tenochca o sumo sacerdote. En suma eran cinco los
Consejeros que asesoraban al Tlatoani para los aspectos relevantes del
gobierno.
Según el Códice Mendocino los miembros del Tlatocan eran doce:
Tlacatécatl, Tlacochcálcatl, Huitznáhuatl, Tecoyahuácatl, Tezcacóatl, Tecuiltécatl, Atenpanécatl, Cuauhnochtl, Tlillancalqui, Ezhuahuácatl, Acayacapanécatl, Tequixquinahuácatl.
Walter Krickeberg en “Las Antiguas Culturas Mexicanas”, establece:
“Tlatocan: ‘casa de los señores’, es decir, el Consejo de Estado se componía, según Durán de doce dignatarios que por sus títulos eran miembros
de la alta nobleza Azteca, de manera que no representaban en modo alguno una diputación popular.
Es preciso distinguir entre el Tlatocan y el Comité de Cuatro Miembros que elegía el Tlatoani Azteca llamado Tlatocaltzín.
A su vez, Claude Nigel Davies nos relata en: “Los Mexicas, Primeros
Pasos Hacia el Imperio”, UNAM, México, 1976, p. 81, apoyándose en
“Historia de las Indias de la Nueva España e Islas de Tierra Firme”, de fray
Diego Durán que aparte del Consejo de Cuatro Electores existía el Tlatocan o Consejo Supremo; “…el poder del Tlatoani estaba hasta cierto punto
limitado por la existencia del Tlatocan o Consejo Supremo, el cual parece
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haber sido constituido también por primera vez durante el reinado de
Itzcóatl. Sin embargo, debió existir seguramente ya, en forma menos definida, como una especie de consejo de ancianos y, como tal, proceder a la
creación del cargo de Tlatoani”.
Por su parte, Ignacio Romerovargas Iturbide en “Los Pueblos de Anáhuac”, Libros Luciérnaga, México, 1957, p. 199, nos comenta: “El Tlatocan
o Consejo Supremo del Estado estaba integrado por doce Tecuhtlatoques,
que con sus dos jefes, el Cihuacóatl y el Altépetl, regía el Estado Mexica”.
IV. Ámbito jurídico
1. Derecho electoral
Respecto a la intervención del pueblo en la elección del Tlatoani, Alfredo
Chavero en la obra indicada “México a Través de los Siglos”, nos indica
textualmente:“Después de Acamapichtli no hay rastros de que haya intervenido el pueblo en la elección y así debió suceder sin duda alguna después de Itzcóatl, en virtud de la sujeción absoluta y vasallaje que el pueblo
pactó”.
Según fray Diego Durán, en su texto mencionado con antelación,
establece que el nombramiento de los primeros Señores estaba sujeto a
la aprobación del pueblo. Tal como aconteció en la elección de Acamapichtli; en el nombramiento de Huítzilihuitl solamente intervinieron los
Señores en tanto que el pueblo estaba afuera esperando el resultado. La
elección de Chimalpopoca se efectuó por medio de un Consejo, es decir,
por un Cuerpo Electoral; el nombramiento de Itzcóatl se hizo de la misma
forma. Fray Diego Durán señala que la sucesión dependía de la designación hecha por los Cuatro Electores, quienes escogían al miembro de la
familia dinástica que reuniése mayores cualidades de valor, virtud y
sapiencia. Lo más probable es que hasta entonces se haya tratado de una
verdadera elección en la que tenían voz y voto todos los miembros del
Consejo; pero con Itzcóatl y en virtud de los triunfos militares sobre
Atzcapotzalco y otros pueblos, la situación política sufrió un cambio radical; las clases privilegiadas, la guerrera y la sacerdotal aparecen dotadas
cada vez de mayor fuerza y poder. Sobre estas bases hubo de estabilizarse y de adquirir su forma definitiva el gobierno del pueblo Azteca, lo cual
produjo en consecuencia que se tornara exclusivista, absolutista y despótico.
Lo que en un principio fue una elección, trocóse en una designación,
limitada, activa y pasiva en las personas de los Cuatro Electores, sujetos
a reglas precisas. Cierto es que al acto de la designación concurría lo más
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selecto de la sociedad Azteca; pero no participaban en ella, su presencia
tenía el único objeto de dar mayor solemnidad al evento.
Francisco Javier Clavijero, en su “Historia Antigua de México”. Respecto a las reglas de la elección del Tlatoani Mexica menciona: “…se estableció por la ley que al rey difunto sucediese uno de sus hermanos y a falta
de hermanos, uno de sus sobrinos y en caso de faltar unos y otros, un
sobrino de los reyes antecedentes quedando al arbitrio de los electores el
escoger entre los hermanos y sobrinos del rey difunto el que reconociesen
más idóneo para el gobierno; con lo que precavían el inconveniente de
verse alguna vez gobernados por un niño”.
Clavijero establece la genealogía de los Tlatoanis Mexicas y literalmente indica: “A Huitzilihuitl; hijo de Acamapichtli, sucedieron sus dos hermanos Chimalpopoca e Itzcoátl; a este último su sobrino Moctezuma
Ilhuicamina; a éste Axayácatl, hijo de Tezozómoc y sobrino de los tres
reyes antecesores de Moctezuma; a Axayácatl siguieron sus dos hermanos Tízoc y Ahuízotl; a Ahuízotl su sobrino Moctezuma Xocoyotzin; a éste
su hermano Cuitláhuac y a éste su sobrino Cuauhtémoc”. Mediante esta
genealogía se demuestra plenamente que no existía el derecho de primogenitura; por tanto no existió la monarquía entre los Tenochcas”.
Luis de la Hidalga en la obra “Organización Política y Electoral del
México Prehispánico”. Revista Pensamiento Político, número 40, vol. X, México, agosto,1972, p. 452, establece: “El Tlatoani se nombraba entre los
miembros de la familia de los soberanos primarios y no se sucedían directamente de padres a hijos sino en forma transversal entre hermanos y después entre sobrinos, salvo el caso de principiar una dinastía, por elección de
algún ajeno destacado, como sucedió en los casos de Acamapichtli,
Huitzilihuitl y Chimalpopoca”.
Por su parte, Claude Nigel Davies en su texto referido, nos relata:
“Como hace notar Watermann, la palabra “Rey” no es apropiada para aplicarse al Tlatoani puesto que el énfasis está en la elección y, por lo tanto,
la denominación europea no tiene sentido”. Se refiere a que en las monarquías europeas la sucesión se basaba en el derecho de primogenitura, no
así en Tenochtitlán.
En síntesis, se puede afirmar que en cuanto a las normas observadas para la sucesión del Supremo Gobernante, no están de acuerdo los
autores de diferentes épocas y nacionalidades.
2. Derecho penal
Éste era muy severo y comprendía diversos delitos y la máxima pena era
la muerte del sujeto activo. Se distinguía entre delito doloso y culposo, en
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este último la sanción consistía en una indemnización a la víctima, de
igual manera a sus cómplices y encubridores.
A la nobleza se castigaba con mayor severidad que a los plebeyos.
La prostitución femenina no era punible; sin embargo, a la mujer pública
se le pintaba el rostro para infamarla y marginarla socialmente. Por lo que
hace a la prostitución masculina ésta era penada con la muerte, así como
a quien usara atuendo de otro sexo o de otra clase social.
La pena de muerte era aplicada por ahorcamiento, ahogamiento,
lapidación, apaleamiento, degollamiento o desgarramiento del cuerpo. Se
dice que la imputabilidad se consideraba a partir de los diez años de edad.
Los delitos más importantes en razón al bien jurídico tutelado, son:
A. Delitos contra la seguridad del Imperio: Traición al soberano,
espionaje, rebelión y hechicería que atrajera calamidades públicas, eran
castigados con desollamiento en vida, descuartizamiento en vida, confiscación de bienes, demolición de la casa, también por muerte a golpes o
por lapidación.
B. La embriaguez. Sin embargo, el octli o pulque podía ser administrado con autorización del juez a ancianos, enfermos y parturientas. En
fiestas podían consumirlo personas de mayor edad. Si un plebeyo se
embriagaba, se le quemaba el pelo públicamente, se le demolía su casa
y perdía sus bienes. Si era noble, se le condenaba al destierro o a la muerte (si la embriaguez había sido dentro del palacio).
Como aclaración, el vocablo “pulque” es de origen araucano y se
aplicaba en cualquier bebida embriagadora, según indica Francisco Javier
Clavijero en la obra señalada: “Historia Antigua de México”, p. 267: “La voz
pulque, dice el autor, la tomaron los españoles de los araucanos (chilenos), entre quienes ‘pulcu’ es el nombre genérico aplicado a toda bebida
embriagante”. Por su parte, fray Diego Durán menciona que pulque es un
nombre importado.
Los Mexicas decían octli al producto del maguey llamado pulque.
C. El lenocinio. Se castigaba con incineración del cabello en público
o con muerte, si se daba la reincidencia.
D. La mentira en la mujer o en los niños. Se castigaba con pequeñas
incisiones en los labios y en la lengua; en hombres adultos, arrastrándolos hasta la muerte.
E. La homosexualidad era un grave delito. Si se había dado sodomía,
el sujeto activo era empalado (se le introducía un palo por el orificio anal
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para atravesarlo y sacarlo por cuello); al sujeto pasivo se le extraían por
el ano las entrañas.
F. Si un sacerdote o una sacerdotisa realizaban actos sexuales, eran
muertos e incinerados en el propio templo.
G. El aborto se castigaba con pena de muerte para la mujer y para
sus cómplices.
H. El adulterio se castigaba con la muerte de la adúltera y su cómplice, envolviéndolos en un petate atados y ahogándolos en la laguna. Por
lo general, el adulterio del marido contra su cónyuge no era punible.
I. El homicidio era penado con la muerte, salvo que la viuda solicitara la esclavitud del homicida a su favor.
J. La riña y las lesiones daban origen a indemnización en favor de la
víctima.
K. La violación, el incesto y estupro merecían la pena de muerte. En
Michoacán, al violador le abrían con una navaja de obsidiana las comisuras de los labios hasta las orejas y lo empalaban después. En ocasiones,
algunos grupos prehispánicos mutilaban sexualmente al violador.
L. Suplantación de un cargo público: pena de muerte.
M. El robo de veinte mazorcas por hambre (robo defamélico) si era
de primera vez, se perdonaba, pero si excedía dicha cantidad o era en
reincidencia, podría ser castigado el agente del delito con esclavitud o con
pena de muerte, según la gravedad del delito cometido. Los Aztecas acostumbraban dejar las primeras cinco líneas de los zurcos, en las orillas,
para que los caminantes pudieran arrancar y comer las mazorcas. Como
una obra de caridad (aún hoy se practica en algunos lugares y la llaman
la viuda, costumbre parecida a la que consigna la Biblia en la historia de
Ruth, cuando los pobres podían recoger el grano que fuera a dar al suelo
al efectuar la cosecha). Los Aztecas llamaban titilar a esa costumbre de
dejar líneas de siembra, pero si alguna persona tomaba una mazorca más
era condenado a la pena de muerte.
N. El fraude y el abuso de confianza hacían caer en esclavitud.
O. El parricidio o el filicidio eran sancionados con la pena capital. Lo
mismo sucedía al hijo que alzara la voz o levantara la mano a sus padres.
P. El exhibicionismo, por ejemplo, de quien se bañara públicamente,
era castigado con prisión y cien azotes propinados con tiras de fibra de
maguey.
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El anterior catálogo de delitos fue obtenido de la obra “Historia del
Derecho Mexicano” del distinguido maestro Marco Antonio Pérez de los
Reyes.
En su egregia obra el célebre americanista don Manuel Orozco y
Berra (1818-1881), en su “Historia Antigua de la Conquista de México”
(1880), indica: “…en cuanto a la responsabilidad por culpa se encuentran
algunas particularidades. Quien se echaba con una esclava se hacía
esclavo del dueño cuando aquélla moría en el parto o quedaba lisiada; él
sustituía a la esclava perdida. Esto sucedía especialmente cuando la
esclava era tan joven que moría. El sacerdote que cometía impureza,
encontraba castigo más severo”.
Lo anterior denota que en el Derecho Penal Mexica se contemplaba
la negligencia, es decir, los delitos culposos; así como la flagrancia, sin
que fuere permitida la venganza privada; ni aun la adúltera que fuera sorprendida in flagrante, podía ser muerta, a pesar que por el adulterio existía pena capital. Asimismo, el perdón del ofendido era motivo de
atenuación de la pena, tal acontecía con el adulterio y el homicidio.
El Derecho Penal Mexica distinguía los delitos dolosos que se castigaban con la muerte y los delitos culposos cuya sanción era una indemnización. También, se castigaba a los cómplices y encubridores. Se dice que
los nobles recibían un castigo más severo que los plebeyos. Sin embargo,
Kohler en su obra citada p. 122, menciona que: “…nada nos ha sido transmitido acerca del castigo de los delitos de culpa”.
3. Derecho fiscal
Las fuentes para conocer el Derecho Tributario del pueblo Azteca lo constituyen el Códice Mendocino y el Códice Prehispánico Azoyu II, el primero elaborado a propuesta de don Antonio de Mendoza, Primer Virrey de la
Nueva España. Se integra por tres partes: en la primera se relata lo referente a los Señores de México-Tenochtitlán y las dos partes restantes se
refieren a la vida de este pueblo en la primera mitad del siglo XVI.
Se envió como obsequio a Carlos XV; cuando era trasladado a
España el navío que lo llevaba fue capturado por piratas franceses quienes lo traficaron en el mercado negro hasta llegar a la biblioteca de
Oxford, Inglaterra, donde actualmente se encuentra.
La extensión del territorio dominado por los Aztecas se dividía en
treinta y ocho regiones tributarias.
Los impuestos se pagaban en especie y los encargados de recogerlos eran los Calpixques, funcionarios públicos que recorrían el imperio
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para recabar los tributos. Si eran atacados o bien objeto de alguna descortesía, se consideraba como causal de guerra contra el pueblo que
hubiera cometido tales afrentas.
El Calpixque (“guardián de la casa”) debería reunir la calidad de
honestidad suficiente para dicho cargo, de lo contrario se aplicaba la pena
de muerte. A su regreso a la capital rendían cuentas y entregaban los tributos al Tepalcancete o Tesorero Real.
Como prueba de la existencia de los Calpixques o cobradores de
impuestos dentro de la organización tributaria Mexica, Bernal Díaz del
Castillo, nacido en Medina del Campo en 1492 o 1493 y muerto en Guatemala en 1585, quien con Cortés de paso por Veracruz, nos expresa en
su “Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva España”, Editorial
Porrúa, México, 1972, p. 78. “…y estando en estas pláticas vinieron unos
indios del mismo pueblo muy de prisa a decir a todos los caciques que allí
estaban hablando con Cortés como venían cinco mexicanos, que eran los
recaudadores de Moctezuma”.
En el Códice Mendocino, lámina XXV, se observa que la región del
Soconusco (“lugar de las tierras agrias”), en la costa de Chiapas se tributaba una sarta de jade, 400 plumas de pájaros azules, 2,000 plumas de
diversos pájaros, 800 plumas de quetzal, 2 bezotes de oro, 40 pieles de
jaguar, 100 fardos de cacao, 2 piezas grandes de ámbar y 400 piezas de
alfarería; lo cual era cubierto anualmente o bien dividido en cuatro pagos.
Dentro de la Triple Alianza los tributos se distribuían de la siguiente
manera:
, Tenochtitlán: 40%
, Texcoco:
40%
, Tacuba:
20%
Los pillis o nobles no pagaban impuesto, a pesar que disfrutaban de
sus beneficios.
Otros productos con los que se podían cubrir los impuestos eran: frijol, chile, calabaza, maíz, cacao, algodón, telas y vestidos del mismo material, piedras finas, obsidiana, animales muertos y vivos, leña, armas y trajes
de guerreros, caracoles y conchas, entre otros varios.
La cantidad de mercancías dependía de la riqueza de la región geográfica y de la resistencia que hubiere presentado el pueblo tributario al
imperio Azteca.
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Los Calpixques eran acompañados por los Tlacuilos o escribanos
quienes anotaban los tributos recaudados que eran destinados para los
gastos de la Corte, de los funcionarios, los sacerdotes y nobles, la guerra,
fiestas y obras públicas.
Como la carga fiscal era excesiva en tiempos de Moctezuma Xocoyotzín, quien había dividido en 38 regiones tributarias el imperio a la llegada de Cortés, éste contó con pueblos aliados que le asistieron para
consumar la conquista del imperio Azteca, tales fueron los Cempoaltecas,
Tlaxcaltecas y Cholultecas.
4. Derecho procesal
Como se aprecia en las crónicas la organización judicial de los Aztecas,
permitía el recurso de apelación, de lo que se infiere que el proceso era
biistancial y tal vez con más instancias.
“Los Magistrados debían juzgar según las leyes del reino que tenían
expresadas en sus pinturas”. Clavijero, obra citada, p. 217.
El procedimiento era oral, mismo que constaba en un expediente en
escritura jeroglífica elaborada por el Tlacuilo o escribano. El término máximo del proceso era de 80 días. En los procesos el acusado disponía de
un abogado o Tepantlatoani (“el que habla por otro”), actividad profesional
que se estudiaba en el Calmécac. No obstante, Clavijero expone: “En los
juicios de los mexicanos las mismas partes hacían su causa sin intervención de abogados o relatores”. Obra señalada p. 217. Otros autores como
Mendieta y Núñez indican lo contrario.
La carga de la prueba le correspondía al acusador. Como medios de
prueba eran aceptadas la testimonial, confesional, presuncional, documental, careos, inspección y reconstrucción de conducta o hecho. Empero, señala Clavijero que…“en las causas criminales no se admitía al actor
otra prueba que la de los testigos”. Además, que al indiciado se le admitía
“el juramento en su defensa”. Pero “…no se sabe que jamás acusador
alguno se valiese de este género de probanza”. Obra referida p. 217.
Fray Bartolomé de las Casas nos señala que los testigos: “…pocas
veces se hallaban falsos, porque no osaban decir otra cosa que la verdad:
lo uno por tener temor a la tierra, por la cual juraban como cosa divina… lo
otro por miedo a los jueces, los cuales eran muy solícitos y sutiles en interrogarlos, y cuando algunos hallaban falsos terriblemente los castigaban”.
“Los Indios de México y Nueva España”, antología preparada por Edmundo
O´Gorman, Editorial Porrúa, México, 1974, p. 130.
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Las audiencias podían ser según los jueces públicas o privadas.
Existía la noción de días y horas hábiles. Al personal del juzgado se le proporcionaba alimentos en el propio tribunal para que no fueran interrumpidas las diligencias.
En el Derecho Azteca existió la apelación y es dudoso si había una o
dos instancias hasta llegar a la sentencia de Tlatocan o Supremo Tribunal
del Tlatoani, cuyas sentencias eran definitivas e irrevocables. Se desconoce si todo asunto se iniciaba desde el Teuctli o juez, pero lo más probable es que los de mayor importancia partieran del Tecuhtécatl o Tribunal
del Cihuacóatl, lo que producía, por ende, un proceso biistancial. La sentencia se denominaba: Tlatzolequiliztli.
Los juicios civiles se iniciaban con una demanda (tetlaitlaniliztli), a la
que recaía una notificación (tenanaitiliztli) ordenada por el Teuctli. En el
ámbito penal se iniciaba por denuncia o bien de oficio derivado de la aprehensión de los probables delincuentes.
Para la ejecución de las sentencias y durante la secuela del procedimiento, existían cárceles construidas de madera y se llamaban Telpiloyan
(“lugar de presos”). A los condenados a muerte o al sacrificio los enclaustraban en el Cuauhcalli (“casa de enjaulados”). Por su parte a los presos
por faltas leves se les encerraba en el Petlacalli (“casa de los petates”).
5. Organización judicial
La justicia era denominada: Tlamelahuacachinaliztli (“ordenado o recto”).
Existía el fuero de los plebeyos (macehuales) y de los nobles (pillis), que
eran juzgados de manera separada por sus propios jueces. El juez de primera instancia era denominado Teuctli o Tecuhtli y administraba justicia
en el Tecalli. Al nombre de tecutli o tecalli se agregaba el del sujeto titular
del juzgado, por ejemplo, Popoca Tecutli, que sería el nombre correcto del
juez. La designación de los jueces la hacía el propio Tlatoani y el cargo
duraba un año.
Los Centectlapixques, eran jueces encargados de regular la conducta de las familias y denunciar todo tipo de anomalías en cada barrio.
Los jueces eran elegidos entre los hombres más cultos o los militares que hubieran egresado del Calmécac, sabios, prudentes de buenas
costumbres, sin ser afectos a la embriaguez, ni recibir regalos, ni halagos.
Se les destinaban tierras y esclavos para satisfacer sus necesidades económicas y para que destinaran su tiempo completo al ejercicio de sus funciones lo cual duraba mientras tuvieran el cargo. Los vecinos les surtían
agua y leña de manera gratuita.
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Si no cumplían con sus deberes eran severamente castigados, se les
privaba de su investidura y eran trasquilados, lo cual se consideraba una
alta infamia. En casos graves la pena que les correspondía era la muerte
y sus casas eran derruidas, así como cuando falseaban los datos del proceso o bien en el supuesto de indebida interpretación del Derecho.
Se dice que en ocasiones el Tlatoani o el Cihuacóatl mandaban personas ante el Teuctli para tratar de sobornarlo, con el objeto de comprobar su rectitud y obrar en consecuencia como procediera.
Jerárquicamente, por encima de los jueces estaba el Tribunal llamado
Tlacxitlan o Tecalli, que se integraba por tres o cuatro Magistrados llamados Tlatoques Tecutécatl, que eran designados por el Tlatoani y presididos
por el Tlacatécatl. Los cargos eran vitalicios y solamente procedía su remoción por causas de enfermedad, avanzada edad y, naturalmente, por no
cumplir con sus deberes, aplicándose las penas señaladas. Este Tribunal
Supremo se dividía en dos Salas, una para juzgar a los nobles que recibía
el nombre de Tlacxitlan y otra para los plebeyos denominada Tecalli. Dicho
Tribunal podía condenar a muerte con la autorización del Tlatoani, quien a
su vez disponía de un Tribunal para asuntos más graves y delicados, a
veces presidido por el Cihuacóatl, que se reunía cada 24 días. Dicho
Tribunal constaba de 12 o 14 Magistrados con sede en una Sala específica ubicada en palacio.
El Tequihuacalli Tecpilcalli (“casa de los guerreros”) era un tribunal
militar, integrado por 3 jueces: Tlacotecatl (Presidente), el Cuauhnochtli
(representante del ejército) y el Tlailotlac (experto en asuntos militares y
de grandes nobles).
Además, existía un Tribunal de Guerra compuesto por cinco capitanes que funcionaba en el campo de batalla; tribunales religiosos destinados a los Tenochcas o sacerdotes; un tribunal para asuntos de mercado
o tianguis, otro para juzgar a los comerciantes o pochtecas y juzgados
destinados para procesar a los estudiantes.
Dentro del personal del juzgado existía una especie de notificador o
“mandoncillo” como lo denominaba fray Bernardino de Sahagún o Tecpoiotl, así como un ejecutor para llevar a cabo las sentencias o Cuauhnoch. Igualmente, en cada Tribunal había un pregonero encargado de
informar el contenido de la sentencia a los interesados. Los Topiles eran
los alguaciles que ejecutaban las sentencias a los prisioneros del Tribunal
del Tlacatécatl.
En el Tribunal existían asientos de los funcionarios judiciales llamados
Quipales, que servían incluso a los estudiantes de Derecho que solían acudir a las audiencias con los Teuctlis o Tlatoques (Jueces o Magistrados).
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Se menciona que en Texcoco durante el gobierno de Netzahualcóyotl
existió una especie de Corte Suprema integrada por Tres Salas con Cuatro Jueces cada una y un Pleno de Doce Magistrados designados por el
Tlatoani de Texcoco, quien lo presidía y los asuntos militares de Tenochtitlán y Tacuba solían ser resueltos en última instancia en la Sala Militar de
la Corte de Texcoco.
Fray Bernardino de Sahagún, citado por Ignacio Romerovargas Iturbide, en su obra “Organización Política de los Pueblos de Anáhuac”,
Libros Luciérnaga, México, 1957, pp. 214 a 216, refiere la existencia del
Tecpan (“palacio de los señores”) que servía de residencia a las altas dignidades del Estado en el que convivían familiares del Señor y huéspedes
de honor; así como eran lugares de recepción, despacho, gobierno y tribunales, con su propio personal distribuido de acuerdo con los servicios
públicos prestados en él. Se integraba por Doce Salas, a saber:
1ª. El Tlacxitlán, lugar de comparecencia, tribunal donde jueces y
magistrados con el Altépetl al frente instruían y resolvían las
causas criminales de los Pilli y Macehuale “y se resolvía únicamente en las causas civiles de los Macehuales, instruidas en el
Tecalli”.*
12ª. El Tecalli o Tecalco, “sala de los señores”, sala de lo contencioso en que los ancianos Pilli, Magistrados, instruían las causas
de los Macehuales.*
13ª. El Tecpilcalli, “casa del señor y de los principales”, donde el
Altépetl y los principales juzgaban a los Tecuhtlis.*
14ª. El Tequihuacacalli o Cuauhcalli, “casa de capitanes o de águilas”, donde el Tlacatécatl, el Tlacochcálcatl, el Tlailótlac y el
Cuauhnochtli, se reunían para el “consejo de guerra” y para juzgar a los guerreros.*
15ª. El Cuicacalli, “casa de canto”, en ella se juntaban los maestros
de los mancebos que llamaban Tiachcauan y Telpuchtlatoque
para aguardar lo que les había de mandar el Señor, para hacer
algunas obras públicas. “A la puesta del sol, tenían costumbre
de ir desnudos a dicha casa de Cuicacalli para cantar, bailar y
tocar el huehuetl o gran tambor; cesaban como a las once…”.**
16ª. El Petlacalco, eran almacenes, a cargo de un mayordomo del
Señor que guardaba maíz para proveimiento de la ciudad y del
Imperio, también había otras trojes en que se guardaba mucha
cantidad de frijol; otras en que se guardaba la sal gruesa por
moler, que la traían por tributo de tierra caliente, en otras bodegas se conservaban fardos de chile y pepitas de calabaza. “En
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estas alhóndigas estaban también aquellos que hacían algunos
delitos, por los cuales no merecían muerte”.**
17ª. El Calpixcalli o Texancalli, “casa de recaudación o de piedra arenisca”, en este lugar se juntaban todos los mayordomos del
Señor trayendo cada uno la cuenta de los tributos que tenía a su
cargo.**
18ª. El Coacalli, “casa de la serpiente” (el poder), en la que llegaban
los Señores forasteros “…que con salvoconductos venían a ver
la merced del Señor de México”.
19ª. El Achcauhcalli, “casa del verdugo”, en ella se residían los
Achcacauhti o verdugos que tenían a su cargo matar a los condenados por el Señor.*
10ª. El Mixcoacalli, “casa del dios del viento”, sitio en el que se juntaban los cantores de México y Tlatelolco, aguardando a que los
llamara el Señor para verlos bailar y cantar, pintados con máscaras.
11ª. El Malcalli, casa de cautivos, en ésta se encontraban los cautivos de guerra “…y dábanles la comida y bebida, y todo lo que
se les pedía a los mayordomos”.
12ª. El Totocalli, “casa de aves”, donde se guardaban todo género de
aves; se juntaban todos los oficiales, como plateros, herreros,
oficiales de plumaje, lapidarios, pintores; “…y también en este
lugar residían unos mayordomos que tenían cargo de guardar
tigres, leones, onzas y gatos cerbales”.**
V. Instituciones militares
1. Estructura del ejército
El pueblo Azteca se caracterizó por ser sumamente guerrero, desde la
peregrinación, la fundación de México-Tenochtitlán (1325) el imperio,
hasta la caída de éste (1521), incluida la constitución de la Triple Alianza,
cuyos fines eran militares y religiosos a efecto de obtener prisioneros para
el sacrificio a la deidad Huitzilopochtli, como dios de la guerra.
Alfredo Chavero considera que: “En 1430 debieron unificarse los reinos de Tenochtitlán en Itzcóatl y Texcoco con Netzahualcoyótl.
* Salas con funciones judiciales.
** Salas con atribuciones administrativas.
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Posteriormente se buscó el equilibrio de la región del Anáhuac incorporándose Tlacopan, cuyo rey era: Totoquihu átzin, quien quedaba en un
segundo lugar. Se convino que en las guerras que hiciesen en común, se
dividían el botín y los tributos, dando una quinta parte al Tepanecatecuhtli
y tomando por mitad el resto los dos Señores, de los cuales el Acolhua
tomó el título de Acohuatecuhtli o Chichimecatecuhtli e Itzcóatl el de
Cohuatecuhtli, por ser su pueblo descendiente de los Culhuatolteca”.
El ejército de la confederación del Anáhuac se componía de más o
menos 16,000 guerreros. El de Tenochtitlán 8,000 guerreros y los restantes divididos entre Texcoco y Tlacopan. No obstante: “Los españoles se
enteraron, por parte de los Tlaxcaltecas que el número del ejército de la
liga era de 150,000 hombres en total”; señala Walter Krickeberg, obra citada p.77 in fine.
Asimismo, indica Chavero que la organización del ejército se integraba por: “El Jefe Supremo era el Tlacatecuhtli de Tenochtitlán que lo era
también de todas las fuerzas de la confederación del Anáhuac y de las de
los pueblos aliados; jefes de los cuatro grandes Calpullis: el Tlacatécatl, el
Tlacochcálcatl, el Huitznáhuatl y el Tecoyahuácatl; jefes con mando general en las diversas necesidades del servicio de la guerra: el Tezcacoácatl,
el Tocuiltécatl, el Cuauhnochtli, el Tlillancalqui, el Atempanécatl y el
Ezhuahuácatl; jefes de las divisiones en que se repartía la fuerza en cada
Calpulli mayor y de los pueblos del territorio Mexícatl, el Acolnahuácatl, el
Hueytecuhtli, el Temillótzin, el Tecpanécatl, el Calmihuilólcatl, el Mexicatecuhtli, el Tepanecatecuhtli, el Quetzalcóatl, el Tecuhtlamacazqui, el Tlapaltícatl, el Cuauhyahuácatl, el Coatécatl, el Pantécatl y el Huecamécatl, de
modo que cada uno venía a mandar unos ochocientos o mil hombres;
jefes de cada escuadrón, los Telpuchtlatoque y oficiales de cada escuadrón, los Achcacántin. Los Tequihuaque, que iban a la vanguardia con
cuadrillas de cinco hombres cada uno, los Otomitl (Otonca), con los flecheros también a la vanguardia y cubriendo los flancos; el cuerpo distinguido de los Cuauhtli y los Océlotl, que peleaban con el Tlacatecuhtli y los
Quáchic que quedaban a la retaguardia con los jóvenes Yaoyizque”.
Por su parte, Lucio Mendieta y Núñez en su texto: “El Derecho
Precolonial” expresa: “El pueblo de Tlacopan guardaba una situación de
inferioridad respecto a Tenochtitlán y Texcoco, ya que al primero le correspondía una quinta parte del botín y el resto en partes iguales para los restantes reinos. Sin embargo, las obligaciones en la guerra eran divididas en
partes iguales”.
Francisco Javier Clavijero nos relata que: “El que en la guerra hacía
alguna hostilidad a los enemigos sin orden de los jefes, o acometía antes
de tiempo, o abandonaba la bandera, o quebrantaba algún bando publica136
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do en el ejército, moría degollado”. Además, “Había establecida pena de
muerte y de confiscación de bienes contra cualquiera que en la guerra o
en alguna fiesta usase de las insignias o armas reales de México, Texcoco
o de Tacuba”.
El ejército se integraba por tropas recaudadas en cada Calpulli diferenciándose entre sí por sus insignias y símbolos de cada uno de éstos.
Los guerreros simples o sin grado comparecían al frente de batalla semidesnudos, con un taparrabo, con sus cuerpos y rostros pigmentados con
sustancias vegetales, animales o minerales.
Los viejos guerreros que se hubieren destacado en batalla disfrutaban de la prerrogativa de tener el cabello recogido en alto amarrado con
cintas. También, usaban peinados y cascos con cabeza de águila o jaguar
que eran las dos órdenes militares de mayor jerarquía.
Se ha señalado que durante la época del cuarto Tlatoani Izcóatl, la
vestimenta militar fue más compleja y fastuosa. Los grandes penachos
constituidos por elegante plumaje, así como los estandartes de arte plumario con bellos colores resultaban altamente ostentosos y constituían un
halago a la vista según relata Alfredo Chavero en su “México a Través de
los Siglos”, tomo I. Igualmente, emplearon camisas de algodón, piel y plumas para proteger su pecho y espalda de los dardos y flechas enemigas.
Los Chimalli o escudos eran auténticas obras estéticas confeccionadas
con madera, plumas, algodón, metales y cuero de coyote o de caimán, las
cuales también se empleaban para diseñar sus huaraches o sandalias.
El primer comandante era el Telpochtlatoque, jefe de 400 hombres;
el Tlacochcálcatl o jefe del arsenal llamado de igual manera “jefe de la
casa de los dardos”, ya que distribuía las armas para la guerra.
Tocante a la instrucción militar, ésta era impartida en los Calpullis a
cargo del Tecuhtli.
Walter Krickeberg en su texto denominado: “Las Antiguas Culturas
Mexicanas”, obra indicada pp. 79-80, señala: …“como dirigentes del ejército fungían exclusivamente los miembros de la nobleza de nacimiento; los
dos oficiales de mayor rango eran parientes cercanos del rey y presuntos
sucesores suyos. Se llamaban Tlacatéccatl (el que forma a los hombres)
y Tlalcochcálcatl (el de la casa de las lanzas). Estos nombres derivan probablemente de dos pequeños templos: Tlacatecco y Tlacochcalco, consagrados a Huitzilopochtli y Tezcatlipoca, los dos dioses de la guerra.
No sólo los generales se llamaban Tlacatéccatl y Tlalcochcálcatl, sino
también los dos miembros más altos del Comité que elegía al Tlatoani y
el Consejo de Estado que le ayudaba y lo aconsejaba”.
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Por su parte, Francisco Javier Clavijero en su “Historia Antigua de
México”, refiriéndose al gobierno de Moctezuma II indica: “…destinó
(Moctezuma II) la ciudad de Colhuacán para hospital de todos aquellos
inválidos, que después de haber servido con fidelidad a la corona, en los
empleos políticos y militares, necesitaban por su edad o sus enfermedades de ser servidos. Allí se atendía a expensas del real erario a su subsistencia, cura y regalo”.
Según Clavijero: El hijo del guerrero era guerrero, el amado Yaoquizque.
No se podía declarar la guerra sin haberse antes examinado en
Pleno Consejo las razones y sin que hubiesen sido aprobadas por el
Sumo Sacerdote.
Para iniciar la guerra al pueblo enemigo se le hacían tres notificaciones con veinte días de intervalo con el afán que se entregaran voluntariamente sometidos al imperio Azteca, siendo así, podían conservar sus
autoridades y cierta autonomía, a cambio de cubrir tributos, aceptar una
deidad Azteca en sus templos, además de prestar servicios personales y
militares a los vencedores. De no acatar estas propuestas, quedaban unidos a los Mexicas sin mayor derecho y sí con múltiples deberes, específicamente el excesivo pago de impuestos.
Fray Bartolomé de las Casas en su obra “Los Indios de México y
Nueva España”, Editorial Porrúa, México, 1974, p. 52, dice que: “Cuando
algún pueblo sojuzgado se rebelaba, los Señores de la Triple Alianza
enviaban secretamente a averiguar si aquella rebelión procedía por orden
del ‘Señor Gobernador’ que lo regía o de todo el pueblo. En el primer caso,
enviaban `capitanes` y jueces con gente para aprehender al Señor y a sus
cómplices, si los hubiere. Si todo el pueblo se rebelaba, los exhortaban a
que desistieran de su intento y pagaran tributo como en tiempos anteriores, si no lo hacían enviaban al ejército a manera de amenaza para que
obedecieran”. “Decían es que se debía dar alguna pena, puesto que no lo
sabemos”. Y continúa relatando “Hacían pedazos y confiscaban todos los
bienes al que era traidor avisando a los enemigos en la guerra de lo que
se trataba o se platicaba en el real y hacían esclavos a todos sus deudos
y parientes”. “Tenía pena de muerte también y de perdimiento de bienes y
otras graves penas, el Señor o principal que en algún baile, fiesta o guerra sacaba alguna divisa que fuese como las armas o divisas de los
Señores de México, de Texcoco o de Tlacupan, sobre lo cual había guerra algunas veces”.
Fray Bartolomé indica que: “…los prisioneros de guerra no podían ser
esclavos, puesto que se les destinaba al sacrificio a los dioses”.
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Las armas del ejército eran macanas de obsidiana, cuchillos de pedernal, arcos, flechas, cerbatanas, escudos de madera, pieles, piedras y
plumas.
Entre los Mexicas existía un tipo de propiedad agrícola destinada a
los guerreros con el nombre de Milchimalli
Francisco Javier Clavijero nos menciona: “Estas tierras estaban destinadas para proveer de víveres al ejército en tiempo de guerra. Se denominaban Milchimalli y Cacalomilli, según la especie de víveres con que
debían contribuir”.
Es admirable la administración del ejército Mexica si consideramos
que, por una parte, a los Calpixques se les proporcionaba lo necesario
para partir a la guerra tanto alimento como armas; por otro lado, al regreso de la guerra tenían que dar cuenta y razón de todo lo que habían gastado.
Respecto a la administración de la guerra los Calpixques atendían la
provisión del ejército en la ciudad y además cuando había guerra, mandaba el Consejo que se avisara a los pueblos por donde pasaría el ejército
para que le proveyeran de alimentos, armas, así como abiertos los caminos y pusieran centinela que avisaran su llegada, para que fueran recibidos dignamente. Los Calpixques comunicaban esas órdenes a los de los
pueblos inmediatos para cumplir con dichos fines.
Los antiguos mexicanos hicieron de la guerra su ocupación principal
tanto en el aspecto económico como religioso. En el ámbito religioso era
un medio adecuado para mantener halagados a los dioses puesto que les
ofrendaban la vida de los prisioneros; por lo que respecta a lo segundo era
una manera de abastecimiento con el que contaba el Estado Mexica para
obtener satisfactores que sufragaran sus carencias materiales.
Como regla general se puede establecer que todo varón Mexica podría ser un soldado, empero solamente los nobles podrían adquirir jerarquía militar. A la batalla eran enviados los hombres que contaran con 20
años de edad, pero si era necesario a partir de los 12 años e igualmente
los ancianos podían formar parte del ejército, a lo cual todos accedían con
gusto, ya que la concepción que tenía el pueblo Tenochca era que la guerra concedía un gran honor por estar al servicio de los dioses.
Cada Calpulli contaba con 300 guerreros profesionales; si consideramos que existían veinte Calpullis en Tenochtitlán, consecuentemente, ésta
habría tenido unos 6,000 guerreros para su defensa.
Alfonso Caso Andrade (1896-1970), en “El pueblo del Sol”, Fondo de
Cultura Económica, México, 1974, p. 117, define la organización política
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Azteca como una teocracia militar en la que el fin guerrero estaba subordinado al fin religioso y en la que el mismo Tlacatecuhtli era un sacerdote
y todos los altos funcionarios del Estado en la escuela sacerdotal y militar
denominada Calmécac.
Pedro Carrasco en “La Sociedad Mexicana antes de la Conquista”.
Editada por El Colegio de México en 1976, p. 217, refiere que: “La Sala
del Consejo de Guerra se denominaba Tequihuacali (“casa de capitanes”)
o Cuauhcalli (“casa del águila”). Asistían en ella los generales (Tlacateca
y Tlacochcalca) y los capitanes (Tequihua) para discutir todo lo referente
a la guerra. Dicha Sala tiene mucha importancia dentro de la administración pública Tenochca, si consideramos el espíritu guerrero que imperaba
en esta sociedad”.
2. La Triple Alianza
Alfredo López Austin, señala que la Triple Alianza comenzó en el año 4
Calli (1431). Citado por Claude Nigel Davies en su obra señalada “Los
Mexicas, primeros pasos hacia el imperio”, p. 167.
Moctezuma Ilhuicamina, Quinto Tlatoani, estableció el xochiyayótl
(“guerra de las flores o florida”), pues ésta se desarrollaba en época de
verano. Era una guerra celebrada por acuerdo entre Tenochtitlán, Texcoco
y Tacuba o Triple Alianza, contra Tlaxcala, Cholula y Huejotzingo, con la
finalidad de obtener prisioneros para su sacrificio a los dioses de cada
pueblo, así como cautivos de guerra, ya que no existía canje de prisioneros.
A su vez, Gonzalo Armienta Calderón en “El Proceso Tributario en el
Derecho Mexicano”, Textos Universitarios, México, 1977, p. 19, indica:
“Señalan los cronistas que al iniciarse el cuarto decenio del siglo XV, después del triunfo obtenido por los Tenochcas sobre los Tecpanecas, se integró La Triple Alianza de México-Texcoco-Tlacopan”.
La Triple Alianza tenía como finalidad hacer la guerra para conseguir
prisioneros con el objeto de ser sacrificados a los dioses y cobrar tributos
de los pueblos conquistados. Aunque también tenía un fin comercial con
las regiones limítrofes con el imperio.
La Autoridad Suprema de la Triple Alianza era el Consejo formado
por los soberanos de los Tres Señoríos, quienes se reunían cada ochenta días por turno en cada una de las capitales.
Dentro de esta Alianza la elección de los soberanos de los Tres Señoríos se realizaba con la participación de los otros dos soberanos.
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DE SUS INSTITUCIONES PÚBLICAS...
El desequilibrio del poder en la Alianza cambió cuando los Mexicas
iniciaron la tendencia al crecimiento del poder, mismos que en vísperas
de la conquista habían impuesto en Texcoco a su candidato Cacama
como sucesor de Nezahualpilli. Los Mexicas también habían establecido
gobernantes dependientes directamente de ellos en lugares antes pertenecientes a los otros dos pueblos miembros de la Alianza. Como lo menciona Pedro Carrasco en “La Sociedad Mexicana antes de la Conquista”,
pp. 218-219. Obra anteriormente señalada.
Según Luis de la Hidalga, en su obra indicada: “Organización Política
y Electoral del México Prehispánico” que la Triple Alianza correspondía:
, A Tenochtitlán, la ejecución militar en el vasto territorio, la dirección
comercial, correos y grandes celebraciones rituales de carácter
oficial ya que era el centro cultural y ciudad sagrada.
, A Texcoco, la ejecución de caminos, presas, acueductos, albarradas, edificios, o sea toda la obra pública del territorio, así como
registro público, archivo, genealogía y la convocación de juntas de
sabios a fin de elaborar las normas comunes del territorio, la
impartición de justicia en casos especiales o complicados y la
resolución de conflictos dinásticos de los Señores.
, A Tlacopan, tenía a su cargo la ejecución de obras de arte, erección de monumentos, forja de joyas e indumentaria y la organización de los trabajadores de la federación; era el centro artístico.
También menciona que la Sala número Siete del Palacio de los
Señores Tenochcas correspondía al Consejo de Guerra. El autor encontró
dichos datos del Códice Mendocino.
Así, en el año 1519 llegó Hernán Cortés proveniente de Cuba a la
costas del imperio Mexica, iniciando la conquista castellana, consumada
el dia 13 de agosto de 1521, con lo que se inicio la época colonial.
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HACIA LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO
DEL DEPORTE EN MÉXICO
DAVID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
JALIL ASCARY DEL CARMEN CLEMENTE
ANTONIO WENCESLAO SEPLAVY URBINA*
A don Jesús Mena Campos
Resumen
Ante la evolución que ha tenido el Derecho del deporte en los diferentes países del mundo, es necesario revisar el caso de México. Por ello,
la presente investigación tiene como objetivo principal proporcionar
ciertos elementos que permitan al lector identificar el contenido de
dicha disciplina, acentuando con ello su importancia social. Para tales
efectos, partiendo de una breve referencia a las concepciones clásica
y moderna del Derecho, propias de la tradición jurídica romano–canónica a la que pertenecemos (Sistemas Jurídicos de Europa Occidental
y Latinoamerica), se explica lo que es el Deporte, su vinculación con
los conceptos de Cultura y Estado. Posteriormente, con los elementos
expuestos, se hace referencia al concepto, naturaleza y características
del Derecho del deporte en México, fundando y motivando lo relativo a
su posible autonomía. Asimismo, se señalan los antecedentes históricos que ha tenido esta rama del Derecho en nuestro país, así como su
respectiva Legislación, fijando el concepto de sistema jurídico deportivo y la sistematización que a nuestro parecer le corresponde a dicha
disciplina para su justo desarrollo en nuestra realidad.
Before the evolution that has been entitled of the Sport Law in the different countries of the world, it is necessary to revise the case of
Mexico. For it, the present investigation has as main objective to provide certain elements that allow the reader to identify the content of this
* Los tres autores son asociados fundadores y miembros del Consejo Directivo de la Asociación
Mexicana de Investigación Jurídica-Deportiva, A.C. Pertenecen a la International Association of Sports
Law (IASL). Asimismo, son coautores del libro Derecho Deportivo Mexicano, México, 2008; conferencistas y especialistas en Derecho del Deporte.
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discipline, accentuating with it its social importance. For such effects,
leaving from a brief reference to the classic and modern conceptions of
Law, characteristic of the Civil Law Tradition, to the one that belong
(Legal Systems of Western Europe and Latin America), that is explained that is the Sport, their linking with the concepts of Culture and
State. Later on, with the exposed elements, reference is made to the
concept, nature and characteristic of the Mexican Sport Law, being
founded and motivating the relative thing to its possible autonomy.
Also, the historical antecedents are pointed out that has had this
branch of the Law in our country, as well as their respective Legislation,
fixing the meaning of sport juridical system and the systematizing that
it corresponds to this discipline for their fair development in our reality.
Introducción
En México, el Derecho del deporte (o Derecho deportivo) desafortunadamente ha sido escasamente tratado. Pocos son los autores que se han
animado a desarrollar su contenido, situación que ha provocado cierta
estática en torno a dicha disciplina. Adicionalmente, la carencia de investigaciones sobre la materia, ha impedido una crítica sana a la diversa problemática que se presenta sobre el deporte y sus temas jurídicos en
nuestra realidad.
Por otro lado, no podemos desconocer que a nivel internacional el
Derecho del deporte, a pesar de su reciente formación, ha encontrado eco
en los abogados y juristas de todo el mundo, y, consecuentemente, ha
generado una dinámica respecto de la que no podemos estar ajenos.
Ahora bien, a pesar de estas afirmaciones, no debemos olvidar que
recientemente se han presentado esfuerzos de diversas instituciones
públicas y privadas en nuestro país, que han promovido el desarrollo de
dicha disciplina, ya sea a través de congresos, conferencias o cursos. No
obstante ello, estimamos que falta mucho por hacer para consolidar la
materia a nivel nacional, sobre todo en las diversas escuelas y facultades
de Derecho, lo que prácticamente permitirá el desarrollo teórico, así como
su correspondiente difusión, para su aplicación práctica.
En ese sentido, conscientes del camino que falta por recorrer y en
aras de suplir las posibles lagunas que existen sobre la materia, en la presente investigación se desarrollarán una serie de elementos que permitan
consolidar cierto contenido de nuestra materia para el caso mexicano.
Cabe comentar que, lo expuesto en este trabajo toma como base las
ideas presentadas en nuestra obra Derecho deportivo mexicano, y, asimismo, incluye una serie de lecturas y criterios que se han generado a raíz
de las diversas conferencias y pláticas que hemos dado sobre la materia.
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Sin perjuicio de ello, estimamos que la misma puede y debe ser objeto de
crítica pues con ello, estamos seguros que se activará y provocará la evolución de nuestro Derecho del deporte patrio.
En otro orden de ideas, debemos mencionar que para lograr nuestro
objetivo, en primer lugar se hará una breve referencia a las concepciones
clásica y moderna del Derecho. Posteriormente, explicaremos qué es el
deporte y cómo se vincula con la cultura, así como con el Estado, en
donde el Derecho juega un papel de primer orden.
Lo anterior, nos dará la pauta para precisar un concepto de Derecho
del deporte, fijar su naturaleza y características, mencionando algunos
aspectos que pueden fundamentar y motivar su autonomía.
Entendido ello, señalaremos ciertos antecedentes históricos de la
materia en México, así como de la legislación deportiva nacional, mencionando qué es y cómo se integra el sistema jurídico deportivo nacional,
para concluir con una propuesta de sistematización que permita darle cierto orden a su estudio y con el señalamiento de la bibliografía nacional
indispensable para su conocimiento.
Breve referencia a las concepciones
clásica y moderna del Derecho
Así las cosas, comenzaremos diciendo que la palabra Derecho deriva del
verbo de origen latino dirigo-is-ere-direxi-directum, que significa enderezar, disponer, ajustar, ordenar o regular.1 En ese sentido, Derecho es lo
recto, contraponiéndose a lo que es chueco o torcido.
Ahora bien, a lo largo de la historia, el Derecho ha sido concebido de
diversas formas. Consecuentemente, los juristas romanos clásicos (s. II a.
C.–s. III d.C.) y los juristas bajomedievales (s. XII d.C.–s. XV d.C.) concebían al Derecho como lo justo concreto. Por su parte, en la llamada época
del absolutismo jurídico (s. XIX d.C.–s. XX d.C.), a pesar de la existencia
de diversas concepciones sobre el Derecho, predomina la idea de que
éste es un conjunto de normas jurídicas que rigen la conducta del hombre
en sociedad.2
1 Vid. Gerardo Dehesa Dávila, Etimología Jurídica, 2a. ed., Poder Judicial de la Federación,
México, 2004, p. 354.
2 Cabe comentar que el término “absolutismo jurídico” es propio del jurista italiano Paolo Grossi,
quien a través de sus obras le ha dado su respectivo significado y que en cierto sentido implica la forzosa colocación del Derecho a la sombra del Estado y el predominio de la norma legal como Derecho.
En ese sentido, para comprender su correspondiente alcance recomendamos la lectura de sus libros
El orden jurídico medieval, prólogo de Francisco Tomás y Valiente, Marcial Pons, Madrid, 1996;
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Cabe señalar que, a la concepción de los juristas romanos clásicos y
bajomedievales se le considera como clásica, ya que es indiscutible que
resulta un modelo a seguir, mientras que la concepción normativista señalada, dado su predominio y vivencia en nuestra realidad, es una concepción representativa de la modernidad.
No obstante lo anterior, haciendo una distinción de las implicaciones
que traen dichas concepciones, tenemos en síntesis lo siguiente:
CONCEPCIÓN
CLÁSICA DEL
DERECHO
CONCEPCIÓN
MODERNA DEL
DERECHO
El Derecho es lo justo concreto.
El Derecho es la norma o conjunto de normas
jurídicas que rigen la conducta del hombre en
sociedad.
El Derecho es objeto de la justicia.
El Derecho tiene como fin a la justicia, junto con
el bien común y la seguridad jurídica.
El Derecho implica una declaración de auctoritas El Derecho implica una disposición de potestas
(saber socialmente reconocido).
(poder socialmente reconocido).
El Derecho es casuístico y complejo (práctico).
El Derecho es sistemático y simple (teórico).
Lo justo puede ser entendido como un orden
socialmente admitido, forjado por los jurisprudentes, quienes con la virtud de la prudencia,
saben distinguir lo que se debe dar a cada uno,
esto es, saben distinguir lo que es suyo de cada
quien.
La norma es una regla de conducta obligatoria.
Como regla es la fórmula que nos indica el camino para llegar a un fin. Asimismo, es de conducta
obligatoria porque rigiendo al hombre en sociedad, persigue como fines trascendentes o primarios a la justicia, el bien común y la seguridad
jurídica.
Por ello, la Jurisprudencia es el conocimiento de
las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo Las normas pueden ser religiosas, morales o
y de lo injusto (Divinarum atque humanarum jurídicas.
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia).
Norma jurídica es la regla de conducta obligatoEl Derecho es el arte de lo equitativo y de lo ria que le atribuye a un supuesto jurídico (hipótebueno (ius est ars aequi et boni).
sis normativa) determinadas consecuencias de
derecho (crear, transmitir, modificar o extinguir
derechos y obligaciones).
La principal especie de norma jurídica es la ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos comentar que en nuestros días
se nos dice que el término “Derecho” es análogo, es decir, se predica de
dos o más sujetos, en parte igual y en parte semejante. Puede llegar a sig-
Mitología jurídica de la modernidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003; Derecho, sociedad, Estado: una
recuperación para el Derecho, Escuela Libre de Derecho, El Colegio de Michoacán, UMSNH, México,
2004; La primera lección de Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2006 y Europa y el Derecho, Crítica,
Barcelona, 2008.
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nificar tanto la norma como lo justo concreto, pero además una ciencia y
una facultad. Pero aun así, los significados distintos al de la norma, quedan supeditados a ella. Por ello, el jurista Miguel Villoro Toranzo nos enseña lo siguiente:
...Cuatro son los sentidos en que se usa la palabra “derecho”: 1) derecho como facultad... 2) derecho como ciencia... 3) derecho como ideal
ético o moral de justicia... y 4) derecho como norma o sistema de normas... A veces se usa la palabra “derecho” incluyendo dos o más sentidos... El derecho como facultad recibe el nombre de “Derecho
subjetivo”, por atender al “sujeto” que tiene la facultad o poder (el derecho), bajo la protección de la ley, de usar y disponer de algo libremente y con exclusión de los demás… El Derecho como norma o sistema
de normas recibe el nombre de Derecho objetivo, porque es considerado en sí mismo, como objeto de estudio, independientemente del o
de los sujetos en que recae su imperio… En cuanto a los otros dos
sentidos (derecho como ciencia y derecho como ideal de justicia),
veremos que fácilmente pueden ser reducidos a los dos primeros. En
efecto, la ciencia del Derecho tiene por objeto tanto el estudio de los
derechos subjetivos como el de los objetivos; y el derecho como
ideal de justicia es ya un Derecho objetivo, puesto que norma la conducta de los hombres en sus relaciones sociales… Una cosa es evidente: para nuestro modo de pensar moderno, los tres primeros
significados [facultad, ciencia e ideales de justicia] adquieren su significado por referencia al cuarto [norma o sistema de normas]: la ciencia
del Derecho estudia las normas jurídicas; las facultades o derechos
subjetivos se fundan en normas jurídicas y los ideales de justicia se
expresan y dan origen al Derecho objetivo. En cambio, el Derecho
como norma puede ser entendido independientemente de los otros
sentidos, aunque habrá discusión si esa norma de Derecho objetivo
tiene validez por sí sola o si deriva su validez de principios éticos...
dejemos como evidentes dos conclusiones: 1) los tres primeros sentidos (facultad, ciencia e ideales éticos) son analogados secundarios; y
2) el primer analogado o analogado principal de la palabra “derecho”
corresponde al cuarto sentido, al Derecho objetivo o derecho como sistema de normas.3
Ahora bien, reconociendo esta voz de autoridad, al final del camino
podemos decir que en nuestros días, al hablar del Derecho debemos distinguir en principio al Derecho objetivo y al Derecho subjetivo.
El Derecho objetivo es entendido como la norma o conjunto de normas que dan origen al Derecho subjetivo, el cual es entendido como la
relación jurídica por virtud de la cual una persona llamada acreedor se
3 Vid. Miguel Villoro Toranzo, Introducción al estudio del derecho, 9a. ed., Porrúa, México, 1990,
pp. 5 a 7.
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encuentra facultada para exigir de otra persona llamada deudor una conducta positiva o negativa consistente en un dar, hacer o no hacer.
Sin perjuicio de ello, debemos comentar que la situación no queda
ahí y por eso se nos dice que hay dos clases de Derecho objetivo: el
Derecho natural y el Derecho positivo.4 Así, se nos enseña que el Derecho
natural “está compuesto de aquellos principios y normas morales que
rigen, según el criterio formal de la justicia, la conducta social de los hombres y que son conocidos por “la recta razón escrita en todos los corazones” por estar impresos en la naturaleza humana y conformarse al orden
natural de las cosas”.5 Por su parte, se nos dice que el Derecho positivo
“es el sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante en una
nación determinada”.6
Adicionalmente, se nos enseña que el Derecho positivo regula varias
materias, lo que da la pauta para que se hable de la existencia de múltiples ramas del Derecho, que generalmente se suelen agrupar en los llamados Derechos público, privado y social.
Así, el Derecho público “está constituido por el conjunto de normas
jurídicas que regulan el actuar del Estado en su carácter de entidad soberana y regula las relaciones entre:
a) El Estado y otros Estados
b) Los órganos estatales
c) El Estado y los particulares
En este último caso el Estado cuando realiza sus funciones públicas
opera en una relación de supra-subordinación, en la cual éste es superior
y goza de imperio sobre los particulares, quienes actúan con el carácter
de subordinados…”.7
Dentro del Derecho público generalmente ubicamos a los Derechos
constitucional, administrativo, penal, procesal e internacional público.
4
Ibidem, p. 8.
Loc. cit. Aclarando el significado de Derecho natural podemos decir que se refiere a aquellos
principios que derivan de la naturaleza humana con miras a una convivencia pacífica en sociedad. Los
juristas romanos hablaban de tres principios esenciales: vivir honestamente, no causar daño a nadie
y dar a cada uno lo que le corresponde. Principios que se fundamentan en uno más general, a saber:
hacer el bien y evitar el mal.
6 Loc. cit.
7 Vid. Oliver Meade Hervert, El Derecho, Grupo Editorial Patria, México, 2007, p. 6.
5
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Por su parte, el Derecho privado “está integrado por el conjunto de
normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares y en éste
se presentan relaciones de coordinación entre los sujetos que rige,
pues se encuentran ubicados en un plano de igualdad. El Estado puede
establecer relaciones de Derecho privado, siempre y cuando no actúe
con el carácter de soberano.”8
Dentro del Derecho privado ubicamos a los derechos civil, mercantil
e internacional privado.
En cuanto al Derecho social, éste se encuentra “conformado por el
conjunto de normas jurídicas que dan protección especial a ciertos grupos
considerados como vulnerables. En este tipo de derecho no rige una relación de supra-subordinación como en el Derecho público y cuestionablemente una de coordinación, como en el Derecho privado, en vista de que
su contenido normativo otorga una marcada protección a algunos de los
sujetos a quienes regula”.9
En el Derecho social ubicamos a los Derechos agrario, del trabajo y
de la seguridad social.
Cabe comentar que, al lado de las diversas ramas del Derecho que
hemos mencionado existen algunas ramas que abarcan normas tanto del
Derecho público, como de Derecho privado y de Derecho social, constituyéndose en verdaderas ramas complejas. Tal es el caso, a guisa de
ejemplo, de los derechos monetario y bancario, así como del Derecho del
deporte como se verá adelante.
Finalmente, junto a ese Derecho positivo se habla del Derecho vigente y del Derecho eficaz, siendo el primero aquél que tiene fuerza en un
momento determinado, mientras que el segundo es el que se observa
socialmente.
Cabe comentar que, como es visto el Derecho en la modernidad,
podemos decir que el propio Derecho está compuesto de tres órdenes, a
saber: un orden lógico, un orden social y un orden ético. El orden lógico
se refleja en la estructura de toda norma jurídica (supuesto jurídico y consecuencia de derecho); el orden social se proyecta en el contenido de la
norma jurídica (referida a la conducta del hombre en sociedad), y el orden
ético se inclina hacia la perfección de quien cumple la norma jurídica y la
degradación de quien la incumple (tomando como eje central la búsqueda
de la convivencia pacífica en sociedad y con ello la actualización de los
fines de justicia, bien común y seguridad jurídica).
8
9
Idem.
Idem.
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El Deporte
Expuestas brevemente las concepciones clásica y moderna del Derecho,
así como las implicaciones de esta última, vamos a cambiar de contexto
para explicar qué es el deporte. Lo anterior, para estar en posibilidades de
vincular este tema con el del Derecho.
En ese sentido, debemos mencionar que, desde el punto de vista etimológico, se señalan varios orígenes del término deporte. Así, hay quien
indica que proviene del latín clásico deportare o disportare, que significa
distraerse. Asimismo también se señala que deriva del provenzal deport o
deportz que equivale a diversión, placer o pasatiempo; e incluso se dice
que proviene del castellano depuertos, que se refiere a placer o entretenimiento. En inglés la palabra que se utiliza es sport que tiene una derivación del francés antiguo depor que era de igual significado que deporte en
castellano.10
Para el diccionario esencial de la Lengua Española de la Real
Academia Española la palabra deporte significa:
1. Actividad física, ejercida como juego o competición, cuya práctica
supone entrenamiento y sujeción a normas. // 2. Recreación, pasatiempo, placer, diversión o ejercicio físico, por lo común al aire libre…11
Asimismo, según el Diccionario Terminológico del Deporte, por deporte se entiende:
1. Situación motriz, ejercida con una finalidad lúdica o como competición, que se desarrolla según unas reglas establecidas por instituciones. 2. Actividad física, por lo general al aire libre, realizada con
diversos fines.12
Ahora bien, para los juristas mexicanos Miguel Cantón y Adolfo
Vázquez, el deporte es entendido como:
…la actividad física sistematizada, llevada a cabo por los individuos,
con el objeto de lograr un mejor desarrollo de su cuerpo, obtener
metas de perfeccionamiento y salud, alcanzar fines educativos en su
voluntad y su disciplina para servir a la sociedad, y emular la actividad
10 Para la etimología de la palabra deporte, vid. Miguel Cantón Moller y Adolfo Vázquez
Romero, Derecho del deporte, Esfinge, México, 1968, p. 24; y Mariano Albor Salcedo, Deporte y
Derecho, Trillas, México, 1989, pp. 133 y 134.
11 Real Academia Española, Diccionario Esencial de la Lengua Española, Espasa Calpe,
España, 2006, p. 471.
12 Vid. Jesús Castañón Rodríguez, Diccionario terminológico del deporte, Ediciones Trea,
España, 2004, p. 90.
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MÉXICO
de personas que se dedican a la misma actividad y que ocupan el
mejor lugar entre los actuantes de esa especialidad deportiva.13
Por su parte, el especialista del Derecho del deporte, Octavio Mañón
Díaz nos proporciona dos definiciones de deporte al señalar que es “la
actividad física que realizan las personas, por lo común al aire libre y que
contiene un cierto grado de ejercicio físico”, o bien, la “Actividad recreativa en la que se pone en juego las habilidades físicas, mentales y/o psíquicas”.14
Sin perjuicio de los conceptos señalados Eduardo Andrade Sánchez,
en relación con el concepto de deporte, hace la precisión siguiente:
El deporte es un concepto genérico, abarca una gran cantidad de actividades que pueden llegar a ser completamente distintas. No hay un
deporte sino muchos deportes. Ahora bien, este concepto de deporte
no esta preestablecido ni tiene sus perfiles también definidos, que sea
posible saber si estamos o no en presencia de un deporte específicamente considerado, por una simple referencia que a él se haga de una
actividad determinada, a fin de comprobar si ésta reúne o no las notas
que se atribuyen al concepto genérico… La falta de un estudio teórico
sistemático sobre la materia, nos coloca frente a nociones de tipo
empírico. Son la práctica y el uso cotidiano los que van otorgándole a
una actividad el rango de deporte…15
Posteriormente, el propio Andrade Sánchez señala que deporte es
“una competencia de destreza o resistencia física sujeta a un conjunto de
normas uniformes aplicadas por una organización permanente”.16
En otro orden de ideas, atendiendo la doctrina jurídica española,
tenemos que el jurista Luis María Cazorla Prieto comenta lo siguiente:
En nuestro criterio, el deporte, desde el punto de vista individual, es
una actividad humana predominantemente física, que se practica aislada o colectivamente y en cuya realización puede encontrarse autosatisfacción o un medio para alcanzar otras aspiraciones… Desde un
prisma social es un fenómeno de primera magnitud en la sociedad de
nuestros días, que origina importantes consecuencias, no sólo sociales, sino también económicas y políticas.17
13
Vid. Cantón Moller y Vázquez Romero, op. cit., pp. 24 y 25.
Vid. Octavio Mañón Díaz, Derecho deportivo y dinámica de la cultura, Cárdenas Velasco
Editores, México, p. 8.
15 Vid. Eduardo Andrade Sánchez, “El Derecho social al Deporte”, en Los derechos sociales del
pueblo mexicano, Coordinación de Enrique Álvarez del Castillo L, Manuel Porrúa, México, 1978, t. II,
p. 359.
16 Ibidem, p. 361.
17 Luis María Cazorla Prieto, Deporte y Estado, Editorial Labor, Barcelona, 1979, p. 84.
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Asimismo, en la doctrina española, hay quien señala que:
Desde el punto de vista teórico, se puede interpretar el término “deporte” en un sentido restrictivo, ciñéndolo a las modalidades y especialidades deportivas organizadas en torno a las federaciones y asociaciones
deportivas, o bien se puede aceptar un concepto más amplio, recogido
en un trabajo del Consejo de Europa elaborado por M. Marchand, en el
que el término “deporte” comprende actividades muy diversas, que se
subdividen en cuatro grandes categorías: Juegos y deportes de competición… Actividades de aire libre… Actividades estéticas… Actividades
de mantenimiento de la condición… El concepto actual del deporte, sustentado en gran parte en la teoría integradora y global…, viene determinado por la Carta Europea del Deporte, aprobada por la VII Conferencia
de Ministros responsables de deportes de todos los países europeos
celebrada en Rodas los días 14 y 15 de mayo de 1992… Se entenderá
por deporte, según la vigente Carta Europea, todo tipo de actividades
físicas que, mediante una participación, organizada o de otro tipo, tengan por finalidad la expresión o mejora de la condición física y psíquica,
el desarrollo de las relaciones sociales o el logro de resultados en competiciones de todos los niveles.18
Dejando a un lado las anteriores concepciones doctrinales, conforme
al artículo 4, fracción V, de la Ley General de Cultura Física y Deporte, el
deporte se entiende como la “Actividad institucionalizada y reglamentada,
desarrollada en competiciones que tiene por objeto lograr el máximo rendimiento”.
Por otro lado, sin menoscabar los conceptos presentados, sino por el
contrario, procurando armonizar los mismos, para nosotros el deporte,
desde el punto de vista jurídico, puede ser entendido como la actividad
física y mental de competición, expresada a través de diversas formas,
institucionalizadas, sistematizadas y reglamentadas, que equilibra el desarrollo integral del ser humano, lo que potencialmente permite una justa
convivencia y esparcimiento de los hombres en sociedad, y que por su
trascendencia, en nuestros días, necesariamente es reconocida por el
Derecho.
Conforme a este concepto, podemos señalar como sus características las siguientes:
1) Es una actividad. El deporte implica una modificación del mundo
exterior realizada por el propio ser humano, en forma individual o
colectiva, con la utilización de sus fuerzas motrices, y con el auxilio o no de algunos implementos para su desarrollo.
18
Eduardo Blanco, et al., Manual de la Organización Institucional del Deporte, 2a. ed., Editorial
Paidotribo, Barcelona, 2006, pp. 20 y 21.
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MÉXICO
2) La actividad es física y mental. El deporte es una combinación de
la destreza, fortaleza y habilidad corporal del ser humano, guiada
por la razón o el intelecto. No podemos desconocer que el hombre en esencia es un animal racional social.
3) La actividad es de competencia. El deporte puede implicar una
disputa o contienda, oposición o rivalidad para obtener logros,
mejores marcas, tiempos y con ello un reconocimiento social. Sin
perjuicio de ello, debemos señalar que en últimas fechas se habla
del deporte-educativo, del deporte-salud y del deporte-recreativo,
que no necesariamente implican esa competición.
4) La actividad se expresa de diversas formas. El deporte se manifiesta de diferentes formas en nuestra realidad, reflejando los más
variados gustos, técnicas, movimientos, hábitos, características
físicas, entornos y climas.
5) Las formas de la actividad son institucionalizadas, sistematizadas
y reglamentadas. El deporte es institucionalizado, sistematizado y reglamentado toda vez que implica integrar una actividad
con ciertos principios y orden para su desarrollo, así como para el
alcance de sus fines u objetivos.
6) La actividad equilibra el desarrollo integral del ser humano. El
deporte equilibra el desarrollo integral del ser humano permitiendo un proceso cualitativo en el mejoramiento tanto físico como
mental y con ello calidad de vida. De ahí la existencia del lema
mens férvida in corpore lacertoso (mente cultivada en cuerpo
entrenado). Aunado a ello, no podemos desconocer las palabras
de Aristóteles quien comenta que:
Los juegos… deben practicarse más bien en conexión con los
trabajos (porque el trabajador ha de dar un descanso a su fatiga y el juego es para descansar, mientras que el trabajo va
acompañado de fatiga y esfuerzo). Por esto hay que introducir
los juegos, pero vigilando la oportunidad de su empleo como si
aplicáramos una medicina, porque la actividad del juego, es un
relajamiento del alma y de este placer resulta el descanso…19
7) La actividad puede lograr una justa convivencia y esparcimiento
de los hombres en sociedad. El desarrollo del deporte, lleva a una
justa relación de los hombres entre sí, pues permite su sana convivencia y esparcimiento, y con ello su integración. Al final del
19 Vid. Aristóteles, Política, versión española e introducción de Antonio Gómez Robledo, 19a.
ed., Porrúa, México, 2000, “Sepan cuantos…”, núm. 70, p. 302. Cabe comentar que la acepción de
juego a la que se refiere Aristóteles bien puede aplicarse a nuestro concepto moderno de Deporte.
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camino el deporte ha unificado naciones, permitiendo la felicidad
y la vida bienaventurada de los mismos.
8) En la Modernidad, la actividad es reconocida por el Derecho objetivo. Dada la importancia que tiene el deporte en la actualidad y
su proyección social, las conductas humanas en torno al mismo
son reconocidas y protegidas por el Derecho objetivo (norma o
conjunto de normas), particularmente en nuestro país, tanto a
nivel constitucional como general. No obstante ello, estimamos
que falta mucho por hacer, especialmente, por lo que toca a su
reconocimiento como Derecho humano.
En relación con las características citadas, no queremos pasar por
alto lo dicho por Rafael García Garza, quien señala lo siguiente:
El deporte se ha presentado en la historia de la humanidad como una
bella y sana actividad, en todas las culturas y su importancia ha sido
manifiesta… La práctica programada y sistematizada del deporte o la
actividad física produce una continua condición física apropiada y una
salud inmejorable; permite también un mejor desarrollo intelectual, propiciando hombres más ágiles física y mentalmente… Como recreación
es un equilibrador de la potencialidad humana que, en muchos casos,
se presenta en forma negativa… El deporte como parte de la formación individual ha sido un factor importante, iniciándose desde el
asueto, el pasatiempo, la diversión, la especialización, hasta el campeonismo del desarrollo del individuo, el llamado aspecto deportivo ha
contribuido en quienes lo entienden, afirmando su personalidad, complementando su desarrollo intelectual y espiritual… El deportista en
general tiende a socializarse con base en las enseñanzas recibidas
especialmente en la necesidad de participar en conjunto y de colaborar con el triunfo de ese conjunto… Por otra parte, la actividad deportiva también se presenta como un medio de evasión del individuo
tendiendo a proporcionar los medios para dar cabida a todas las actividades conscientes de la vida colectiva… El deporte como medio de
formación individual, podemos definirlo como un conjunto de influencias que se ejercen intencionada y adecuadamente para desarrollar
las facultades y para actualizar los posibles valores…20
Deporte y cultura
Desarrollados ciertos aspectos del deporte, a continuación vamos a evidenciar su necesaria vinculación con la cultura, pues por ella podemos
relacionar al deporte con la sociedad y, asimismo, podemos hablar de una
cultura física.
20
Vid. Rafael García Garza, “La recreación deportiva, derecho del trabajador”, en Revista de
derecho del deporte, México, Academia Mexicana de Derecho del Deporte, 1975, vol. 1, nùm. 1, pp. 24
y 25.
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En ese sentido, debemos comentar que entendemos por cultura “un
saber totalizador y unitario que sitúa a los seres, las ideas y las cosas en
su medio y en su tiempo; que, nutrido en las ciencias del espíritu, pone
a su servicio las de la naturaleza para los fines morales de la vida; que
enaltece al hombre y enriquece su sentir y su ser con el acrecentamiento
de la sociabilidad en extensión e intensidad”.21
Ahora bien, bajo dicho concepto, resulta indiscutible que la cultura da
unidad a los hombres, es un producto social e implica un conjunto o, mejor
dicho, una composición de elementos que se encuentran en crecimiento
o cambio constante, lo cual indudablemente es parte de la educación del
hombre.
La cultura así entendida es una creación del hombre y como tal le da
cierto sentido y lo dignifica.
En ese sentido, dadas sus características, el deporte no es ajeno a
la cultura, por el contrario es parte de ella. Pero ¿cómo se integra a ella?
Para responder este cuestionamiento resulta indispensable hacer referencia a la cultura física, pues como parte de la cultura general, dicha cultura
se encuentra encaminada al desarrollo del saber del hombre sobre su
cuerpo, lo que lógicamente implicaría, un conjunto de bienes (conocimientos, ideas, valores y elementos materiales) que el hombre ha producido en
relación con el movimiento y el uso de su cuerpo.
Dado su contenido, no es difícil señalar que el deporte es la expresión principal de la cultura física; es su concreción y vivencia en la realidad.
Por el deporte entendemos el sentido de la cultura física, pues la actividad física y mental que implica, necesariamente repercute en ese saber
del hombre sobre su cuerpo, en su educación y en el respeto de las
reglas, principios y lineamientos establecidos en la familia y sociedad, lo
cual mejora su calidad de vida y valores.
El deporte como expresión de la cultura física es, sin lugar a dudas,
un instrumento idóneo para educar y auxiliar en la formación del carácter
y del espíritu y con ello, lograr cierta armonía en la sociedad, para el logro
del bien común.
Deporte y Estado
Cuando una sociedad se organiza políticamente se nos dice que estamos
en presencia del Estado, concepto originado en la modernidad que impli21
Manuel Herrera y Lasso, Ensayos filosóficos, Editorial Jus, México, 1968, pp. 224 y 225.
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ca un conjunto de personas asentadas en un territorio bajo una autoridad
de la cual emana el orden jurídico y que persigue el bien común. El Estado
así entendido tiene como elementos: 1) el pueblo; 2) el territorio; 3) la
autoridad o gobierno; 4) el Derecho, y 5) el bien común.
El jurista mexicano Manuel Herrera y Lasso sobre el particular señala lo siguiente:
El Estado es la máxima comunidad humana a la cual denominamos
también sociedad, pueblo y nación… Cuando digo sociedad, estoy
pensando en el vínculo esencial, en “la conciencia de la especie”, que
liga a los hombres en la convivencia natural. Cuando digo pueblo,
pienso en los individuos que integran el grupo y que puedo sumar, uno
a uno, hasta alcanzar el total. Cuando digo nación, se impone a mi
pensamiento la idea de un conjunto dotado de espíritu colectivo, con
tradiciones y anhelos comunes. Y, cuando digo Estado, prepondera en
mi mente el concepto de autoridad que divide a los hombres, jerárquicamente, en gobernantes y gobernados. Así, el Estado es la sociedad
políticamente organizada: es el pueblo dividido en las dos categorías
de gobernantes y gobernados; es la nación regida en el interior y
representada en el exterior por sus órganos de autoridad política.22
Por otro lado, en relación con el propio Estado, el maestro Pascual
Alberto Orozco Garibay nos dice:
El Estado lo podemos definir como el poder que tiene una colectividad
de personas, asentadas en un territorio, el cual depositan en un ordenamiento jurídico, del cual emana una autoridad encargada de garantizar y promover los valores históricos, culturales y económicos de esa
comunidad y los derechos fundamentales de sus integrantes…23
Ahora bien, ¿cuál es el papel del Estado frente al deporte? Sobre
esta interrogante debemos comentar que, la actitud que ha asumido el
Estado frente al deporte, poco a poco ha cambiado. Con el paso del tiempo, de cierta estática se ha pasado a una dinámica. El Estado ha ido proporcionando medios jurídicos, económicos y sociales para poner en
práctica un sistema deportivo digno para el pueblo que lo compone. Como
señala Eduardo Andrade:
El Estado, a medida que el deporte adquiere mayores dimensiones
como fenómeno social, ha incursionado considerablemente en su
regulación y organización. No pocos son los países que han estableci-
22 Manuel Herrera y Lasso, Estudios constitucionales, segunda serie, Editorial Jus, México,
1964, pp. 21 y 22.
23 Pascual Alberto Orozco Garibay, “Introducción al estudio de la teoría del Estado y su aplicación a México”, en Estudios Jurídicos de homenaje al XC aniversario de la Escuela Libre de Derecho,
Escuela Libre de Derecho 1912-2002, México, 2002, pp. 1034 y 1035.
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do dispositivos legales para normar la actividad deportiva y creado instituciones que se encarguen de su desarrollo planeado, racional y vigilado; en algunos casos estas instituciones tienen muy elevado rango
de carácter gubernamental administrativo.24
Podemos decir que cada uno de los elementos del Estado interactúan con el deporte de la siguiente manera: el pueblo es su principal actor
y quien le da sentido y unidad; el territorio permite fijar las condiciones
para su óptimo desarrollo; la autoridad o gobierno debe proporcionar
medios para satisfacer las necesidades básicas de la actividad que implica y su desarrollo nacional; el Derecho reconoce y protege las conductas
vinculadas con el deporte, y las actividades deportivas repercuten en el
bien común como una de sus causas, fijándose así una relación de medio
a fin. Sobre esto último, Guillermo López Portillo y Rafael García Garza
comentan que:
La función del Estado, contemplada como la forma más elevada de
organización humana, consiste en promulgar o en decidir sobre el
Derecho. El Derecho y el Estado aparecen uno con relación al otro
como medio necesario. El Estado, a través del Derecho asegura el
bien de la sociedad que está llamado a regir, el bien de todos sus
miembros, en consecuencia, el bien común… El deporte es un medio
ideal para asegurar este bien de la sociedad, es un elemento inicial y
de gran sencillez que debe ser utilizado por el Estado como un medio
para lograr ese bien común a través del Derecho establecido.25
Dejando a un lado las anteriores consideraciones, de lo expuesto
hasta el momento podemos decir que el Derecho juega un papel importante para el deporte, a tal grado que éste es regulado por los poderes
públicos como cualquier otro fenómeno social, situación que a la larga
trae como consecuencia la formación de una rama del Derecho especializada referida al deporte, como lo es el Derecho del deporte o Derecho
deportivo.
Un primer acercamiento
al Derecho del deporte
Tomando como punto de partida las concepciones del Derecho expuestas,
podemos decir que a la luz de la concepción clásica, el Derecho del deporte es lo justo concreto para el hombre en relación con el deporte. Por su
24
Vid. Andrade, op. cit., p. 367.
Guillermo López Portillo y Rafael García Garza, “El derecho al deporte y la recreación”, en
Los derechos sociales del pueblo mexicano, Coordinación de Enrique Álvarez del Castillo L, Manuel
Porrúa, México, 1978, t. II, p. 403.
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parte, bajo la concepción moderna, somos de la opinión de que podrían
generarse dos conceptos: uno en sentido amplio y otro en sentido restringido.
Así, el Derecho del deporte en un sentido amplio es la norma o conjunto de normas jurídicas que rigen la conducta del hombre en relación
con el deporte y su entorno.
Ahora bien, en un sentido restringido, el Derecho del deporte sería
entendido como el conjunto de normas jurídicas de Derecho público, privado y social que rigen la conducta del hombre en relación con la organización y práctica del Deporte y sus manifestaciones, así como a los
sujetos que se le vinculan —su caracterización, estructura y organización— y que, además, dan origen y fijan el alcance y contenido de las relaciones jurídicas deportivas que surgen entre las personas en sociedad.26
Con base en los conceptos expuestos, al hablar del Derecho del
deporte, no vemos impedimento para distinguir la existencia del Derecho
objetivo del deporte y entenderlo como la norma o conjunto de normas
que dan origen al Derecho subjetivo del deporte, el cual se ve reflejado en
las relaciones jurídicas deportivas, las cuales pueden ser bilaterales y/o
trilaterales.
26 Cabe comentar que en la doctrina jurídica, tanto nacional como extranjera, desafortunadamente son pocos los autores que se animan a presentar una concepción sobre nuestra disciplina jurídica, por lo que prácticamente no podemos hablar de uniformidad de conceptos o, en su caso de una
referencia obligada. En ese sentido, como ejemplo de conceptos sobre nuestra disciplina tenemos el
señalado por Gil Domínguez citado por Pablo C. Barbieri (Representación de deportistas: derecho y
deporte: contrato de representación deportiva: Normas FIFA: Disposiciones de la AFA: derecho de
imagen de los deportistas, Editorial Universal, Buenos Aires, Universidad, 2004, p. 33), quien dice que
“el Derecho del deporte es la disciplina que se encarga de abordar al fenómeno deportivo desde las
distintas vertientes del Derecho, y a la vez posibilita generar intercambios interdisciplinarios que permiten analizar con mayor amplitud y riqueza científica todas las manifestaciones del objeto de estudio: el deporte”. Por otro lado, tenemos el concepto de Manuel Sánchez Álvarez quien indica que: “El
derecho deportivo aparece en la segunda mitad del siglo XX, se inicia en Francia y en Italia, se conceptualiza como el conjunto de normas escritas o consuetudinarias que regulan la organización y
práctica de los deportes como fenómeno de la vida social” (Perfil sociológico y jurídico del deporte,
tesis de licenciatura, Escuela Libre de Derecho, México, 1993, pp. 76 y 77). Asimismo, Erika Ayala
Morales define al Derecho del deporte como “aquella sistematización de reglas jurídicas que tienen
por objeto principal la ordenación de todo tipo de conductas humanas que se traduzcan en actividades deportivas, sea cual fuere el nivel de desarrollo de éstas” (La necesidad de aplicar una simplificación administrativa dentro del servicio público deportivo para elevar su alcance y eficacia, tesis de
licenciatura, UNAM, México, 2004, p. 55). Finalmente, D. Panagiotopoulos, en relación con el concepto de Derecho del deporte, señala lo siguiente: “Sports Law is the specialised law that studies the
landscape of the legal relations developing in the sports and competitive world. It studies the problems
emerging during sports activities, which is under a special regime of rules of law, structure, organization, conduct and human behavior.” (Sports Law (Lex Sportiva) in the World. Regulations and implementation, Foreword by James A.R. Nafzinger, Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athens–Komotini, 2004,
p. 32).
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En ese sentido, hablamos de relaciones jurídicas deportivas bilaterales atendiendo al ámbito del Derecho Subjetivo-Sustantivo Deportivo,
mientras que señalamos la existencia de relaciones jurídicas deportivas
trilaterales en el campo del Derecho Subjetivo-Adjetivo Deportivo o, como
se suele decir, de la “Justicia Deportiva”.27
En otro orden de ideas, en cuanto a la denominación de nuestra disciplina, debemos comentar que, si revisamos la doctrina jurídica sobre el
Deporte, prácticamente encontramos que existen dos formas de nombrarla, a saber: 1) “Derecho Deportivo”, y 2) “Derecho del deporte”.28
Cabe comentar que, en inglés es conocida como “Sports Law”, denominación que ha trascendido a nivel internacional por ser ese idioma el
que más se ha utilizado para escribir la doctrina relacionada con los problemas de nuestra disciplina.
Sin perjuicio de ello, probablemente se pueda hablar de un “Derecho
de la cultura física”, al considerar como una especie de ella al deporte.
27 En atención a lo expuesto debemos comentar que existe un Derecho objetivo–sustantivo y
un Derecho objetivo–adjetivo que dan origen al Derecho subjetivo–sustantivo y al Derecho
subjetivo–adjetivo, respectivamente. En ese sentido, se entiende por Derecho objetivo–sustantivo o
material el conjunto de normas jurídicas que fijan derechos y obligaciones para las personas y cuya
violación trae como consecuencia una sanción, mientras que el Derecho objetivo–adjetivo o procesal,
se refiere al conjunto de normas jurídicas que resultan necesarias para la creación y aplicación del
Derecho objetivo–sustantivo, permitiendo así su cumplimiento y ejecución. Por otro lado, el Derecho
subjetivo-sustantivo en términos generales se caracteriza por lo siguiente: 1) los sujetos son dos particulares o el Estado colocado en un plano de coordinación e igualdad; 2) la relación jurídica es bilateral ya que se establece entre el acreedor (facultado) y el deudor (obligado); 3) la relación jurídica es
estática, toda vez que sus efectos no trascienden y sólo se producen entre dos sujetos: el facultado y
el obligado; 4) el bien protegido pertenece a la esfera privada, y 5) la relación de derecho subjetivosustantivo tiene un objeto concreto: una prestación o abstención. Por su parte, las características del
Derecho subjetivo-adjetivo también en términos generales son las siguientes: 1) los sujetos de la relación jurídica son por una parte los particulares y por otra el órgano jurisdiccional; 2) la relación jurídica es trilateral ya que no existe entre el actor y demandado, sino entre cada uno de ellos y el órgano
jurisdiccional; 3) la relación jurídica es dinámica o progresiva en virtud de que se desarrolla con actos
sucesivos de las partes y de los órganos jurisdiccionales; 4) el bien protegido es la administración de
justicia, y 5) la relación de derecho subjetivo-adjetivo tiene un objeto abstracto: provocar la actividad
del órgano jurisdiccional, esto es, la administración de justicia (Para profundizar sobre estas características recomendamos la lectura del artículo de Jorge y Miguel Ángel Hernández Romo “Introducción
a la Teoría General del Proceso”, en Jurídica. Anuario del departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana, núm. 2, t. II, julio de 1970, pp. 201 a 222). Sin perjuicio de lo expuesto debemos
comentar que la Justicia Deportiva Mexicana tiene sus respectivas peculiaridades pues en principio
es administrada por los propios órganos de la organización deportiva.
28 En relación con las denominaciones utilizadas, Eduardo Blanco, op. cit., p. 31, comenta que:
“La expresión Derecho deportivo parece ser que fue utilizada por primera vez por el italiano Suglia, en
1929, y encontramos algunas publicaciones periódicas en Italia, con la revista Diritto Sportivo, a partir de 1948, y en Argentina, con la revista Derecho Deportivo, a partir de 1961”.
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Naturaleza del Derecho del deporte
En cuanto a la naturaleza del Derecho del deporte, con especial referencia a nuestro país, podemos señalar que se trata de un Derecho complejo,
pues las normas que lo integran, aunque en su mayoría son de Derecho
público, también son de Derecho privado y de Derecho social.
Dentro de las normas de Derecho público que integran al Derecho
del deporte encontramos para el caso de México, de manera enunciativa
y no limitativa, la norma constitucional que faculta al Congreso de la Unión
para legislar en materia de deporte, estableciendo las bases generales de
coordinación de la facultad concurrente entre la Federación, los Estados,
el Distrito Federal y municipios, así como de la participación de los sectores social y privado. Asimismo, dentro de la legislación deportiva, las normas que determinan la existencia, integración y facultades del Sistema
Nacional de Cultura Física y Deporte.
En el Derecho del deporte de nuestro país, también se encuentran
multiplicidad de normas de Derecho privado, sobresaliendo aquellas disposiciones que, por ejemplo, permiten entender la naturaleza jurídica y el
régimen de las Asociaciones y Sociedades Deportivas, o del propio
Comité Olímpico Mexicano, A.C.
Aunado a lo anterior, en el Derecho del deporte patrio encontramos
normas de Derecho social como es el caso de aquéllas que rigen al deportista profesional o bien, las que regulan el deporte en el caso de las personas con capacidades diferentes, como las que prevén la elaboración del
Programa Nacional del Deporte Paralímpico.
Características del Derecho del deporte
En cuanto a las características que le son atribuibles al Derecho del deporte, podemos decir que se trata de un Derecho especial, nacional, internacional, multidisciplinario, interdisciplinario y dinámico.
El Derecho del deporte es especial debido a que su objeto de estudio es una materia específica: la conducta del hombre —su comportamiento— en relación al deporte y, como consecuencia de ello, respecto de
todo lo que se le vincula, es decir, su entorno, sus actividades y manifestaciones.
Asimismo, el Derecho del deporte es nacional, pues en el caso de
México, se conforma por normas internas como son el artículo 73, fracción XXIX-J de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
las disposiciones de la Ley General de Cultura Física y Deporte, así como
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las que se encuentran dispersas en la Ley Federal del Trabajo y en la Ley
General de las Personas con Discapacidad, o en la Ley General de
Educación, por señalar algunas.
También el Derecho del deporte es internacional, toda vez que se
conforma por normas internacionales, primordialmente disposiciones contenidas en Convenios o Tratados internacionales en materia deportiva,
como por ejemplo las disposiciones contenidas en la Convención
Internacional contra el Dopaje en el Deporte.
Por otro lado, se dice que el Derecho del deporte es multidisciplinario, debido a que sus principales temas también pueden ser analizados
desde diferentes áreas del conocimiento humano, por ejemplo, a la luz de
la Sociología, de la Ciencia de la Organización (Administración), de las
Ciencias de la Comunicación, de las Ciencias Biológicas, de las Ciencias
Médicas, de la Historia, etcétera.
Adicionalmente, el Derecho del deporte es interdisciplinario, pues
para comprender a profundidad sus normas, éstas en ocasiones deben
ser relacionadas con otras áreas del conocimiento, como las arriba señaladas. Es decir, para entender cabalmente el contenido de sus normas,
dichas ciencias son un referente necesario.
Por último, el Derecho del deporte es dinámico, debido a los diversos
cambios que se presentan día a día la materia deportiva, lo que en ocasiones tiene que ser reconocido por el propio Derecho. Por ejemplo, hace
algunos años no se hablaba del dopaje en el Deporte, y ante dicha situación, el Derecho se tuvo que pronunciar.
La autonomía del Derecho del deporte
En relación con las características que le hemos dado al Derecho del
deporte, surge la pregunta de si dicho Derecho es autónomo. Para contestar esta interrogante, somos de la opinión de que debemos distinguir si
en nuestra disciplina coexisten tres tipos de autonomía, a saber: la legislativa, la científica y la didáctica.
Antes de saber si el Derecho del deporte cuenta con esos tres tipos
de autonomía vamos a explicar el sentido de las mismas. Por lo tanto,
debemos mencionar que la autonomía legislativa implica la presencia de
un conjunto de disposiciones separadas que forman cierta unidad, ajenas
a las demás. Por su parte, la autonomía científica se presenta si dichas
disposiciones, por su complejidad y contenido constituyen un sistema y
dan la posibilidad de hablar de un ordenamiento jurídico específico. Y, la
autonomía didáctica se da si el estudio de esas disposiciones puede ser
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objeto de un análisis y una exposición independiente, por lo extenso de su
contenido, o bien, por convenir su especialización desde un punto de vista
práctico.
Ahora bien, el derecho del deporte para nosotros, sí tiene autonomía
legislativa, puesto que es evidente que las normas que lo integran pueden
constituir un conjunto de disposiciones separadas con cierta unidad, ajenas a las demás. Existe una Ley General de Cultura Física y Deporte, así
como su respectivo Reglamento, que tienen por objeto establecer las bases generales de coordinación y colaboración entre la Federación, los
Estados, el Distrito Federal y los Municipios, así como de la concertación
para la participación de los sectores social y privado en materia de cultura física y deporte, todo lo cual se encuentra ordenado a nivel constitucional por el artículo 73, fracción XXIX-J.
Asimismo, el derecho del deporte tiene autonomía científica, pudiéndose hablar de un sistema jurídico deportivo y por ende, de un ordenamiento jurídico-deportivo que sería definido como el “conjunto de normas
y principios que regulan el mundo del deporte en todas sus manifestaciones”.29
Finalmente, el Derecho del deporte también tiene autonomía didáctica —aunque en ciernes en México—, ya que ante los diversos avances
y fenómenos culturales e históricos, se ve la necesidad, en las Escuelas y
Facultades de Derecho del país, de comprender a nivel de licenciatura o
de posgrado, el estudio del Derecho del deporte en forma independiente,
proponiéndose incluso la existencia de cátedras especiales para ello. Sin
perjuicio de lo expuesto, en otros países, como el caso de España o
Grecia, el Derecho del deporte ha sido impulsado en la academia con esa
autonomía, existiendo cátedras especiales al respecto.
Al lado de las consideraciones anteriores, no podemos desconocer
que dado lo reciente de la formación del Derecho del deporte para el caso
de nuestro país, dicha disciplina necesariamente interactúa con otras
ramas del Derecho como los Derechos administrativo, fiscal, penal y
laboral por mencionar algunos, lo que no necesariamente mina dicha
Autonomía, sino que la fortalece.
La evolución del Derecho del deporte en México
Señalado lo relativo a la autonomía del Derecho del deporte, vamos a
hacer referencia a la evolución de dicha disciplina en México. Pero antes
de hacerlo, consideramos prudente traer a colación las palabras de
29
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Vid. Eduardo Blanco, op. cit., p. 43.
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Emilio Novoa quien en torno al origen del Derecho del deporte señala lo
siguiente:
El fenómeno deportivo, como hecho permanente a través de todos los
pueblos y civilizaciones, con su carácter de institución arraigada en la
sociedad moderna, y cuyo desarrollo marca un alto índice de civilidad
pública, es evidente que ha engendrado un verdadero derecho deportivo, con reglas y principios más o menos definidos, cuya existencia es
reconocida, y que se concreta en prácticas y leyes que se aplican rigurosamente en cuantas incidencias se ocasionan en la vida del deporte. El derecho, como elemento que se infiltra, tamiza y organiza todas
las manifestaciones humanas, no podía permanecer ajeno a tan noble
actividad… Este derecho deportivo tiene sus más remotos precedentes en los primeros preceptos y reglas del juego, escrupulosamente
observados en Grecia antigua; leyes que fueron sometidas a la aprobación de los sabios de la época; lo que revela la importancia y trascendencia pública que les eran atribuidas. Los atletas debían prestar
juramento antes de empezar los juegos, en ritual sagrado, a fin de
atestiguar que eran de pura estirpe helénica, acreditar que estaban
limpios de mancha civil o religiosa y justificar que habían practicado el
entrenamiento obligatorio durante varios meses. Con esta última condición se querían prevenir accidentes a cualquier participante inexperto. Los propios entrenadores del atleta, así como sus parientes,
estaban también obligados a juramentar sobre las circunstancias
mencionadas… Este derecho, que era así prácticamente establecido a través de la aplicación constante de diversas normas, contenía
también la característica indispensable de su propia esencia, la sanción, que es la nota imperativa que garantiza su cumplimiento. Así, el
engaño en el juramento prestado se castigaba con penas muy severas, de carácter corporal o pecuniario; las infracciones de las reglas de
juego se correspondían con la imposición de diversas multas que, al
emanar de causa sagrada, no podían destinarse a fines profanos, y
por eso se empleaban en levantar estatuas al dios Júpiter… Los juegos eran intervenidos y presenciados por el juez del mismo, llamado
hellanodice; también el alitarco, comisario de Policía, tenía allí cometidos especiales. Ello revela la existencia del principio de la intervención
autoritaria… Según las leyes, cuando el hellanodice era eliano, debía
excluirse a sus conciudadanos de participar en los juegos; era una
garantía de imparcialidad.30
Por su parte, Eduardo Blanco comenta lo siguiente:
…la relación entre Derecho y deporte, hasta hace muy pocos años, era
más bien escasa o inexistente, debido, por un lado, a la falta de estudios jurídicos acerca del deporte, como consecuencia de la nula aten-
30
Vid. Emilio Novoa, El deporte ante el Derecho, s/e, Madrid, 1946, pp. 5 y 6.
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ción demostrada por los especialistas y, por otro, al complejo de isla
que siempre ha tenido el deporte, oponiéndose por principio a toda
norma externa, aduciendo que era un sector autorregulado, no necesitado de normas exógenas… En la actualidad, el Derecho y el deporte
están en una relación en progresión, impulsada por el propio desarrollo del deporte en la segunda mitad del siglo XX, la evolución jurisprudencial y la constitucionalización del deporte…31
Ahora bien, entrando de lleno a nuestro objetivo, debemos comentar
que, para entender la evolución del propio Derecho del deporte en México,
consideramos importante tomar como punto de partida el desarrollo que
ha tenido la doctrina jurídica sobre dicha disciplina y es que ello refleja el
grado de atención por parte de los juristas sobre la materia, lo que necesariamente produce una dinámica.
En ese sentido, debemos señalar que en nuestro país, desafortunadamente existen pocas obras generales sobre el Derecho del deporte, por
lo que son de destacarse el Derecho del deporte (Esfinge, México, 1968)
de los licenciados Miguel Cantón Moller y Adolfo Vázquez Romero; el
Deporte y Derecho (Trillas, México, 1989) de Mariano Albor Salcedo, y
el Derecho deportivo y Dinámica de la cultura (Cárdenas Velasco Editores, México, 2006) de Octavio Mañón Díaz, obras que presentan por primera vez en la bibliografía jurídica mexicana un estudio completo y
sistemático de dicha rama del Derecho.
Aunado a lo anterior debemos comentar que, en torno a los diversos
temas que abarca el Derecho deportivo, desde mediados del siglo XX
hasta nuestros días ha sido importante la influencia de las investigaciones
sobre puntos específicos de José Ángel Ceniceros, Juan José González
Bustamante, Eduardo Andrade Sánchez, Guillermo López Portillo, Rafael
García Garza, Enrique Soto Izquierdo, Mario de la Cueva, Mario Rodríguez González Ulloa, Sergio García Ramírez, Alberto Trueba Urbina,
Francisco González de Cossío, Francisco Sergio Ramírez Jiménez, Norma Olivia González Guerrero, Alejo Manzo Díaz y Gonzalo Bernardo
Zubillaga Ochoa, por mencionar a algunos, y cuyos estudios tocan temas
de lo más variado, vinculando al Deporte con el Derecho penal, el
Derecho del Trabajo, el Derecho constitucional, el Derecho administrativo,
el arbitraje y la “Justicia” deportiva, entre otros. Adicionalmente destacan
las tesis de licenciatura de Enrique Michel Rodríguez, Manuel Sánchez
Álvarez, Héctor Mata Bravo, Hugo Clemente Arroyo, Erika Ayala Morales
y Jalil Ascary del Carmen Clemente, en la Escuela Libre de Derecho y en
la Universidad Nacional Autónoma de México.
31
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Vid. Eduardo Blanco, op. cit., p. 32.
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Como se observa, en términos generales, son pocos los autores que
se han dedicado al estudio del Derecho del deporte en México, por lo
que consideramos que falta mucho por hacerse en torno a dicha disciplina, máxime que en nuestra época, las cuestiones en torno al deporte, si
bien han sido desarrolladas principalmente por administradores, médicos, psicólogos, etcétera, las mismas no son ajenas al Derecho, y es,
precisamente en el Derecho del deporte, en donde encontramos una
serie de elementos que permiten entender el sentido del propio deporte
y su justo desarrollo en nuestra realidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, en torno a la evolución de nuestra disciplina en México, no podemos dejar pasar por desapercibido que a raíz de
los Juegos Olímpicos celebrados en México durante 1968, se desarrolló el
Primer Congreso Internacional de Derecho del deporte, en el que participaron destacados juristas mexicanos, generándose una Memoria sobre el
particular. Adicionalmente, en la década de los setentas del siglo pasado,
tuvo auge la Academia Mexicana de Derecho del deporte perteneciente a
la Asociación Nacional de Abogados de México, que promovió dignamente el desarrollo de nuestra disciplina.
Por otro lado, en nuestra época, en torno al Derecho del deporte es
loable la labor del jurista mexicano Gonzalo Bernardo Zubillaga Ochoa,
Secretario Especial de la International Association of Sports Law (IASL),
quien ha promovido eventos para el conocimiento de los diversos contenidos de nuestra disciplina, así como también es de mencionarse el interés
de algunos Miembros de la Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte
(CAAD) como el maestro Vicente Toledo González. Asimismo, debemos
mencionar que se ha propuesto el desarrollo del Derecho deportivo mexicano en diversas Escuelas y Facultades del país, aunque desafortunadamente no ha tenido tanto eco. Lo anterior, sin dejar a un lado la actividad
del Senado de la República, LX Legislatura, que durante el mes de
noviembre de 2007, a través de su Comisión de Juventud y Deporte organizó junto con la IASL en la ciudad de México, el 13o. Congreso
Internacional de Derecho del deporte La impartición de justicia deportiva,
presente y futuro, con la participación de ponentes tanto de talla nacional
como internacional.
Aunado a lo anterior, es de hacerse notar el interés jurídico por parte
del Congreso de la Unión sobre el Deporte, toda vez que, mediante
Decreto publicado el 31 de diciembre de 2007 en el Diario Oficial de la
Federación, se declaró el 2008 como Año de la Educación Física y el
Deporte.
Finalmente, en este 2008 en relación con la evolución de nuestra disciplina no podemos dejar a un lado, la creación y la continua labor de la
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Asociación Mexicana de Investigación Jurídica-Deportiva, A.C., organización civil presidida por el jurista Josué C. Valdés Huezo e integrada por
abogados, así como por diversos profesionistas (politólogos, médicos,
pedagogos, administradores, entrenadores, etcétera), preocupados por la
situación de nuestra disciplina y la proyección a nivel internacional del
caso mexicano. Dicha Asociación a la fecha se encuentra impulsando la
elaboración de diversos estudios jurídicos sobre los temas del Derecho
del deporte, con miras a su respectiva difusión.
La Legislación Deportiva Mexicana
En relación con la evolución del Derecho del deporte en nuestro país,
resulta importante resaltar que en México la legislación deportiva es de
reciente creación. Por ello, el jurista Sergio García Ramírez, comentaba
en la década de los setentas del siglo XX lo siguiente:
Cuestión tan importante y compleja como es la deportiva, no pasa
inadvertida para el Derecho, que ha venido a regular varios de sus
extremos, creándose así un nuevo campo de atención para el jurista.
En efecto, el deporte tiene hondas e interesantes implicaciones en los
terrenos de los Derechos penal, social, civil, laboral, administrativo,
procesal e internacional. A más de los problemas suscitados por la
comisión de hechos típicos penales en la práctica de los deportes, y al
lado de la consideración de éstos ante el llamado Derecho social, cabe
meditar en asuntos tales como la personalidad jurídica de las organizaciones deportivas, la empresa deportiva, el contrato entre ésta y el
atleta, la situación del deportista profesional, la regulación administrativa y fiscal de los espectáculos deportivos, etcétera. Por lo anterior,
pues, comienza a surgir una legislación específicamente deportiva,
distinta, desde luego, de las reglas de juego aprobadas por los organismos privados nacionales e internacionales, aun cuando a menudo
estas reglas son asimiladas por aquella legislación, que en nuestro
país es muy escasa y abarca en fórmulas generales la autorización
para la práctica del deporte, o se refiere a unos pocos deportes específicos.32
Ahora bien, a pesar de la existencia de múltiples esfuerzos para uniformar la legislación sobre dicha materia durante la referida década de los
setentas y de los ochentas del siglo XX, debemos comentar que es hasta
1990 cuando se publica en el Diario Oficial de la Federación del 27 de
diciembre de dicho año, la primera Ley del Deporte en México, la cual fue
denominada Ley del Estímulo y Fomento del Deporte. Respecto de dicha
32 Vid. Sergio García Ramírez, “Violencias Típicas Penales en los Deportes”, en Revista de
Derecho del deporte, México, Academia Mexicana de Derecho del deporte, 1975, vol. 1, núm. 1, pp. 42
y 43.
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Ley, se expidió un Reglamento, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 14 de enero de 1992.
Cabe comentar que los diversos Estados de la Federación también
publicaron sus leyes estatales sobre el deporte. Lo anterior, se debe a que,
paradójicamente es hasta el año de 1999, cuando se contempla a nivel
constitucional la materia deportiva, ya que por un Decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 1999, se adicionó al artículo 73 constitucional, una fracción XXIX-J, que facultó al Congreso de la
Unión, entre otras cosas, para legislar en materia del deporte, estableciendo las bases generales de coordinación de la facultad concurrente
entre la Federación, los Estados, el Distrito Federal y municipios; asimismo
de la participación de los sectores social y privado.
A raíz de dicha adición, tomando en consideración lo dispuesto en el
artículo segundo transitorio del Decreto respectivo, en el sentido de que
se fijaba como plazo máximo el de un año, para la expedición de la ley
reglamentaria de las atribuciones de la Federación en materia del deporte, el 8 de junio de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
Ley General del Deporte. Respecto de dicha Ley no se expidió Reglamento alguno, continuando su vigencia el Reglamento de la Ley de estímulo y fomento del Deporte.
Por otro lado, atendiendo las diversas necesidades y realidades del
país en materia deportiva, se tuvo que abrogar la Ley en comento y, por
lo tanto, el 24 de febrero de 2003 se publicó la Ley general de cultura física y deporte, que actualmente se encuentra en vigor. Dicha Ley ha tenido
diversas reformas y adiciones en los años de 2003, 2005 y 2007.
Esperándose una pronta reforma y adición para este 2008, sobre todo en
materia de Prevención de la Violencia en la celebración de espectáculos
deportivos.
Respecto de dicha Ley se expidió un Reglamento, el cual fue publicado el 16 de abril de 2004.
En cuanto al contenido de la Ley General de Cultura Física y
Deporte, debemos comentar que ésta se divide en cuatro títulos, distribuidos en 140 artículos, más diez transitorios de la siguiente manera:
TÍTULO PRIMERO.
Disposiciones Generales (art. 1).
TÍTULO SEGUNDO.
Del Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte (art. 9).
Capítulo I.
Del Sector Público (art. 14).
Sección Primera.
De la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte (art. 14).
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Sección Segunda.
De los Órganos Estatales, del Distrito Federal y Municipales
de Cultura Física y Deporte (art. 31).
Sección Tercera.
De las Bases de Coordinación, Colaboración y Concertación
(art. 35).
Sección Cuarta.
De la Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte (art. 38).
Capítulo II.
De los Sectores Social y Privado (art. 44).
Sección Primera.
De las Asociaciones y Sociedades Deportivas (art. 44).
Sección Segunda.
De las Asociaciones Deportivas Nacionales (art. 51).
Sección Tercera.
De Otras Asociaciones y Sociedades (art. 60).
Sección Cuarta.
De la Confederación Deportiva Mexicana (art. 66).
Sección Quinta.
Del Comité Olímpico Mexicano (art. 68).
TÍTULO TERCERO.
Del Deporte Profesional (art. 73).
TÍTULO CUARTO.
De la Cultura Física y el Deporte (art. 77).
Capítulo I.
De la Infraestructura (art. 79).
Capítulo II.
De la Enseñanza, Investigación y Difusión (art. 88).
Capítulo III.
De las Ciencias Aplicadas (art. 92).
Capítulo IV.
Del Estímulo a la Cultura Física y al Deporte (art. 99).
Capítulo V.
Del Control de Sustancias Prohibidas y Métodos no
Reglamentarios del Deporte (art. 107).
Capítulo VI.
De los Riesgos y Responsabilidad Civil (art. 126).33
Capítulo VII.
De las Infracciones y Sanciones (art. 132).
Transitorios
Como podemos ver, la mayor parte de la Ley General de Cultura
Física y Deporte se dedica a regular el llamado “Sistema Nacional de
33 A la fecha en que esto se escribe se encuentra pendiente de publicación en el Diario Oficial
de la Federación una reforma y adición al capítulo VI del título cuarto de la Ley General de Cultura
Física y Deporte, para referirse a la Prevención de la Violencia en la Celebración de Espectáculos
Deportivos en lugar de los Riesgos y Responsabilidad Civil.
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MÉXICO
Cultura Física y Deporte”, conformado por las instituciones deportivas de
carácter público y referido al asociacionismo deportivo. Asimismo, regula
temas específicos de la cultura física y deporte y el tema del deporte profesional.
Consecuentemente, podemos decir que esa es la situación, grosso
modo, de nuestra legislación deportiva, la cual tiene todavía mucho camino por recorrer debido a la dinámica de nuestra disciplina jurídica y a que
aún se encuentran dispersas ciertas disposiciones que bien podrían ser
uniformadas en un solo cuerpo legal. Aunado a ello, y dado el sentido de
nuestra normativa constitucional, es de hacerse notar la existencia de 28
legislaciones en materia deportiva a nivel estatal y del Distrito Federal, a
excepción de tres entidades que no cuentan con disposiciones deportivas,
tales como Hidalgo, Quintana Roo y Yucatán.
Finalmente, no podemos desconocer que existen ciertas Convenciones o Tratados Internacionales en materia del deporte que México ha
suscrito, como es el caso de los siguientes:
1) Convención Internacional contra el apartheid en los Deportes.
2) Estatutos del Consejo Iberoamericano del Deporte (CID).
3) Convenio de cooperación en las áreas de la cultura, la educación
y el deporte entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Federación de Rusia.
4) Convenio de cooperación en las áreas de la educación, la cultura y el deporte entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Bolivia.
5) Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y
el Gobierno de la República de Rumania en materia de educación, cultura, juventud y deporte.
6) Convenio de cooperación en los campos de la educación, la cultura, el arte y el deporte entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de la República de Lituania.
7) Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y
el Gobierno de la República de Letonia sobre cooperación en las
áreas de educación, cultura y deporte.
8) Convención internacional contra el dopaje en el deporte, y
9) Convenio de cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno del Gran Ducado de Luxemburgo en los
campos de la educación, la cultura, la juventud y el deporte.
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El Sistema Jurídico-Deportivo Mexicano
En relación con el tema de la Legislación Deportiva Mexicana no podemos
desconocer que cada país cuenta con un sistema jurídico determinado y
que èste se llega a definir como “el conjunto de instituciones gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un país sobre lo
que es el derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea
o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar”.34 En ese sentido, como bien señala Consuelo Sirvent Gutiérrez, “Los sistemas jurídicos
contemporáneos integran el conjunto de leyes, costumbres, razones y
jurisprudencia de derecho positivo que rigen en los diversos países del
mundo”.35
Ahora bien, dirigiendo estos conceptos hacia el deporte, podemos
decir que un sistema jurídico-deportivo es un conjunto articulado y coherente de normas y principios en torno al deporte que constituyen el ordenamiento jurídico deportivo positivo en un lugar y tiempo determinados.
En esa tesitura, no hay que confundir el sistema jurídico-deportivo con
el sistema deportivo pues éste es “el conjunto de todos aquellos elementos
relacionados entre sí, según un orden, y que contribuyen al desarrollo del
deporte en todas sus manifestaciones”.36 Debiendo aclarar que: “No existe
un único sistema deportivo, por lo que podremos realizar, según el criterio
utilizado, diversas interpretaciones, principalmente según el ámbito territorial, y según su naturaleza pública o privada. Por lo tanto, el sistema deportivo en su conjunto conforma una estructura compleja de interrelación entre
sus diferentes elementos que está en un proceso permanente de cambio,
por lo que su característica principal es su dinamicidad. En función de los
elementos que se identifiquen como representativos del sistema deportivo,
podremos encontrar diferentes concepciones sobre éste”.37
En resumidas cuentas, el ordenamiento jurídico-deportivo constituido
por las normas y principios que integran el sistema jurídico-deportivo es
un elemento del sistema deportivo, siendo “el marco que aglutina y confiere un determinado orden, establece las relaciones y contiene la normativa por la que se desarrolla el sistema deportivo en su conjunto y cada
uno de sus elementos constitutivos…”.38
34 Luis Peñuelas I. Reixach citado por Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos
Contemporáneos, 10a. ed., Editorial Porrúa, México, 2007, p. 5.
35 Loc. cit.
36 Eduardo Blanco, op. cit., p, 25.
37 Ibidem, pp. 25 y 26.
38 Loc. cit.
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MÉXICO
En otro orden de ideas, podemos decir que las normas y principios
del ordenamiento jurídico-deportivo mexicano pueden ser de diversos
tipos. Así encontramos:
1) Norma constitucional sobre el deporte.
2) Normas contenidas en Convenciones o Tratados Internacionales
relacionados con el deporte.
3) Normas emanadas de los poderes públicos nacionales que son
específicas para el deporte.
4) Normas generales emanadas de los poderes públicos nacionales
que inciden de alguna manera en el ámbito deportivo.
5)
Normas que emanan de las asociaciones o sociedades que integran la organización deportiva privada.
La sistematización del Derecho del deporte
en México: sus precursores
Dejando a un lado lo relativo al Sistema Jurídico-Deportivo Mexicano, consideramos prudente reflexionar en este apartado, sobre la sistematización
que se le ha dado al Derecho del deporte en nuestro país.
Para lograr tal cometido, debemos explicar previamente que, sistematizar implica organizar el conjunto de reglas o principios sobre una
materia, racionalmente enlazados entre sí, para su claro entendimiento.
En ese sentido, sistematizar al Derecho del deporte lleva a organizar su
contenido para su mejor comprensión.
Ahora bien, para saber cuál ha sido la sistematización que se le ha
dado al Derecho deportivo mexicano, resulta necesario hacer referencia al
contenido de las obras de Miguel Cantón Moller y Adolfo Vázquez
Romero; de Mariano Albor Salcedo y de Octavio Mañón Díaz que mencionamos líneas arriba, pues podemos asegurar que dichos autores, en cierta forma han sido los precursores de su sistematización, al presentar por
primera vez un contenido general en torno a dicha disciplina.
En ese sentido, los licenciados Cantón Moller y Vázquez Romero, de
acuerdo con lo expuesto en el índice de su obra Derecho del deporte,39
dividen esta rama del Derecho en doce capítulos, a saber:
39
Vid. Cantón Moller y Vázquez Romero, op. cit., pp. 139 a 141.
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CAPÍTULO I.
Breve historia del deporte.
CAPÍTULO II.
El deporte.
CAPÍTULO II.
Filosofía del deporte.
CAPÍTULO IV.
El Derecho y el deporte.
CAPÍTULO V.
Derecho internacional y deporte.
CAPÍTULO VI.
Antecedentes legales sobre el deporte en México.
CAPÍTULO VII.
Derecho constitucional y deporte.
CAPÍTULO VIII.
Deportistas aficionados y profesionales. Su ubicación legal.
CAPÍTULO IX.
Derecho civil y deporte.
CAPÍTULO X.
Derecho del trabajo y deporte.
CAPÍTULO XI.
Derecho penal y deporte.
CAPÍTULO XII.
El Primer Congreso Internacional de Derecho del deporte.
Por su parte, Mariano Albor Salcedo, de conformidad con el índice de
su obra Deporte y Derecho,40 considera que los principales temas sobre el
particular se pueden distribuir en las cuatro partes siguientes:
PRIMERA PARTE.
El deporte en la cultura Occidental.
SEGUNDA PARTE.
Caracterización jurídica del deporte.
TERCERA PARTE.
Los sujetos de las relaciones jurídicas deportivas.
CUARTA PARTE.
El deporte y el Derecho positivo mexicano.
Finalmente, Octavio Mañón Díaz en su obra Derecho deportivo y
dinámica de la cultura,41 considera que dicha materia puede ser estudiada
de la siguiente forma:
INTRODUCCIÓN.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES.
CAPÍTULO I.
Conocimientos generales acerca del deporte.
40
41
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Vid. Albor Salcedo, op. cit., pp. 17 a 20.
Vid. Mañón Díaz, op. cit., pp. XXV y XXVI.
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CAPÍTULO II.
Conocimientos generales sobre anatomía y fisiología.
CAPÍTULO III.
Conocimientos generales sobre higiene deportiva.
CAPÍTULO IV.
Conocimientos generales de nutrición.
CAPÍTULO V.
Conocimientos generales sobre entrenamiento deportivo.
CAPÍTULO VI.
Conocimientos generales sobre derecho deportivo.
APÉNDICE.
Ley General de Cultura Física y Deporte.
Reglamento de la Ley General de Cultura Física y Deporte.
Estatuto Comité Olímpico Mexicano.
Carta Olímpica.
REFLEXIONES FINALES.
GLOSARIO.
Como se observa a simple vista, las propuestas de sistematización
de los licenciados Cantón Moller y Vázquez Romero, así como la de
Mariano Albor coinciden en desarrollar ciertos aspectos generales en
torno al deporte, para vincularlo posteriormente con las diversas ramas del
Derecho positivo mexicano. Lo anterior, se puede entender porque en la
época en que fueron escritas dichas obras no existía una legislación
deportiva como la de nuestros días, situación que ya se refleja en la obra
de Octavio Mañón, aunque prácticamente en la última parte de su libro,
pues da una atención especial a los conocimientos generales sobre el
deporte y su entorno.
Una propuesta de sistematización del Derecho
del deporte en México
Como punto final de la presente investigación, sin demeritar las anteriores
propuestas, sino por el contrario buscando su evolución y, por lo tanto,
partiendo del concepto de Derecho del deporte que hemos presentado,
además de atender lógicamente nuestro ordenamiento jurídico deportivo
positivo, somos de la opinión de que el Derecho deportivo mexicano
podría ser sistematizado para su estudio de la manera siguiente:
I. Aspectos básicos del Derecho del deporte.
a) Concepto del Derecho del deporte.
b) Denominación del Derecho del deporte.
c) Naturaleza del Derecho del deporte.
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d) Características del Derecho del deporte.
e) La autonomía del Derecho del deporte.
f) Fuentes del Derecho del deporte.
II. Evolución del Derecho del deporte en México.
a) Origen del Derecho del deporte en el mundo.
b) Acontecimientos vinculados con la evolución del Derecho del
deporte en México.
c) Evolución de la doctrina jurídica deportiva.
d) Evolución de la legislación deportiva mexicana.
III. Derecho del deporte y Derecho romano.
a) Importancia del Derecho Romano para el Derecho del deporte.
b) Casos de Derecho Romano vinculados con el Derecho del
deporte.
IV. Teoría Jurídica del Deporte.
a) El deporte.
iii) Etimología.
iii) Conceptos doctrinal y legal.
iii) Características.
iv) Tipología.
1. Tipología con relevancia jurídica.
b) Deporte y cultura.
iii. Vinculación del deporte con la persona y la sociedad.
c) Deporte y Estado.
d) Deporte y Derecho.
V. Sujetos del Derecho del deporte.
a) La persona como sujeto del Derecho del deporte.
b) Caracterización de las personas físicas vinculadas al Derecho
del deporte.
c) El Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte.
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d) Principales autoridades deportivas mexicanas.
iii) Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte.
iii) Órganos estatales, del Distrito Federal y municipales de
cultura física y deporte.
iii) Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte.
e) El Asociacionismo Deportivo.
ii) Origen, concepto y características del Asociacionismo Deportivo.
ii) El Asociacionismo Deportivo en México.
11. Confederación Deportiva Mexicana, A.C.
12. Comité Olímpico Mexicano, A.C.
13. Asociaciones y sociedades deportivas.
14. Asociaciones deportivas nacionales.
15. Consejos nacionales del deporte estudiantil.
16. Asociaciones y sociedades recreativo-deportivas.
17. Asociaciones y sociedades de deporte en la rehabilitación.
18. Asociaciones y sociedades de cultura física-deportiva.
19. “Entes” deportivos educativos y culturales: UNAM, IPN
e IMSS.
10. Entes de promoción deportiva.
VI. Derecho positivo vigente del deporte en México.
a) Norma constitucional
iii) Hacia el reconocimiento del Derecho al Deporte como
Derecho Fundamental
b) Tratados o convenios internacionales celebrados por México
en materia deportiva.
c) Ley General de Cultura Física y Deporte.
d) Reglamento de la Ley General de Cultura Física y Deporte.
e) Otras disposiciones jurídico-deportivas (leyes locales relevantes, decretos, etcétera).
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f) Principales temas de la Ley General de Cultura Física y
Deporte.
iiii) Disposiciones generales de la Ley General de Cultura
Física y Deporte.
iiii) La distinción entre cultura física y deporte.
iiii) El deporte profesional.
1. Necesaria referencia al deportista profesional (Ley
Federal del Trabajo).
iiv) La infraestructura en materia de cultura física y deporte
iiv) Enseñanza, investigación y difusión de la cultura física y
deporte.
iivi) Ciencias aplicadas en relación con la cultura física y
deporte.
ivii) Estímulo a la cultura física y al deporte.
viii) Control de sustancias prohibidas y métodos no reglamentarios en el deporte.
iix) Prevención de la violencia en la celebración de espectáculos deportivos.
g) Otros temas jurídico-deportivos relevantes.
iii) El deporte paralímpico.
iiii) Deporte y educación.
iiii) El aspecto jurídico del deporte Infantil.
iiv) Deporte y publicidad.
iiv) Representación de los deportistas.
ivi) Deporte y medio ambiente.
VII. Justicia deportiva.
a) Concepto y características de la justicia deportiva mexicana.
b) Infracciones a ordenamientos vinculados con el deporte.
c) Aplicación de sanciones administrativas por infracciones a
ordenamientos vinculados con el deporte.
d) Recurso de inconformidad.
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MÉXICO
e) Recurso de apelación.
f) Arbitraje deportivo nacional e internacional.
g) Amigable composición.
VIII.Temas selectos de Derecho deportivo internacional: Lex Sportiva
en el Mundo.
Bibliografía básica para el estudio
del Derecho deportivo mexicano
Sin perjuicio de señalar que gran parte de la Bibliografía para desarrollar
un curso de Derecho deportivo mexicano ha sido citada anteriormente,
debemos comentar que en términos generales, las obras escritas por
juristas mexicanos —incluyendo ciertos artículos de revistas— que pueden considerarse fundamentales para el estudio respectivo son las siguientes:
ALBOR SALCEDO, Mariano, Deporte y Derecho, Trillas, México, 1989.
ALCOCER DÍAZ, Luis Fernando, Antidopaje. Manual de sustancias prohibidas en el deporte, 2a. ed., Editora y Distribuidora Multilibros, CODEME, México, 2008
ANDRADE SÁNCHEZ, Eduardo, “El Derecho social al Deporte”, en Los
Derechos Sociales del Pueblo Mexicano, Coordinación de Enrique Álvarez del Castillo L., Manuel Porrúa, México, 1978, t. II.
CANTON MOLLER, Miguel y Adolfo VÁZQUEZ ROMERO, Derecho del
deporte, Esfinge, México, 1968.
______, Derecho del Trabajo Deportivo, 2a. ed., PAC, México, 1994.
GONZÁLEZ
2006.
DE
COSSÍO, Francisco, Arbitraje Deportivo, Porrúa, México,
GONZÁLEZ GUERRERO, Norma Olivia y Alejo MANZO DÍAZ, “Forms to settle controversies in Mexico, according to the general law of physical culture and sport”, en Dimitrios Panagiotopoulos (Ed.), Sports Law (Lex
Sportiva) in the World. Regulations and implementation, Ant. N. Sakkoulas
Publishers, Athens-Komotini, 2004.
______, “La Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte como instancia de justicia deportiva en México”, en Revista Académica, Facultad
de Derecho de la Universidad La Salle, año VI, núm. 10, enero 2008.
LÓPEZ PORTILLO, Guillermo y Rafael GARCÍA GARZA, “El derecho al
deporte y la recreación”, en Los derechos sociales del pueblo mexicano,
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HERNÁNDEZ, DEL CARMEN CLEMENTE Y SEPLAVY URBINA
Coordinación de Enrique Álvarez del Castillo L., Manuel Porrúa, México,
1978, t. II.
MAÑÓN DÍAZ, Octavio, Derecho deportivo y dinámica de la cultura,
Cárdenas Velasco Editores, México, 2006.
RAMÍREZ JIMÉNEZ, Francisco Sergio, La teoría de la división de poderes y la cultura física en los Estados Unidos Mexicanos, Porrúa, México,
2006.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley General de Cultura Física y Deporte y su Reglamento.
Por último, debemos mencionar que los autores de este artículo, con
el afán de desarrollar la materia, hemos realizado una obra titulada
Derecho deportivo mexicano, México, 2008, apoyada para su publicación
por Miguel Ángel Porrúa, librero editor en coedición con instituciones
públicas y privadas interesadas en el impulso de nuestra disciplina.
A modo de conclusión
No cabe la menor duda que, en torno al Derecho del deporte falta mucho
por hacer en México. Si bien, estamos en ciernes en esta materia, debemos llamar la atención de los juristas y abogados, así como de las Escuelas y Facultades de Derecho para el enriquecimiento de la misma.
Adicionalmente, debemos comentar que la diversa problemática que
se presenta cotidianamente en torno al deporte en nuestro país, estamos
seguros que encuentra una justa solución con el desarrollo de esta disciplina.
Es momento para que la doctrina jurídica nacional aporte conocimientos que incluso trasciendan hacia el ámbito internacional. Por ello,
nos queda esperar que este año 2008 sea un buen momento para consolidar los estudios en torno al Derecho del deporte, tan necesarios para la
evolución tanto del propio Derecho como del deporte mexicano.
Laus Deo
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INDIRECTO PENAL, A LA LUZ DE LA TEORÍA,
LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA
FROYLÁN MUÑOZ ALVARADO*
En el presente trabajo se analiza la naturaleza de la suspensión del
acto reclamado en el juicio de garantías en materia penal, las modalidades de dicha medida cautelar, el procedimiento incidental de suspensión y en específico, el tratamiento de dicha medida en los actos
reclamados que afectan la libertad personal (detenciones fuera y dentro de procedimiento por parte de autoridades administrativas y jurisdiccionales); dichos temas se desarrollan a la luz de la teoría, la
legislación y la jurisprudencia, cuidando que las afirmaciones o negaciones estén motivadas y fundadas a título suficiente; lo anterior, en la
medida que las disposiciones legales en su mayoría, han sido interpretadas por los órganos facultados del Poder Judicial de la Federación,
para definir su legal significado.
This work examines the nature of the suspension of the claimed act at
trial guarantees in criminal matters, the modalities of such a measure,
the incidental procedure of suspension and the treatment of its measure in the acts claimed that affect personal freedom (arrests inside and
outside of proceedings by administrative authorities and courts); those
issues are developed behind the light of the theory, law and jurisprudence, taking care that the allegations or denials are motivated and
based in law; and the laws for the most part, have been interpreted by
the authorized organs of the Judiciary of the Federation, to define its
legal significance.
I. Introducción
El tema es de suma importancia, en virtud de que el juicio de garantías,
tan destacado en el sistema jurídico nacional, sin la institución de la suspensión del acto reclamado no hubiera alcanzado la trascendencia que a
la fecha tiene, dado que a través de dicha medida cautelar y al paralizar
* Secretario del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y catedrático en la Universidad La Salle y otras instituciones.
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los actos de autoridad reclamados, hace que prevalezca viva la materia
del juicio principal, para estar en condiciones de que al momento de dictar
la sentencia, se le pueda restituir al quejoso en el goce de sus garantías
constitucionales, en términos del artículo 80 de la Ley de Amparo.
Para tal efecto es importante saber cuál es el trámite y seguimiento
de la medida cautelar en estudio en la materia penal, primero por sus
modalidades ya sea de oficio o a petición de parte; después, por los diversos aspectos del procedimiento incidental de esta última; y finalmente,
analizarla desde la perspectiva de los actos de autoridad que afectan la
libertad personal de los gobernados.
Agradezco a quien con sus palabras, motivó la elaboración de este
trabajo.
II. ¿Qué es la suspensión del acto reclamado?
La respuesta a dicha interrogante ha sido coincidente, por parte de los
estudiosos de la materia, pues señalan que se trata de una medida cautelar; así lo considera el Ministro en retiro Juventino V. Castro y Castro,
haciendo referencia al autor Piero Calamandrei, indica que las providencias cautelares se distinguen de las principales, porque aquéllas no se
refieren al contenido de la sentencia principal, dado que: “son instrumentos procesales tendientes a evitar que se consuma la materia sobre la cual
versa el litigio. Calamandrei sostiene que, sin dejar de ser consideradas
en sí mismas, su peculiaridad característica está en que conforman una
relación de instrumentalidad, lo cual les liga necesariamente con una providencia principal”.1
En esa tesitura, Castro y Castro sostiene que “… es una providencia
cautelar en los procedimientos de amparo, de carácter meramente instrumental, para preservar la materia del proceso, y cuyo contenido reviste la
forma de un mandato asegurador del cumplimiento y la ejecución de otra
providencia principal que pudiera ordenar la anulación de la conducta prevista, positiva o negativa, de una autoridad pública, haciendo cesar temporalmente sus efectos obligatorios mientras se resuelve la controversia
constitucional”.2
En relación con lo anterior, Héctor Fix Zamudio, citado por Castro,
argumenta: “…la suspensión del acto reclamado constituye indudablemente una providencia cautelar, por cuanto que significa una apreciación
1
2
180
Castro, Juventino V., El Sistema del Derecho de Amparo, Ed. Porrúa, México, 1999, p. 60.
Ibidem, p. 71.
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preliminar de la existencia de un derecho, con el objeto de anticipar provisionalmente algunos efectos de la protección definitiva y por este motivo,
no sólo tiene eficacia puramente conservativa, sino que también puede
asumir el carácter de una providencia constitutiva, o parcial y provisionalmente restitutoria, cuando tales efectos sean necesarios para conservar la
materia del litigio o impedir perjuicios irreparables a los interesados”.3
Por su parte, el Ministro Genaro Góngora Pimentel haciendo referencia a la forma de enseñar el tema de la suspensión del acto reclamado,
por uno de sus profesores de amparo, señala que dicha institución se
parece al juego de “Los Encantados”, donde el encantador persigue a los
demás niños, y si logra tocar a uno de ellos, pronuncia la palabra clave de:
“encantado”, quedando detenido sin poder hacer movimiento alguno,
hasta que el encantamiento se levanta; pero que gramaticalmente la palabra suspensión significa detener o diferir por algún tiempo una acción u
obra, lo cual equivale a paralizar algo que está en actividad en forma positiva, siendo éste el sentido que se emplea en la Ley de Amparo, por lo que
dicho autor precisa:
…La suspensión del acto reclamado tiene como objeto primordial mantener viva la materia del amparo. Esto se logra impidiendo que el acto
se llegue a consumar irreparablemente, antes de que se haya resuelto en forma definitiva, si tal acto es o no contrario a la Constitución,
pues si tal consumación ocurre, no pueden volver las cosas al estado
que guardaban antes de la violación, como sucede en no pocas ocasiones, en el caso de que se conceda el amparo (artículo 80 de la Ley
de Amparo)…
La suspensión no tiene como único objeto mantener viva la materia del
amparo, también se propone evitar al agraviado, durante la tramitación
del juicio de amparo, los perjuicios que la ejecución del acto pudiera
ocasionarle.4
En su momento, el maestro Ignacio Burgoa definió a la suspensión
del acto reclamado de la siguiente manera: “es aquel proveído judicial
(auto o resolución que concede la suspensión de plano u oficiosa, provisional o definitiva) creador de una situación de paralización o cesación,
temporalmente limitada, de un acto reclamado de carácter positivo, consistente en impedir para lo futuro el comienzo o iniciación, desarrollo o
consecuencias de dicho acto, a partir de la mencionada paralización o cesación, sin que se invaliden los estados o hechos anteriores a éstas y que
el propio acto hubiese provocado”.5
3
Idem.
Góngora Pimentel, Genaro, La Suspensión en Materia Administrativa, Ed. Porrúa, México,
2003, pp. 1 y 2.
5 Burgoa Orihuela, Ignacio, El Juicio de Amparo, 36a. ed., Ed. Porrúa, México, 1999, p. 711.
4
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El autor, Carlos Arellano García sostiene que: “En el ámbito del juicio
de amparo, la suspensión es la determinación judicial por la que se ordena detener la realización del acto reclamado, temporalmente, mientras se
resuelve la cuestión constitucional planteada”.6
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de
la labor realizada en mil novecientos ochenta y ocho, por los profesores
del entonces Instituto de Especialización Judicial (Ministros de la Suprema
Corte y Magistrados de Circuito), definió a la Suspensión del Acto Reclamado, de la siguiente manera: “La suspensión en el juicio de amparo
es eso, es la paralización, la detención del acto reclamado, de manera que
si éste no se ha producido, no nazca, y, si ya se inició, no prosiga, no continúe, que se detenga temporalmente, que se paralicen sus consecuencias o resultados, que se evite que éstos se realicen”.7
En virtud de las anteriores definiciones doctrinales, se hace necesario precisar qué se debe entender como medida cautelar; así, el Instituto
de Investigaciones Jurídicas, a través de su diccionario de términos legales, a dicha voz le da el siguiente significado:
Medidas cautelares. Calificadas también como providencias o medidas
precautorias, son los instrumentos que puede decretar el juzgador, a
solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio,
así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes
o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso.8
Tales medidas dentro de un procedimiento, no se obsequian por la
simple petición del solicitante, pues en forma previa se deben justificar
algunos presupuestos, cuya corroboración fundamenta que la demandante, en el caso del juicio de amparo la parte quejosa, sea protegida con la
medida preventiva suspensional, para el supuesto de que obtenga una
sentencia de garantías favorable a sus pretensiones; por lo tanto, son tres
los presupuestos o requisitos que la doctrina admite, como tales y son:9
a) Apariencia del buen derecho o verosimilitud del derecho invocado
(fumus boni iuris: humo de buen derecho). Constituye la operación
que realiza el juez de garantías, expresada en la declaración de
certeza probable o presunción de existencia del derecho reclama-
6
Arellano García, Carlos, El Juicio de Amparo, Ed. Porrúa, México, 1999, 5a. ed., p. 886.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual del Juicio de Amparo, Ed. Themis, México,
1997, p. 109.
8 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, t. II, 15a. ed., UNAM,
Ed. Porrúa, México, 2002, p. 2091.
9 Constantino Rivera, Camilo, Economía Procesal, Magíster Ed., México, 2006, p. 150.
7
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do; no se trata de una declaración de certeza en estricto sentido,
pues ello es materia de la sentencia del juicio principal.
b) Peligro en la demora (perículum in mora). Es el temor al daño jurídico causado en este caso, por la duración del juicio de garantías.
c) Contracautela. Se constituye por la garantía para resarcir los posibles daños de la ejecución de la medida cautelar.
Bajo tal tesitura, partiendo de las definiciones y argumentos teóricos
anteriores, se concluye que la Suspensión del Acto Reclamado en el
Juicio de Amparo, es una medida cautelar ordenada por la autoridad de
garantías, que paraliza el acto de autoridad reclamado, manteniendo las
cosas en el estado en que se encontraban, hasta en tanto se resuelve
sobre su constitucionalidad o no, es decir, en tanto se dicta la sentencia
en el juicio de garantías principal y se declara ejecutoriada (por haber agotado o no los recursos procedentes —revisión—); con el objeto de evitar
que por el simple transcurso del tiempo, la consumación del acto pudiera
causar perjuicios irreparables a la parte quejosa, o en su caso, agotar la
materia del propio juicio de amparo; para tal efecto, se deben considerar
sus presupuestos o requisitos, como son: la apariencia del buen derecho,
el peligro en la demora y la contragarantía.
III. Modalidades de la suspensión
en el amparo indirecto penal
El estudio de la suspensión del acto reclamado en el amparo indirecto en
materia penal, se debe realizar desde cuatro perspectivas, a saber:
a) La suspensión de oficio, que se divide en:
• Suspensión prejudicial, y
• Suspensión en juicio
b) La suspensión a petición de parte, que se tramita en vía incidental
y se clasifica en:
• Suspensión provisional, y
• Suspensión definitiva
En seguida, únicamente se hace el análisis de la suspensión de oficio, dado que la medida cautelar a petición de parte, se analizará a través
de su procedimiento incidental, en el siguiente tema.
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1. Suspensión de oficio10
La suspensión de oficio, también denominada suspensión de plano en virtud de que se decreta sin sustanciación procesal alguna (no incidente), ya
sea en el mismo auto en que la autoridad de amparo admita la demanda
o incluso, sin que exista tal admisión, en el caso de la suspensión prejudicial; su procedencia puede o no estar supeditada a la admisión de la
demanda de garantías; además, el promovente no tiene obligación de
otorgar garantía, ni el juzgador requiere de autorización expresa del amparista para su concesión, pues basta que éste acredite tener legitimación
procesal activa para solicitar dicha medida cautelar.11
La justificación de la existencia de la suspensión de oficio, en términos del maestro Arellano García, es el peligro de daño jurídico derivado
del retardo en la expedición instantánea, de una providencia cautelar definitiva (periculum in mora), que se traduce en la verificación de los actos
de autoridad contra los que procede dicha suspensión, afectando los valores inherentes a la persona del gobernado, o en su caso, la destrucción
de los bienes patrimoniales insustituibles del quejoso.12
La legitimación como presupuesto para decretar la medida cautelar
de oficio, no exige condiciones o cualidades diversas que el quejoso
deba satisfacer, ni solicitud de parte agraviada, en virtud de que la autoridad de amparo al tener conocimiento de que se trata de un supuesto
derivado de los artículos 17, 38, así como la fracción I y párrafos segundo y tercero del numeral 123 de la Ley de Amparo, debe ordenar la cesación del acto o actos reclamados; al grado que incluso un menor de edad
está legitimado para solicitar dicha medida conforme al primer numeral
citado.13
10 También denominada por el Ministro Juventino V. Castro, Providencia cautelar autónoma, por
dictarse inmediatamente después de presentarse la demanda de amparo, aun sin la apertura de un
juicio, al estar pendiente la ratificación del quejoso, por un tercero, en términos del artículo 17 de la
Ley de Amparo, ob. cit., p. 177.
11 La legitimación procesal también denominada Legitimatio ad procesum es: “…la capacidad
de actuar en juicio tanto por quien tiene el derecho sustantivo invocado, como por su legítimo representante o por quien puede hacerlo como sustituto procesal…”, cuando se refiere al actor se califica
como activa, y cuando atañe al demandado se denomina pasiva. Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, t. IV, Porrúa, México, 2002, p. 884.
12 Arellano García, ob. cit., p. 890.
13 Numerales que preceptúan lo siguiente:
Artículo 17. Cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a
la libertad personal fuera de procedimiento judicial, deportación o destierro, o alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Federal, y el agraviado se encuentre imposibilitado para
promover el amparo, podrá hacerlo cualquiera otra persona en su nombre, aunque sea menor de
edad. En este caso, el Juez dictará todas las medidas necesarias para lograr la comparecencia del
agraviado, y, habido que sea, ordenará que se le requiera para que dentro del término de tres días
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1.1 Suspensión de Oficio Prejudicial
La suspensión de oficio prejudicial se otorga con anterioridad a la admisión de la demanda de garantías, con fundamento en los artículos 17, 38
y 39 de la Ley de Amparo, cuya materia y seguimiento es el siguiente:
a) En los casos de detenciones ilegales y de incomunicaciones (ataques a la libertad personal fuera de procedimiento judicial),
b) Se decreta el cese de tales actos inconstitucionales y
c) Se sujeta a la condición de que el quejoso, ratifique la demanda
formulada por el gestor.
1.2 Suspensión de Oficio en Juicio
La suspensión de oficio en juicio se concede al admitirse la demanda de
garantías, en términos de la fracción I, del numeral 123 de la Ley de
Amparo, contra actos de autoridad relativos a los aspectos personales del
gobernado, inherentes a su condición humana, como son:
a) Los actos que impliquen peligro de privación de la vida.
b) Deportación o destierro, o
ratifique la demanda de amparo; si el interesado la ratifica se tramitará el juicio; si no la ratifica se tendrá por no presentada la demanda, quedando sin efecto las providencias que se hubiesen dictado.
Artículo 38. En los lugares en que no resida juez de Distrito, los jueces de Primera Instancia
dentro de cuya jurisdicción radique la autoridad que ejecuta o trate de ejecutar el acto reclamado tendrán facultad para recibir la demanda de amparo, pudiendo ordenar que se mantengan las cosas en
el estado en que se encuentren por el término de setenta y dos horas, que deberá ampliarse en lo que
sea necesario, atenta la distancia que haya a la residencia del juez de Distrito; ordenará que se rindan a éste los informes respectivos y procederá conforme a lo prevenido por el artículo 144. Hecho lo
anterior, el juez de Primera Instancia remitirá al de Distrito, sin demora alguna, la demanda original
con sus anexos.
Artículo 123. Procede la suspensión de oficio:
I. Cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, deportación o destierro o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Federal, y
II. Cuando se trate de algún otro acto que, si llegara a consumarse haría físicamente imposible
restituir al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada.
La suspensión a que se refiere este artículo se decretará de plano en el mismo auto en que el
juez admita la demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsable, para su inmediato
cumplimiento, haciendo uso de la vía telegráfica, en los términos del párrafo tercero del artículo 23 de
esta ley.
Los efectos de la suspensión de oficio únicamente consistirán en ordenar que cesen los actos
que directamente pongan en peligro la vida, permitan la deportación o el destierro del quejoso o la ejecución de alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 constitucional; y tratándose de los previstos en la fracción II de este artículo, serán los de ordenar que las cosas se mantengan en el estado
que guarden, tomando el juez las medidas pertinentes para evitar la consumación de los actos reclamados.
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c) Alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución
Federal.
En este aspecto, es importante precisar, que los actos considerados
prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Federal, son las penas de:14
a) muerte,
b) mutilación,
c) infamia,
d) la marca,
e) los azotes,
f) los palos,
g) el tormento de cualquier especie,
h) la multa excesiva,
i) la confiscación de bienes y
j) cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.
El propio precepto constitucional hace la aclaración de lo que no será
considerado como confiscación, a saber:
a) La aplicación total o parcial de los bienes de una persona hecha
por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil
resultante de la comisión de un delito, o para el pago de impuestos o multas, y
b) El decomiso ordenado por la autoridad judicial, en el caso de enriquecimiento ilícito, o de los bienes propiedad del sentenciado por
delitos previstos como delincuencia organizada, o el de aquéllos
respecto de los cuales, el sentenciado se conduzca como dueño
sin acreditar la legítima procedencia de los mismos.
Asimismo, el Máximo Tribunal de la Nación se ha pronunciado en el
sentido de que la suspensión de plano, no procede cuando consiste en
14
Actual redacción, dado que el último párrafo del artículo 22 constitucional, fue derogado
mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, de 9 de diciembre de 2005, el cual
establecía la pena de muerte, en los siguientes términos: “Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra
extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al
salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar”. Asimismo, por reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federación de 29 de junio de 2005, se derogó el artículo 142 del
Código de Justicia Militar “De la pena de muerte”, que era la única codificación que la contemplaba.
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multas fiscales o administrativas calificadas de excesivas, en virtud de que
dichos actos no ponen en peligro la vida, la libertad personal, la integridad
física, ni la dignidad de las personas.15
1.3 Procedencia
En el momento de presentar la demanda y solicitar la suspensión de
plano, en la mayoría de los casos, el quejoso no está en aptitud de acompañar las pruebas necesarias para acreditar de manera fehaciente la existencia o inminencia de los actos reclamados; sin embargo, es al juzgador
federal a quien corresponde analizar (valiéndose incluso únicamente de
las manifestaciones del demandante de garantías), si la realización de los
actos reclamados tendrían como consecuencia directa, obligada o forzosa, la privación de su vida, su destierro, deportación o la imposición en su
perjuicio de penas prohibidas por la Constitución, para estar en condiciones de conceder la referida suspensión plena.16
1.4 Notificación y cumplimiento de la suspensión
Ahora, para comunicar a la autoridad responsable el inmediato cumplimiento de la medida suspensional de plano, la autoridad de amparo puede
hacer uso de la vía telegráfica, en términos del párrafo tercero del artículo 23 en relación con el 123 de la Ley de Amparo, que estipulan que los
jefes y encargados de las oficinas de correos y telégrafos, estarán obligados a recibir y trasmitir sin costo alguno, los mensajes y oficios que expidan las autoridades que conozcan de la suspensión, aun fuera de horario
y en contra de disposiciones administrativas; siendo también importante lo
que prevé el segundo párrafo de dicho numeral, al señalar que cualquier
hora del día o de la noche será hábil para tramitar el incidente de suspensión y dictar las providencias urgentes a fin de que se cumpla la resolución
en que se haya concedido.17
15 Jurisprudencia número P./J. 8/95, emitida por el Pleno del Máximo Tribunal la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, Julio de 1995,
página 20, de rubro: “MULTAS FISCALES Y ADMINISTRATIVAS. NO RIGEN PARA ELLAS LAS PRERROGATIVAS PROCESALES QUE ESTABLECE LA LEY DE AMPARO EN RELACIÓN CON LOS
ACTOS PROHIBIDOS POR EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL”.
16 Ver jurisprudencia número J/7, visible en Semanario Judicial de la Federación, Octava
Época, Tomo III, Segunda Parte-2, página 951, que dice: “SUSPENSIÓN DE OFICIO, CORRESPONDE AL JUZGADOR FEDERAL DETERMINAR LA PROCEDENCIA DE LA”.
17 Artículo que a continuación se trascribe para mayor ilustración: “Artículo 23. Son días hábiles para la promoción, sustanciación y resolución de los juicios de amparo, todos los días del año, con
exclusión de los sábados y domingos, el 1 de enero, el 5 de febrero, 1 y 5 de mayo, 14 y 16 de septiembre, 12 de octubre y 20 de noviembre.
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1.5 Efectos de la Suspensión de plano
Los efectos de dicha medida cautelar, respecto de los actos que contempla la fracción I, del artículo 123 de la Ley de amparo, sólo consistirán en:
a) Ordenar que cesen los que directamente pongan en peligro la
vida, permitan la deportación o el destierro del quejoso o la ejecución de alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 constitucional.
b) Ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden,
tomando el juez las medidas pertinentes para evitar la consumación de los actos reclamados, cuando se trate de alguno de los
que, si llegara a consumarse, haría físicamente imposible restituir
al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada.
IV. Incidente de suspensión a petición de parte
La Suspensión a petición de parte, se tramita en forma incidental conforme a lo previsto en los artículos 122, 124 a 144, de la Ley de Amparo, y
por disposición del diverso 143, también resultan aplicables los numerales
104, 105, 107 y 111 de dicha legislación; siendo supletorias las normas
procedimentales previstas en los artículos 358 al 364 del Código Federal
de Procedimientos Civiles; dicho incidente de suspensión se constituye de
dos etapas, a saber:
a) De la suspensión provisional y la otra, de ser procedente la medida cautelar;
Puede promoverse en cualquier día y a cualquier hora del día o de la noche, si se trata de actos
que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal, deportación, destierro o
alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Federal, así como la incorporación
forzosa al ejército o armada nacionales, y cualquier hora del día o de la noche será hábil para tramitar el incidente de suspensión y dictar las providencias urgentes a fin de que se cumpla la resolución
en que se haya concedido.
Para los efectos de esta disposición, los jefes y encargados de las oficinas de correos y telégrafos estarán obligados a recibir y transmitir, sin costo alguno para los interesados ni para el gobierno, los mensajes en que se demande amparo por alguno de los actos enunciados, así como los
mensajes y oficios que expidan las autoridades que conozcan de la suspensión, aun fuera de las
horas del despacho y aun cuando existan disposiciones en contrario de las autoridades administrativas, la infracción de lo prevenido en este párrafo se castigará con la sanción que el Código Penal aplicable en materia federal señala para el delito de resistencia de particulares y desobediencia.
La presentación de demandas o promociones de término podrá hacerse el día en que éste concluya, fuera del horario de labores de los tribunales, ante el secretario, y en casos urgentes y de notorios perjuicios para el quejoso, los jueces podrán habilitar días y horas inhábiles, para la admisión de
la demanda y la tramitación de los incidentes de suspensión no comprendidos en el segundo párrafo
del presente artículo. (Las cursivas son del autor)
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b) De la suspensión definitiva, conforme a lo dispuesto por los indicados artículos 124 y 130 de la Ley de Amparo.18
1. Aspectos generales
a) En esta modalidad, la legitimación como presupuesto procesal,
obliga al quejoso en términos del referido artículo 124, a promover
el incidente y demostrar: su interés suspensional, aunque sea en
forma presuncional o indiciaria; la existencia real de los daños y
perjuicios que le cause el acto reclamado; asimismo, que éstos
sean de difícil reparación.19
18
Numerales que preceptúan lo siguiente:
Artículo 124. Fuera de los casos a que se refiere el artículo anterior, la suspensión se decretará cuando concurran los requisitos siguientes:
I. Que la solicite el agraviado.
II. Que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público.
Se considerará, entre otros casos, que si se siguen esos perjuicios o se realizan esas contravenciones, cuando, de concederse la suspensión se continúe el funcionamiento de centros de vicio,
de lenocinios, la producción y el comercio de drogas enervantes; se permita la consumación o continuación de delitos o de sus efectos, o el alza de precios con relación a artículos de primera necesidad
o bien de consumo necesario; se impida la ejecución de medidas para combatir epidemias de carácter grave, el peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, o la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenen al individuo o degeneren la raza; o se permita el
incumplimiento de las órdenes militares.
III. Que sean de difícil reparación los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto. El juez de Distrito, al conceder la suspensión, procurará fijar la situación en que
habrán de quedar las cosas y tomará las medidas pertinentes para conservar la materia del amparo
hasta la terminación del juicio.
Artículo 130. En los casos en que proceda la suspensión conforme al artículo 124 de esta Ley,
si hubiere peligro inminente de que se ejecute el acto reclamado con notorios perjuicios para el quejoso, el juez de Distrito con la sola presentación de la demanda de amparo, podrá ordenar que las
cosas se mantengan en el estado que guarden hasta que se notifique a la autoridad responsable la
resolución que se dicte sobre la suspensión definitiva, tomando las medidas que estime conveniente
para que no se defrauden derechos de tercero y se eviten perjuicio a los interesados, hasta donde sea
posible, o bien las que fueren procedentes para el aseguramiento del quejoso, si se tratare de la
garantía de la libertad personal.
En este último caso la suspensión provisional surtirá los efectos de que el quejoso quede a disposición de la autoridad que la haya concedido bajo la responsabilidad de la autoridad ejecutora y sin
perjuicio de que pueda ser puesto en libertad caucional, si procediere, bajo la más estricta responsabilidad del juez de distrito, quien tomará, además, en todo caso, las medidas de aseguramiento que
estime pertinentes.
El juez de Distrito siempre concederá la suspensión provisional cuando se trate de la restricción de la libertad personal fuera de procedimiento judicial, tomando las medidas a que alude el párrafo anterior.
19 Lo relativo al interés suspensional, se ilustra con la jurisprudencia número P./J. 96/97, emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VI, diciembre de 1997, página 23, de rubro:
“SUSPENSIÓN PROVISIONAL CUANDO SE RECLAMA EL DESPOSEIMIENTO DE UN BIEN. EL
JUEZ DEBE PARTIR DE QUE LOS ACTOS RECLAMADOS SON CIERTOS, PERO PARA ACREDI-
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b) Dicha medida cautelar incidental, procede desde la presentación
de la demanda hasta antes de que se haya dictado sentencia ejecutoria en el juicio de garantías, en términos del artículo 141 de la
Ley de Amparo.
c) Una vez hecha la solicitud por escrito y ordenada la apertura del
incidente, se sigue “por cuerda separada” y por duplicado, para
que la autoridad de amparo, en caso de que la resolución que
recaiga a dicha incidencia sea impugnada, esté en posibilidad de
remitir su original para la sustanciación del recurso correspondiente y conserve su duplicado en el juzgado, según lo previsto en el
numeral 142 de la citada legislación.20
2. Suspensión provisional
La suspensión provisional representa el inicio del incidente, tiene su origen en el contenido del artículo 130 del aludido ordenamiento legal, al
señalar que si hubiere peligro inminente de que se ejecute el acto reclamado con notorios perjuicios para el quejoso, el juez de Distrito con la sola
presentación de la demanda de amparo, podrá ordenar que las cosas se
mantengan en el estado que guarden, hasta que se notifique a la autoridad responsable la resolución que se dicte sobre la suspensión definitiva;
señalando que para su concesión, desde ese momento se deben satisfacer los requisitos del artículo 124, los cuales analizados en forma específica, son:
»
Que la solicite el agraviado.
»
Que no cause perjuicio al interés social.
»
Que no se contravengan disposiciones de orden público.
»
Que los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto, sean de difícil reparación.
TAR EL REQUISITO DEL ARTÍCULO 124, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO, EL QUEJOSO
DEBE DEMOSTRAR, AUNQUE SEA INDICIARIAMENTE, QUE TALES ACTOS LO AGRAVIAN”. Así
como la diversa número 441, emitida por La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo VI, Materia Común,
página 375, de rubro: “SUSPENSIÓN PEDIDA POR EXTRAÑOS A UN PROCEDIMIENTO”.
20 Los numerales 141 y 142 citan:
Artículo 141. Cuando al presentarse la demanda no se hubiese promovido el incidente de suspensión, el quejoso podrá promoverlo en cualquier tiempo, mientras no se dicte sentencia ejecutoria.
Artículo 142. El expediente relativo al incidente de suspensión se llevará siempre por duplicado. Cuando se interponga revisión contra la resolución dictada en el incidente, el juez de Distrito remitirá el expediente original al Tribunal Colegiado de Circuito que deba conocer del recurso, y se dejará
el duplicado en el juzgado”.
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En relación al primer requisito, la solicitud de la medida cautelar es
requisito sine qua non de esta modalidad; corresponde a la parte quejosa
hacerlo en forma expresa, ya sea en la demanda misma o en el momento que pida la suspensión.
Ahora, por lo que respecta al segundo y tercer elementos: orden público e interés social, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Tercer Circuito, ha precisado que son conceptos jurídicos indeterminados, de imposible definición, al no encontrarse configurados en una ley;
de ahí que su contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de
modo, tiempo, lugar y ocasión prevalecientes en el momento en que se
realice la valoración por parte de la autoridad de amparo; de tal forma que,
para darles significado, debe tener presentes las condiciones esenciales
para el desarrollo armónico de una comunidad, es decir, las reglas mínimas
de convivencia social, para evitar que con la suspensión se causen perjuicios mayores que los que se pretende evitar con esta situación; por lo
tanto, la decisión en cada caso concreto, no puede descansar en meras
apreciaciones subjetivas del juzgador, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de una sociedad.21
En virtud de lo anterior, la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación precisó, que al resolver sobre la suspensión definitiva, el juzgador de amparo debe exponer los motivos por los cuales considera se ocasiona o no perjuicio al interés social y al orden público, ya sea
para conceder o negar la medida cautelar; tal criterio opera no sólo para
la etapa final del incidente, sino también para la concesión o no de la suspensión provisional, en la media que todo acto de autoridad debe estar
fundado y motivado en términos del 16 constitucional. Asimismo, dada la
trascendencia de tal requisito para la suspensión del acto reclamado,
dicha Sala sostuvo que cuando es evidente y manifiesta la afectación del
orden público e interés social, no se requiere prueba sobre su existencia
o inexistencia, aun cuando el artículo 131 la Ley de Amparo, conceda a las
partes dentro del incidente, el derecho de ofrecer pruebas para tal efecto
(documental, inspección ocular, y excepcionalmente la testimonial).22
21 Jurisprudencia I.3°.A. J/16, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo V, enero de 1997, página 383, cuyo rubro cita: “SUSPENSIÓN, NOCIONES DE
ORDEN PÚBLICO Y DE INTERÉS SOCIAL PARA LOS EFECTOS DE LA.”
22 Jurisprudencia número 2ª./ J. 81/2002, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XVI, julio de 2002, página 357, cuyo rubro dice: “SUSPENSIÓN DEFINITIVA. AL RESOLVER
SOBRE ELLA, EL JUZGADOR DE AMPARO DEBE EXPONER, EN SU CASO, LOS MOTIVOS POR
LOS QUE CONSIDERE SE OCASIONA O NO PERJUICIO AL INTERÉS SOCIAL Y SI SE CONTRAVIENEN O NO DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO.”
Así como la diversa número 2ª./ J. 52/2002, emitida por dicha Sala, visible en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, julio de 2002, página 296, que dice:
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No pasa por alto, que de manera ejemplificativa y no limitativa, la
fracción II, párrafo segundo del numeral 124 de la Ley de Amparo, señala
algunos supuestos que van en contra de los conceptos del orden público
e interés social, cuando de concederse la suspensión se permita:
»
Continuar el funcionamiento de centros de vicio, de lenocinios, la
producción y comercio de drogas enervantes.
»
La continuación o consumación de delitos o de sus efectos, o el
alza de precios de artículos de primera necesidad o de consumo
necesario.
»
Impedir la ejecución de medidas para combatir epidemias de
carácter grave, el peligro de invasión de enfermedades exóticas
en el país, o la campaña contra el alcoholismo y la venta de substancias que envenenan al individuo o degeneren la raza, y
»
El incumplimiento de las órdenes militares.23
El Máximo Tribunal de la Nación ha interpretado esta última causa de
improcedencia de la suspensión, señalando que para determinar si una
orden militar afecta al orden público, tal hipótesis se actualiza cuando de
concederse, se permite el incumplimiento de órdenes militares dirigidas a
“ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL PARA EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN EN EL AMPARO.
CUANDO ES EVIDENTE Y MANIFIESTA SU AFECTACIÓN, NO SE REQUIERE PRUEBA SOBRE SU
EXISTENCIA O INEXISTENCIA.”
23 Señala el Ministrito David Góngora Pimentel, que el motivo de dicha prohibición de suspensión se debió, según se la contaron, a que: “Es costumbre sana y antigua de la Secretaría de la
Defensa Nacional, cambiar regularmente de adscripción de los jefes de las zonas militares del país.
La finalidad de esta medida es evitar que se formen feudos. Al jefe de la zona militar de un estado del
norte de la República le llegó la orden del Secretario de la Defensa para cambiar de adscripción, lo
mandaron a tomar posesión de una zona militar del sur del país. Sin embargo, el señor general no
aceptó. Le desagradaba dejar el lugar, en el que tenía unos años y vínculos de afecto con su gente.
Entonces promovió amparo y solicitó la suspensión contra la ejecución de la orden, para que no fuera
obligado a cambiarse. Por extraño que parezca, el juez de Distrito concedió la suspensión provisional
y, en su momento, la definitiva. Pero, es todavía más asombroso, que un Tribunal Colegiado de Circuito confirmara, en revisión, la suspensión definitiva. Días después llegó la orden a otro jefe de zona
militar para cambiarse de adscripción. El general en cuestión sabía ya del asunto anterior, promovió
también amparo y solicitó suspensión del acto reclamado, logrando la provisional y la definitiva con el
juez federal y, en su momento, un Tribunal Colegiado del Circuito confirmó esa suspensión definitiva.
Entonces, el señor Secretario de la Defensa Nacional se encontró en una situación incómoda: tenía
cuatro zonas militares en donde se había ordenado a los titulares cambios de adscripción y debido a
las suspensiones concedidas por la Justicia Federal, no se habían obedecido éstas órdenes. Así fue
como se gestó la adición al segundo párrafo de la fracción II, del artículo 124 de la Ley de Amparo.
Para que en el futuro esta clase de problemas no pudieran ser materia de controversia, se adicionó el
párrafo comentado, con la indicación terminante y para siempre, de que se siguen perjuicios al interés social y se contravienen disposiciones de orden público si, con la suspensión, se permite el incumplimiento de órdenes militares”. Góngora Pimentel, Genaro, ob. cit., pp. 66 y 67.
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satisfacer atribuciones primordiales, tales como: la defensa de la integridad
territorial, la independencia de la República, la soberanía nacional, la seguridad interior del país y el auxilio a la población civil en casos de urgencia,
entre otros supuestos trascendentes; por lo tanto la autoridad de amparo
debe atender al contenido de la orden, resultando insuficiente el simple
hecho de que se trate de un mandato castrense, para negar la suspensión
en todos los casos; arribando a la conclusión, de que sí es factible conceder la medida cautelar, en los siguientes supuestos:
a) Cuando las órdenes militares no estén vinculadas directamente
con los fines que persiguen los institutos armados.
b) En el supuesto de que rebasen los límites de su competencia, y
c) En la hipótesis de que los actos de la orden o su ejecución, incidan en la esfera jurídica de individuos particulares o bienes no
sujetos al régimen castrense.
Asimismo, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito, ha sostenido el criterio de que no procede la suspensión, contra la orden de baja o retiro de un militar, pues si éste tiene el
carácter de servidor público en términos del artículo 108 de la Constitución
Federal, y por su parte, la sociedad está interesada en que los servidores
públicos realicen sus encargos, conforme a los principios de legalidad,
honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia; de concederse la suspensión, se estaría reinstalando a una persona que no cumple con los requisitos para desempeñar las funciones del Estado.24
Finalmente, respecto al cuarto requisito de procedencia de la solicitud a petición de parte, los daños y perjuicios que se causen al quejoso
con la ejecución del acto reclamado, deben ser de difícil reparación, esto
es, en palabras del Ministro Góngora Pimentel, sólo la exigencia de: “una
dificultad grave para obtener, en su caso, la reparación de esos daños o
perjuicios. Esto se refiere a la reparación del acto, en sí mismo, no se
refiere a los perjuicios remotos que pudiera ocasionar la negativa de suspensión”.25
24 Jurisprudencia número 2ª. J. 56/95, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo II, octubre de 1995, página 240, que dice: “ÓRDENES MILITARES
PARA DETERMINAR SI LA SUSPENSIÓN ES PROCEDENTE DEBE ATENDERSE A SU CONTENIDO”.
Así como la tesis número I. 7º. A. 214 A, visible el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo XVII, abril de 2003, página 1144, que dice: “SUSPENSIÓN. ES IMPROCEDENTE EN CONTRA DE LA ORDEN DE BAJA O RETIRO DE UN MILITAR”.
25 Góngora Pimentel, Genaro, ob. cit., pp. 69 y 70.
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2.1 Elementos de prueba en la suspensión provisional
Por otra parte, para decidir sobre la procedencia o no de la suspensión
provisional a petición de parte, los jueces de Distrito deben atender las
manifestaciones del quejoso hechas en su demanda y bajo protesta de
decir verdad, cuando se duele de que existe peligro inminente de que se
ejecute en su perjuicio el acto reclamado; pues debe partir del supuesto
de certeza del mismo; además, por regla general, son los únicos elementos con que cuenta para resolver sobre la solicitud de concesión de la
medida cautelar; ello, en la medida de que sus manifestaciones resulten
verosímiles, pero hasta cierto punto, con independencia de que se cumplan o no los requisitos del artículo 124 de la Ley de Amparo.26
2.2 Efectos inmediatos
Finalmente, respecto a la suspensión provisional, el Máximo Tribunal de la
Nación ha sostenido que sus efectos se surten de inmediato, sin que para
ello se requiera exhibir la garantía respectiva, en los casos que así proceda en términos de los artículos 124 bis de la Ley de Amparo, de lo contrario, no se cumpliría con su finalidad de evitarle al quejoso, los perjuicios
de difícil reparación que prevé el artículo 130 de dicha legislación.27
3. Suspensión definitiva
La suspensión definitiva representa la parte conclusiva del incidente de
suspensión, se instrumenta sustancialmente con base en el contenido
26
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 2a./J.
5/93, visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia
Común, Primera Parte, tesis 528, página 347, estableció lo siguiente:“SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
PARA DECIDIR SOBRE SU PROCEDENCIA, DEBE ATENDERSE A LAS MANIFESTACIONES DEL
QUEJOSO RESPECTO DE LA CERTIDUMBRE DEL ACTO RECLAMADO. Para decidir sobre la procedencia o no de la suspensión provisional, los Jueces de Distrito deben atender a las manifestaciones del quejoso hechas en su demanda bajo protesta de decir verdad, cuando se duele de que existe
peligro inminente de que se ejecute, en su perjuicio, el acto reclamado, ya que, por regla general, son
los únicos elementos con que cuenta para resolver sobre la solicitud de concesión de la medida cautelar, sin que proceda hacer conjeturas sobre la improbable realización de los actos que el quejoso da
por hecho se pretenden ejecutar en su contra, pues para resolver sobre la suspensión provisional, el
juez debe partir del supuesto, comprobado o no, de que la totalidad de los actos reclamados son ciertos. Ello sin perjuicio de analizar si en el caso concreto se cumplen o no los requisitos previstos en el
artículo 124 de la Ley de Amparo.
27 Jurisprudencia número P/J. 43/2001, emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XIII, abril 2001, página 268, de rubro: “SUSPENSIÓN PROVISIONAL. SURTE SUS EFECTOS
DESDE LUEGO, SIN QUE PARA ELLO SE REQUIERA DE LA EXHIBICIÓN DE LA GARANTÍA RESPECTIVA”.
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del artículo 131 de la Ley de Amparo; así, se obtienen los siguientes
aspectos:
a) En el auto de admisión de la incidencia, el cual generalmente es
el de admisión de la demanda, la autoridad de amparo tiene la
obligación de pedir a las autoridades responsables un informe
previo, que deben rendir dentro del plazo de veinticuatro horas, y
b) Además, en dicho proveído se señala día y hora para la celebración de la audiencia incidental, la cual se efectuará dentro de las
setenta y dos horas siguientes, de transcurrido el término para
rendir el informe previo (24 horas).28
3.1 Informe previo
El contenido del informe previo es de suma importancia para los efectos
de la concesión o negativa de la medida suspensional definitiva, es por
ello, que el primer párrafo del artículo 132 de la ley de la materia, impone
a la autoridad señalada como responsable, que al rendir dicho informe
precise:
»
Si los actos reclamados son ciertos o no; dado que de su afirmación implica su certeza, mientras que su negativa, impone a la
parte quejosa la carga de demostrar su existencia.
»
La determinación del acto que se le reclama; en virtud de que la
autoridad no debe informar en general, sino precisar el acto que
reconoce, lo cual permite, si son varios los actos reclamados,
determinar y fijar la litis suspensional con exactitud.
»
La cuantía del asunto que haya motivado el acto reclamado;
aspecto importante para los efectos de fijar en su caso, la garantía para que surta efectos la suspensión, prevista en forma genérica en el artículo 125 de la Ley de Amparo.
28 Artículo
131. Promovida la suspensión conforme al artículo 124 de esta ley, el juez de Distrito
pedirá informe previo a la autoridad responsable, quien deberá rendirlo dentro de veinticuatro horas.
Transcurrido dicho término, con informe o sin él, se celebrará la audiencia dentro de setenta y dos
horas, excepto el caso previsto en el artículo 133, en la fecha y hora que se hayan señalado en el auto
inicial; en la que el juez podrá únicamente recibir las pruebas documental o de inspección ocular que
ofrezcan las partes, las que se recibirán desde luego; y oyendo los alegatos del quejoso, del tercero
perjudicado, si lo hubiera, y del Ministerio Público, el juez resolverá en la misma audiencia, concediendo o negando la suspensión o lo que fuere procedente con arreglo al artículo 134 de esta ley.
Cuando se trate de alguno de los actos a que se refiere el artículo 17 de esta ley, podrá también el quejoso ofrecer prueba testimonial.
No son aplicables al incidente de suspensión las disposiciones relativas a la admisión de pruebas en la audiencia constitucional; no podrá exigirse al quejoso la proposición de la prueba testimonial, en el caso, a que se refiere el artículo anterior.
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»
Las razones sobre la procedencia o improcedencia de la suspensión; lo cual ilustra a la autoridad de amparo, al momento de resolver en definitiva sobre la concesión o no de la medida cautelar, o
para declarar sin materia el incidente en términos de los artículos
131 y 134 de la Ley de Amparo.
Es oportuno señalar, que la autoridad responsable no tiene obligación de acompañar a su informe previo, copia certificada del asunto (acto
de autoridad) del cual derive el acto reclamado, al no existir disposición
legal que así lo ordene (132 de la Ley de Amparo), pero el hecho de que
lo realice, ayuda a mejor proveer sobre la medida cautelar.29
Por otra parte, el informe previo rendido por la autoridad responsable
negando el acto reclamado, debe tenerse como cierto si no existen pruebas en contrario por la quejosa.30
Finalmente, las partes podrán objetar en cualquier tiempo el contenido del informe previo, y se considerará hecho superveniente la demostración de la falsedad u omisión de datos en su contenido, en términos del
artículo 204 de la Ley de Amparo; por lo tanto, el juez podrá modificar o
revocar la interlocutoria en que hubiese concedido o negado la suspensión; además, dará vista al Ministerio Público Federal para los efectos del
precepto legal citado, tal como se prevé en el último párrafo del numeral
136 de dicha legislación, al señalar: “Las partes podrán objetar en cualquier tiempo el contenido del informe previo. En los casos previstos en el
artículo 204 de esta ley, se considerará hecho superveniente la demostración de la falsedad u omisión de datos en el contenido del informe y el juez
podrá modificar o revocar la interlocutoria en que hubiese concedido o
negado la suspensión; además, dará vista al Ministerio Público Federal
para los efectos del precepto legal citado”.
3.2 Audiencia incidental
Ahora bien, la audiencia incidental prevista en el artículo 133 de la Ley de
Amparo, se deshogará con los informes rendidos por las autoridades que
29
Así lo ha sustentado el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, en la
tesis número III.1°.C.4 K, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, Tomo III, enero de 1996, página 301, de rubro: “INFORME PREVIO. NO ES OBLIGATORIO
QUE LA RESPONSABLE ACOMPAÑE COPIA CERTIFICADA DEL JUICIO NATURAL A SU”.
30 La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así lo fundamentó en la jurisprudencia número 286, visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000,
Tomo VI, Materia Común, página 237, que dice: “INFORME PREVIO. DEBE TENERSE COMO CIERTO SI NO EXISTEN PRUEBAS CONTRA LO QUE EN ÉL SE AFIRMA, Y, CONSECUENTEMENTE,
NEGARSE LA SUSPENSIÓN SI SE NEGÓ LA EXISTENCIA DEL ACTO RECLAMADO, A NO SER
QUE EN LA AUDIENCIA SE RINDAN PRUEBAS EN CONTRARIO”.
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residan en el lugar, y en caso de que alguna no lo hubiera hecho por su
carácter foráneo, el juez federal se reservará el derecho de modificar o
revocar la resolución dictada en diversa audiencia, si lo motivaren los
informes posteriores, que incluso pueden ser hechos vía telegráfica; ello,
si el quejoso sufraga los gastos de dicha comunicación (aunque en la
práctica no se efectúe pago alguno por tal concepto).
La omisión de las responsables de rendir los informes previos, presume que los actos reclamados son ciertos, para el solo efecto de la medida cautelar, según lo prevén los párrafos segundo y tercero del artículo
132 de la ley en cita, al señalar lo siguiente:
…En casos urgentes el juez de Distrito podrá ordenar a la autoridad
responsable que rinda el informe de que se trata, por la vía telegráfica.
En todo caso lo hará, si el quejoso asegura los gastos de la comunicación telegráfica correspondiente.
La falta de informes establece la presunción de ser cierto el acto que
se estime violatorio de garantías, para el solo efecto de la suspensión;
hace, además, incurrir a la autoridad responsable en corrección disciplinaria, que le será impuesta por el mismo juez de Distrito en la forma
que prevengan las leyes para la imposición de esta clase de correcciones.
Cabe destacar que la aceptación de la existencia del acto reclamado
en el informe previo o la declaración de presunción de su certeza, por no
haberse rendido, no da lugar a la acreditación presuntiva del interés para
solicitar la mencionada medida cautelar, cuando el quejoso se ostenta
como tercero extraño al juicio natural, porque ni el reconocimiento que
haga la autoridad del dictado de una resolución y, en su caso, de su ejecución, ni la señalada declaración de presunción, constituyen hechos cuya
consecuencia necesaria sea la afectación a la esfera jurídica del quejoso;
por tanto, le asiste la carga de probar dicho agravio personal.31
Por otra parte, no procede diferir la audiencia incidental, si en el
momento de dicha diligencia se da cuenta con el informe rendido por la
responsable, pues el Máximo Tribunal de la Nación, sobre el particular ha
considerado que los quejosos con tal hecho, no quedan en estado de indefensión, en virtud de que en la propia audiencia están en aptitud de ofrecer las pruebas documental y de inspección ocular, tendentes a desvirtuar
31 Fundamenta lo anterior la jurisprudencia número I.8o.C. J/15, emitida por el Octavo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo XVII, febrero de 2003, página 956, de rubro: “SUSPENSIÓN PEDIDA
POR EXTRAÑOS A UN PROCEDIMIENTO. LA ACEPTACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL ACTO
RECLAMADO EN EL INFORME PREVIO O LA PRESUNCIÓN DE SU CERTEZA CUANDO ÉSTE NO
SE HAYA RENDIDO, NO ACREDITAN PRESUNTIVAMENTE SU INTERÉS”.
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el contenido de dicho informe, en caso de que fuera negativo; además, en
términos del último párrafo del artículo 136 de la Ley de Amparo, las partes están en posibilidad de objetar su contenido.32
3.3. Medios de prueba en el incidente de suspensión
En términos del artículo 131 de la Ley de Amparo, son tres las pruebas
que la autoridad de amparo puede admitir en la audiencia incidental, señalada en el auto inicial, a saber:
a) Prueba documental.
b) Prueba de inspección ocular, y
c) Prueba testimonial, cuando se trate de alguno de los actos a que
se refiere el artículo 17 de la Ley de Amparo (actos que impliquen:
peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera
de procedimiento judicial, deportación o destierro, o los prohibidos
por el artículo 22 de la Constitución Federal, ya precisados con
anterioridad).
La oportunidad de los quejosos para ofrecer y desahogar dichas
pruebas, es al celebrarse la audiencia incidental, siendo factible su ofrecimiento previo a la fecha señalada para tal fin.33
Asimismo, dicho numeral 131 prevé que las reglas sobre las pruebas
en la audiencia constitucional en el juicio principal, previstas en los artículos 150 a 155 de la Ley de Amparo, no son aplicables al incidente de suspensión; pues la autoridad de amparo para conceder o negar la medida
cautelar, se debe limitar a considerar y valorar las que fueron rendidas en
la audiencia incidental, ya sean documentales o de inspección, o en su
caso, la testimonial; ello, en virtud de la independencia y autonomía del
cuaderno incidental respecto del principal, al llevarse por duplicado (cuerda separada), tal como lo ordena el diverso normativo 142.
Lo anterior implica, que las pruebas ofrecidas y desahogadas en un
cuaderno no pueden ser tomadas en consideración en el otro, salvo por
dos condiciones:
32 Jurisprudencia número P./J. 119/2000, emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XII, diciembre de 2000, página 22, de rubro: “SUSPENSIÓN EN AMPARO. NO PROCEDE
DIFERIR LA AUDIENCIA INCIDENTAL SI EN ELLA SE DA CUENTA CON EL INFORME PREVIO”.
33 En términos de la tesis emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo CVIII, página 2278,
cuyo rubro dice: “PRUEBAS EN EL INCIDENTE DE SUSPENSIÓN, OPORTUNIDAD PARA RENDIRLAS”.
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a) Que se pida la compulsa respectiva, o
b) Que se solicite la expedición de copias certificadas, y obtenidas
éstas, se exhiban en el expediente en el que deban surtir sus efectos.
El Máximo Tribunal de la Nación ha precisado, que el único caso en
que se puede tomar en cuenta el mismo elemento probatorio para ambos
cuadernos, es cuando se ordena proveer sobre la suspensión provisional
en el auto admisorio de la demanda, pues en esa hipótesis, el juzgador
está obligado a apreciar las pruebas que se acompañaron al escrito inicial
de demanda y valorarlas, para determinar si es o no procedente la medida provisional solicitada.
Incluso la Segunda Sala de dicho Tribunal, al resolver la contradicción de tesis número 19/2003-PL, sostuvo que el juez de Distrito puede
recabar oficiosamente pruebas para mejor proveer respecto de la suspensión provisional en el amparo administrativo, pero no sobre la definitiva,
ello, en el supuesto de que prevenga al promovente para subsanar alguna irregularidad de la demanda, lo cual debe aprovechar para requerir a
las autoridades responsables la presentación de algún documento, hecho
lo anterior, acatado o no el requerimiento, el juez debe resolver de inmediato sobre la medida cautelar.34
3.4 Etapas de la audiencia incidental
La audiencia incidental prevista en el artículo 131 de la Ley de Amparo,
consta de tres etapas, a saber:
1. Pruebas
2. Alegatos y
3. Resolución
El juez de Distrito debe observar dichas fases necesariamente, en
virtud de que la omisión de alguna de ellas implica violación a las reglas
34 Jurisprudencia emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
número P./J.92/97, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo VI, diciembre de 1997, página 20, de rubro: “PRUEBAS EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO Y EN EL INCIDENTE DE SUSPENSIÓN. SU OFRECIMIENTO Y DESAHOGO”.
Así como, la diversa jurisprudencia número 2ª,/J. 27/94, emitida por la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Novena
Época, Tomo XIX, marzo de 2004, página 354, cuyo rubro señala lo siguiente: “SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN AMPARO ADMINISTRATIVO. EL JUEZ DE DISTRITO PUEDE RECABAR OFICIOSAMENTE PRUEBAS PARA MEJOR PROVEER, PERO NO POSTERGAR SU DECISIÓN”.
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del procedimiento. Así, en la etapa de pruebas se provee sobre las admisibles en el incidente, como lo son: la documental, inspección y testimonial si procede, por tratarse de actos previstos en el artículo 17 de la Ley
de Amparo; cabe señalar que el derecho de ofrecer pruebas les asiste a
las partes en general, quejosa, tercero perjudicado, autoridad responsable
y Ministerio Público, según corresponda a sus intereses; como puede ser:
a) Cuando la autoridad responsable considere que se afecta el orden
público o interés de la colectividad, o
b) Si el Ministerio Público pondera la afectación a derechos de
menores, con la concesión de la medida cautelar.35
Ahora bien, de conformidad con el tercer párrafo del artículo 131 de
la Ley de Amparo, al incidente de suspensión no le son aplicables las disposiciones relativas a la admisión de pruebas en la audiencia constitucional, lo cual hace pensar que la audiencia es indiferible, dada la celeridad
del incidente (veinticuatro horas para rendir el informe y setenta y dos para
el desahogo de la audiencia-resolución), de tal forma que las pruebas
debieran practicarse en el mismo día de aquélla; sin embargo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado, en el sentido de que lo
anterior no es obstáculo para que en dicho incidente se aplique lo dispuesto por el artículo 152 de la misma Ley, para los efectos de diferir la
audiencia a petición de parte, en la medida que acredite haber solicitado,
oportunamente, copias certificadas a una autoridad (documental), manifestando que tal petición no le ha sido obsequiada o le fue ilegalmente
rechazada.
Lo mismo acontece cuando se ofrece la prueba de inspección, en virtud de que el citado artículo 131, no contiene determinación alguna para
el caso de que no se pueda practicar inmediatamente, pues tal circunstancia no implica que no deba admitirse; luego, de existir tal disposición sería
absurda, dado que el beneficio probatorio que concede dicho numeral sólo
lo recibirían las personas que residieran en el mismo lugar del Juzgado de
Distrito. Tal absurdo hace suponer que la prevención contenida en el citado artículo 131, respecto al derecho del quejoso para ofrecer la referida
35 La jurisprudencia número 606, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto
Circuito, visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Novena Época,
Tomo VI, Común, página 549, ejemplifica lo señalado, cuyo rubro dice: “SUSPENSIÓN. OBLIGACIÓN
DE LA AUTORIDAD DE APORTAR PRUEBAS SUFICIENTES PARA ACREDITAR EL PERJUICIO AL
INTERÉS SOCIAL”.
Así como la tesis numero VI.3o.A.7 K, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, Tomo XV, marzo de 2002, página 1295, de rubro: “AUDIENCIA INCIDENTAL. ES OBLIGACIÓN
DEL JUEZ DE DISTRITO DESAHOGAR LOS PERIODOS DE PRUEBAS Y ALEGATOS”.
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inspección, tiene que ser aplicable en todos los casos, aun en aquellos en
que dicha prueba deba ser practicada fuera del lugar de residencia de la
autoridad de amparo; por tanto, en tal supuesto la audiencia también es
diferible.36
Una vez desahogadas las pruebas ofrecidas por las partes, con o sin
la expresión de alegatos de éstas, el Juez debe pronunciar la resolución
que proceda; para ello, el juez de Distrito debe tomar en cuenta por su
orden, los aspectos ya referidos en este trabajo, como son: la existencia
de los actos reclamados, si su naturaleza permite su paralización, la satisfacción de las condiciones exigidas por el artículo 124 de la Ley de
Amparo, así como la necesidad de exigir alguna garantía (requisitos de
efectividad); pero tratándose del juicio de amparo indirecto en materia
penal, tanto al resolver sobre la suspensión definitiva, como en su momento la provisional, el juez de garantías debe considerar el contenido de los
numerales 124 bis, y 136 de la Ley de Amparo, los cuales se desarrollan
en el siguiente tema.
3.5 Efectos de la suspensión definitiva
La medida cautelar concedida en definitiva, surte sus efectos de inmediato (“desde luego”, dice el artículo 139 de la Ley de Amparo), aun cuando
se interponga el recurso de revisión; siendo obvio que dejará de surtirlos,
si dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, la parte quejosa
no llena los requisitos que se le hayan exigido para suspender el acto
reclamado; siendo así o en caso de que se niegue la media cautelar, la
autoridad responsable queda expedita para ejecutar dicho acto de autoridad de que se duele el amparista.
Es importante destacar que en el supuesto que la suspensión se
haya concedido contra actos derivados de un procedimiento penal que
afecten la libertad personal, el quejoso tendrá la obligación de comparecer dentro del plazo de tres días ante el juez de la causa o el Ministerio
Público y, en caso de no hacerlo, dejará de surtir efectos la suspensión
36 Jurisprudencia número P./J. 45/95, emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo II, diciembre de 1995, página 41, cuyo rubro dice: “AUDIENCIA EN EL INCIDENTE DE
SUSPENSIÓN. PROCEDE DIFERIRLA A PETICIÓN DE PARTE CUANDO OPORTUNAMENTE
SOLICITÓ DOCUMENTOS A UNA AUTORIDAD Y POR CAUSAS NO IMPUTABLES A AQUÉLLA NO
HA SIDO POSIBLE PRESENTARLOS”.
Así como la tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en
el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XCVI, página 2124, que dice: “AUDIENCIA EN EL INCIDENTE DE SUSPENSIÓN, APLAZAMIENTO DE LA, PARA RECIBIR LA PRUEBA DE
INSPECCIÓN OCULAR”.
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concedida, es un requisito de efectividad especial que atañe sólo a la
materia penal, en términos del artículo 138 de la Ley de Amparo.
Asimismo, en el caso de que se haya negado la medida cautelar en
definitiva, pero el Tribunal Colegiado de Circuito que conozca del recurso
de revisión, revoca la interlocutoria y la concede, los efectos de ésta se
retrotraerán a la fecha en que fue notificada la suspensión provisional o lo
resuelto en la definitiva, según sea el caso y siempre que la naturaleza del
acto lo permita, tal como lo prevé el numeral 139 de dicha legislación.
V. Suspensión y garantía en el amparo
indirecto penal
Tal como se hizo referencia en la última parte del tema anterior, en el juicio de amparo indirecto en material penal, tanto al resolver sobre la suspensión provisional como en su momento la definitiva, el juez de garantías
debe considerar el contenido de los numerales 124 bis, y 136 de la Ley de
Amparo; el primero,37 por indicar los elementos que la autoridad debe considerar para efectos de conceder o no la medida cautelar, respecto de
actos derivados de un procedimiento penal, que afecten la libertad personal del quejoso; entendiendo como procedimientos penales a los de: a)
averiguación previa, b) preinstrucción, c) instrucción, d) de primera instancia, e) de segunda instancia, f) de ejecución y g) los relativos a inimputables, en términos del artículo 1° del Código Federal de Procedimientos
Penales.
1. Elementos que el juez de garantías debe considerar
Los elementos que el juez de garantías debe exigir para conceder o no la
medida cautelar, son los siguientes:
a) La exhibición de garantía por parte del quejoso, dentro del plazo
de cinco días, cuyo monto se fija tomando en cuenta:
»
La naturaleza, modalidades y características del delito que se
impute al quejoso (sobre todo si se trata de un delito grave o
37
Numeral cuyo contenido es el siguiente:
Artículo 124 bis. Para la procedencia de la suspensión contra actos derivados de un procedimiento penal que afecten la libertad personal, el juez de amparo deberá exigir al quejoso que exhiba
garantía, sin perjuicio de las medidas de aseguramiento que estime convenientes.
El juez de amparo fijará el monto de la garantía, tomando en cuenta los elementos siguientes:
I. La naturaleza, modalidades y características del delito que se impute al quejoso;
II. La situación económica del quejoso, y
III. La posibilidad de que el quejoso se sustraiga a la acción de la justicia.
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no, o que no sea susceptible de libertad provisional bajo caución, por la regla del término medio aritmético).
»
Su situación económica, y
»
La posibilidad de que se sustraiga a la acción de la justicia
b) Otras medidas de aseguramiento que el juez de Distrito estime
convenientes, vinculadas al contenido de los artículos 136 y 138
de la Ley de Amparo, velando por el equilibrio entre la salvaguarda de esa delicadísima garantía constitucional de la libertad
personal, los objetivos propios de la persecución de los delitos y
la continuación del procedimiento penal, por tratarse de aspectos
que le interesan a la sociedad; entre las que destacan:
»
La ya referida, de que el quejoso debe comparecer dentro del
plazo de tres días, ante el juez de la causa o del Ministerio
Público.
»
Exhibir los medios de prueba que acreditan esa comparecencia.
»
Obligación de presentarse al juzgado de amparo, los días que
se le determinen para cumplir con sus obligaciones, o
Cualquier otra medida que se considere conducente para el
aseguramiento del amparista; cuidando en todo momento que
la medida cautelar no impida la continuación del procedimiento en el asunto que haya motivado el acto reclamado.38
2. Supuestos de actos reclamados que afectan la libertad personal
»
Una vez precisados los elementos que el juez de amparo debe considerar, para los efectos de conceder la suspensión en el juicio de amparo indirecto en material penal, tanto al resolver sobre la suspensión provisional
como en su momento la definitiva, conlleva a precisar los supuestos concretos y sus efectos previstos en la ley, cuando se trata de actos reclamados que afectan la libertad personal del gobernado, los cuales se derivan
de la averiguación previa y de la etapa de preinstrucción, pero que son
ejemplificativos para todos los actos del proceso penal en general, que
sean competencia del amparo indirecto conforme el numeral 114 de la Ley
de Amparo; cuyas reglas se encuentran previstas en el artículo 136 de
38 Jurisprudencia número 1a./J. 16/97, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo V, mayo de 1997, página 226, de rubro: “SUSPENSIÓN PROVISIONAL. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO QUE PUEDE IMPONER EL JUEZ DE AMPARO TRATÁNDOSE DE ACTOS RESTRICTIVOS DE LA LIBERTAD PERSONAL”.
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dicha legislación y se corresponden con las disposiciones de los artículos
16, 19 y 21 constitucionales, las cuales son las siguientes:39
a) Si el acto reclamado afecta la libertad personal y emana de un
procedimiento del orden penal, la suspensión sólo producirá el
efecto de que:
»
El quejoso quede a disposición del juez de Distrito únicamente en cuanto a su libertad personal, y
39 Numeral que a la letra dice: Artículo 136. Si el acto reclamado afecta la libertad personal, la
suspensión sólo producirá el efecto de que el quejoso quede a disposición del juez de Distrito únicamente en cuanto a ella se refiera, quedando a disposición de la autoridad que deba juzgarlo, cuando
el acto emane de un procedimiento del orden penal por lo que hace a la continuación de éste.
Cuando el acto reclamado consista en la detención del quejoso efectuada por autoridades
administrativas distintas del Ministerio Público como probable responsable de algún delito, la suspensión se concederá, si procediere, sin perjuicio de que sin dilación sea puesto a disposición del
Ministerio Público, para que éste determine su libertad o su retención dentro del plazo y en los términos que el párrafo séptimo del artículo 16 constitucional lo permite, o su consignación.
De consistir el acto reclamado en detención del quejoso efectuada por el Ministerio Público, la
suspensión se concederá y desde luego se pondrá en inmediata libertad, si del informe previo que
rinda la autoridad responsable no se acreditan con las constancias de la averiguación previa la flagrancia o la urgencia, o bien si dicho informe no se rinde en el término de veinticuatro horas. De existir flagrancia o urgencia se prevendrá al Ministerio Público para que el quejoso, sea puesto en libertad
o se le consigne dentro del término de cuarenta y ocho horas o de noventa y seis horas según sea el
caso, a partir de su detención.
Si se concediere la suspensión en los casos de órdenes de aprehensión, detención o retención,
el juez de Distrito dictará las medidas que estime necesarias para el aseguramiento del quejoso, a
efecto de que pueda ser devuelto a la autoridad responsable en caso de no concedérsele el amparo.
Cuando la orden de aprehensión, detención o retención, se refiera a delito que conforme a la
ley no permita la libertad provisional bajo caución, la suspensión sólo producirá el efecto de que el
quejoso quede a disposición del juez de Distrito en el lugar en que éste señale, únicamente en lo que
se refiera a su libertad personal, quedando a disposición de la autoridad a la que corresponda conocer del procedimiento penal para los efectos de su continuación.
Cuando el acto reclamado consista en la detención del quejoso por orden de autoridades administrativas distintas del Ministerio Público, podrá ser puesto en libertad provisional mediante las medidas de aseguramiento y para los efectos que expresa el párrafo anterior.
En los casos en que la afectación de la libertad personal del quejoso provenga de mandamiento de autoridad judicial del orden penal o del Ministerio Público, o de auto de prisión preventiva, el juez
dictará las medidas adecuadas para garantizar la seguridad del quejoso y éste podrá ser puesto en
libertad bajo caución conforme a la fracción I del artículo 20 constitucional y a las leyes federales o locales aplicables al caso, siempre y cuando el juez o tribunal que conozca de la causa respectiva no se
haya pronunciado en ésta sobre la libertad provisional de esa persona, por no habérsele solicitado.
La libertad bajo caución podrá ser revocada cuando incumpla en forma grave con cualquiera
de las obligaciones que en términos de ley se deriven a su cargo en razón del juicio de amparo o del
procedimiento penal respectivo.
Las partes podrán objetar en cualquier tiempo el contenido del informe previo. En los casos previstos en el artículo 204 de esta ley, se considerará hecho superveniente la demostración de la falsedad u omisión de datos en el contenido del informe y el juez podrá modificar o revocar la interlocutoria
en que hubiese concedido o negado la suspensión; además, dará vista al Ministerio Público Federal
para los efectos del precepto legal citado.
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A disposición de la autoridad que deba juzgarlo por lo que
hace a la continuación del procedimiento.
b) Cuando el acto reclamado consista en la detención del quejoso
efectuada por autoridades administrativas distintas del Ministerio
Público, como probable responsable de algún delito, la suspensión se concederá si procediere, sin perjuicio de que sin dilación
sea puesto a disposición del Ministerio Público, para que éste
determine su libertad o su retención o su consignación dentro del
plazo de cuarenta y ocho horas, en términos del párrafo séptimo
del artículo 16 constitucional.
c) De consistir el acto reclamado en la detención del quejoso efectuada por el Ministerio Público, la suspensión se concederá y
desde luego se pondrá en inmediata libertad, si del informe previo
que rinda la autoridad responsable y las constancias de la averiguación previa:
»
No se acredita la flagrancia o la urgencia, o
»
Si dicho informe no se rinde en el término de veinticuatro
horas.
»
De existir flagrancia o urgencia se prevendrá al Ministerio
Público para que el quejoso, sea puesto en libertad o se le
consigne dentro del término de cuarenta y ocho horas o de
noventa y seis horas (delincuencia organizada), según sea el
caso, a partir de su detención.
d) Si se concediere la suspensión en los casos de órdenes de aprehensión, detención o retención, el juez de Distrito dictará las medidas que estime necesarias para el aseguramiento del quejoso, a
efecto de que pueda ser devuelto a la autoridad responsable en
caso de no concedérsele el amparo.
e) Cuando la orden de aprehensión, detención o retención, se refiera a un delito que conforme a la ley no permita la libertad provisional bajo caución, la suspensión sólo producirá el efecto de que el
quejoso:
»
Quede a disposición del juez de Distrito en el lugar en que
éste señale, únicamente en lo que se refiera a su libertad personal, y
»
A disposición de la autoridad a la que corresponda conocer del
procedimiento penal, para los efectos de su continuación.
f) Cuando el acto reclamado consista en la detención del quejoso
por orden de autoridades administrativas distintas del Ministerio
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Público, podrá ser puesto en libertad provisional mediante las
medidas de aseguramiento y para los efectos que expresa el
párrafo anterior.
g) En los casos en que la afectación de la libertad personal del quejoso provenga de mandamiento de autoridad judicial del orden
penal o del Ministerio Público, o de auto de prisión preventiva, el
juez dictará las medidas adecuadas para garantizar la seguridad
del quejoso y podrá ser puesto en libertad bajo caución conforme
a la fracción I del artículo 20 constitucional y a las leyes federales
o locales aplicables al caso, siempre y cuando el juez o tribunal que
conozca de la causa respectiva no se haya pronunciado sobre la
libertad provisional de esa persona, por no habérsele solicitado.
h) La libertad bajo caución podrá ser revocada cuando incumpla en
forma grave con cualquiera de las obligaciones que en términos
de ley se deriven a su cargo en razón del juicio de amparo o del
procedimiento penal respectivo.
El magistrado Ricardo Ojeda Bohórquez, sobre el contenido del artículo 136 de la Ley de Amparo, destaca lo siguiente:
El artículo 136 en su última reforma, la de 1994, contiene aspectos
muy novedosos tratándose de la libertad personal fuera de procedimiento judicial, en el sentido de que si la detención no se justifica conforme a lo establecido en el artículo 16 constitucional, por no tratarse
de los casos de flagrancia, urgencia u orden judicial, el quejoso debe
quedar en inmediata libertad en veinticuatro horas.40
Resulta obvio, que dicho autor hace referencia al párrafo tercero en su
primera parte, cuando el acto reclamado consiste en la detención del quejoso efectuada por el Ministerio Público, pues de concederse la medida
cautelar, se pondrá en inmediata libertad al quejoso, siempre y cuando, del
informe previo que rinda la autoridad responsable y las constancias de la
averiguación previa; no se acredite la flagrancia o la urgencia, o si dicho
informe no se rinde en el término de veinticuatro horas.
Ahora bien, siguiendo la afirmación del maestro Ojeda, el numeral
136 indudablemente que atiende a las garantías de seguridad jurídica que
se consagran en los artículos 16, 19 y 21 constitucionales, en la medida
que se refiere a los órganos facultados para ordenar la detención o detener a una persona, a saber: la autoridad administrativa diversa al Ministerio Público (detención por delito flagrante); Ministerio Público (detención
40 Ojeda Bohórquez, Ricardo, Teoría de la Suspensión del Acto Reclamado en Materia Penal”,
Ed. Porrúa, México, 2005, p. 13.
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por delito flagrante o caso urgente); y autoridad judicial (detención decretada por orden de aprehensión o auto de formal prisión).
De tal suerte, si la detención del gobernado es por autoridad administrativa y delito flagrante, la suspensión se concede con el efecto de que se
ponga a disposición del Ministerio Público, en cuanto autoridad competente para investigar y perseguir el delito en términos del artículo 21 constitucional; quien a su vez, por tratarse de una detención debe resolver en
cuarenta y ocho horas sobre su libertad o ejercicio de la acción penal; o
de noventa y seis si se tratara de delincuencia organizada, lo anterior tiene
como objetivo dar certeza jurídica al gobernado respecto de la autoridad
que debe resolver sobre su libertad y que no va a ser retenido por términos mayores a los previstos en la fracción VII del artículo 16 de la Carta
Magna.
Los mismos plazos debe respetar el Ministerio Público, cuando sea
una detención ordenada por éste en forma directa, ya sea por delito flagrante o urgente; pero si el juez de amparo, al resolver sobre la suspensión
definitiva con base en el informe previo y las constancias de la averiguación, no se acredita: a) el delito flagrante, b) el caso urgente, o c) si dicho
informe no se rinde en el término de veinticuatro horas; el efecto de la
medida cautelar será el de poner en libertad al quejoso detenido.
Lo anterior obedece a que los actos de autoridad de los incisos a) y
b), en su caso, resultan inconstitucionales en sí mismos, al no satisfacer los
extremos de los párrafos cuatro y quinto del artículo 16 constitucional, de
tal forma que no hay necesidad de esperar a resolver el juicio de garantías,
para advertir que dichas detenciones son contrarias a la Constitución. En
relación al supuesto del inciso c), se crea la presunción implícita, de que la
autoridad responsable al no rendir su informe previo, contraviene no sólo a
la Ley de Amparo en sus artículos 131 y 132, sino en forma indirecta a la
propia Constitución por tratarse de una norma reglamentaria de ésta.
3. Comentario crítico
En virtud de lo hasta aquí expuesto, cuando se trata de actos reclamados
que afectan la libertad personal del gobernado, los cuales se derivan de la
averiguación previa y de la etapa de preinstrucción, ejemplificativos para
todos los actos del proceso penal en general, pero se destacan como
ejemplos la orden de aprehensión o el auto de formal prisión decretados
por la autoridad judicial, siendo evidente que para los efectos de conceder
la suspensión se debe atender el contenido del artículo 124 bis de la Ley
de Amparo, que prevé la exhibición de una garantía, cuyo monto debe
atender: a la naturaleza, modalidades y características del delito, la situación económica del quejoso y la posibilidad de que se sustraiga a la acción
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de la justicia; lo anterior, vinculado a lo dispuesto en el numeral 136 en
comento; sustancialmente implica que si se trata de un delito que no permita la libertad provisional, la suspensión sólo producirá el efecto de que
el quejoso quede a disposición del juez de Distrito en el lugar en que éste
señale, únicamente en lo que se refiera a su libertad personal, y a disposición de la autoridad a la que corresponda conocer del procedimiento
penal para los efectos de su continuación; es decir, se trata de una suspensión que se puede calificar de “virtual”, “formal” o “sólo de derecho”,
pues en nada repercute para que el quejoso permanezca en libertad o se
ponga en el goce de ésta, por efecto de la medida cautelar en estudio.
Sobre el particular, se considera que dicho criterio legal debe evolucionar, de tal forma que la naturaleza de delito grave o no, el cual permita
o no la libertad provisional bajo caución, no sea el parámetro para la concesión de la suspensión provisional o definitiva en el juicio de amparo indirecto en materia penal, dado que representa el punto toral al cual se
reduce el efecto material o en su caso virtual, de dicha medida cautelar en
la materia. Se sostiene lo anterior, cuando se avizoran cambios en el sistema de procuración y administración de justicia penal en nuestro país,
esto es, la evidente implementación de los juicios orales, que algunas entidades estatales ya están llevando a la práctica, los cuales corresponden
al sistema procesal acusatorio, donde los principios de presunción de inocencia y de defensa adecuada tienen una connotación más real y efectiva, no meramente declarativa, aun cuando se hagan derivar del texto
constitucional; de tal forma que, a través de su aplicación, permiten al
sujeto activo (indiciado, procesado o quejoso para efectos del amparo),
permanecer en libertad hasta en tanto se demuestre su culpabilidad.41
Lo anterior se conjuga con figuras como la apariencia del buen derecho, lo cual permite que de una vista preliminar al fondo del juicio de garantías, se pueda conceder la medida cautelar en forma real y efectiva, en
casos como la orden de aprehensión y del auto de formal prisión, aun
cuando se trate de un delito grave o que no permita la libertad provisional;
de tal suerte que se restituya al quejoso en forma provisional en el goce de
sus garantías, hasta el dictado de la sentencia del juicio principal; lo anterior, aplicando lo dispuesto en el precitado numeral 124 bis, respecto a las
medidas de aseguramiento necesarias y una garantía suficiente, con lo
cual se evite la sustracción del quejoso a la justicia.42
41 Ello es así, en virtud de la reforma constitucional en materia penal, que está por publicarse
por el Constituyente Permanente, cuya minuta proyecto de decreto fue publicada en la Gaceta del
Senado número 205, de seis de marzo de este año, mediante la cual se reforman los artículos 16, 17,
18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
42 En sesión privada de ocho de abril de dicho año, el Máximo Tribunal aprobó la jurisprudencia número 15/1996, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
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Los anteriores aspectos aparte de estar en el ámbito de la crítica jurídica, deben ser materia de un estudio más detallado, con elementos de
forma y fondo que permitan con mayor claridad su entendimiento y aplicación, por ahora sólo quedan como indicadores de futuros artículos relacionados con la temática iniciada.
VI. Conclusiones
1. La Suspensión del Acto Reclamado en el Juicio de Amparo es una
medida cautelar ordenada por la autoridad de garantías, que paraliza
el acto de autoridad reclamado, manteniendo las cosas en el estado
en que se encontraban, hasta en tanto se resuelve sobre su constitucionalidad o no, es decir, en tanto se dicta la sentencia en el juicio de
garantías principal y se declara ejecutoriada (por haber agotado o no
los recursos procedentes —revisión—); con el objeto de evitar que por
el simple transcurso del tiempo, la consumación del acto pudiera causar perjuicios irreparables a la parte quejosa, o en su caso, agotar la
materia del propio juicio de amparo; para tal efecto, se deben considerar sus presupuestos o requisitos, como son: la apariencia del buen
derecho, el peligro en la demora y la contragarantía.
2. El estudio de la suspensión del acto reclamado en el amparo indirecto en materia penal, se debe realizar desde cuatro perspectivas, a
saber:
a) La suspensión de oficio, que se divide en: suspensión prejudicial
y en juicio.
b) La suspensión a petición de parte, que se tramita en vía incidental y se clasifica en: suspensión provisional y definitiva.
3. La suspensión de oficio se decreta sin sustanciación procesal alguna
(no incidente), ya sea en el mismo auto en que la autoridad de amparo admita la demanda o incluso, sin que exista tal admisión, en el caso
de la suspensión prejudicial; su procedencia puede o no estar supeditada a la admisión de la demanda de garantías; además, el promovente no tiene obligación de otorgar garantía, ni el juzgador requiere de
autorización expresa del amparista para su concesión, basta que éste
acredite tener legitimación procesal activa para solicitar dicha medida
cautelar.
Época, Tomo III, abril de 1996, página 16, con el siguiente rubro: “SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER
SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL
ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.”
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4. La suspensión de oficio prejudicial se otorga con anterioridad a la
admisión de la demanda de garantías, con fundamento en los artículos 17, 38 y 39 de la Ley de Amparo, cuya materia y seguimiento es
el siguiente: a) En los casos de detenciones ilegales y de incomunicaciones, b) se decreta el cese de tales actos inconstitucionales, y c) se
sujeta a la condición de que el quejoso ratifique la demanda formulada
por el gestor.
5. La suspensión de oficio en juicio se concede al admitirse la demanda de garantías, en términos de la fracción I del numeral 123 de la
Ley de Amparo, contra actos de autoridad relativos a los aspectos personales del gobernado, inherentes a su condición humana, como son:
a) Los actos que impliquen peligro de privación de la vida, b) deportación o destierro, o c) alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la
Constitución Federal.
6. La Suspensión a petición de parte, se tramita en forma incidental conforme a lo previsto en los artículos 122, 124 a 144, de la Ley de
Amparo, y por disposición del diverso 143, también resultan aplicables
los numerales 104, 105, 107 y 111 de dicha legislación; el señalado
incidente de suspensión se constituye de dos etapas, como son: a) la
suspensión provisional, y b) la suspensión definitiva.
7. La suspensión provisional representa el inicio del incidente, tiene su
origen en el contenido del artículo 130 del aludido ordenamiento legal,
al señalar que si hubiere peligro inminente de que se ejecute el acto
reclamado con notorios perjuicios para el quejoso, el juez de Distrito
con la sola presentación de la demanda de amparo, podrá ordenar
que las cosas se mantengan en el estado que guarden, hasta que se
notifique a la autoridad responsable la resolución que se dicte sobre
la suspensión definitiva; momento a partir del cual se deben satisfacer
los requisitos del artículo 124.
8. La suspensión definitiva representa la parte conclusiva del incidente
de suspensión, se resuelve en la audiencia incidental que se constituye de tres etapas: pruebas, alegatos y resolución, se instrumenta sustancialmente con base en el contenido del artículo 131 de la Ley de
Amparo.
9. En el juicio de amparo indirecto en material penal, tanto al resolver
sobre la suspensión provisional como en su momento la definitiva, el
juez de garantías debe considerar el contenido de los numerales 124
bis y 136 de la Ley de Amparo; el primero, por indicar los elementos
que la autoridad debe considerar para efectos de conceder o no la
medida cautelar, respecto de actos derivados de un procedimiento
penal, que afecten la libertad personal del quejoso, como son: a) la
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naturaleza, modalidades y características del delito que se impute al
quejoso, b) la situación económica del amparista; así como c) la posibilidad de que se sustraiga a la acción de la justicia; y el segundo, porque precisa los supuestos concretos y sus efectos previstos en la ley,
cuando se trata de actos reclamados que afectan la libertad personal
del gobernado, que sean competencia del amparo indirecto conforme
al numeral 114 de la ley de la materia.
10. Cuando se trata de actos reclamados que afectan la libertad personal
del gobernado, como ejemplos la orden de aprehensión o el auto de
formal prisión, es evidente que para los efectos de conceder la suspensión se debe atender el contenido del artículo 124 bis de la Ley de
Amparo; pero vinculado a lo dispuesto en el numeral 136 de dicha
legislación, sustancialmente implica que si se trata de un delito que no
permita la libertad provisional, ya sea porque se considere grave en
forma expresa o porque opere la regla del término medio aritmético de
la pena (cinco años); la suspensión sólo producirá el efecto de que el
quejoso quede a disposición del juez de Distrito en el lugar en que
éste señale, únicamente en lo que se refiera a su libertad personal, y
a disposición de la autoridad a la que corresponda conocer del procedimiento penal para los efectos de su continuación; es decir, se trata
de una suspensión “virtual”, “formal” o “sólo de derecho”, que en nada
repercute para que el quejoso permanezca en libertad o se ponga en
el goce de ésta, por efecto de la medida cautelar en estudio.
Bibliografía
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Porrúa, México, 1999.
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El Juicio de Amparo, 36a. ed., Editorial
Porrúa, México, 1999.
CASTRO, Juventino V., El Sistema del Derecho de Amparo, Editorial
Porrúa, México, 1999.
COUTO, Ricardo, Tratado Teórico Práctico de la Suspensión en el
Amparo, Editorial Porrúa, México, 1957.
GÓNGORA PIMENTEL, Genaro, La Suspensión en Materia Administrativa, Editorial Porrúa, México, 2003.
OJEDA BOHÓRQUEZ, Ricardo, Teoría de la Suspensión del Acto Reclamado en Materia Penal, Editorial Porrúa, México, 2005.
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Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual del Juicio de
Amparo, 2a. ed., actualizada, Editorial Themis, México, 1997.
Legislación
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Ley de Amparo
Código Federal de Procedimientos Civiles
Multimedia
Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. IUS 2005.
Jurisprudencias y Tesis Aisladas. [DVD ROM]. Versión 2005, para
Windows 98, 2000 y XP. México, Distrito Federal. Diciembre de 2005.
Programa de computación.
Otras fuentes
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano,
tomo II, 15a. ed., UNAM, Editorial Porrúa, México.
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, t. V, Editorial Porrúa, México, 2002.
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OPINIÓN
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I. Prefacio
México se encuentra en los inicios de una gran reforma al sistema de
Justicia, los cambios a la Constitución Política así nos lo indican.
En materia penal, nos dirigimos a un proceso acusatorio y oral, regido por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
La actuación de cada uno de los personajes del drama penal (Juez,
Fiscal, Ministerio Público, Defensor, víctima, ofendido, testigos, peritos,
personal técnico, penitenciaristas, policía, custodios, etcétera.) va a variar
en cantidad y calidad.
Se producirá una mayor cercanía entre todos estos personajes, por
lo que es necesario conocer sus funciones, sus alcances y sus limitaciones.
Por esta razón, presentamos este ensayo para que los juristas se den
cuenta de la necesidad de contar con el auxilio de esa rama del conocimiento que es la Psicología Jurídica y cuáles son sus fronteras éticas.
II. Introducción
La Ética Profesional es el estudio del conjunto de normas morales que
rigen la actividad de los profesionistas como tales. Conforme crece la
complejidad profesional, se multiplican los problemas de Ética aplicada.
La responsabilidad del profesionista no es solamente moral, no podemos desconocer su responsabilidad jurídica, científica, social, cultural y
económica, aunque los principios morales sean la base, la médula de la
Ética Profesional.
* Presidente de la Sociedad Mexicana de Criminología, Profesor titular de Criminología en la
Universidad Nacional Autónoma de México y en la Universidad La Salle, A.C.
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Debe plantearse un equilibrio entre los imperativos morales, religiosos,
sociales y científicos, no debe haber discrepancia en el actuar del hombre
como profesionista. Por esto, son consideradas como virtudes básicas en la
Ética Profesional, la justicia y la caridad; la justicia como la firme y constante voluntad de dar a cada cual lo que le corresponde, y la caridad, que va
más allá, pues es hacer el bien sin reparar en el derecho que tiene aquél a
quien se le hace.
No olvidemos que hay virtudes subsidiarias, como la liberalidad, la
veracidad, la fidelidad y la afabilidad.
Existe diferencia entre lo profesional y lo personal; lo profesional es
aquello que representa exigencia de la profesión en el orden de las realidades humanas, morales y jurídicas; es lo que liga al hombre con su profesión, con sus deberes y derechos profesionales, su trabajo, sus
relaciones; en una palabra, con su vida profesional.
No es que existan dos éticas diferentes, una para aquellos que ostentan la categoría de profesionistas y otra para los que carecen de ella; la
Ética es sólo una, pero el estado profesional acarrea derechos y obligaciones peculiares.
Así, por ejemplo, y pensando ya en el profesional de la Psicología,
podemos decir que se deben cumplir cuatro funciones:
a) De selección, en cuanto el psicólogo debe ser un líder intelectual
de la sociedad.
b) De unión, auxiliando a la comprensión, a la conciliación, a la paz.
c) De servicio, pues no puede ser la profesión simplemente un
modus vivendi, negocio u ocupación, sino que implica cooperación al bien común.
d) De orientación a la comunidad y en mucho, de ejemplo.
Así, el profesionista tiene mayores responsabilidades que el que no
lo es, el psicólogo tiene cargas más diversificadas y graves, y el psicólogo judicial va a adquirir además, una serie de compromisos; a esto se
dedica este trabajo.
III. El psicólogo judicial
Una aclaración en cuanto al término: se denomina Psicólogo Judicial a
aquel profesional de la Psicología que atiende casos relacionados con la
procuración, administración e impartición de la justicia.
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En algunos casos se utiliza también Psicólogo Forense y Psicólogo
Criminal, término este último no de nuestro agrado, pues aparte de ser
antiestético, reduciría el campo a la Justicia Penal, siendo que hay otros
campos como el civil o el laboral.
No creemos que cualquier Psicólogo pueda ejercer como Psicólogo
Judicial, ésta es una especialización muy específica.
El primer problema es el vocacional; vocación es la inclinación natural a un trabajo determinado, y para ser verdadera exige la aptitud necesaria. Si el psicólogo no tiene vocación para el trabajo judicial, laborará
sin interés, con desgano, simplemente por cumplir; de aquí la necesidad
de una correcta selección. Ello es necesario porque al psicólogo judicial
le tocará tratar con el lado oscuro de la humanidad, con los más pobres
de los pobres, que son los presos, con los más malvados criminales, con
los casos más horribles, con los tontos, con los feos, con los anormales,
y para colmo, con el sufrimiento de las víctimas.
El segundo problema es el de competencia profesional, no basta el
título o los requisitos legales, es necesaria la real capacidad para cumplir
la misión, capacidad que se principia a adquirir en la Universidad pero que
no termina nunca; de ahí la necesidad de la actualización. Muchos de los
errores éticos en la actividad profesional, provienen más de la torpeza, de
la falta de preparación y de la improvisación, que de la inmoralidad.
El tercer aspecto es el indispensable conocimiento de la legislación,
de otra forma no se entiende lo que se está haciendo, o por lo menos no
se comprende para qué; imposible asimilar el alcance del peritaje, del
diagnóstico, de la opinión, del dictamen. Debemos recordar que el lenguaje jurídico no siempre coincide con el psicológico, y por ignorancia podemos caer en la confusión, o confundir a los demás.
En cuarto lugar encontramos la obligación profesional y ética de
adquirir una cultura básica, no es posible encerrarse en una pura cultura
psicológica, se necesita una cultura general y una cultura criminológica en
lo particular.
Por último, está la habilidad para trabajar en equipo; en la mayoría de
los casos es necesario un trabajo interdisciplinario.
Sentado lo anterior, pasamos a hacer algunos comentarios sobre el
quehacer psicológico en los diversos campos de la Justicia.
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IV. El psicólogo y la legislación
El Derecho es para el hombre y reconocido, legislado, dicho y aplicado por
hombres, por lo que la ciencia jurídica debe partir de dos presupuestos
básicos: el valor de la justicia y el conocimiento del hombre.
Aquí tienen fundamental injerencia los psicólogos judiciales, auxiliares indispensables del Derecho.
En el momento de la creación de la norma jurídica, debe intervenir el
Psicólogo para aconsejar al legislador y orientarlo acerca de la pertinencia de la ley, sus alcances psicológicos, su correcta terminología, la percepción que de ella tendrán quienes deben cumplirla.
V. El psicólogo en el juicio
Es en el juicio (principalmente en materia penal, civil y familiar) donde la
Psicología ha tenido una gran injerencia práctica.
El psicólogo es el encargado de recordar al juez que no existen delitos sino delincuentes, que no se está juzgando un expediente sino un
hombre, que a aquella justicia ciega hay que quitarle la venda.
El juez, en ocasiones, juzga robos, no ladrones; homicidios, no homicidas; vive en un mundo de técnica jurídica dogmática, mecánica, burocrática. Ante los casos difíciles se consultan autores, no sentimientos, se
aplican teorías, no realidades.
El psicólogo es un valioso paladín para rescatar al hombre de este
maremágnum, para regresarle su calidad humana y evitar que sea sólo un
nombre, un número, un expediente, un artículo del Código Penal.
El psicólogo no lleva el lastre de ver en el proceso culpables o inocentes, sino hombres que viven, que sienten y piensan; el delito es sólo
un pequeño momento de su vida, el hombre es más que ese momento llamado delito.
El acusado penal, el hombre en la jaula, de quien habla Carnelutti:1
custodiado, sucio, como vulgar animal expuesto a la curiosidad pública,
desesperado, necesitado. Es en ese momento cuando más necesita de
ayuda, de alguien que lo comprenda, y ese alguien, además del tradicional capellán, puede ser el psicólogo, usando su ciencia no sólo en auxi-
1 Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, Argentina, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1959.
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lio de la justicia, sino también del reo. El psicólogo es un importante auxiliar de la justicia, cooperando con el juzgador en la comprensión del
acusado, facilitándole su nada fácil misión.
Frente a la imparcialidad del juez tenemos la parcialidad de las partes, que es el precio que se paga por la neutralidad del juzgador. La parcialidad de las partes no implica la parcialidad de los peritos. El perito está
fuera del duelo judicial; el hecho de ser presentado como perito de la
defensa no significa que sólo peritará sobre los elementos que sirvan para
la absolución, o viceversa, al ser perito de la acusación no buscará sólo
los elementos acusatorios. El hacer un peritaje parcial debe considerarse
como un grave atentado a la Ética Profesional.
Durante el proceso, el psicólogo actúa como perito examinando testigos, entrevistando sospechosos, analizando víctimas, etcétera. Tiene
pues un amplio campo de acción, pero es importante que no pierda de
vista su misión: ser auxiliar de la justicia.
El psicólogo puede ser un gran auxiliar de la justicia, pero no puede
ser la Justicia, no se puede dar a la Psicología capacidad y méritos mayores a los que posee.
Es lógico y humano que el psicólogo se forme una idea sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, pero esto no debe expresarlo, ésta es
misión del Juez —y ¡qué difícil es ser Juez!—.
No puede olvidar el psicólogo que existe la posibilidad del error judicial, que consiste en condenar a un inocente o en absolver un culpable.
Es, desde luego, más grave el condenar a un inocente y someterlo al trauma de la condena injusta, después de la vergüenza de verse acusado en
un proceso y pasar por los interrogatorios, la policía, los periodistas, las
fotos, la difamación pública, los sobrenombres humillantes, etcétera.
Aun en el caso de ser declarado inocente y obtener una sentencia
absolutoria, que supone que todo está borrado y no ha pasado nada, ¿qué
pasa con el trauma? ¿Y los maltratos? ¿Y la vergüenza?
Todos los que intervienen en la administración de la justicia (incluidos
los peritos), deberían alguna vez estar en la jaula, exhibidos, escarnecidos, humillados, para saber en carne propia lo que es esto. Lo anterior es
para recalcar la responsabilidad enorme del psicólogo Judicial. Para él, el
procesado es un hombre con historia, con pasado, presente y futuro, que
se está jugando su porvenir, su libertad, sus bienes, su honor, su familia,
y en ocasiones la misma vida, y que no es posible despersonalizarlo,
dejarlo en un expediente, en un simple tipo del Código Penal.
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VI. El psicólogo en la ejecución de la pena
El tercer momento del Derecho es la ejecución de la sentencia, aquí interviene el psicólogo penitenciario.
No es ésta la oportunidad para analizar las funciones ni la utilidad de
la pena, ni si es tan sólo la venganza social o si es un medio de redención
del delincuente. La idea de castigo repugna a la Psicología, en su lugar
deben imperar las ideas de readaptación, de rehabilitación.
Es de comprenderse la lucha por la dignidad y la libertad individual,
pero no puede dejarse desamparada a la sociedad, y la Psicología debe
prestar todos sus conocimientos y su poder en la prevención del delito, al
buscar evitar la reincidencia.
Debe existir un verdadero tratamiento para el condenado. ¿Es el
delincuente un enfermo? Mal lugar éste para discutir el tema, consideremos que es un desadaptado, y como tal se le adapta, no se le castiga.
Aquí recordemos a Montesinos, el gran penitenciarista español, cuyo lema
fue: “La prisión sólo recibe al hombre, el delito queda a la puerta”, y éste
es el principio que debe regir a la Psicología Penitenciaria.
¡Cuántas veces hemos presenciado la torpeza del psicólogo que inicia la entrevista preguntando al sujeto por qué está ahí, y qué delito ha
cometido!
En muchas ocasiones la pena, en lugar de redimir, condena para
siempre; el hombre se carga de resentimiento contra la sociedad, es aquella bestia segregada, un muerto en vida que no existe para el mundo; y
que cuando regrese a la comunidad será siempre un expresidiario, se verá
asediado, despreciado; no ha pagado su deuda con la sociedad, ésa
nunca se paga, ha quedado marcado para siempre. Aquí se ahonda el
sentido de la profesión del psicólogo, su misión es humanizar la justicia y,
hasta donde sea posible, dulcificar la prisión.
Además, el psicólogo debe ser un valladar contra la corrupción que
por desgracia se da en muchas cárceles; es el técnico que está más tiempo en la prisión (los criminólogos son escasos y los trabajadores sociales
están generalmente en el campo). La bata blanca es el equilibrio frente a
los uniformes verdes o azules, su comportamiento debe ser ejemplar,
debe distinguirse por su vestimenta y decoro, y ser un defensor de los
derechos humanos. Su actuación en el Consejo Técnico debe ser de gran
seriedad profesional y de respeto a los demás colegas, aceptar los posibles errores y no tratar de imponer su criterio.
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Debe recordar que la pena es trascendente, aunque la teoría diga lo
contrario, ya que jurídicamente sólo se aplica el castigo al delincuente, la
realidad es el terrible sufrimiento de los familiares y allegados del condenado. El psicólogo tiene aquí otro amplio ámbito de acción, pues no
puede olvidar a estas víctimas secundarias, que en ocasiones requieren
de mayor apoyo psicológico que el mismo reo.
Finalmente, deben considerarse dos campos: uno es el de reos liberados, de expresidiarios, y el otro el de los condenados a penas no privativas de libertad, que no por ser menos severas dejan de requerir el auxilio
del psicólogo.
VII. La clínica
La clínica implica, como es sabido, diagnóstico, pronóstico y tratamiento.
En el proceso, el juez pedirá al psicólogo un diagnóstico y un pronóstico, y quizá una propuesta de tratamiento; debemos ser peculiarmente
cuidadosos en el pronóstico, que es la parte más difícil, pues se trata de
ver el futuro, y la conducta humana no es fácilmente predecible.
Del pronóstico puede depender la gravedad de la sentencia, por esto,
de no estar seguros, es preferible recurrir a la fórmula de “pronóstico
reservado”, no como una fuga a la responsabilidad, sino como una obligación ética.
Tanto en el juicio como en la institución penitenciaria, es indispensable un buen diagnóstico, de él dependen el pronóstico y el tratamiento, no
es aceptable técnica ni éticamente iniciar la terapia sin haber completado
el diagnóstico.
En cuanto al delicado tema del tratamiento, las corrientes críticas y
radicales en Criminología, Psiquiatría y Psicología, lo han atacado duramente (sobre todo al tratamiento institucional), y han llegado a negar cualquier posibilidad de readaptación social.
Esto es la negación misma de la esencia de la Criminología, de la
Psiquiatría y de la Psicología, y nos quita el sentido que debe tener la ciencia; es tanto como negar la posibilidad de prevención. Sin embargo, el problema está lleno de aristas, la primera es la obligatoriedad del tratamiento.
Es ya reconocido internacionalmente el derecho a no ser sometido
forzadamente a la terapia psicológica, lo cual aceptamos, porque además
reconocemos que es técnicamente imposible; para un verdadero éxito se
necesita la voluntad del paciente. Es por esto que son éticamente objetables las técnicas de terapia subliminal. También es reconocido el derecho
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a la terapia, como regla general y el delito no priva de este derecho, a
menos que pueda ser de alto riesgo para el terapeuta.
Los Criminólogos estamos en desacuerdo con las penas corta y larga
de prisión, y uno de los argumentos más sólidos es la dificultad para el tratamiento. Las penas cortas de prisión deben sustituirse por alternativas no
privativas de libertad, y una de éstas es el tratamiento psicológico extramuros.2 Las penas largas de cárcel (o peor aún, la prisión perpetua), son
un contrasentido con la función de readaptación, y plantean al psicólogo
la necesidad de instrumentar una terapia no para el feliz retorno a la sociedad, sino para aminorar la infelicidad del encierro.
Otros muchos problemas éticos presenta la clínica, como por ejemplo: ¿Hasta dónde puede considerarse lícita la exploración total de la personalidad, sin ningún límite, sin oír la dignidad humana? La respuesta
parece ser negativa: es un error el exceso y el no probar la necesidad de
exploración, así como la terapia superflua no dirigida a la correcta readaptación social.
Otro ejemplo podría ser el ataque a los sentimientos de culpa, como
conciencia de haber violado una norma de convivencia. ¿Hasta dónde el
borrar la culpabilidad facilita la reincidencia? Aquí la solución puede estar
orientada hacia el caso concreto.
Muchos otros problemas podrían plantearse, la gama es muy amplia,
y con los anteriores puede darse una idea de la complejidad del asunto.
VIII. El secreto profesional
Imposible hablar de Ética Profesional, sin tocar el tema del secreto profesional, con muy especiales características en la Psicología Jurídica.
La regla general es que todo lo que nos confía el cliente es privado y
reservado, pero aquí surge la pregunta de: ¿Quién es el cliente? ¿El
Juez? ¿La institución penitenciaria? ¿El abogado defensor? ¿El sujeto en
estudio? Enunciaríamos tres normas básicas para ayudar a resolver el
problema:
1. El sujeto en estudio (acusado, reo o víctima) debe estar informado de los alcances y objetivos del estudio.
2.
La información sólo puede darse a quien la ha solicitado (juez,
abogado defensor, fiscal, consejo técnico), y no a la contraparte
y mucho menos a la prensa o a terceros.
2
Cfr. Rodríguez Manzanera, Luis, La crisis penitenciaria y los sustitutivos de la prisión, Editorial Porrúa, México, 2004.
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3. Se debe utilizar solamente la información que tiene que ver directamente con el caso: proteger la fama y el honor y guardar discreción en todo lo que no sea relevante.
De todas formas, queda planteada la situación de los expedientes,
pues es disposición común que el psicólogo debe guardar los originales
de los test, grabaciones, registros electrónicos, entrevistas y demás instrumentos de diagnóstico, y mostrarlos a requerimiento de Juez o de perito
tercero en discordia. Por lo demás, se siguen las reglas generales en las
que puede romperse el secreto profesional:
a) Consentimiento del sujeto.
b) Evitar la comisión de un delito.
c) Evitar un daño grave e irreparable a un tercero.
d) Por el bien mayor del mismo cliente.
e) Cuando el psicólogo sea expuesto a un daño grave.
f) Al consultar por necesidad u obligación a un especialista.
IX. Menores y víctimas
No quisiera terminar este ensayo sin mencionar dos casos de especial
atención para el psicólogo judicial: los menores de edad y las víctimas del
delito. En este campo se requiere una súper especialización; no cualquier
psicólogo judicial puede atender a niños (Paidopsicología), o a víctimas
(Victimología).
En cuanto a menores infractores, testigos, víctimas o internos en
alguna institución, rige el principio del interés superior del niño.3 Si un adulto debe ser tratado con dignidad y sin discriminación, con mayor razón un
niño, al que además se le dará más participación y protección, cuidando
que la intervención no lesione su desarrollo armonioso. El menor requiere
una especial privacidad y protección de los daños producidos por el procedimiento, utilizando las técnicas y los instrumentos adecuados.
En lo referente a víctimas, se han desarrollado técnicas específicas,
sobre todo en lo relacionado a estrés postraumático.4 Mucho se ha escrito ya sobre la sobrevictimización que sufre el ofendido por un delito en el
juicio, debemos dar una voz de alerta a los psicólogos, para evitar este
3
Cfr. Rodríguez Manzanera, Luis, Criminalidad de menores, 4a. ed., México, Editorial Porrúa,
4
Cfr. Rodríguez Manzanera, Luis, Victimología, 10a. ed., México, Editorial Porrúa, 2007.
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fenómeno y tomar las mayores precauciones en el trato y tratamiento a las
víctimas que necesitan más técnica, más caridad, y más ternura que cualquier caso (más aún si se trata de niños).
X. Corolario
La psicología jurídica plantea muy peculiares problemas de Ética Profesional; en ocasiones parecería que la Deontología y la disposición legal
se contraponen, y que varios aspectos de la práctica profesional colisionan con los principios generales de la Deontología. Por esta razón, es una
obligación de todos los psicólogos vinculados al sistema penal atender,
estudiar y proponer una mejor y más apropiada normatividad ética y jurídica, que legitime nuestra profesión, para que podamos ejercerla con tranquilidad de conciencia, prestigio social y orgullo personal.
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PONENCIA
MEDIOS
DE CONTROL CONSTITUCIONAL,
GOBIERNO Y PAÍS.
DE
LO SINGULAR
A LO PLURAL*
OLGA SÁNCHEZ CORDERO
DE
GARCÍA VILLEGAS**
“La democracia no es el silencio, es la claridad con que se exponen los problemas y la
existencia de medios para resolverlos”.
ENRIQUE MÚGICA HERZOG.
Agradezco la cordial invitación que me hiciera la Universidad La Salle,
para estar con ustedes esta tarde. Me siento muy honrada de que me consideren para intercambiar puntos de vista con la comunidad académica de
esta universidad, con una charla que pretende describir un proceso que
observo ha sucedido a partir de la reforma de 1994, en vigor en 1995. Esa
reforma reestructuró los medios de control constitucional, pero, con ello, el
gobierno y el país, provocando cambios muy importantes que iré describiendo.
Antes de la reforma, nuestros medios de control constitucional se circunscribían a una palabra, escrita en singular, llena de contenido: amparo. Una palabra que fue, durante esos años, en muchos casos insuficiente.
A casi década y media de distancia, debido a la reforma que reestructuró a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en vigor a partir de febrero de 1995, estamos hablando hoy sobre los medios, así, en plural, los
medios de control constitucional.
Mi participación esta tarde con ustedes, intentará hacer una comparación de dos sistemas de control, el existente antes de la reestructuración
* Ponencia dictada en la cátedra magistral “La Suprema Corte de Justicia de la Nación. El
Poder Judicial Federal”, organizada por el Consejo de Alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad La Salle, A.C, el 23 de abril de 2008, en el Auditorio Dr. Manuel de Jesús Campos, en la
Ciudad de México.
** Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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y el actual, a más de trece años de distancia. Para ello, trataré de distinguir ambos sistemas ocupándome, no sólo de los propios medios de control, sino de sus implicaciones jurídicas y políticas, tratando de engarzarlas
mediante una constante que observo se ha dado: el paso de la singularidad a la pluralidad, tanto en los medios de control, como en el gobierno y
en el país, según lo vengo estableciendo desde el título de esta participación.
Un breve recuento histórico
En 1995, las circunstancias políticas económicas y sociales de nuestro
país eran otras. El partido en el poder, el Presidente de la República, el
Congreso de la Unión, la composición política de los ayuntamientos, de
los congresos locales, de las entidades, poderes u órganos encargados
de gobernar al país eran, por mucho, diferentes a lo que son hoy, tanto en
su composición, como en su integración y funcionamiento.
El Derecho y la política solían correr de la mano, muy aparejados. El
sistema de partido casi único que privaba en los poderes de la unión, y los
distintos niveles de gobierno, comenzaba sin embargo, a mostrar visos de
debilitamiento y la realidad política del país exigía cambios en nuestro sistema constitucional. En síntesis, comenzábamos a darnos cuenta de que
nuestras instituciones, algunas muy añejas y tradicionales, estaban siendo superadas por una realidad social que requería un nuevo diseño institucional en muchas de ellas. Un diseño institucional que favoreciera esa
nueva realidad: el pluralismo.
El Poder Judicial de la Federación era una de ellas. La existencia de
una institución pública que se encargara de dar solución a los conflictos
constitucionales, ya fuera entre entidades públicas o privadas, era una
necesidad apremiante en esa dinámica de cambios que se venían sucediendo. Darle una nueva conformación al Poder Judicial de la Federación
era más que necesario.
En ese contexto se inscribe la reforma al sistema de justicia constitucional a que me vengo refiriendo. A partir de esa reforma, la justicia político constitucional, comenzó a definir las relaciones generales entre el
Derecho y la política, entre las instituciones jurídicas y las instituciones
políticas. Comenzó así un proceso de reversión del fenómeno de politización de la justicia que fue una constante derivada del régimen imperante1
1 Adam Przeworsky (citado por Fix Fierro, Héctor, “Poder Judicial”, Transiciones y diseños institucionales, María del Refugio González y Sergio López Ayllón, editores, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas [Serie Doctrina Jurídica No. 3], México, 1999, pp. 170 y 171), considera
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hacia otro que, en opinión de algunos, va en sentido contrario. Es decir,
en el sentido de afirmar que en lugar de politización de la justicia tenemos
ahora una judicialización de la política.2
Pero cualesquiera de los dos extremos (judicialización de la política
o politización de la justicia) no son del todo deseables en un sistema
democrático. El equilibrio, el punto medio entre ambos, sólo se alcanza si
el sistema judicial ofrece condiciones que favorezcan un equilibrio entre
poderes que impida la actuación arbitraria del Estado.
En la búsqueda de ese equilibrio, los medios de control constitucional han jugado un papel determinante.
A partir de 1995 es posible juzgar ese papel midiendo distintas variables a las que habré de referirme para hacer un recuento de la justicia
constitucional en estos años. Estas variables, a mi juicio, resultan útiles
para medir la eficacia de nuestros medios de control constitucional y para
constatar el cambio de lo singular a lo plural a que me he referido.
Dichas variables pueden ser, entre otras: la materia de los asuntos de
que se han ocupado, los sujetos procesales que los han promovido y el
órgano en quien recae la responsabilidad de juzgarlos; los elementos técnicos con los que se cuenta para hacerlo y la frecuencia con que se utilizan; el resultado de su resolución y su trascendencia para la vida ordinaria
del país, en lo académico, en lo cotidiano y en lo político.
En México hemos vivido ese tránsito de lo singular a lo plural mediante la incorporación y posterior ejercicio de un nuevo sistema de control
constitucional que, quizá requiera revisarse en muchos aspectos, pero
que ha sido fértil en resultados y en consecuencias. Paso a analizar algunas de ellas.
como característica esencial de un régimen autoritario el que en ellos “…alguien tiene la capacidad
efectiva de impedir resultados (outcomes) políticos que pudieran ser altamente adversos a sus intereses… El aparato de poder autoritario tiene la capacidad de impedir que ocurran ciertos resultados políticos al ejercer no sólo control ex ante sobre la sociedad, sino también el control ex post”. Traducción
del mismo Fix Fierro. Sobre la “legitimidad revolucionaria” del régimen político mexicano ver Cossío,
José Ramón, Dogmática Constitucional y Régimen Autoritario, Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política núm. 71, Fontamara, México, 1998.
2 Para Fix Fierro, op. cit., ambos son movimientos paralelos y correlativos. “Sin embargo, la eficacia y la legitimidad de los Tribunales en tales condiciones dependen de que su poder, que globalmente es político se ejerza de manera apolítica en cada caso individual, p. 170, 171.
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Una somera evaluación
Se amplía el catálogo de medios de control
Como decía en un principio, en 1995 el amparo era casi el único medio
de control constitucional existente. Antes de la reforma, se encontraban
ya previstos en nuestra Constitución otros medios de control como las
controversias constitucionales, la facultad investigadora de la Suprema
Corte, el procedimiento ante los organismos protectores de derechos
humanos y el juicio político. Sobra decir, porque es del dominio público,
que a pesar de que se encontraban previstos los medios de control constitucional que he descrito, fueron muy escasos los asuntos en que se
hicieron valer.
Es a partir de esta reforma que se incorpora al catálogo de medios
de control constitucional el sistema integral de justicia constitucional en
materia electoral, que incorporó el juicio de revisión constitucional electoral y el juicio para la protección de los derechos político electorales de los
ciudadanos y, más importante aún, se estableció un medio de control abstracto de revisión constitucional que garantiza la participación democrática de las minorías políticas: la acción de inconstitucionalidad, que a partir
de 1996 procede también en la materia electoral.
Nuevo derecho, nueva legislación
Al ampliarse el catálogo de medios, necesariamente tuvo que ampliarse la
legislación existente.
La poca utilización práctica de los juicios constitucionales, además de
las razones políticas que pudieran alegarse, se debió, en mucho, a la falta
de una legislación especializada en la materia. Las escasas controversias
constitucionales interpuestas se litigaron al amparo del Código Federal de
Procedimientos Civiles y respecto de otros medios de control, como el juicio político, la legislación existente era tan poco utilizada que generó escasa doctrina y jurisprudencia sobre el tema.
Es decir, no existía una legislación especializada3 que se encargase
de regular estos procedimientos de orden constitucional, como ahora lo
hacen la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la
Carta Magna, la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en
3
El establecimiento de una ley que se encargue de regular los procedimientos de orden constitucional, es incluso una de las características que algunos autores consideran fundamentales para
considerar que ha surgido una nueva disciplina: el Derecho Procesal Constitucional. Vid. Ferrer
Macgregor, Eduardo (coordinador). Derecho Procesal Constitucional, 2a. ed., Porrúa, México, 2001.
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Materia Electoral, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores
Públicos (que se ocupa de la responsabilidad política de los mismos,
separando este tipo de responsabilidad de la responsabilidad administrativa) la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, la reciente
Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, las leyes locales
en este tema y, por supuesto, nuestra Ley de Amparo, tan necesitada de
reformas.
Toda esta gama de leyes que se ocupan de los procesos y procedimientos constitucionales muestran la clara tendencia que en nuestro país
se dio hacia la diversificación de los procesos —y por tanto de la legislación existente— y evidencian como, de lo singular en la legislación (la Ley
de Amparo) hemos pasado a una pluralidad antes inimaginada y vamos en
tránsito, espero, hacia una mayor complejidad en la legislación que se
ocupe de regular procedimientos constitucionales que tutelen la gran
variedad de derechos que actualmente consagran no sólo nuestra
Constitución sino los tratados internacionales en materia de derechos
humanos.
Materia de los asuntos
Esta última referencia me lleva a hablar de la novedad y la amplitud que
tienen los procedimientos de los que hoy conoce la Suprema Corte.
En 1995 era inimaginable hablar de que pudieran tutelarse mayores
derechos que los establecidos en la Constitución. Hoy la Corte ha definido que los tratados internacionales se encuentran por encima de las leyes
federales y por debajo de la Constitución, dando con ello a los instrumentos internacionales, una prevalencia en el sistema jurídico que nunca
antes habían tenido.
Con ello, la Corte sentó las bases de reconocimiento de los tratados
internacionales en el sistema jurídico, de tal modo que hoy habemos quienes pensamos que no sólo deben ocupar ese lugar en la jerarquía normativa de nuestro sistema jurídico, sino que los que se ocupen de la materia
de derechos humanos deben tener incluso el mismo rango que nuestra
propia Constitución. Así lo demuestra la propuesta de Ley de Amparo que
la Corte ha enviado al Congreso de la Unión, la cual, desde su artículo primero, propone ampliar la protección constitucional extendiéndola no sólo
a los derechos o garantías individuales establecidos en nuestra Constitución, sino a los contenidos en los tratados internacionales en materia
de derechos humanos.
En aquellos años, eso no era discutido. La singularidad de la
Constitución era la regla y su exaltación en el discurso público la constanUNIVERSIDAD LA SALLE
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te. Las violaciones constitucionales eran múltiples, pero los medios de
controlarlas jurisdiccionalmente eran restringidos.
Ahora se han ampliado considerablemente. Hoy, por ejemplo, en
controversia constitucional, la Suprema Corte puede conocer de todo tipo
de violaciones a la Constitución,4 en Amparo, puede conocer de un mayor
número de violaciones a los derechos fundamentales y sobre todo, luego
de haber sentado bases más sólidas y objetos más claros en la definición de los derechos, puede ampliar ese espectro de protección de una
manera que hace unos cuantos años no era siquiera imaginada. Es el
caso, por citar un ejemplo, de la facultad de atracción prevista en la
Constitución. En esto, la Corte ha ido un paso adelante en la definición de
los derechos, pues, a través del ejercicio de esta facultad ha determinado
conocer de asuntos en los que está de por medio la interpretación de
cuestiones constitucionales de gran envergadura en lo social y lo jurídico.5
Esta ampliación en la materia de los medios de control constitucional
obedece no solamente a la producción legislativa, sino, de manera destacada, a la función interpretativa de la Constitución que lleva a cabo la
Suprema Corte. En este proceso interpretativo, el órgano de control constitucional infiere de la Constitución misma las posibilidades y limitaciones
que tiene al interpretarla. Mediante esta acción interpretativa, la Suprema
Corte ha ampliado también el campo de protección de los derechos del
ciudadano. Los derechos tutelados eficazmente y definidos con claridad
eran pocos. La cantidad de derechos que hoy pueden hacerse valer
mediante los medios de control constitucional se ha pluralizado.
Sujetos que han promovido
Pero igualmente se han pluralizado los sujetos que tienen acceso a la justicia constitucional.
4 Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: X, septiembre de 1999. Tesis: P./J. 101/99, Página 708, CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.
LA FINALIDAD DEL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN INCLUYE TAMBIÉN DE MANERA RELEVANTE EL
BIENESTAR DE LA PERSONA HUMANA SUJETA AL IMPERIO DE LOS ENTES U ÓRGANOS DE
PODER. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo: X, noviembre de 1999. Tesis: P./J. 130/99, Página 793. CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.
EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTORIZA EL EXAMEN DE LOS ACTOS PROVENIENTES DE LAS
LEGISLATURAS ESTATALES TENDIENTES A DIRIMIR CONFLICTOS DE LÍMITES ENTRE MUNICIPIOS.
5 Tales pueden ser los casos del derecho a la información, el derecho a la salud, el derecho a
la libertad sindical, entre otros.
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Como consecuencia natural de haber ampliado los medios y la materia de éstos, la cantidad de sujetos legitimados se amplió.
En acciones de inconstitucionalidad hoy tenemos como promoventes
de este control de la regularidad constitucional, a los partidos políticos
nacionales y locales, a las minorías parlamentarias, al Procurador General
de la República. En controversia constitucional pueden ahora litigar tantas
entidades, poderes u órganos y órdenes estatales de gobierno como permita la limitante del artículo 105 constitucional y, aún más, por la interpretación extensiva de la propia Corte.6
Como es notorio, la intervención de más sujetos, órganos y órdenes
de gobierno en el planteamiento de un mayor número de medios de control constitucional ha generado la intervención, en conflictos previstos
constitucionalmente, de un mayor número de ellos, con las consecuencias
políticas económicas y sociales que han quedado a la vista en estos años.
Así lo exigen los tiempos que corren: la defensa de los derechos ciudadanos y las atribuciones de las autoridades requiere de un sistema de
medios de control de la regularidad constitucional que sea por supuesto
integral. Que proteja independientemente de que se trate de violaciones a
la parte orgánica o dogmática de la norma suprema, sin que pueda parcializarse este importante ejercicio.
La ampliación del objeto de conocimiento en los medios de control
constitucional por parte del órgano jurisdiccional encargado de ello, ha
generado que la Suprema Corte de Justicia pueda tener mayor amplitud
en su intervención. Sin que ello signifique que la pretensión de la Corte
sea tomar una actitud de activismo judicial mal entendido, ni que pretenda resolver todos los conflictos de orden nacional que puedan planteársele; sino que ha buscado velar por el principio de supremacía constitucional
y ha ampliado su protección no solamente a los órganos, poderes u órdenes de gobierno que en la controversia pudieran entrar en conflicto, sino
que ha extendido esa protección hacia la persona humana, objeto y fin
último de todo medio de control constitucional.
Una realidad en la que está presente de manera determinante la pluralidad, requiere, por tanto, de un sistema de protección del pluralismo. De
ese pluralismo que se refleja en los sujetos, pero también en el objeto
de los medios de control.
Por ello, de la singularidad con que se participaba en el ejercicio del
control constitucional, hemos pasado a una pluralidad abrumadora. Todos
6
Es el caso de las Delegaciones del Distrito Federal.
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participamos de ella. Las bondades de los medios de control constitucional se han extendido a todos.
En esa tesitura, la Corte ha ampliado las posibilidades de impugnación, vía los medios de que conoce, a casi todo tipo de normas jurídicas y
actos. De hecho, se han incluido las omisiones de las autoridades, sobre
todo las legislativas.7
Frecuencia de utilización
La frecuencia en el uso de estos medios de control puede ser un indicativo más de que hemos pasado de la singularidad del caso aislado a la cotidianidad de su uso. Las cifras que están al alcance de todos por virtud de
la instalación de los módulos de acceso a la información de la Suprema
Corte, demuestran que el avance en el uso de los medios de control constitucional ha sido más que significativo.8
Órgano juzgador
Pero es quizá en el órgano encargado de velar por el control de la regularidad constitucional, en el que mayores reparos se han tenido al analizar
este proceso. No ha sido ni en las decisiones, ni en las consecuencias
de éstas, ni en los aspectos que he señalado anteriormente que el estudio de los medios de control constitucional se ha centrado, sino en la propia magistratura constitucional.
Si bien en el ejercicio del control constitucional no es la connotación
política del acto de poder el problema central de la hermenéutica que se
realiza, no deja de suceder que el control de constitucionalidad es un control político, y cuando se impone frente a otros órganos de poder contiene
en toda su plenitud una resolución política.
Sobre esa base, se ha estimado en doctrina que la revisión judicial
de los conflictos políticos constituye una anomalía del régimen democrático, un problema determinante en la teoría constitucional que se conoce
como la dificultad contramayoritaría, el argumento contra mayoría, que en
esencia se refiere a que los electores no eligieron a sus jueces y al por
qué éstos pueden anular una ley expedida por sus representantes populares.
7 Se trata de la controversia constitucional 32/2003 interpuesta por el ayuntamiento de San
Pedro Garza García, Nuevo León, en contra del Congreso de este Estado.
8 Un dato comparativo, de sobra conocido, es aquél sobre el número de controversias interpuestas entre 1917 y 1994 (aproximadamente 50) y el de las interpuestas de 1995 a la fecha (más de
1,000, sólo entre controversias y acciones).
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Pero si se parte del hecho de que el texto constitucional refleja un
sistema de valores que en ocasiones parecen presentar ambigüedades,
fórmulas genéricas de contenido indeterminado o, según algunos, discutibles e incluso contradictorias, el órgano de control está llamado a actualizar y dar interpretación recta a los valores imperantes en la Constitución,
salvaguardando el lugar en que se encuentran dentro del sistema jurídico
nacional.
Con ello, desde mi punto de vista, lejos de considerar que se trata de
un asunto contra mayorías, se debe considerar que mediante el ejercicio
del control constitucional se ejerce más plenamente la pluralidad; pues es
sólo mediante la defensa de la supremacía constitucional que el tribunal
encargado de dirimir los conflictos se convierte en real garante de los
derechos fundamentales y las libertades ciudadanas. Ello es así, pues en
sí mismo el principio de supremacía contiene ya la voluntad de la mayoría
y además constriñe al órgano de control a ejercer este principio de modo
tal que sus decisiones acerca de la propia Constitución no afecten al sistema de relaciones interinstitucionales, ni a las relaciones de gobierno a
ciudadano que deben existir en cualquier régimen democrático.
Con la reforma de 1995 se resaltó la supremacía y el valor normativo de la Constitución, dando a la Suprema Corte de Justicia de la Nación
la facultad de resolver jurisdiccionalmente el reparto competencial entre
los poderes públicos y órganos de gobierno.
Este proceso de transformación alcanzó no sólo al órgano de revisión
de la regularidad constitucional; sino que la revisión de las normas establecidas por los poderes u órganos públicos, ha hecho que la actuación
de éstos se someta de un modo más preciso y puntual al Derecho y, en
particular, a nuestra Constitución Política.
Efectos del control
Quisiera, ya casi para finalizar, referirme a los efectos del propio control.
Las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación están,
más que nunca, sujetas al escrutinio público debido a la función que desempeña en estos tiempos de transición. Pero debo destacar que, en sus efectos, dichas sentencias encuentran diferencias notables:
Hace años, hablar de efectos generales de las sentencias de los jueces constitucionales en México era casi herético. Hoy, los efectos de las
sentencias, en acción de inconstitucionalidad se extienden a la ley y, por
tanto, comprenden a todos, sin excepción, erga omnes, como dice la
expresión latina.
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Hoy, hablar de la desaparición de la llamada fórmula Otero (y darle
con ello efectos generales a las sentencias de amparo) es la opinión que
priva en casi cualquier foro y, sin embargo, es una de las propuestas de
más difícil concreción. Pero cual es, en síntesis, la Trascendencia de las
resoluciones.
Trascendencia de las resoluciones
En lo académico, en lo cotidiano, en lo político, las sentencias de la Corte
han trascendido a su mera expresión escrita y a los efectos que entre las
partes pudieran tener. En las facultades de Derecho de muchas universidades, ésta, por supuesto, se estudia hoy al Derecho procesal constitucional como disciplina autónoma. Lejos han quedado los cursos aislados de
“amparo” y “garantías individuales”, al estilo que los conocieron muchas
generaciones, incluso la mía.
La doctrina especializada que se ha generado a raíz de las sentencias de la propia Corte, los análisis surgidos con motivo de muchas de sus
resoluciones, el estudio de su argumentación, son muestra incuestionable
de que hemos transitado de la muy escasa y casi nula doctrina sobre el
tema, a un periodo fértil que lo será aún más en el futuro.9
La discusión de los problemas y los argumentos con claridad es un
indicativo de que estamos en democracia. Si desde la enseñanza del
Derecho comenzamos a plasmar esta nueva realidad llamada pluralismo,
y comenzamos a discutir las ideas y puntos de vista sobre los temas que
introduce en nuestra vida, habremos dado un paso significativo en la conformación de la democracia que queremos.
No quisiera extenderme en el análisis de otros elementos que confirman lo que a mi modo de ver ha generado una nueva relación de pluralidad, una nueva relación entre los poderes y los ciudadanos; sino
simplemente, quisiera rematar esta exposición con las siguientes consideraciones sobre El papel de la magistratura constitucional.
El papel de la magistratura constitucional
Una de las consecuencias de la globalización es la existencia de una pluralidad de fuentes de creación del derecho, cuya aplicación territorial, sin
9 Una bibliografía amplia sobre el tema se encuentra en Ferrer Mac Gregor, Eduardo,
Compendio de Derecho procesal constitucional. Legislación, prontuario y bibliografía, Porrúa, México,
2004.
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embargo, depende en última instancia de su reconocimiento por los órganos del Estado, en particular de sus tribunales.
En este sentido, es posible afirmar que los tribunales son uno de los
puntos centrales de articulación, reconocimiento y aplicación de las normas jurídicas, cualquiera que sea su origen. Ello se debe en parte a que
todos los fenómenos globales acaban por tener una expresión local y
que, en muchas ocasiones, esta expresión se refleja en una acción judicial. Los tribunales constituyen así una de las anclas de la globalización.
Ahora bien, resulta obvio que el nuevo contexto global impone condiciones inéditas para la acción de los tribunales. La visión tradicional que
hace de ellos meros aplicadores de la ley, con base en un modelo piramidal, territorial y relativamente impermeable a las condiciones externas,
tiene que ser profundamente revisada.
Hoy los tribunales no realizan sólo acciones locales, sino que interactúan continuamente entre lo local, lo nacional, lo regional y lo global.
Por ello, algunas de sus decisiones tienen un alcance que las “deslocaliza” y las relaciona dinámicamente con el ámbito global. Ciertamente no
todas las decisiones que adoptan los tribunales tienen esta característica, pero potencialmente muchas de ellas pueden tener implicaciones que
van mucho más allá de resolver un simple conflicto local.
Bajo esta nueva perspectiva, los poderes judiciales adquieren un
papel trascendental en el proceso de admisión de normas dentro del orden
jurídico, pues es a ellos a quienes corresponderá en última instancia decidir sobre la forma y términos en los que la nueva regulación —incluso
aquella proveniente de los poderes legislativos— puede ser incorporada al
orden jurídico, así como plantear las condiciones en las que será posible la
creación y, en su caso, admisión de nuevas reglas y prácticas en dicho
orden.
La dinámica constitucional es siempre más prolífica que la creatividad de los constituyentes y por ello no es factible hacer de la hermenéutica constitucional un acto eminentemente formalista. Pero precisamente
por ello, el escrutinio que realiza el órgano de control constitucional en sus
sentencias y el escrutinio que se realiza sobre éste y sobre ellas (sus sentencias), debe ser por igual, siempre estricto.
El papel de la magistratura constitucional en democracias tan jóvenes como lo es la democracia mexicana, exige del órgano de control la
definición clara de las expectativas de aplicación constitucional y una clara
tendencia a la definición de los derechos, particularmente los derechos
fundamentales.
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La pluralidad en materia política que va transformando nuestras instituciones y la de los medios de control constitucional que vivimos a partir
de esta reconfiguración de nuestro mapa político, cambió las formas y los
mecanismos de cooperación y coordinación entre los actores políticos del
país.
El juego cooperativo y de colaboración imperfecto mediante el cual
se dan las relaciones entre dichos actores en México, requiere de la intervención decisoria de un órgano que defina esos mecanismos de cooperación, coordinación y colaboración, pero que también resuelva los
conflictos de intereses mediante la interpretación de las normas constitucionales y la definición de las reglas del juego democrático.
En ese entendido, el uso de los medios de control constitucional
adquiere un papel determinante, para darle a la Constitución (y, por ende,
a la magistratura constitucional) la oportunidad de esclarecer las normas
de funcionamiento del sistema que en otros tiempos eran definidas exclusivamente a través de otros procedimientos, pero no a través de la resolución jurídica de los conflictos políticos. Ahí, destaco nuevamente, radica
la importancia de la magistratura constitucional.
Ni los medios de control constitucional por sí mismos, ni la magistratura son la solución a nuestros problemas, pero su adecuada utilización y
las resoluciones que aquélla dicta, van sentando las bases del juego
democrático.
Como señala el político español al que he citado en el epígrafe de
estas palabras, la democracia no es silencio; sino que requiere un diálogo, un diálogo claro, un diálogo en el que se hable con claridad. No con
estridencia, sino con modulación, exponiendo los problemas y dándoles
solución a través de los cauces adecuados.
Quienes participamos en la vida pública del país tenemos ante nosotros, hoy más que nunca, la oportunidad de definir —mediante el ejercicio
legítimo de los medios de control establecidos por el sistema constitucional— la forma que deseamos darle a nuestra democracia, la manera en
que queremos resolver nuestros problemas, las atribuciones que necesita
cada poder u órgano del Estado y el límite que encuentra en las atribuciones del otro.
Tenemos ante nosotros la invaluable, y quizá única oportunidad, de
definir el rumbo que queremos darle a este país, que de manera apremiante requiere de la elaboración de consensos y definiciones que nos
permitan perfilar nuestra vida. En lo público y en lo privado, en lo individual y en lo colectivo, en lo singular, pero también en lo plural.
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No con silencio, sino con claridad en las ideas, con claridad y altura
en la exposición, con claridad en la definición y resolución de los medios
de control constitucional. Con la claridad que nos da el saber que vivíamos en una singularidad restrictiva y limitante, y que hoy, afortunadamente, tenemos la posibilidad de construir un gobierno y un país más plural y
más justo. En ustedes, queridos jóvenes, está latente esa posibilidad y en
ustedes, también, esta gran responsabilidad.
Muchas Gracias.
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PONENCIA
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DISTRITO
FEDERAL. HISTORIA, ACTUALIDAD
Y PENDIENTES*
JUAN PABLO PAMPILLO BALIÑO**
I. Introducción
El hablar de la naturaleza jurídico-política de nuestra ciudad capital no es
tan simple como pudiera parecer a primera vista. Para comprender su
actualidad, es menester desentrañar su pasado. Para entender su dimensión es obligado el contextualizar su problemática.
Así, antes de exponer su estructuración presente, es necesario hacer
un breve recorrido a lo largo de su historia. Igualmente, antes de poder
esbozar una solución para su problemática, es necesario considerarla
como tópico fundamental en la agenda de la Reforma del Estado.
Las anteriores consideraciones ya indican el desarrollo de esta charla. Primero algunos antecedentes históricos; a continuación una apretada
reseña de los cambios políticos por los que nuestro país ha atravesado en
las últimas décadas; en seguida un esbozo de la estructuración políticojurídica actual y finalmente nuestra opinión sobre los derroteros a seguir y
en torno a aquellos otros que debemos evitar. Sin mayores preámbulos
comienzo:
* El presente texto fue elaborado con motivo de diversas conferencias dictadas sobre el
tema de referencia en diversos foros y puesto al día para la Revista Académica de la Facultad de
Derecho de la Universidad La Salle.
** Doctor en Derecho y Premio Extraordinario del Doctorado por la Universidad Complutense
de Madrid. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Académico de Número de la Academia
Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, de la Academia Mexicana de Derecho Internacional
Privado y Comparado y de la Sociedad Mexicana de Historia Eclesiástica. Consejero de la Comisión
Mexicana de Derechos Humanos. Autor de diversos libros y artículos sobre temas jurídicos.
Conferencista nacional e internacional en diversos foros.
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II. Breve noticia histórica
No nos remontaremos ni a la época precolombina ni a la etapa colonial,
pues aunque tales periodos contienen importantes antecedentes urbanísticos para nuestra capital, desde el punto de vista jurídico-político poco o
nada pueden ilustrarnos.
Si nos detenemos un poco en el nombre de nuestra capital: Distrito
Federal, advertiremos que la segunda partícula la liga con una forma de
Estado en concreto: la Federal.
Como ustedes saben, los Estados según su conformación interna
pueden adoptar diversas formas, dentro de cuyos distintos matices son
paradigmáticas el Estado Central y el Estado Federal.
El Estado Central se caracteriza por una hegemonía absoluta de los
Poderes Centrales sobre los Poderes Locales, no existen gobiernos locales
autónomos y es una forma idónea para naciones que presentan un panorama de relativa homogeneidad.
En el Estado Federal —que es la forma que adopta el Estado Mexicano— por el contrario, la autonomía local juega un papel preponderante,
coexisten con los Poderes Federales, los Poderes locales de las Entidades Federativas, y al fraccionarse el territorio en distintas regiones con
gobiernos locales propios, es necesario dotar a los Poderes Federales de
un territorio sobre el cual ejerzan soberanía o dominio territorial, o sea,
que no dependa políticamente de algún Poder local, aquí entran los
Distritos Federales.
En efecto, el Sistema Federal surge empíricamente en los Estados
Unidos de Norteamérica. Primero para hacer frente a la Armada Británica
e independizarse de Inglaterra surge una Confederación, pero después
del episodio militar, las Trece Colonias originarias deciden unir sus destinos en lo político y en lo económico y se “asocian” creando así una
Federación, y reconociendo que coexistirían con sus Poderes, un nuevo
Poder, el Poder Federal, que nace con su Constitución de 1787.
En dicha Constitución de 1787, elaborada por el Congreso de
Filadelfia se establece que los Poderes Federales se establecerían, o sea,
que tendrían su asiento, en un territorio neutral exento de la intervención
de los Poderes locales. Este territorio, en el caso de nuestros vecinos del
norte, se denominaría Washington, District of Columbia.
El nacimiento con la ciudad de Washington de los Distritos Federales,
como institución característica e inseparable al Estado Federal, surge de
los conflictos y las peripecias que sufrió el propio Congreso de Filadelfia,
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que en más de una ocasión, tuvo roces y fricciones con Poderes locales
de las antiguas Trece Colonias Británicas.
Así pues, la existencia de una entidad políticamente neutra, o sea,
exenta de jurisdicción local, no es obra del capricho, sino producto del flujo
y el reflujo de la historia.
Ahora bien, las razones que fundamentan la existencia de tales entidades sui generis sólo se justifican cuando la demarcación territorial es
reducida y la población escasa.
Así las cosas, se entiende que la necesidad de una Entidad Territorial sin Gobierno propio, destinada a ser asiento de los Poderes Federales, sólo puede justificarse a sí misma en la medida en la que se
afecte tan sólo a un número reducido de ciudadanos pues, en efecto, al
carecer de gobierno propio, se coarta a sus habitantes el derecho de elegir autoridades y representantes propios.
Tal era el caso de la ciudad de Washington, reducida y poco poblada; tal fue originalmente el caso de nuestro Distrito Federal, que como
veremos enseguida, al momento de su creación tenía las dimensiones de
un círculo cuyo radio abarcaba apenas unas dos leguas.
Efectivamente, cuando en 1821 nuestro país se independiza de España y tras el fracaso del Primer Imperio encabezado por Agustín de
Iturbide, se convocan elecciones para que un Congreso elabore la Constitución de nuestro país.
El éxito económico, político y social que rápidamente hicieron de los
apenas independizados Estados Unidos una verdadera potencia en nuestro continente, sin duda contribuyó importantemente a que nuestros diputados constituyentes de 1824 adoptasen la forma de Estado federal.
La influencia de la Constitución norteamericana en la elaboración de
nuestra Constitución Federal de 1824 fue tan decisiva que inclusive varios
de los diputados constituyentes, como Ramos Arizpe y Zavala, llegaron a
reconocer sin ambages que su texto circulaba ampliamente en el Congreso y gozaba de tal prestigio, que ni siquiera los agudos razonamientos
de hombres de la talla de fray Servando Teresa de Mier, bastaron para
convencer a nuestros diputados de separarse de dicho “ideario político”.
También se sabe hoy que en el seno de dicho Congreso llegó a circular un proyecto de Constitución para nuestro país elaborado por Esteban
Austin en inglés y que básicamente recogía los preceptos de la Constitución norteamericana.
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A la circunstancia anterior habría que aunar el intenso activismo de
las logias masónicas de rito yorkino, que promovían en aquel entonces
una ideología política pretendidamente liberal y afín a la norteamericana,
en contraste con la filosofía política hispanófila y tradicionalista de los conservadores. Lo cierto es que más allá de la anterior consideración ideológica, la Constitución de 1824 adoptó la Forma de Estado Federal y
consecuentemente estableció la creación de un Distrito Federal.
Sobre la residencia de tal Distrito Federal, se planteó entre los constituyentes la discusión sobre la ubicación de éste. Algunos querían que el
mismo se estableciese en la ciudad de Querétaro; sin embargo otros
muchos constituyentes abogaban a favor de la ciudad de México, entre
ellos fray Servando Teresa de Mier, quien expuso que nuestra capital contaba con seis atributos que la hacían idónea sobre cualquier otra del país
para acoger a los Poderes Federales, a saber: su belleza, el ser el centro
político de la República, su privilegiada situación militar, su riqueza, su
condición de centro cultural, y su talante como centro de esparcimiento sin
paralelo en todo el país.
Finalmente, y por decreto de 18 de noviembre de 1824, dado por el
Congreso y promulgado por Guadalupe Victoria, se dispuso que los
Poderes Federales radicarían en la ciudad de México y que tal Distrito
Federal tendría las dimensiones comprendidas “en el círculo cuyo centro
sea la plaza mayor de esta ciudad y su radio de dos leguas”.
Como todos ustedes saben, a la Constitución Federal de 1824 siguen las Constituciones Centralistas de 1836 —Las Siete Leyes— y de
1843 —Las Bases Orgánicas—, las que suprimieron la naturaleza de la
ciudad de México como Distrito Federal y establecieron en lugar de Estados Departamentos, agregándose el territorio del actual Estado de
Tlaxcala al Departamento de México.
El paréntesis centralista que supusieron las Constituciones de 1836
y de 1843 termina en 1847, año en que el “Acta Constitutiva y de
Reformas de los Estados Unidos Mexicanos” restablece la vigencia de la
Constitución Federal de 1824.
Para 1856 cuando comienzan las deliberaciones del Congreso
Constituyente que habrían de culminar en la Constitución liberal de 1857,
el territorio de la ciudad de México albergaba a una población de 300,000
habitantes, lo que aunque para nuestros días suene idílico, en el momento representaba un crecimiento demográfico que se suponía alarmante.
Frente a esta situación un grupo de constituyentes formado por
Prieto, Olvera, Arriaga, Mata, Ramírez y Zarco, abogaron por que, no obstante la peculiar naturaleza que el Distrito Federal tiene en un Estado
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Federal, se concedieran derechos políticos a los habitantes de la capital
del país para elegir a sus autoridades locales.
De hecho, nos encontramos en el Diario de Debates del Congreso
Constituyente de 1857 con las siguientes palabras de Zarco: ...El Distrito
quiere ecsistir como ecsisten los Estados...el Distrito, resignándose á las
deliberaciones de la Asmblea, viene á implorar de los representantes del
pueblo que se le deje ecsistir, que se le concedan autoridades propias...
Efectivamente, la viabilidad de un Distrito Federal caracterizado por
la existencia de un territorio políticamente neutro idóneo para el asiento de
los Poderes Federales y exento de gobierno propio no podía ya justificarse sacrificando los derechos políticos de 300,000 habitantes.
Como en tantos otros puntos adelantándose a su época, Zarco daba
la pauta que más de un siglo después habría de seguirse para enderezar
las recientes Reformas Políticas del Distrito Federal.
Lo cierto es que la creación del Estado del Valle México que proponía el grupo de constituyentes antes citado encabezado por Zarco, no
prosperó en sus términos originales y así en el Distrito Federal, sus habitantes siguieron sin poder elegir a un Jefe de Gobierno y sin poder designar representantes a una Asamblea local propia.
Con la vigente Constitución de 1917, el status político-jurídico del
Distrito Federal se mantuvo inalterado. Sin embargo en 1928 se produjo
una Reforma Constitucional, a partir de la cual nace el hoy extinto
Departamento del Distrito Federal (DDF).
En efecto, de acuerdo con dicha Reforma, el Presidente gobernaría
el Distrito Federal a través de un Jefe del Departamento del Distrito Federal, que tendría una situación análoga a la de los demás Secretarios de
Estado y Despacho, y que para mejor ejercer sus funciones territoriales,
se serviría de Delegados Políticos que vendrían a sustituir la función de
las autoridades municipales.
Tal fue el status jurídico-político de nuestra capital hasta el año de
1987, fecha a partir de la cual se producen los profundos y vertiginosos
cambios que nos llevan a su estructuración actual, pero tales cambios los
analizaremos en su debido tiempo.
III. El contexto antidemocrático
Como ya lo hizo notar en su tiempo —con su característica puntualidad—
Daniel Cosío Villegas, el Sistema Político Mexicano (1929-2000) se integró, en sus mejores años, a través de la compleja red de poder tejida entre
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dos actores fundamentales: una Presidencia omnipotente, denominada
Imperial por Enrique Krauze y un Partido Oficial Corporativista, el PRI,
cuya simbiosis produjo la “dictadura perfecta” al decir del escritor peruano
Mario Vargas Llosa.
En efecto, jurídicamente la Constitución Queretana de 1917 dio extraordinarias facultades al Presidente de la República entre las que destacan:
a) Nombrar y remover libremente a sus Secretarios de Estado (art.
89).
b) Vetar las leyes aprobadas por el Congreso de la Unión (art. 72),
así como legislar en casos de emergencia de conformidad al artículo 29 constitucional y ejercer facultades legislativas a través
del Consejo de Salubridad General en los términos del artículo 73
fr. XVI.
c) Celebrar Tratados Internacionales (arts. 89 y 76).
d) Conducir la Política Exterior, Fiscal, Monetaria, Social, Educativa,
de Seguridad Nacional, Agraria, Sanitaria, de Población, de Combate a la Delincuencia, de Medio Ambiente, de Comunicaciones,
etcétera (cfr. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal).
e) Declarar la guerra previa ley del Congreso (art. 89)
f) Facultades exclusivas en materia de ejercicio de la Acción Penal
a través del Procurador General de la República (21 y 102), facultad de indulto, de prestar auxilio al Poder Judicial y anteriormente
de resolver controversias en materia agraria por lo que a la
Administración de Justicia se refiere (89 y antes 27).
g) Aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de importación y exportación autorizadas por el Congreso (art. 131).
Además de la gravedad de la misma en una interpretación francamente insostenible el Ejecutivo se fundaba en el anterior precepto para fijar unilateralmente un control de cambios, haciendo a un
lado al Congreso de la Unión quien debe participar en la Política
Cambiaria de conformidad al artículo 73 fracción XVIII que establece que el Congreso está facultado para “dictar reglas para
determinar el valor relativo de la moneda extranjera...”.
h) Administrar tribunales en la esfera administrativa tales como las
Juntas Federales de Conciliación y Arbitraje y el Tribunal Fiscal de
la Federación.
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i) Ejecutar las leyes del Congreso de la Unión y emitir los Reglamentos que posibiliten su exacta observancia (art. 89).
Ahora bien, a las anteriores facultades otorgadas al Presidente de la
República, conviene aunar el estado de indefensión en que se encontraban, tanto los demás Poderes Federales, cuanto las Entidades Federativas que integran nuestra Nación.
En efecto, no existieron sino hasta 1994 acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales, debían llenar una serie de requisitos que las convertían en mecanismos inaccesibles; por otra parte, la
Suprema Corte de Justicia apenas y ejerció las facultades que le confería
el artículo 97 constitucional en materia de violaciones al voto público y
contravenciones a los derechos fundamentales y para colmo de males
tenía el Presidente la posibilidad, a través del Senado de la República de
“desaparecer” los Poderes de un Estado de la Federación cuando así lo
considerase oportuno.
Este régimen jurídico-político unipersonal, aunado a un Sistema de
Partido Único que cooptó durante largos años la unanimidad en el Senado
de la República, la totalidad de las Gubernaturas de los Estados, la abrumadora mayoría en los gobiernos municipales del país y las dos terceras
partes de los asientos en la Cámara de Diputados, se mantuvo hermético
y monolítico durante casi cuarenta años (1929-1968), que van desde el
fraude electoral con el que el Partido Oficial llegó por primera vez al poder
arrollando la candidatura de uno de los mejores hombres que nuestro país
ha criado, don José Vasconcelos, hasta los hechos sangrientos de Tlatelolco que marcan “el principio del fin” del Sistema Político Mexicano.
El anterior esbozo no tiene otro propósito que retratar a grosso modo
el régimen político-jurídico autoritario y antidemocrático, que durante largas décadas, asfixió a nuestro país aislándolo de las corrientes democráticas del momento.
Mediante tal contexto estamos ya en aptitud de dimensionar la problemática por la que atravesaba nuestra ciudad capital.
En efecto, si históricamente su naturaleza política no favorecía el
ejercicio de los derechos democráticos de sus habitantes para la elección
de un gobierno propio, contextualmente no podía esperarse tampoco que
el régimen autoritario del Sistema Político Mexicano cediese nuevos espacios a su población creciente.
Es hasta 1968 que se produce, histórica y contextualmente, la coyuntura que habría permitir que la entrada de los favorables vientos democráticos sacudiese la polvorienta y vetusta estructura política vigente hasta el
año 2000.
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IV. La etapa reformista
Los hechos acaecidos en Tlatelolco en 1968, la errática “apertura democrática” de la administración echeverrista y los comicios que llevaron al
poder por “default” al Presidente López Portillo, marcaron “el principio del
fin” del Sistema Político Mexicano: la Etapa Reformista había empezado.
En efecto, una nueva crisis del Sistema se presentó en el año de
1976. López Portillo arriba a la Presidencia de la República sin tener rival
alguno en la contienda electoral. Para salvar la crisis de legitimidad, el
Presidente encomendó a su Secretario de Gobernación, el licenciado
Reyes Heroles, la realización de una Reforma Política que le devolviera
legitimidad al Sistema Político.
La Reforma de 1977 supuso así el comienzo de nuestra “Transición
a la Democracia”, de la Etapa Reformista a la que vengo haciendo alusión;
tras de ella vendrán las Reformas de 1982, de 1986, de 1990, de 1993, de
1994 y la última de 22 de agosto de 1996, entre otras de menor alcance.
Después de la Reforma de 1977 que es una reforma al régimen de
los Partidos Políticos, a los que les abre el acceso al Congreso de la Unión
a través del sistema de la representación proporcional en circunscripciones plurinominales mediante listas, vendrá la Reforma de 1982 que es una
Reforma del Municipio.
El sexenio delamadridista supone años aciagos para el PRI, que
empieza a perder terreno en las zonas urbanas del norte del país donde
el Partido Acción Nacional empieza a cobrar una presencia relevante.
Al mediar el sexenio, el ambiente democratizador que en nuestro
país empezaba a vivirse provocó que se hiciera ostensible la inviabilidad
política del Distrito Federal. La carencia de representantes populares, la
falta de un gobierno propio, la imposición de un Jefe del Departamento
nombrado y removido libremente por el Presidente de la República, y frecuentemente fuereño, no podía ya justificarse en un territorio de más de
1,500 kilómetros cuadrados, con una densidad demográfica muy por encima de la media nacional, y que aglutinaba un porcentaje considerable del
total de la población del país misma que se encontraba en un status de
ciudadanía de segunda o de minusvalía política.
En tal contexto se suscita la Primera Reforma Política del Distrito
Federal, la de 10 de agosto de 1987, cuyo éxito por antonomasia radicó
en la creación de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal.
Dicho cuerpo colegiado, que en un principio apenas si tenía atribuciones reglamentarias en materia de Bandos de Policía y Buen Gobierno,
jugó un papel protagónico dada la alta calidad de quienes la integraron, y
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dio lugar a su erección como verdadera Asamblea Legislativa apenas seis
años después de su creación, merced a la ulterior Reforma de 1993, profundizada todavía más en 1996.
Al ocaso de la administración delamadridista y no obstante los
esfuerzos de apertura, era evidente que el Gobierno difícilmente podía
abatir un rezago político de casi 60 años. Al interior del Partido oficial se
gestó la denominada “corriente democrática”, embrión del Frente Democrático que degeneraría en el PRD y que constituye la escisión más importante en la historia del PRI.
A las anteriores Reformas y acontecimientos políticos que revelan un
desfasamiento entre el dinamismo de la sociedad política y el anquilosamiento del aparato oficial, hay que añadir un elemento esencial: las
elecciones presidenciales de 1988 que minarán definitivamente la ya menguada credibilidad del Sistema. La sospecha de fraude electoral hizo que
Salinas de Gortari asumiera la primera magistratura cuestionado como
nunca antes lo había sido Presidente alguno.
La crisis de legitimidad de Salinas lo coloca entre la espada y la
pared. La Reforma Político Electoral era impostergable. Tras la tristemente célebre “caída del sistema” el desprestigio de la Secretaría de Gobernación como encargada de los comicios electorales era insalvable. Así las
cosas, la exigencia de crear una dependencia autónoma encargada de la
organización y la supervisión de los procesos electorales no podía esperar más.
En 1990 se emprendió así la Reforma Electoral más importante del
siglo XX en virtud de la cual se crea el Instituto Federal Electoral, como un
órgano autónomo por ministerio constitucional, con personalidad jurídica y
patrimonio propios. Asimismo se integra el Tribunal Federal Electoral
como órgano jurisdiccional autónomo encargado de la resolución de
recursos que garanticen la legalidad de las elecciones.
La Reforma de 1993, también electoral aunque con algunos elementos políticos profundiza en los anteriores avances que para el Distrito
Federal supuso la Reforma de 1987.
A través de esta Reforma Política se convierte a la Asamblea de
Representantes en un verdadero órgano legislativo, casi equiparable a los
Congresos Estaduales. Por otro lado, se establece el fin del Departamento
del Distrito Federal ideándose un procedimiento de elección indirecta para
el Jefe del Distrito Federal. Finalmente se estableció por vez primera un
Estatuto de Gobierno para el Distrito Federal, cuerpo legislativo confeccionado por el Congreso de la Unión y que hace las veces de “Constitución”
local del Distrito Federal. Asimismo, se creó un artículo constitucional conUNIVERSIDAD LA SALLE
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sagrado a la estructuración del Distrito Federal, el 122 constitucional, pues
antes lo atinente a su status jurídico-político se encontraba en una de las
fracciones del artículo 73 constitucional, precepto éste que norma las facultades del Congreso de la Unión.
También merece la pena señalar como característico de las Reformas de 1993 el establecimiento de los Consejos Ciudadanos, como
órganos de representación vecinal y participación ciudadana que funcionarían en cada Delegación Política.
Otra reforma constitucional de la mayor trascendencia fue la Reforma
al Poder Judicial de diciembre de 1994. Merced a la misma se posibilita a
la Suprema Corte de Justicia de la Nación para erigirse en verdadera protectora de la vigencia de nuestra Constitución Política, a través de las
acciones de inconstitucionalidad y de las controversias constitucionales.
Finalmente arribamos a la Reforma Política del 22 de agosto de
1997. La gran amplitud de temas que dicha reforma abarcó rebasa la
intención de la presente charla por lo que tan sólo destacaremos los
siguientes puntos:
a) Creación de los Senadores de Representación Proporcional.
b) Ciudadanización plena del Instituto Federal Electoral.
c) Incorporación del Tribunal Electoral al Poder Judicial de la Federación.
d) Fin de la calificación de las elecciones presidenciales por la Cámara de Diputados la que ahora sólo expedirá el Bando Solemne
que dé a conocer la declaración que haga el Tribunal Electoral de
Presidente Electo.
e) Procedencia de las acciones de inconstitucionalidad en materia
electoral.
Ahora bien, por lo que al Régimen Político-Jurídico del Distrito Federal respecta, estas reformas tuvieron una importancia mayúscula que
fundamentalmente estriba en los dos puntos siguientes: Elección libre,
directa y secreta del Jefe de Gobierno del Distrito Federal y ampliación de
las facultades de la Asamblea Legislativa en los ámbitos civil, penal y electoral.
V. Situación actual y reformas pendientes
Actualmente las características del estatuto jurídico-político del Distrito
Federal son, pues, las siguientes:
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1. La participación de los Poderes de la Unión en los asuntos internos del Distrito Federal se contrae a las siguientes materias: a) El
Congreso de la Unión expide el Estatuto de Gobierno (o sea, la
Constitución local del Distrito Federal) y legisla en materia de
Deuda Pública, correspondiéndole también aprobar los montos
de endeudamiento para financiar el Presupuesto de Egresos del
Distrito Federal, b) El Senado de la República puede remover al
Jefe de Gobierno por causas graves que afecten la relación entre
el Gobierno del Distrito Federal y la Federación, y c) El Presidente
de la República puede proponer al Senado Jefe de Gobierno sustituto en caso de remoción.
2. La Asamblea Legislativa del Distrito Federal detenta la función
legislativa en el Distrito Federal, se integra por diputados locales
y puede legislar a partir de las Reformas de 1996 en materia electoral, penal y civil.
3. El Jefe de Gobierno del Distrito Federal es electo de manera directa, libre y secreta como cualquier gobernador y es titular del Poder
Ejecutivo Local. El artículo 122 en su texto actual no es claro
sobre quién puede designar al Procurador General de Justicia del
D.F. y al Secretario de Seguridad Pública.
4. A partir de la Reforma de 1996 se abren las puertas para que en
el año 2000 los Delegados Políticos sean electos popularmente.
5. El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal funge como
máxima autoridad jurisdiccional en el fuero común del Distrito
Federal.
Son, pues, insoslayables los avances que en materia de democratización y autonomía ha experimentado nuestra ciudad capital a través de
las últimas reformas político-jurídicas; sin embargo sería erróneo el pensar que el proceso se encuentra concluido.
Dentro de las Reformas a mi juicio convenientes y oportunas, pueden
citarse a manera indicativa las siguientes:
1. Que se modifique el artículo 122 constitucional a efectos de separar los conceptos de Distrito Federal y ciudad de México, contrayéndose el primero a una limitada circunscripción territorial, que
podría establecerse en el primer cuadro de la ciudad, dotando a
las dependencias y edificios federales ubicados fuera de la misma, de la inmunidad jurisdiccional que corresponda.
2. Otorgar a la ciudad de México la condición de estado libre y soberano, facultándola a darse su propia Constitución Política y conUNIVERSIDAD LA SALLE
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fiándole en lo sucesivo a la Asamblea Legislativa —sustrayendo
dicha competencia del Congreso de la Unión— la posibilidad de
modificar, con una mayor exigencia que la que se requiere para
las leyes ordinarias, dicha Constitución.
3. Que la legislación en materia de deuda local sea expedida por la
Asamblea Legislativa, no por el Congreso de la Unión y asimismo
que sea la primera la encargada de aprobar los montos de endeudamiento para financiar el Presupuesto de Egresos Local.
4. Que para efectos de la integración de la Asamblea Legislativa se
suprima la antidemocrática “cláusula de gobernabilidad” contenida en la fracción III de la Base Primera y según la cual al partido
que obtenga la mayoría en las elecciones se le otorga de manera
artificial una mayoría absoluta.
5. Que se suprima la injerencia de los Poderes Federales en asuntos del orden interno de la ciudad de México.
Dentro de las Reformas que hoy atraen hacia sí numerosas simpatías y que ameritan un análisis más ponderado por cuanto representan —
a mi juicio— peligros reales para la viabilidad económica o la estabilidad
política de nuestra ciudad quisiera destacar:
1. La Municipalización del Distrito Federal (problemática policial y
hacendaria).
2. La Revocación del Mandato (revanchismo e inestabilidad).
3. La Democracia Refrendaria (parálisis política).
Muchos son los aspectos que han quedado en el tintero, sirvan las
anteriores apreciaciones tan sólo para sugerir una inquietud, esbozar una
realidad y señalar un derrotero.
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PONENCIA
LA INTERNACIONALIDAD
DE LA EDUCACIÓN
LASALLISTA*
JOSÉ CERVANTES HERNÁNDEZ**
Proemio
Hace algún tiempo, en 1978, los Hermanos Rectores de las Universidades
lasallistas de más de ochenta países, fueron convocados para participar
en el primer Encuentro en Cuernavaca, México para reflexionar y tomar
posiciones en relación con la educación superior lasallista.
Como Consejero General en aquel momento, me tocó convocar y
presidir los dos primeros encuentros de lo que luego sería la Asociación
Internacional de Universidades e Institutos de Educación Superior
Lasallistas (AIUL). Mi presencia hoy aquí refleja la internacionalidad de la
educación superior lasallista.
Mi profundo agradecimiento al H. Ronald Gallagher y a los distinguidos componentes del Consejo Directivo de St. Mary´s por el honor que me
otorgan al concederme el título de Doctor, Honoris Causa.
He aceptado esta distinción, no tanto como un reconocimiento personal de mérito alguno, sino como un reconocimiento a la internacionalidad
de la misión educativa de los Hermanos y de los lasallistas, particularmente en mi país, donde en los últimos 15 años, los Hermanos y asociados
hemos abierto 15 universidades lasallistas. Este fenómeno, por sí solo,
atestigua el valor inmenso de la educación superior lasallista.
Juan Pablo II en Ex Corde Ecclesiae afirma que, antes que católica,
la universidad debe, ser universidad.1 Parafraseándolo, me permitiría afir* La ponencia fue presentada por el autor al recibir el doctorado honoris causa de la
Universidad St. Mary´s.
** Hermano Lasallista. Fue Rector de la Universidad La Salle México de 1988 a 1991.
Actualmente es Director de la Oficina de Formación y Liderazgo Universitario en el Distrito MéxicoNorte de la Universidad La Salle.
1 Juan Pablo II, Ex Corde Ecclesiae, 1991. El autor de este discurso tuvo el privilegio de ser
uno de los consultores y redactores finales de este documento.
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JOSÉ CERVANTES HERNÁNDEZ
mar que antes que lasallista, la universidad, debe ser universidad. Por eso
permítanme, a continuación, realizar con ustedes, una reflexión sobre
algunos aspectos del presente y del futuro de la universidad lasallista en
tanto que universidad.
Introducción
En la edad media los universitarios de Oxford cantaban esta canción:
Oh, where are you going? said the knight of the road
I am going to meet my God, said the boy as he stood.
And he stood and he stood and t´was well that he stood.
Oh where are you going? Said the knight of the road.2
La canción describe el diálogo entre un alma y la muerte. El diablo
toma la figura del caballero y pone a prueba el alma del muchacho. Si éste
está destinado a morir, ¿a dónde puede ir?... Luego el diablo le pregunta
¿y cómo irás por la tierra? Con un fuerte bastón en la mano. ¿Y cómo irás
por la mar? Sobre una sólida barca, responde el muchacho.
En los inicios del Siglo XXI, a nosotros, en cuanto universitarios,
como al joven de la canción, el knight of the road nos pregunta también
Where are you Going? A dónde vamos y cómo nos preparamos para la travesía. A lo mejor no contamos ni siquiera con un bastón y una barca.
Frente al futuro, los hombres han vivido siempre en la incertidumbre.
Antiguamente enfrentaron el hambre, las pestes, las tempestades o la
invasión de los enemigos. Hoy, al ingresar en este nuevo milenio, los grandes riesgos, curiosamente, nacen de nuestras propias acciones. Pasamos
del riesgo externo al riesgo fabricado, según la expresión del sociólogo
Anthony Giddens.3 Hoy enfrentamos los riesgos que nosotros mismos
hemos creado: el recalentamiento del planeta, la sobrepoblación, la manipulación genética, las armas nucleares, la inestabilidad de los mercados
económicos. Todos estos problemas se ventilan en las aulas universitarias, pero, simplemente, seguimos ignorando las consecuencias de nuestras acciones.
Ciertamente el hombre es capaz de creatividad sin límite, pero desconocemos el porvenir que preparamos. Stefan Collini ha escrito:
2 From Frederic Austin Ogg. ed. A Source Book of Medieval History, New York, 1907, reprinted
by Cooper Square Publishers, New York, 1972.
3 Giddens, S.,The Runaway World: How Globalization is Reshaping our Lives, London, 1999,
p. 26). Traducción española: Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas.
Santillana Ediciones Generales, México, 2000.
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DE LA EDUCACIÓN LASALLISTA
Vivir en el siglo XXI significa que debemos afrontar, más que ninguna
otra generación precedente, el hecho de que todo aquello que nos es
familiar, que amamos y hemos producido se dilapidará, morirá o será
destruido en vida nuestra. Esto quiere decir que cada día recibiremos los frutos de la creatividad y de la ingeniosidad infinitas del
hombre. A los ojos de algunos, el vaso aparecerá lleno a la mitad,
mientras que para otros, el vaso parecerá medio vacío.4
En la reproducción de la música, tan sólo en veinticinco años hemos
pasado del LP al cassette, de éste al diskette, luego al CD, al USB memory, y ahora al Ipod… Hasta hace poco, el trabajo que se tenía a los
veinticinco años, era el que se ejercía hasta la muerte. Hoy, nada es seguro. Para la mayoría de las personas el empleo de por vida ha terminado.
Aún los profesores de la universidad deben luchar para mantener su puesto. No sabemos a dónde vamos, ni personal ni colectivamente.
Esta incertidumbre puede parecer apasionante, pero también puede
despertar la agonía. ¿Nos encontramos en la alborada de una nueva era
de florecimiento para la humanidad, o estamos en el umbral de la destrucción?
Intentos de respuesta
“Where are you going…”
Para tratar de responder a esta pregunta los hombres, a menudo,
han recurrido a los grandes relatos de la humanidad.
Una gran parte de la historia del siglo XX ha sido marcada por el
enfrentamiento de grandes relatos diferentes. El fascismo, el comunismo,
y aún, el capitalismo nos presentaron largas narraciones que proponían
un sentido al porvenir. Y así tuvimos que entrar en el camino, ya sea de la
dominación de los arios, de la victoria del proletariado, o del gran mercado mundial.
Hoy, en el siglo XXI, el hombre ha llegado a dudar de este tipo de
relatos. Millones de personas murieron en ese siglo en los campos de concentración de la Alemania nazi y de Siberia, o en los campos de muerte
de Camboya, Vietnam, Bosnia e Irak.
Quien hoy trata de presentarnos un gran relato, lo vemos con sospecha. Hemos llegado al fin de la historia, nos repite Fukuyama.5 Es la época
4
5
Collini, S., The Guardian Weekly, London. 6-12, January, 2000, p.13.
Fukuyama, F. The End of History? The National Interest, Summer, 1989.
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de nuestras vidas minúsculas. Vivimos simplemente las pequeñas historias de nuestras vidas. Vivimos el hoy y tratamos de olvidar el mañana o
el año próximo. Vivimos el instante.
¿Qué dice la universidad frente a este porvenir desconocido? ¿Qué
dice la universidad en estos tiempos de agonía y de entusiasmo?
¿Tenemos un relato que proponer a nuestro tiempo? ¿El ser universitario
hoy, cambia en algo nuestro destino común?
Crisis de la verdad
“And he stood…”
Una de las raíces de la crisis social que vivimos, es lo que podríamos
llamar “crisis de la verdad”. Una de las razones de esa crisis es que hemos
perdido la confianza en nuestra capacidad para buscar juntos la verdad, y,
como consecuencia, la posibilidad de construir una casa común donde
podamos encontrarnos y reconocernos nosotros mismos y reconocer a los
demás.
A los mejores les falta convicción ha escrito George Steiner en su
libro Réelle Présence. La crisis profunda que vivimos hunde sus raíces
en el penúltimo siglo, al perder la fe, entonces compartida, de que nuestras palabras, tienen que ver con la realidad de las cosas. Yo creo que
hoy, las palabras no revelan nada, afirma Steiner. La relación palabramundo se ha roto. Cito textualmente:
Esta ruptura entre palabra y mundo constituye una de las raras revoluciones del espíritu que ha sucedido en la historia occidental y que define la modernidad misma.6
La tentación de quienes laboramos en las instituciones académicas,
es quizá ésta, un profundo escepticismo en cuanto a la pretensión de la
verdad.
Podemos fácilmente detectar los esquemas de dominación y cómo
éstos modelan nuestra percepción del mundo, nuestras actitudes patriarcales y racistas y éstas, son de corrupción y traición. Nos sentimos incómodos ante la pretensión positiva de conocer la realidad de las cosas. Nos
es más fácil admitir la autenticidad de una persona que la validez universal de una afirmación, Yeats escribe: Encarnar la verdad, un hombre lo
logra, conocerla, nunca.7
6
7
252
Steiner, G., Réelles présences, Paris, Gallimard, 1991.
Yeats, W. B., Collected Edition of the Works of W.B.Yeats, vol, 4, London, Mcmillan, 1924.
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La crisis de la verdad hoy se manifiesta en tres grandes frentes, relacionados entre sí y que tocan de lleno a la universidad:
1. Un fundamentalismo de nuevo cuño.
2. La tentación de refugiarnos en un solo relato.
3. El miedo a lo extraño.
Un nuevo fundamentalismo
William Blake, suplicaba un día:
Que Dios nos guarde de la visión única y del sueño de un Newton.
La visión única parece ser la otra cara de la moneda de la modernidad y que encuentra su expresión más agresiva en el fundamentalismo
religioso. Pareciera que todas las religiones han sido afectadas al final del
pasado y al principio del presente milenio. Lo hemos visto en Argelia, en
África, en los reductos islámicos de Europa. Una religión reducida al fundamentalismo deriva en terrorismo, como el que han sufrido los Estados
Unidos, España e Inglaterra.
El cristianismo no es indemne a este fenómeno ya sea el fundamentalismo bíblico de algunos protestantes o el fundamentalismo dogmático
de ciertos católicos.
Pero, no nos engañemos, curiosamente, el fundamentalismo no tiene
nada específicamente de religioso. En realidad, este literalismo parece ser
una consecuencia de la cultura científica que se encuentra en el corazón
mismo de la modernidad.
Pareciera que el fundamentalismo religioso es una reacción contra el
mundo secularizado, pero en realidad no es así. El fundamentalismo se da
cuando una religión se deja contaminar por el literalismo el cual ha sido, a
menudo una característica de la cultura científica.
De todos los fundamentalismos del siglo XX, los más insidiosos y
destructores procedieron del ámbito secular. La visión única del comunismo es la que quizá nos consumió más tiempo y energía. Ahora que esta
ideología ha, casi muerto, pareciera que andamos un tanto a la deriva.
Surge, ahora, con gran fuerza otra visión única, la del mercado global que
nos reduce a todos a ser sólo consumidores, a la vez devoradores y devorados. Ciertamente, hoy no reclutamos para matar a las personas que no
creen en la economía liberal, pero esto no impide que ésta sea una visión
que en todo el planeta destruye la comunidad humana y nos conduce a la
muerte, arroya a los países débiles y destruye culturas ancestrales.
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Kart Polany escribió hace ya cincuenta años, un libro, The Great
Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time, en el que
analiza las raíces de esta actitud ante el mundo. Textualmente afirma:
La sociedad actual está dominada por el vínculo económico-mercantil
de forma tal que absorbe y subordina los vínculos políticos, afectivos,
amistosos o asociativos. En otras palabras estamos no en una “economía”, sino en una “eco-religión”, una religión de la economía en la
cual, el sistema de creencias y el sistema de valores deriva en creer que
ocupándonos de la economía ya nos ocupamos de todas las cosas. Así
quedan al margen la conciencia humana y el sentido de las cosas.8
En el centro de esta concepción está la ficción de que todo, absolutamente todo, puede ser tratado como mercancía. Las vidas humanas, el
trabajo, la tierra, todo es mercancía para comercializar y vender.
Pero, bien sabemos que lo que es una ficción, es también una mentira. En este caso la ficción “mercancía”.
La universidad, una vez más está llamada a ejercer su función profética como conciencia crítica de la sociedad. Debe defender a la persona
humana contra toda comercialización. Debe estudiar, conocer, profundizar
todas las visiones, para ser fiel a la universitas… y así denunciar las tremendas consecuencias de las ficciones de visión única.
Si la universidad asume este rol de rechazo a las visiones únicas,
ideológicas, políticas o de mercado, que pretenden regir el mundo, será
fiel a su vocación de demostrar su independencia de espíritu y de corazón. Siempre hay un costo que pagar por vivir la libertad intelectual frente
a las ideologías dominantes de nuestra sociedad. ¿Seremos capaces de
resistir a las presiones sutiles cuando se nos pide redefinir nuestros objetivos y programas a cambio de las subvenciones de las empresas o de los
gobiernos?
La crisis de la verdad es la raíz de la violencia de nuestro tiempo.
Todo obedece a la pérdida de la fe en un destino común donde todas las
personas y todos los pueblos de la tierra podamos encontrarnos. Cuando
ante una visión única no hay diálogo posible, caemos en la tentación del
relativismo o de la ideología.
8
Polany, K., The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time. 1944.
La gran transformación, Ediciones La Piqueta, Madrid, 1989.
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Dialogar con el extraño
“Asked the knight of the road”
En la edad media, la ciudadanía del estudiante era “ser universitario”
y su territorio, el mundo entonces conocido. Peregrinaba de Salerno a
Praga y de París a Oxford, o de Bolonia a Salamanca buscando los mejores cursos y los mejores profesores. Para el universitario no había extraños ni él se sentía extraño en ninguna universidad ni ningún país.
La universidad es el lugar ideal para conocer y hablar con el extranjero. Hoy día hay una nueva peregrinación y abundan los intercambios
estudiantiles. El programa Erasmus de la Unión Europea está destinado a
favorecer este intercambio para que nunca más consideremos al extranjero como enemigo. Todo universitario europeo debe pasar, al menos un
año en una universidad diferente a las de su país.
Una de las consecuencias del fundamentalismo intelectual de nuestra época es el creer que los que son diferentes, fácilmente se convierten
no sólo en extranjeros, sino en enemigos con los cuales es imposible relacionarse y hablar.
¿Cómo aprender a hablar con los extranjeros? ¿Qué conversación
iniciar con quienes son diferentes? ¿Qué papel debe jugar la universidad
para prepararnos a este diálogo? Afortunadamente St. Mary´s no ha construído un muro en torno a su campus como el que se construye en la frontera sur.
Hay lugares sórdidos en los que valientes estudiantes y profesores
de St. Mary´s se hacen regularmente presentes desde el Tender Loin
hasta la lejana África, Asia, o en la cultura de la Inner city a través de las
Escuelas San Miguel.
¿Cómo aprender a hablar con los extranjeros? Este es el papel de la
universidad. Steiner escribe: “La aprehensión del encuentro con el otro es
reveladora, a la vez del temor y de un error de percepción”. El encuentro
con el otro puede ser ocasión de temor, pero también de reconocimiento,
de comprensión y de gratificación. La reflexión me puede abrir los ojos
para ver al extraño, reconocerlo, amarlo y juntos, construir el hogar común
del ser humano.
Las culturas no nos acercan. Para los de habla inglesa es difícil conocer las culturas latinas, dominar a críticos y pensadores como un Cervantes, García Márquez, José Vasconcelos u Octavio Paz, sin hablar de
Descartes, o de los textos de la Revolución Francesa y para nosotros los
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latinos, adentrarnos en Shakespeare, George Santayana, Henry Adams o
en la poesía de James Joyce no es nada fácil.
Este acto mismo demuestra que la universidad tiende puentes de
reconocimiento y fraternidad, un valor tan lasaliano. El teólogo católico
inglés, Nicholas Lasch afirma en términos vigorosos:
Enseñar cómo aprender en buenas condiciones requiere de cortesía,
respeto y reverencia por los hechos y las personas, por lo pobres, por
su argumentación, por la especificidad de su lengua y de sus modelos
de comportamiento diferentes de los nuestros.
Si alguna región ha reconocido al extranjero, desde tiempo inmemorable, es California. Basta recorrer sus calles y high ways para ver la aceptación de lo diverso: ¿Sabían ustedes que Temascal era el sauna de los
aztecas? Y en su afán de aceptar lo diferente, ustedes llaman “valeio” a lo
que es Vallejo. ¿Y qué estado en la unión tiene por capital una ciudad que
lleva nada más y nada menos que el teológico nombre español de
“Sacramento” o que su principal ciudad sea “San Francisco” y no St.
Francis o que ángeles protejan a la ciudad de las películas?
Para aprender a hablar al extranjero se requiere de amor y de gratuidad. El origen del desplazamiento de De La Salle, de la clase acomodada
en la que nació hacia la clase popular, fue una mirada amorosa que él describe con estas palabras: “Movido a compasión por el desamparo de los
hijos de los artesanos y de los pobres…” La contemplación y el estudio
son capaces de saciar el hambre más profunda del ser humano, el amor.
Y no deja de ser intrigante que De La Salle, fundador de un instituto consagrado a la educación (tan cara) lo basara en la gratuidad. Gratuidad no
es pretender que todo sea gratis, sino la actitud de dejar de lado “el interés” que a menudo regula nuestras relaciones y nuestra actitud ante las
personas y ante las cosas.
Hoy, ante el fundamentalismo intelectual, ante el reduccionismo de
visiones y culturas únicas, la universidad debe volver a ser la “universitas”
donde se ventilan, se discuten y se viven todas las culturas. La universidad debe volver a ser el lugar de una percepción alterna de la realidad.
Siempre en camino hacia la verdad
Where are you going? Said de knight of the road.
En un tiempo de agnosticismo o de ayatolas, el papel de la Universidad es el de ser el lugar donde se descubre la verdad como objeto de
toda búsqueda. Y ésta no se encuentra en la claridad de una visión única,
sino en el intrincado camino de múltiples nociones parciales, en la con256
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frontación de teorías diversas, y en el uso de herramientas de todo tipo
para que, finalmente, algunas veces, podamos exclamar ¡Eureka! al llegar
a ella con claridad y sorpresa.
Desde fines del Siglo XIX, Newman, en The Idea of a University estableció claramente el objetivo de la universidad.9
La razón de ser de la universidad, es educar la inteligencia para el
raciocinio justo en todos los dominios, y así, buscar la verdad y atenerse a ella” (Discursos V, 1).
Quizás, esta definición nos parezca hoy demasiado optimista y hasta
intelectualmente arrogante. Lo que encuentro fascinante es la descripción
de Newman sobre el método para formar en la búsqueda de la verdad:
Conocemos no por visión simple y directa, a primera vista, sino fragmentariamente y por acumulación, por así decir, al término de un proceso mental, dando la vuelta al objeto, a fuerza de comparaciones,
correcciones mentales, ajustes continuos, operados sobre múltiples
nociones parciales, por la utilización, la concentración y la acción combinadas de toda una gama de facultades y de ejercicios del espíritu
(Discursos VI,1).
Para Newman, el proceso de la búsqueda de la verdad no pasa por
la percepción directa y unívoca de alguna visión única, sino por un enfoque mucho más humilde, hesitante y tentativo al ensayar rastrear el camino propio a través de “múltiples nociones parciales”. Seguramente la
experiencia de muchos de ustedes, maestros e investigadores, confirma
estas palabras de Newman.
Según una imagen de Wittgenstein, hay que ser como el carpintero,
que con su caja de herramientas conoce el momento adecuado para utilizar cada una de ellas. En qué momento el martillo y en qué momento el
cincel. Cuándo utilizar la cola o el desarmador.
Llegar paso a paso a la verdad de un texto o de una persona, es
siempre dejarse vencer por “la gloriosa sorpresa de la verdad” como dice
la poeta Emily Dickinson. Es dejarse confundir al comprobar que al inicio,
no conocíamos lo que queríamos descubrir.
Quizá sea éste el primer requisito de un buen universitario, rehusarse a ser un gurú, el que todo lo sabe. Santo Tomás de Aquino afirma con
fuerza que nadie puede, en sentido estricto, enseñar a otro. Lo más que
puede hacer el profesor es acompañar al estudiante en su camino de des-
9 Newman J.H., The Idea of a University, 1854-1873, Essays, English and American, New York,
P.F. Collier & son, 1910, Harvard Classics, núm. XXVIII.
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cubrimiento. El gran pedagogo brasileño, Paolo Freire, nos lo repite de
forma muy semejante: “No hay educador del educando ni educando del
educador. Nadie educa a nadie, todos nos educamos juntos.10
Conclusión
Como no lo he mencionado expresamente a lo largo de mi exposición,
quizá alguno de ustedes se pregunte si ¿el cristianismo no es también un
gran relato con una visión única? Brevemente respondo: No, porque el
cristianismo no es una ideología de dominio, es la buena nueva portadora de la verdad que sobrepasa toda división y construye la unidad. Y volvamos a nuestro relato original.
Where are you going? Said the knight of the road.
El muchacho no responde nunca a esta pregunta. Afirma cómo continuará el viaje, con un fuerte bastón en la mano y con una barca sólida.
Lo importante es proseguir. Curiosamente, es el muchacho quien indica al
caballero a dónde ir “Me parece escuchar una campana” dice, poniéndose de pie. “Sí, te llama al infierno”, confirma el muchacho.
Como este joven, la universidad, vieja de mil años, tiene para su travesía, un fuerte bastón, sus personas, sus académicos y sus estudiantes.
Tiene también una barca sólida, la estructura universitaria. Bastón y barca
sólida son para nosotros el carisma y la espiritualidad lasallistas. Ahora sí,
podemos concluir con el verso final de la canción:
“Y el joven siguió su camino sin temer a la noche.”
10
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Freire, P., Pedagogía del oprimido, Montevideo, Tierra Nueva, 1970.
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PONENCIA
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“La judicatura… es una nueva forma de vida”,1 así le expresó un amigo a
Bernard Botein cuando lo designaron para ocupar un lugar en la Suprema
Corte del Estado de Nueva York; y es verdad, el juez lleva una vida con
requerimientos no sólo profesionales sino personales, culturales, éticos,
muy rigurosos para estar en aptitud de desempeñar airosamente su función. Debe conocer lo que se estudia en los libros y lo que se aprende en
la vida, desarrollando su trabajo con la mayor discreción y equilibrio, cuidando no exclusivamente la debida aplicación del derecho sino la solución
de los problemas que se le plantean en el drama humano que es la controversia judicial.
Sir Eduard Coke explicaba que para el oficio de juez se requiere de
“largos estudios y experiencia antes que un hombre pueda llegar a conocerlo”.2
Francesco Carnelutti afirma, en un tenor más literario que jurídico,
que el juez debería ser “un hombre que se aproximara a Dios”.3
Así el juez desde luego debe conocer a profundidad la ciencia del
derecho que propicie la garantía de la validez4 jurídica de sus decisiones;
adicionalmente estas decisiones, especialmente las provenientes del juez
constitucional, deben cumplir con el compromiso sistémico del derecho,
es decir, que sean congruentes, en lo posible, con la legislación y con la
gran cantidad de precedentes que se producen en su actividad.
* Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle y Coordinador del Consejo
Local Editorial de la Revista Académica.
1 Botein, Bernard, El juez de primera instancia, Colofón, México, 1995, p. 12.
2 Citado por Mauro Cappelletti en El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el
Derecho comparado, UNAM, México, 1966, p. 29.
3 Carnelutti, Francesco, Cómo se hace un proceso, Colofón, México, 1998, p. 33.
4 En El diccionario de filosofía de Nincola Abbagnano, FCE, México, 2007, se encuentra el concepto de ciencia como “un conocimiento que incluye, en cualquier modo o medida, una garantía de la
propia validez”.
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Así, por ejemplo, los jueces constitucionales deben lograr que sus
resoluciones no sólo parezcan resolver atinadamente la controversia
específica en un amparo directo o un recurso de revisión, sino además y
con igual atención la ubicación sistémica en orden jurisprudencial general.
Mauro Cappelletti, en unas jornadas celebradas en la Universidad
Nacional hace más de cuarenta años, se preguntaba si la “descentralización” operada a través de los Colegiados no llegaba a afectar la “unidad
jurisprudencial”.5
Ahora, a la distancia de aquella observación del maestro Cappelletti,
encontramos que en la novena época hasta el año 2007, se han resuelto
2,315 contradicciones de tesis, tramitadas por el Pleno y las dos Salas de
la Suprema Corte. Este número debe movernos, a una serena y esmerilada reflexión acerca de la evidente disparidad de criterios entre los órganos
de control constitucional y la resultante eficacia o ineficacia de nuestros tribunales en el control de la constitucionalidad.
Seguramente los profesores, los abogados postulantes y los jueces
podremos hacer mucho para que la constitucionalidad transite por rutas
que generen una auténtica certeza jurídica, pero mejor aún, que se resuelvan las penalidades de las personas que deben acudir a la instancia judicial.
Por eso, no es suficiente que el juez conozca el derecho a cabalidad,
sino que debe contar con una gran experiencia, es decir, una amplia
memoria reflexiva,6 que lo habilite no para recordar casos anteriores, propios o ajenos, sino para comprender más eficazmente la intención del
legislador, el interés de los contendientes, la pertinencia de las medidas
cautelares, la más humana solución a las angustias propias de la vida de
quienes someten sus personas y patrimonios a la resolución del tribunal.
La función presente del juez constitucional es, exegéticamente, tratar
de dilucidar cuál ha de ser el sentido del texto constitucional, pero su reto
y su perspectiva habrían de ser también la de preservar, desenvolver y
ampliar continuamente los derechos humanos universalmente reconocidos, aun cuando existiera conflicto con la propia Constitución.
En la actualidad la función de proteger los derechos humanos en
cuanto normas de derecho internacional ha sido entregada a los tribunales internacionales, Sergio García Ramírez lo expresa así:
5 Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Derecho comparado, UNAM-IIJ-, México, 1966, p. 81.
6 Así describía Ricardo Garibay la “experiencia”.
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Esto se observa, sobre todo, en el juez de constitucionalidad que custodia la conformidad de la norma secundaria con la regla suprema
nacional; y también, hoy día, en el juez internacional de los derechos
humanos, se asegura esa misma conformidad entre el acto de autoridad doméstica y la disposición imperiosa del derecho de gentes.7
La reflexión que propongo este día es considerar que en el futuro
inmediato y próximo el Juez constitucional en México construya una jurisprudencia humanista.
Jurisprudencia humanista entendida en el sentido de que el Juez
reconozca y considere la naturaleza y la dignidad humana como la dimensión esencial de su actuación, haciendo al hombre “la medida de todas las
cosas” como Protágoras lo propuso en la Grecia clásica.
Así pues, ha de generar el juez constitucional una jurisprudencia
humanista como una fase superior y refinada de su trabajo.
El juez constitucional vivió una primera época en que su labor se concentró en la muy importante tarea de hacer valer la Constitución como la
norma fundamental de la cual emanan todas las normas jurídicas existentes y que cuando esas normas secundarias fueran contrarias al texto fundamental eran anuladas por el tribunal constitucional.
El antecedente paradigmático de esta función de vigilancia del orden
constitucional es el muy conocido juicio de Marbury vs. Madison, que se
resolvió en el año de 1803 por la Suprema Corte norteamericana, la cual
determinó que una ley era nula cuando se opone al texto constitucional.8
El precedente Marbury vs. Madison es relevante por muchas razones,
entre otras, la ya mencionada de control constitucional pero en esta ocasión para mí es especialmente importante señalar un hecho singular consistente en que la constitución norteamericana no le otorgaba y no le otorga
textualmente a la Suprema Corte la atribución mencionada, esa atribución
fue autodeterminada por el órgano judicial, todo lo razonadamente que se
quiera pero fue una autoconstrucción de su edificio competencial que, con
el tiempo se ha demostrado, resultó acertada objetivamente y muy positiva
para el régimen constitucional norteamericano.
Así entonces, vemos que los órganos públicos, el Poder Judicial en
particular, obedecen en el ejercicio de sus funciones a los instrumentos
7 García Ramírez, Sergio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, http://www.bibliojuridica.org/libros/1/324/7.pdf
8 Cfr. El artículo de Clemente Valdez Sánchez publicado en la Revista Académica de la
Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, año III, núm. 5, julio 2005.
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jurídicos que los crean y regulan pero también a la voluntad y a las decisiones por ellos mismos adoptadas.
Si lo reflexionamos serenamente, es muy claro que las instituciones
públicas no son estáticas, ni aún las fundamentales, sino que son dinámicas y se desarrollan, en palabras de Nishida Kitaro el Estado “autoexpresivamente se forma a sí mismo”, atendiendo a circunstancias históricas
tendiendo siempre una condición de “creado-creador”, de “móvil-inmóvil;
inmóvil-móvil”.9
Según Ihering el derecho es una “idea de tendencia”, es decir “encierra en sí una antítesis”,10 es decir, el derecho al igual que las instituciones
que lo crean es dinámico.
El dinamismo del derecho y de las instituciones públicas no quitan
verdad alguna a lo que hemos aprendido y creado los abogados acerca
de la certeza y seguridad jurídicas, por el hecho de que las instituciones y
el derecho evolucionen, ya lo dijo Kelsen “el estado es un orden normativo”,11 pero fácilmente podemos entender que el orden normativo se debe
armonizar con las realidades sociales, económicas, políticas, históricas,
científicas, religiosas, y todas las demás que podamos citar.
En el sentido dinámico expuesto la Suprema Corte norteamericana
creó para sí, pretorianamente, la función de guardiana de la constitucionalidad.
Ahora lo que propongo como tema de reflexión, es la pertinencia y
oportunidad de que nuestra Suprema Corte de Justicia, como juez constitucional superior, decida encontrar dentro de sus funciones la de proteger
los derechos humanos por sobre toda norma jurídica, aun la constitucional, y así instaurar un régimen jurisprudencial humanista.
No obstante la ambigüedad con que nuestra Constitución reconoce
el compromiso jurídico político con la protección de los derechos humanos, podemos, si nos lo proponemos, asumir que México tiene constitucionalmente la convicción por el respeto de estos derechos, que se
encuentran reconocidos en distintos instrumentos internacionales, especialmente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Para caracterizar la naturaleza jurídica de los Derechos Humanos,
quisiera utilizar la argumentación del Juez Gustavo Zagrebelsky cuando
9 Kitaro, Nishida, Estado y filosofía, El Colegio de Michoacán–The Japan Foundation, Zamora,
1985, pp. 216 y ss.
10 Von Ihering, R., La lucha por el Derecho, Porrúa, México, 1989, Edición facsimilar de la española de 1881, p. 1.
11 Kelsen, Hans, Compendio de teoría general del Estado, Colofón, México, 2000, p. 114.
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explica la diferencia entre reglas y principios, siendo las primeras normas
prescriptivas que atribuyen una consecuencia a la verificación de un
supuesto, y los segundos son normas que carecen de supuesto predeterminado.
El propio autor afirma que “el derecho constitucional está compuesto
principalmente por principios, no por reglas”.12
En este sentido quisiera proponer que veamos a los derechos humanos también como principios instructores del derecho nacional, aún cuando sean provenientes del derecho internacional o mejor aun, del que
quisiera llamar derecho humano, de tal suerte que si la Suprema Corte es
quien resguarda las normas constitucionales y las garantías que de ellas
se desprenden, sea también, en lo futuro, la guardiana de los principios
jurídicos esenciales y universales caracterizados como los derechos
humanos.
En la participación que la Suprema Corte de Justicia ha tenido en el
proyecto de reforma del Estado ha propuesto que se sume a la Constitución el reconocimiento a los derechos humanos y que se atribuya al
propio tribunal la competencia para salvaguardarlos, esa posición es indudablemente plausible, sin embargo lleva una cierta limitante en el sentido
de que con ese cambio, por positivo que sea, únicamente se constitucionalicen los derechos humanos, lo cual no deja de ser insuficiente, pues
seguiríamos limitando la competencia de la Corte al contenido constitucional, cuando lo que resultaría novedoso y generador de una justicia humanista es que la Suprema Corte se pudiera pronunciar acerca de los propios
textos constitucionales que resultaran contrarios a los derechos humanos
o regresivos respecto de derechos y garantías ya alcanzadas.
Nuestro régimen jurídico tiene bien asimilado que la jurisprudencia es
la determinación del significado de la Constitución, siguiendo las reflexiones de Alexander Hamilton,13 no obstante tenemos el dilema del derecho
internacional, del cual provienen los derechos humanos, Jorge Carpizo
afirma, junto con otros muchos autores, que “son los propios Estados
soberanos las materias que aborda el ámbito internacional”,14 es decir, la
adopción de reglas internacionales es voluntad libre de cada Estado, de
tal manera que para que una norma de derecho internacional llegue a
ser reconocida como derecho aplicable en una nación debe esta última
así reconocerla.
12 Zagrebelsky, Gustavo, ¿Derecho procesal constitucional? FUNDAp, Querétaro, 2004,
pp. 172-173.
13 El federalista, FCE, México, 1974, p. 331.
14 Carpizo, Jorge, Algunas reflexiones constitucionales, UNAM-IIJ, México, p. 154.
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En este tenor debemos observar que los derechos humanos contenidos en la declaración universal ya han sido reconocidos por nuestra constitución, luego entonces ya son derecho interno.
El posible problema que ahora quiero referir surge cuando algún precepto de la Constitución se encontrara en contradicción con los postulados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, circunstancia
que nos conduce irremediablemente al tema de cuál ha de ser la ruta que
el individuo afectado haya de seguir para defender controversialmente el
derecho humano que estime le haya sido vulnerado por la mismísima
Constitución.
Quisiera mencionar sin estridencias que, después de años de veneración verbal de nuestra Constitución como instrumento modelador de
nuestra sociedad, en los recientes años nuestros líderes y representantes
políticos parecen sufrir de un terrible vicio que consiste en que todo despropósito que no pueden realizar en determinado momento por ser
inconstitucional, simplemente lo agregan a la Constitución mediante una
adición y acaban con la inconveniencia.
Así han insertado en el texto constitucional, por ejemplo el arraigo,
la limitación a la libertad de expresión en materia política y otras tantas
medidas que son contrarias a las más simples interpretaciones de los
derechos humanos pero que ya se encuentran en la Constitución. André
Siegfred escribió que nunca “había oído hablar tanto de Constitución
como en esos países en donde la Constitución se viola todos los días”,15
podríamos agregar en nuestra época que también se habla insistentemente de los derechos humanos en los lugares en que se violan esos
derechos con indiscutible reiteración.
Samuel Ramos, hace ya varias décadas, observaba la confusión de
ideas en que hemos vivido y còmo “se ha perdido en México la noción del
humanismo”,16 entendido el humanismo como una ética mundial, como un
“mínimo de valores humanos”.17 Justo Sierra aseveró que “las cuestiones
constitucionales, son antes que todo cuestiones humanas”,18 por ello es
que debemos reflexionar acerca de cómo en ocasiones el legislador constitucional parece perder el tino y la ponderación al modificar la norma fundamental.
15 Cfr. La cita que hace Samuel Ramos en El perfil del hombre y la cultura en México, EspasaCalpe Mexicana, México, 32a. reimpresión, 1998, p. 44.
16 Ibidem, p. 102.
17 Küng, Hans, Una ética mundial para la economía y la política, FCE, México, 2002, p. 131.
18 Citado por Daniel Cosío Villegas en La Constitución de 1857 y sus críticos, SepSetentas,
México, 1973.
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HACIA UNA JURISPRUDENCIA HUMANISTA
Este inquietante dilema, atendiendo a los compromisos internacionales suscritos por nuestro país, sería quizá resuelto por algún tribunal internacional competente en materia de derechos humanos, una vez agotadas
las instancias nacionales, incluida la Suprema Corte, quien con el criterio
de la constitucionalización de los derechos humanos, tendría que someterse al texto constitucional violador de un derecho humano, por ejemplo,
en el hipotético caso de que se vulnerara el derecho de libre expresión en
relación con los partidos y las campañas políticas.
Pero preguntémonos ¿por qué, por un lado, le reconocemos a un tribunal internacional competencia para formular una resolución en que se
declare la contradicción entre el texto constitucional y el derecho humano
de libre expresión y, por otro, no le reconocemos tan noble facultad a
nuestro alto tribunal? No lo sé y no lo entiendo.
Por eso creo que la judicatura pudiera adelantar en el debate y resolver por sí propia, que sí tiene atribución para pronunciarse acerca de esas
violaciones a los derechos humanos.
No me extiendo en la explicación de por qué la Corte tendría esa
capacidad atributiva porque la encuentro obvia, es el más alto tribunal de
nuestro país y sería un paso civilizatorio de nuestro régimen jurídico político que un órgano nacional tuviera la amplitud de espíritu para marcar el
camino.
No se trata de establecer un nacionalismo jurídico, evidentemente
contradictorio al sentido universal de los derechos humanos, sino de hacer
madurar nuestra cultura cívica y provocar el compromiso con su protección cabalmente.
Así, la propuesta es que la Corte le haga saber al legislador constitucional que se haya violado el sentido mínimo de los derechos humanos y
que, si bien quizá no sería pertinente la anulación de un texto constitucional por la Suprema Corte, pero sí parece muy eficaz que emita un firme
señalamiento al mencionado legislador constitucional que les haga ver el
exceso de su ejercicio y signifique una declaración ética contundente proveniente de un órgano constitucional nacional.
La generación de resoluciones, precedentes y jurisprudencia en
materia de derechos humanos es vital debido a que esos derechos, esos
principios, no son inmutables sino progresivos,19 es decir, los derechos
humanos deben desarrollarse en el ámbito nacional de manera que vayan
impregnando crecientemente la legislación, las prácticas administrativas y
19
Cfr. Carpizo, Jorge, op. cit., p. 173.
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la impartición de justicia del país, de manera que se hagan cabales en las
condiciones propias de nuestra nación, como debe suceder en todas.
Si los tribunales supremos de cualquier parte del mundo no crecen
en ese sentido y se limitan a la ponderación del derecho interno, quizá
correríamos el peligro de constreñirlos a un “derecho rituario”,20 en el que
el rito y no el fondo humano profundo sean los determinantes de su actuación.
Por ello la Suprema Corte debe, por iniciativa propia, constituirse en
productora eficaz de los criterios jurídicos protectores e impulsores de los
derechos humanos universales en nuestro país, porque como piensa
Carnelutti “el derecho es libertad”21 y los derechos humanos son la expresión universal de la libertad.
Una observación crítica de la Comisión Nacional de Derechos Humanos podría ser que sus recomendaciones no generan derecho propiamente, no obstante todo lo estimables que sean, lo que necesitamos para esta
progresión de los derechos humanos es la guía esclarecedora y vanguardista de la jurisprudencia, que cada vez dé más anchura a los derechos
humanos, contaminando de valores humanistas al derecho mexicano.
Cicerón escribió que “las leyes son superiores a los magistrados,
estos son superiores al pueblo, y puede decirse con verdad que el magistrado es la ley que habla”.22
García de Enterría, refiriéndose a la justicia administrativa, observa
que el contencioso administrativo viene evolucionando de ser un proceso
de carácter puramente declarativo hacia un proceso de protección subjetiva, en el sentido de que el interés del recurrente ha de ser el objeto principal del proceso,23 siguiendo esta línea de pensamiento me parece
incuestionable que la Suprema Corte de Justicia debe generar una jurisprudencia humanista en la que la sustancia jurídica no provenga necesariamente de la ley o, inclusive, tampoco proviniera de la Constitución, sino
de los derechos humanos como principios éticos universales, procurándose su protección y desarrollo, ensanchándolos progresivamente para que
florezcan y se consoliden, esa jurisprudencia humanística sería seguramente una vanguardia en el más noble campo del derecho.
20 Cfr. La expresión en el Diccionario de Derecho procesal, Eduardo Pallares, Porrúa, México,
1979, p. 459.
21 Carnelutti, Francesco, Derecho procesal civil y penal, Editorial Pedagógica Iberoamericana,
México, 1994, p. 15.
22 Cicerón, Tratado de las leyes, Porrúa, México, 1981, p. 137.
23 Giuseppe Chiovenda estima que la ley subjetivada es la “considerada desde el punto de vista
de quien puede pedir su actuación”, Curso de Derecho procesal civil, Editorial Pedagógica
Iberoamericana, México, 1995, pp. 1-2.
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HACIA UNA JURISPRUDENCIA HUMANISTA
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JORGE VARGAS MORGADO
Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, año III,
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CASO LYDIA CACHO
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Desde que se solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que
ejerciera la facultad de investigación prevista por el artículo 97 constitucional, consistentemente me pronuncié porque la misma debía ejercerse y,
logrado eso, una vez realizada la profunda investigación que presentó a
consideración del Pleno la Comisión designada para ese efecto, consideré que estaba acreditado que en efecto hubo violación grave de garantías
en contra de la periodista Lydia Cacho, realizada por autoridades del
Estado de Puebla, las cuales actuaron en forma concertada. Para lo cual
me apoyé en las consideraciones que a continuación expongo.
I. Ejercicio de la facultad investigadora
El primer proyecto que se presentó proponía el no ejercicio de la facultad
de investigación solicitada, a lo cual me opuse tajantemente pues tenía la
convición de que debía ejercerse.
Los hechos que motivaron la presentación de la solicitud por las
Cámaras de Diputados y de Senadores fueron: la detención de la periodista Lydia Cacho en la ciudad de Cancún, por la denuncia interpuesta en
su contra en la ciudad de Puebla por el empresario Kamel Nacif, por los
delitos de calumnias y difamación, por las menciones que la periodista
hace sobre él en el libro Los demonios del Edén: El poder que protege a
la pornografía infantil.
Hasta aquí todo pudiera haber parecido muy normal, se presenta una
denuncia, se gira la orden de aprehensión y se detiene a la persona.
Pero en el caso, las evidencias transmitidas en los medios de comunicación hacían presumir que no se trataba del desarrollo normal de un
proceso iniciado por una denuncia penal común.
* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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Las irregularidades empezaron a surgir a la luz, puesto que según se
hizo del conocimiento público en aquellos primeros momentos, la periodista fue aprehendida sin haber sido notificada de la orden de aprehensión
en su contra. Además, no obstante que se encontraba custodiada por elementos de la Agencia Federal de Investigación (al encontrarse amenazada de muerte), fue transportada por tierra de la ciudad de Cancún,
Quintana Roo, lugar donde se realizó la detención a la ciudad de Puebla,
aparentemente, sin permitírsele ser acompañada por los elementos que
se encontraban asignados para proteger su integridad.
Lo anterior, hacía presumir que se trataba de un procedimiento irregular, en el que hubo violación a los derechos fundamentales de una persona, pero ¿por qué las violaciones a los derechos fundamentales de
Lydia Cacho, fueron graves de tal forma que ameritaban la intervención de
esta Suprema Corte de Justicia de la Nación?
Para dar respuesta a tal cuestión, era importante recordar que en el
expediente de la solicitud 3/96, relativa al ejercicio de la facultad prevista
por el párrafo segundo del artículo 97 constitucional, quedaron sentados
algunos principios respecto de cuándo podían calificarse como graves las
violaciones a derechos fundamentales y, en consecuencia, estimar que
encuadran en el supuesto del segundo párrafo del artículo 97 constitucional, los cuales consisten en:1
1 “Igual debe entenderse respecto de hechos que se afirma se suceden en violación de alguna
(o algunas) garantías constitucionales. Si son cuestiones que sólo afectan a una o varias personas,
sin trascendencia social, debe reclamarse mediante la acción de amparo. La Suprema Corte sólo
puede intervenir en el caso en que las violaciones sean generalizadas. Es decir que se trata de violaciones graves.
Las violaciones generalizadas no son instantáneas, es decir que ocurran y se consuman totalmente. Son referencias a un ‘estado de cosas’, en un lugar, en una entidad o en una región. Proceden
si hay un estado de alarma que se prolonga en el tiempo y produce violaciones a los derechos esenciales de los individuos.
Es lícito concluir que las violaciones graves a las garantías —que según nuestra Constitución
Política merecen especial análisis y consideración—, sólo pueden sucederse en un lugar determinado, cuando en éste ocurran acontecimientos que debiendo ser afrontados y resueltos por las autoridades constituidas, éstos no se logran controlar, dentro de un plazo apropiado, por causas que
merecen a su vez una especial reflexión.
El desorden alarmante en una comunidad puede sucederse por una de estas dos razones, que
en puridad podrían igualmente en cualquier forma coincidir: a) Porque las propias autoridades que deben proteger a la población que gobiernan, son las que producen o propician los actos violentos,
pretendiendo en tal forma obtener una pacificación disciplinaria, aunque sea violatoria de los derechos
de las personas y de las institucionales que éstas crean; b) Porque frente a un desorden generalizado
las autoridades son omisas, negligentes o impotentes para encauzar las relaciones pacíficas de la
comunidad, o son totalmente indiferentes en obtener el respeto a las garantías individuales”.
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HIZO JUSTICIA?
a) Que se trate de violaciones generalizadas, mismas que no son
instantáneas, sino que son referencia a un “estado de cosas’” en
un lugar, en una entidad o en una región.
b) Cuando en un lugar determinado ocurran acontecimientos que
debiendo ser afrontados y resueltos por las autoridades constituidas, aquéllos no se logran controlar por causas que merecen una
especial reflexión.
c) Que el desorden en una comunidad puede sucederse por alguna
de las siguientes razones, las cuales podrían coincidir.
1. Porque las autoridades que deben proteger a la población que
gobiernan, son la que producen o propician los actos violentos.
2. Porque frente a un desorden generalizado, las autoridades
son omisas, negligentes o impotentes para encauzar las relaciones pacíficas de la comunidad o indiferentes en obtener el
respecto a las garantías individuales.
De tal forma que las violaciones denunciadas por las Cámaras del
Congreso de la Unión, no obstante que se trataron de actos cometidos
directamente en contra de una sola persona, “cumplían” con los requisitos
para considerarlas comprendidas dentro del párrafo segundo del artículo
97 constitucional.
Son actos que si bien fueron cometidos directamente en agravio de
una persona, tuvieron una trascendencia social enorme, porque hacían
presumir que en el Estado de Puebla, no existía Estado de Derecho, ya
que de acreditarse la existencia de los mismos se llegaría a la conclusión
de que es una entidad en la que aquéllos que fueron electos para respetar y hacer prevalecer la Constitución y las leyes, en lugar de ello sirven a
intereses de grupo, se encuentran al servicio de aquéllos que pueden
echar a andar a su gusto y conveniencia todo el poder del Estado, estaríamos hablando de una entidad en la que no hay leyes, y en consecuencia, no podría haber confianza en jueces imparciales, ni en un sistema de
legalidad.
En efecto, si al investigarse los hechos sometidos a investigación de
esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, se concluyera que ocurrieron tal como se ha señalado, se trataría de actos gravísimos, ya que
expondría la existencia de un estado absoluto donde el rey – el
Gobernador— es la ley (rex=lex), donde el rey es absoluto (rex legibus
solutus), donde el poder real ejecutivo es la ley, y se libra de ella. Por el
contrario, el “Estado de derecho implica someter al rey (al poder ejecutivo) a la ley, creada en el responsable órgano de representación popular
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(parlamento) y aplicada por jueces independientes, sólo dependientes de
la ley. El Estado de derecho es así el establecimiento de límites y controles legales (y legítimos) a todos los poderes y, muy en especial, al poder
ejecutivo, a la administración, al gobierno”.2
Si bien en ese momento no estábamos en posibilidad, ni era el instante adecuado para calificar la veracidad de las grabaciones difundidas
en los diversos medios de comunicación, en las que se ha dicho intervinieron un poderoso empresario y el Gobernador del Estado de Puebla, lo
cierto es que causaron indignación en la sociedad poblana y en el resto
de la República, a tal grado que en esa entidad hubo manifestaciones de
la sociedad, solicitando la renuncia del Gobernador, lo cual de suyo era
grave porque evidenciaba la falta de legitimidad de dicho funcionario y por
ende, un funcionamiento anómalo de las instituciones de la entidad.
Este caso, adquirió gran trascendencia social, porque lo que subyacía, es que no se trataba de un particular que al sentirse afectado por una
mención en un libro, presentó una denuncia penal que siguió su curso. No,
aparentemente se trata de todo el poder de represión de un Estado en funcionamiento en contra de una periodista.
Y estimé que si efectivamente se acreditaba que ésto había sido así,
estaríamos claramente ante una violación que pudiéramos considerar
como generalizada, ya que si se actuaba en tal forma en contra de una
persona que por su oficio, tenía a su alcance la manera de difundir tales
hechos, ¿qué podría esperar el ciudadano común, aquél que no tiene
acceso a escribir en un periódico?
Me parecía muy claro que la gravedad de tales violaciones, consistía
en que se imputaban directamente a quienes debían proteger a la población que gobiernan, porque de ser así, esas autoridades obedecían a intereses que no tienen nada que ver con el respeto a la Constitución y a los
derechos fundamentales.
Además, en el caso se presentaban cuestiones adicionales que
merecían especial reflexión por parte del Pleno de esta Suprema Corte,
consistentes en que se trataba de una periodista, con motivo de la publicación de un libro, por lo que todas las acciones denunciadas tendrían
como fin limitar la libertad de expresión y la libertad de prensa, lo cual en
un estado democrático es inadmisible.3
2 Díaz, Elías, “Estado de Derecho y Legitimidad Democrática”, en Estado de Derecho, concepto, fundamentos y democratización en América Latina, México, UNAM-ITAM-Siglo XXI, 2002, p. 68.
3 Dichas libertades —de expresión y prensa—, han sido reconocidas y tuteladas por este Alto
Tribunal desde hace muchos años, de tal forma que en el Amparo Administrativo en Revisión 4220/31,
se sostuvo:
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La Organización de Estados Americanos, al rendir su informe sobre
la situación de los derechos humanos en México en 1998, hizo las siguientes recomendaciones:4
670. Que promueva la revisión de la legislación reglamentaria de los
artículos 6 y 7 de la Constitución mexicana, en una forma abierta y
democrática, a fin de que las garantías consagradas en los mismos
tengan vigencia efectiva, acorde con el derecho a la libertad de pensamiento y expresión consagrado por la Convención Americana.
671. Que adopte las medidas necesarias para sancionar a los responsables de delitos cometidos contra personas que ejercen el derecho a
la libertad de expresión, incluyendo la investigación rápida, efectiva e
imparcial de las denuncias relacionadas con el hostigamiento a periodistas, defensores de derechos humanos, y miembros de organizaciones sociales.
De igual forma, estimé que debía tomarse en cuenta que se trataba
de una luchadora social, especialista en temas de violencia y género para
la Agencia de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM), cofundadora
de la Red Nacional de refugios para mujeres que viven violencia y dirige
un centro de atención para mujeres víctimas de violencia en Quintana
Roo.
Tampoco era una cuestión menor el libro que parecía constituir la
causa de los hechos que se sometían a este Alto Tribunal, puesto que en
Basadas las instituciones republicanas en la voluntad popular su mejor defensor tiene que ser
el periodismo, porque, ordinariamente portador de la opinión pública, es el instrumento más
adecuado para hacer triunfar aquella. El periodista es el gran luchador que haciéndose eco de
los anhelos que, cuando menos según su sentir, palpitan en la vida del pueblo, pugna por su
triunfo, sembrando las ideas que juzga más adecuadas para lograrlo.
4 “IV. RECOMENDACIONES
669. En virtud del análisis precedente, la CIDH formula al Estado mexicano las siguientes recomendaciones:
670. Que promueva la revisión de la legislación reglamentaria de los artículos 6 y 7 de la
Constitución mexicana, en una forma abierta y democrática, a fin de que las garantías consagradas en los mismos tengan vigencia efectiva, acorde con el derecho a la libertad de pensamiento y expresión consagrado por la Convención Americana.
671. Que adopte las medidas necesarias para sancionar a los responsables de delitos cometidos contra personas que ejercen el derecho a la libertad de expresión, incluyendo la investigación rápida, efectiva e imparcial de las denuncias relacionadas con el hostigamiento a
periodistas, defensores de derechos humanos, y miembros de organizaciones sociales.
672. Que ofrezca todas las garantías para que los defensores de derechos humanos, tanto
mexicanos como extranjeros, puedan llevar a cabo su importante labor de promoción y defensa de dichos derechos, sin interferencias abusivas de parte de las autoridades; en particular,
que revise las denuncias de expulsiones arbitrarias en los casos de extranjeros que residen
legalmente en el territorio mexicano, a fin de adecuar tales decisiones estrictamente a las normas del debido proceso previstas en la legislación interna y en los instrumentos internacionales vigentes”.
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él se denunció una red de corrupción y de pornografía infantil, una denuncia en la que se hacen señalamientos precisos sobre sus integrantes y de
aquéllos que se han dedicado a protegerlos. Este tema, es no sólo preocupante en nuestro país sino en todo el mundo, ya que los tentáculos de
estas redes hasta hoy no han tenido fronteras, entre otros factores por la
connivencia de las autoridades y el entramado de corrupción que se teje
alrededor del mismo.
Todos los derechos fundamentales referidos y que aparentemente
habían sido vulnerados por los funcionarios que protestaron su obediencia
a la Constitución, se encuentran contenidos en ella, puntualmente en los
artículos 3o. que establece un sistema de gobierno democrático, entendiendo a la democracia como una estructura jurídica y un régimen político
y como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo; el 6o. que recoge la libertad de pensamiento y expresión; el 7o. que consagra la libertad de prensa —escribir y
publicar artículos sobre cualquier materia—, el artículo 14 que establece el
debido proceso, el 16 que prevé la garantía de legalidad y el 17 que establece la garantía de tutela efectiva.
Además de los artículos 13 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos5 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
5
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Ratificada por México el 3 de febrero de 1981.
ARTÍCULO 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los
de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
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Políticos6 suscritos por el Estado Mexicano, los cuales consagran la libertad de expresión y que según ha sido interpretado el primero de ellos —el
13 de la Convención— por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, engloba las siguientes dimensiones:
a) El artículo 13 engloba dos dimensiones: la individual, que se realiza a través del derecho de expresar pensamientos e ideas y el
derecho a recibirlas, y la social, como medio de intercambio de
ideas e información para la comunicación masiva entre los seres
humanos. Ambas deben garantizarse simultáneamente.
b) Las restricciones a la libertad de expresión deben estar orientadas
a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones
debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho
protegido, y la restricción debe ser proporcionada al interés que la
justifica; y
c) No es suficiente que la restricción de un derecho protegido en la
Convención sea meramente útil para la obtención de un fin legítimo, “sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo”.
Después de todo lo señalado, me parecía que no era una actitud
congruente con la alta responsabilidad que se nos ha conferido como máximo órgano de control de la Constitución, no ejercer la facultad de investigación. En atención a la gravedad de los hechos no podíamos cerrar los
ojos, de otra forma me parecía que ante la indignación popular y la
expectativa de que este Tribunal intervenga, se enviaría un mensaje
negativo a la sociedad, en el sentido de que ante violaciones como las
enunciadas, la Suprema Corte no tiene nada qué decir o hacer, que el
texto del artículo 97, párrafo segundo constitucional es letra muerta,
resultando un precepto ocioso.
Además, no era relevante el hecho de que las grabaciones, que
constituían uno de los elementos que sirvieron para dar a conocer los
6
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
Ratificado por México el 23 de marzo de 1981.
ARTÍCULO 19
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
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hechos sometidos a este Tribunal, no se hubieran conseguido de manera
legal, puesto que no debía pasarse por alto que no estábamos ante un
proceso judicial con reglas probatorias estrictas, aunado a que ese
momento no era el momento para calificar las pruebas existentes y a que
había otros elementos como las declaraciones de Kamel Nacif a la prensa en las que aceptó el apoyo del Gobernador del Estado, lo cual de
manera indiciaria, era suficiente en ese momento.
II. Resolución de la investigación realizada
Desde que tuvimos conocimiento en esta Suprema Corte de la solicitud
presentada y, posteriormente, con la lectura de las conclusiones de la
investigación realizada por la Comisión designada por el Pleno de este
Tribunal, no pude dejar de pensar en la siguiente historia.
Eran vísperas de la Navidad de 2005. La juez Rosa Celia Pérez acababa de dictar un auto de formal prisión en contra de la periodista Lydia
Cacho. Una secretaria enlazó telefónicamente a dos personajes:
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Quiúbole, Kamel.
Qué pasó mi gober precioso. Continúa la conversación:
Mi héroe, chingao. ¿Cómo estás?
No, tú eres el héroe de esta película, papá.
Pues ya ayer le acabé de darle un pinche coscorrón a esta vieja
cabrona. Le dije que aquí en Puebla se respeta la ley y aquí no hay
impunidad y que aquí quien comete un delito se llama delincuente
porque, que no se quiera hacer la víctima y que no quiera estar
aprovechando para hacerse publicidad. Ya le mandé un mensaje a
ver cómo nos contesta. Pero es que nos ha estado jode y jode,
entonces que se lleve también su coscorrón y que aprendan también otros cabrones y otras, que no voy a permitir esas cosas.
Yo sé, pero estos cabrones siguen sacando mamadas y mamadas.
Pero yo hice una declaración. Fui a la televisión y ya salió también.
Pero ¿en dónde, allá en México o acá en Puebla?
Aquí, que la iba a mandar a México pero la pasaron aquí. Y yo en
el Milenio le dije, si lo quieres leer en el de México, le dije, pus al
señor gobernador no le tembló la mano.
Claro, claro, no nos tiembla ni nos temblará.
Pinche bola de ratas. ¿Qué han hecho? Qué asquerosidad es esto,
¿eh?
Si, si, sí. No, se sienten Dios en el poder.
Así es. Yo te hablé pus para darte las gracias de lo que hiciste. Sé
que te metí en un problema pero...
No’mbre, a mí me gustan esos temas. Coincido contigo en que,
jijos de la chingada, en esos temas... digo... no somos santos,
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desde luego, pero si alguien tiene pruebas que las presente. Y si no
que se calle la boca.
Oye, pero en algo tan vergonzoso, mi distinguido. Porque es vergonzoso, verdad?
Así es.
Y yo para darte un abrazo, te tengo aquí una botella bellísima de
un coñac que no sé a dónde te lo mando.
Pues a Casa Puebla.
Bueno, tengo una botella que te traje para mandártela.
Órale, sale.
Sí te la puedo mandar ahí ¿verdad?
Sí desde luego, desde luego.
Yo te la quería dar personalmente, pero estás todo ocupado.
Allí mándamela.
Yo te la mando.
Ahí o a Casa Aguayo, donde se te haga más fácil.
No, donde tú me digas.
Pues casa Aguayo, para echármela.
¿Te la vas a echar?
Sí, pues claro, luego, luego en navidad.
Ta bien, pues entonces te voy a mandar dos, no una.
Sale, hecho mi Kamel.
Te agradezco tu atención, te mando yo un abrazo. ¿Tú no vas a
salir mi gober?
No aquí vamos a andar chambeando porque viene mi informe de
gobierno, entonces hay que estar preparando el.
No es necesario citar autor ni título de esta historia, porque es del
dominio popular. Todo México la conoce. Es más, muchos celulares no
suenan con timbres o campanitas, sino con esta conversación. Todos
escucharon esa conversación, pero algunos opinaron que nosotros debíamos taparnos los oídos ante esa evidencia por algo que supuestamente
dice la Constitución.
Y digo “supuestamente”, porque contrario a esas posturas, yo estimo
que las grabaciones telefónicas que dieron origen a la investigación, sí
podían y debían ser tomadas en cuenta en esta indagatoria, no sólo por
el reconocimiento que de ellas hizo Kamel Nacif, mediante desplegado en
un periódico de circulación nacional (El Universal de 19 de septiembre de
2006), sino porque la regla de exclusión probatoria contenida en el artículo 16, párrafos noveno y décimo de la Constitución Federal no cobra aplicación tratándose de las investigaciones del artículo 97.
El citado artículo señala que las comunicaciones privadas son inviolables y que las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y
límites previstos en el propio precepto constitucional y en las leyes, sin lo
cual carecerán de todo valor probatorio.
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El concepto de “valor probatorio”, tal como se utiliza en el artículo 16
constitucional, tiene un contenido eminentemente procesal o adjetivo, del
que cabe concluir que las intervenciones a las comunicaciones privadas
no pueden ser utilizadas para probar hechos en procedimientos de naturaleza administrativa o jurisdiccional, pero sí tratándose de las investigaciones del artículo 97 constitucional, cuyo objeto no es la adjudicación de
responsabilidades, sino la averiguación de hechos que constituyan violaciones graves a las garantías individuales.
De la exposición de motivos de la reforma constitucional de 1996 —por
la cual se adicionaron los párrafos noveno y décimo del artículo 16—, se
advierte que su objeto fue establecer los requisitos y condiciones bajo los
cuales los datos obtenidos en las intervenciones a las comunicaciones privadas podrían ser utilizados principalmente en los juicios penales.7
En tal sentido, si el objeto de la reforma fue señalar los requisitos
para la utilización de intervenciones telefónicas en los procedimientos del
orden penal, cabe concluir que la falta de tales requisitos provoca la exclusión de las pruebas dentro de dichos juicios, pero no en el marco de una
indagatoria de las que prevé el artículo 97 constitucional, cuya función no
es la determinación de responsabilidad alguna, sino el esclarecimiento de
la verdad histórica, con el fin de resarcir moralmente al conjunto de la
sociedad, reivindicar a las víctimas de la violación, promover el deslinde
de responsabilidades mediante los procedimientos conducentes, así
como evitar que tales hechos se repitan en el futuro.
En efecto, la facultad de investigación del artículo 97 de la Constitución Federal es, en esencia, una garantía del derecho a la verdad tutelado, entre otros, en los artículos 6o. y 133 en relación con el 1.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
Desde mi punto de vista, el derecho a la verdad, está plenamente
protegido por la Constitución, derivado de la obligación estatal de proteger
los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional.
El derecho a la verdad, como lo he sostenido en otras ocasiones,
deriva directamente del principio de dignidad humana, en la medida en
que el desconocimiento oficial de las violaciones graves de garantías es
7 Dice la exposición de motivos: “Por tal razón, hemos considerado conveniente proponer la
adición de un párrafo noveno al artículo 16 de la Constitución, para regular expresamente las intervenciones de medias de comunicación privada, corno la telefónica y telegráfica, entre otros, para que
desde el plano constitucional se prevea posibilidad de su uso para ciertos fines relacionados sobre
todo con la justicia penal”.
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quizá una de las formas más perversamente sutiles, pero no menos violenta, de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos.
El procedimiento de investigación del artículo 97 tiene como finalidad
el conocimiento de hechos que, a partir de la evidencia acumulada, no
puedan razonablemente negarse, de manera que la verdad histórica sea
asumida por la sociedad y por el Estado mediante el esclarecimiento oficial de los hechos, con lo cual se les dice a las víctimas de violaciones graves de garantías, que su padecimiento no ha pasado desapercibido; que
es conocido y reconocido con la intención de contribuir a evitar que se
repita en el futuro.
En este marco de búsqueda de la verdad no hay motivo de índole
constitucional para excluir las grabaciones.
Pero independientemente de ello, me parece que los indicios recabados por la Comisión Investigadora sustentan plenamente las conclusiones
a que arriba el dictamen respecto a la violación grave de garantías.
Coincidí plenamente con el Ministro Dictaminador, en el sentido de que
existió concertación entre autoridades con el objetivo de perjudicar a la
periodista Lydia Cacho, en el que tuvo injerencia de manera directa el
Gobernador del Estado de Puebla.
Considero que la hipótesis derivada de las grabaciones dadas a
conocer en los medios de comunicación quedó plenamente acreditada
con la prueba circunstancial integrada mediante la concatenación de
diversas evidencias y de la actuación del propio Gobernador. Dichos
medios de convicción se integran por el flujo de llamadas entre las partes
involucradas, la demostrada intervención en el operativo de detención y
traslado de una Jeep Liberty blanca cuya existencia fue negada por las
autoridades estatales, así como diversas irregularidades que se dieron en
la tramitación de las actuaciones penales.
También es pertinente tomar en cuenta la conducta del Gobernador
del Estado de Puebla dentro de la investigación, pues según se desprende de las constancias, de todas las personas que fueron citadas por la
Comisión, fue el único que compareció por escrito y, acogiéndose al artículo 20 constitucional en una investigación que no es de carácter penal,
se negó a responder verbalmente. En los escritos presentados nunca
negó de manera categórica la veracidad de las grabaciones, sino que se
limitó a calificarlas con términos vagos tales como “supuestas”, incluso
señaló que “en caso de que fueran ciertas” no podría dárseles ningún
valor probatorio, por no haber sido obtenidas previo cumplimiento de los
requisitos legales. Además, a sugerencia de sus abogados —como se
advierte de los videos de las diligencias—, interrumpió la toma de protes-
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ta de conducirse con verdad y, sólo ante la reiteración formulada por el
Ministro director de la investigación en el sentido de que rindiera dicha
protesta, se vio acorralado y contestó con un poco categórico “desde
luego”, evadiendo la solemnidad que debe revestir dicha respuesta, en
tanto que es la que vincula a quien la emite con las responsabilidades atribuibles a quienes declaran con falsedad.
En amparo hemos dicho que no basta con “protestar lo necesario”,
sino que son necesarias las palabras “bajo protesta de decir verdad”.8 De
igual modo la Constitución en los artículos 87 y 97 establece las palabras
exactas que deben pronunciar el Presidente de la República y los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando toman protesta,
fórmula que es seguida en diversos ordenamientos secundarios y que
constituye una práctica forense, una costumbre judicial: siempre que se
declara ante una autoridad se contesta “sí protesto” y no con cualquier
afirmativa.
En relación con el valor que se da a este tipo de conducta, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado lo siguiente:
138. (…) en virtud del principio de que, salvo en la materia penal [que
no tiene que ver en el presente caso] el silencio del demandado o su
contestación elusiva o ambigua pueden interpretarse como aceptación
de los hechos de la demanda, por lo menos mientras lo contrario no
aparezca de los autos o no resulte de la convicción judicial.9
8 PROTESTA DE DECIR VERDAD. ES UN REQUISITO FORMAL QUE DEBE MANIFESTARSE DE MANERA EXPRESA EN EL ESCRITO DE DEMANDA DE AMPARO, QUE NO PUEDE SER
SUSTITUIDO POR LA EXPRESIÓN FINAL “PROTESTO LO NECESARIO” Y CUYA OMISIÓN
PUEDE LLEVAR AL JUZGADOR DE AMPARO A TENER POR NO INTERPUESTA LA DEMANDA. Al
señalar el artículo 116, fracción IV de la Ley de Amparo, como requisito en la demanda, el relativo a
que el quejoso manifieste “bajo protesta de decir verdad” los hechos o abstenciones que le consten
y que constituyen los antecedentes del acto reclamado o fundamento de los conceptos de violación,
estableció, con este requisito legal, que no constituye una fórmula sacramental o solemne, la obligación a cargo del quejoso de manifestar que su relato de hechos lo hace con sujeción a la verdad.
Ahora bien, la omisión de esa declaración, puede llevar al juzgador a tener por no interpuesta la
demanda, en caso de que el solicitante del amparo no llene ese requisito cuando sea prevenido para
ello, de conformidad con el artículo 146 de la Ley de Amparo. De igual forma, el hecho de que, aun
habiendo realizado la protesta de decir verdad, el quejoso incurra en falsedad, lo hace acreedor a
las sanciones privativas de libertad o pecuniarias, establecidas en el artículo 211 de la Ley de
Amparo. De ahí que la frase “Protesto lo necesario”, que aparece comúnmente al final de una
demanda, como expresión de cortesía y que deja ver que el ocursante manifiesta a la autoridad sus
respetos, atenciones y consideraciones no puede ser utilizada en sustitución de la protesta de decir
verdad, establecido como requisito en la demanda de amparo, ya que ambas expresiones tienen
contenidos y finalidades distintas. (Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999, tesis P./J. 127/99, página 32.)
9 Caso Velásquez Rodríguez, etapa de fondo 29 de fondo de 1988.
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Además, el dictamen en que se valoró la investigación realizada por
la Comisión designada por este Pleno no dejaba lugar a dudas sobre la
gravedad de las violaciones a las garantías de Lydia Cacho.
La acción concertada de las autoridades estatales bajo el influjo del
Gobernador provocó un efecto amedrentador sobre la libertad de expresión, pretendiendo acallar la emisión de información sobre asuntos de
interés público como son las redes de pederastia. En efecto, el libro Los
Demonios del Edén: el poder que protege la pornografía infantil implicaba
el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de la
citada periodista, a la vez que fomentaba la dimensión social de dicho
derecho mediante el acceso de los lectores a la información contenida en
el libro y a las referidas opiniones e ideas vertidas por Lydia Cacho, lo que
exigía el mayor margen de tolerancia frente a tales afirmaciones y apreciaciones, porque fueron vertidas en el marco de un debate sobre cuestiones de claro interés público.
Lejos de ello, los tipos penales de difamación y calumnias fueron utilizados y manipulados con el fin de castigar la publicación de un libro relacionado con presuntas actividades ilícitas, lo que constituye un medio de
restricción a la libertad de expresión que trascendió de la esfera de Lydia
Cacho por el efecto inhibidor que produjo en los periodistas y en la sociedad,10 lo que en la doctrina norteamericana se conoce como el “chilling
effect. ¿Cuántos periodistas se abstendrán de publicar libros por temor a
una represalia como la que sufrió Lydia Cacho, máxime viendo que a casi
dos años de los sucesos los responsables siguen impunes? Es algo que
nunca sabremos y por ello es una tragedia para la libertad de expresión.
También quedó probado que Lydia Cacho fue objeto de tortura psicológica, ya que el traslado entre Cancún y Puebla se llevó a cabo en condiciones encaminadas a infundir temor por su integridad física y angustia.
En la sentencia de 7 de septiembre de 2004, recaída al caso Tibi vs.
Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo:
143.Existe un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de
todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que
pertenece hoy día al dominio del ius cogens.11 La prohibición de la tortura es completa e inderogable, aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo
y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmo-
10
Ver casos Herrera Ulloa, Palamara Iribarne y Ricardo Canese, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
11 Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 8, párr. 112; y Caso Maritza
Urrutia, supra nota 8, párr. 92.
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ción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas.12
(…)
147. Este Tribunal ha establecido que una “persona ilegalmente detenida se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la
cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como
el derecho a la integridad física y a ser tratada con dignidad”.13
Asimismo, se ha reconocido que las amenazas y el peligro real de
someter a una persona a lesiones físicas produce, en determinadas
circunstancias, una angustia moral de tal grado que puede ser considerada tortura psicológica.14
Lydia Cacho fue torturada psicológicamente como se advierte de los
siguientes hechos:
1. Fue detenida ilegalmente, pues no se le mostró la orden de aprehensión a pesar de que la misma fue solicitada por ella y por sus
colaboradores, como obliga un deber mínimo de legalidad.
2. La aprehensión fue realizada por hombres. Estuvo a su disposición durante veinte horas, sin ser acompañada por una mujer
durante el azaroso trayecto.
Con respecto al tratamiento que deben recibir las mujeres detenidas
o arrestadas, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha señalado que no deben sufrir discriminación, y deben
ser protegidas de todas las formas de violencia o explotación. Asimismo,
ha indicado que las detenidas deben ser supervisadas y revisadas por oficiales femeninas.15 El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha señalado que dicha discriminación incluye la violencia
basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es
mujer o que la afecta en forma desproporcionada, y que abarca actos que
infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas
de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad.16
12 Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 8, párr. 111; Caso Maritza Urrutia,
supra nota 8, párr. 89; y Caso Cantoral Benavides, supra nota 139, párr. 95.
13 Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 8, párr. 108; Caso Maritza Urrutia,
supra nota 8, párr. 87; y Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 3, párr. 96.
14 Cfr. Caso Maritza Urrutia, supra nota 8, párr. 92; y Caso Cantoral Benavides, supra nota 139,
párr. 102.
15 Cfr. ONU, Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C
(XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, párrs. 23 y 53.
16 Cfr. ONU, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 11o. periodo de
sesiones. Recomendación general 19 “La violencia contra la mujer”. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 1at84
(1994), párr. 6.
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Tan impropio fue este actuar que, con el fin de dar una apariencia de
legalidad, en la caseta “La Esperanza”, en los límites entre Puebla y
Veracruz, los agentes que trasladaron a Lydia Cacho, se cambiaron por
dos agentes policiales femeninas, quienes finalmente la entregaron.
3) Para abonar al estado de incertidumbre y temor por su integridad
física, en el operativo intervino una intimidante camioneta Jeep
Liberty color blanco, la cual siguió al automóvil en el que fue realizado el traslado de la periodista, y cuya existencia fue negada
tajantemente por las autoridades del Estado de Puebla, pero
quedó plenamente acreditada en el dictamen, con los videos de
las casetas de peaje.
4) En la audiencia testimonial ante la Comisión investigadora, Lydia
Cacho, manifestó la forma en que le “permitían” realizar los agentes policiales las llamadas telefónicas.
Dijo: …el agente Montaño, una de las formas en las que me generó
una de las angustias más, más fuertes durante el viaje, es: me decía:
“¿quiere hablar con alguien?” y yo le decía: “sí, por favor”, entonces
me decía: “dígame el número”, yo le decía el número, y fingía que me
iba a dar el teléfono y se reía y colgaba, eso lo hizo varias veces, con
varios números y me parece era parte como de esta necesidad de infligirme mucha mayor angustia ¿no? y además, supongo yo que se
puede corroborar, lo dije a las fiscalías, por el tiempo de esas, de que
entraron esas llamadas y colgaron ¿no?, al centro de atención, etcétera, todo eso consta en mis declaraciones en la fiscalía para mujeres…
me queda muy claro que eso fue una parte importante de un poco de
esta manera de agredirme y de hacerme sentir que podría tener la
posibilidad de comunicarme, y al final no permitírmelo ¿no?, para mí
es importante.
Esta es la escena: una mujer fue aprehendida por ocho hombres; sin
mostrársele orden de aprehensión; trasladada en automóvil durante veinte horas escoltada por hombres, de noche, seguida por una Jeep Liberty,
acciones que, como señaló el ponente en el dictamen, necesariamente
produjeron en Lydia Cacho temor por su vida.
En relación con la tortura, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la Recomendación General número 10 de 17 de noviembre de
2005, afirmó:
El torturador aspira a destruir la idea de la víctima, de que tiene sus raíces en una familia y una sociedad como ser humano con sus ensueños, sus esperanzas y sus aspiraciones de futuro. Al deshumanizar y
quebrar la voluntad de su víctima, el torturador crea un ejemplo aterrorizador para todos aquellos que después se pongan en contacto con
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ella. De esta forma, la tortura puede quebrar o dañar la voluntad y la
coherencia de comunidades enteras.
A mí me parece que esto es lo que se trató de hacer con “el coscorrón” que se asestó a Lydia Cacho. Para mí es indudable la tortura psicológica a la que fue sometida, y quedó plenamente acreditado en el
dictamen sometido a la discusión del Pleno de la Suprema Corte.
Estas violaciones a los derechos fundamentales de la periodista y
que trascienden a su persona, por los graves efectos que seguramente
tendrán en la sociedad para la libertad de expresión, no son atribuibles a
funcionarios de nivel medio actuando solos, como se sugirió en la discusión del asunto, no es sostenible la tesis de los violadores solitarios de
derechos humanos. Desde el Derecho romano se reconoce la actio adversus nautas, caupones et stabularios, según la cual los superiores responden por las acciones de los inferiores, principio que reconoce nuestra
Constitución y que ha sido desarrollado jurisprudencialmente por la
Suprema Corte, criterios que aplicamos todos los días tanto en el juicio de
amparo como en controversias constitucionales, donde las actuaciones
del inferior se atribuyen al superior jerárquico.
De igual forma, en el derecho internacional se ha sustentado la teoría de la responsabilidad por mando, conforme a la cual los superiores son
los arquitectos del sistema, esto es, son los autores intelectuales de las
acciones de sus inferiores. Este criterio ha sido utilizado en los tribunales
de Nuremberg, Tokio y en los Tribunales Especiales de Ruanda y de la ex
Yugoslavia.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, para cuya aceptación fue
necesario reformar nuestra constitución, lo que le da un especial valor,
contiene el Principio de Responsabilidad y Control de los Jefes respecto
de sus subordinados. De acuerdo a lo que dispone el artículo 28 del
Estatuto, los jefes responden por los actos de sus subordinados, sin perjuicio de otras que puedan afectarles personalmente, en casos de responsabilidad directa en las órdenes y su ejecución o simplemente si se
evidenciara falta de control sobre los que estén bajo mando.
Asimismo, el artículo 25 del citado Estatuto, distingue y reconoce tres
formas de autoría; directa o inmediata (por sí solo), coautoría (con otro) y
autoría medita (por conducto de otro).
Creo que estos principios jurídicos universalmente aceptados le dan
un gran peso a las llamadas que salieron de la oficina del secretario particular del gobernador, pues debemos preguntarnos: ¿Qué secretario
particular actúa de motu proprio en un caso tan grave?
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Por ello, la resolución de la Suprema Corte debió ser condenatoria,
siendo irrelevante para ello, que la mayoría de los Ministros ha considerado que no es posible imprimir ningún otro efecto más que la mera declaración17 —ya que mi propuesta de hacer recomendaciones a las
autoridades competentes con base en la autoridad moral de este Tribunal,
quedó en voto de minoría—, pues en casos de esta naturaleza, que por
su gravedad despiertan tal indignación social, ¿no es necesario que al
menos haya una voz de reproche que exija se haga justicia?
17 Aspecto que por supuesto no compartimos pues como quedó asentado en el voto de minoría que formulamos el Ministro Juan N. Silva Meza y el autor, consideramos que gracias a la auctoritas de que goza este Tribunal es posible hacer recomendaciones a las autoridades competentes para
que medidas, para ello propuse de manera enunciativa las siguientes:
a) La instauración de juicio político, conforme al artículo 110 de la Norma Fundamental, en
contra de las autoridades responsables de la violación.
b) La desaparición de poderes en alguna entidad federativa, de acuerdo con lo dispuesto por
el artículo 76, fracción V, de la Constitución Federal.
c) La suspensión o desaparición de ayuntamientos o bien la suspensión o revocación del mandato de alguno de sus miembros, conforme a la fracción I del artículo 115 constitucional.
d) La remoción del Jefe de Gobierno, de acuerdo con el artículo 122, Base Segunda, fracción
I, constitucional.
e) La restitutio in integrum¸ restitución íntegra del derecho, tratándose de afectación a la libertad o a la propiedad.
f) La indemnización a las víctimas o a sus deudos.
g) La satisfacción, esto es, la adopción de medidas para impedir que se repita la violación,
como puede ser la reforma o derogación de leyes, la investigación y castigo por parte de las
autoridades competentes, la ubicación y entrega de restos, en los casos desaparición o asesinato.
h) La reivindicación de la memoria, esto es, la realización de actos simbólicos que otorguen
sentido nacional a la reparación, entre las que se puede incluir la institución del día en que
se cometió la violación como de luto nacional, la construcción de monumentos a las víctimas, la nomenclatura de calles con los nombres de las víctimas.
i) El reconocimiento, la aceptación de la responsabilidad y la petición de perdón por parte del
Jefe del Estado mexicano.
Algunas de estas medidas son utilizadas por los Tribunales internacionales que tienen como
misión la tutela de derechos humanos, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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CASO LYDIA CACHO
MI
VOTO CONCURRENTE
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El asunto que ahora nos ocupa se examinó en varias sesiones del Tribunal Pleno, según diversas fases procesales, como se advierte del dictamen con el que concluyó la facultad de investigación constitucional
2/2006, cuyo sentido y argumento comparto en lo sustancial; sin embargo, estimé prudente la emisión del presente voto, para poner énfasis en
distintos puntos que me parecen de especial importancia para interpretar
la facultad de investigación de violaciones graves de garantías individuales que la Constitución Federal otorga a la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, respetando, desde luego, los argumentos que expusieron los
demás Ministros.
En este aspecto me parece fundamental destacar que el sistema
jurisdiccional mexicano no desconoce que toda decisión de los jueces
tiene siempre un grado, mayor o menor, de subjetividad y que ello debe
superarse por los órganos colegiados que en única instancia o como tribunales terminales tienen que decidir, alcanzándose la objetividad a través de la decisión mayoritaria o unánime que hace más comprensible que
la decisión correcta sea la que procede, de acuerdo al número de votos
que alcance el resultado.
Cuando se produce una minoría que disiente es costumbre que se
emita un voto que exprese las razones que llevaron a esa conclusión. A
primera vista parecería que ello debilita la decisión del cuerpo colegiado,
y es explicable que así lo consideren quienes deseaban la solución opuesta; no obstante, no puede perderse de vista que ese voto disidente constituye una prueba objetiva de que las argumentaciones que contiene
tuvieron que ser valoradas por quienes integraron la mayoría y que consideraron que no superaban las razones en las que se sustentó el fallo.
Este fenómeno es demostrativo, además, de que las cuestiones jurídicas son debatibles y que la forma de alcanzar una conclusión por cada
uno de los integrantes del cuerpo colegiado responde a la convicción a la
* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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que arribaron después de estudiar seriamente los problemas debatidos,
tomando en cuenta lo expresado por los demás.
Pretender que la posición personal, sea de quienes forman la mayoría o de los que integraron la minoría, era la única y verdadera que podría
establecerse, además de chocar con la evidencia de la votación dividida,
reflejaría una posición triunfalista muy apartada de los atributos de imparcialidad, independencia y objetividad que deben caracterizar a los jueces.
De ahí mi respeto y reconocimiento a quienes no coincidieron con la posición que adopté.
Debe hacerse notar que durante la tramitación de la presente facultad de investigación se abordaron diversos temas, tanto procesales como
de fondo, cuya resolución en momentos distintos por la Suprema Corte
motivó un gran debate jurídico y público, donde se defendió o atacó lo
resuelto, lo cual es normal en un Estado de derecho constitucional donde
se respeta plenamente el derecho fundamental de las personas a expresarse libremente. El punto más álgido de esta controversia se suscitó en
la última sesión del Tribunal Pleno, donde se resolvió si la violación a las
garantías individuales, cuya investigación se había realizado a petición del
Congreso de la Unión, tenía el carácter de grave, en el que se obtuvo una
votación divida muy estrecha: seis votos contra cuatro, lo cual demuestra
lo discutible del tema.
No quiero pasar inadvertido que el caso al que se refiere este voto,
desde su inicio tenía las características idóneas para manejarlas mediáticamente, buscando la percepción del asunto a través de elementos
emotivos propios de los órganos informativos. Una grabación presentada
sorpresivamente en prensa, radio y televisión, repetida por mucho tiempo; un gobernador y servidores públicos del Estado correspondiente; un
libro de denuncia de redes de pederastia; la autora acusadora de haber
tenido una grave violación a sus garantías individuales por autoridades
de diferentes poderes y de dos Estados que se coludieron para ello; las
Cámaras de Senadores y Diputados que solicitaron a la Suprema Corte
que ejerciera la facultad que le concede el artículo 97, párrafo segundo,
de la Constitución Federal, para realizar investigaciones por violaciones
graves de garantías individuales. Ante ese contexto se produjo de inmediato lo que podría interpretarse como el “juicio sumario de un tribunal
paralelo que podía manejar la información y valorarla sin sujetarse a ninguna norma jurídica”.
Ante el panorama antes apuntado, era obvio lo que iba a suceder de
aceptar hacer la investigación y culminar con un dictamen. Si resultaba
coincidente con la “sentencia mediática” surgirían los aplausos; de lo con-
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trario, vendrían las recriminaciones. Si la determinación fuera dividida los
resultados serían análogos, con las adecuaciones respectivas.
Naturalmente que la Suprema Corte de Justicia tendría el reto de
actuar con sujeción al Derecho, sin aceptar ningún tipo de presión y finalmente así lo hizo. Los resultados fueron los previstos desde el primer
momento.
El sentido del dictamen final es testimonio de autonomía, no sólo respecto de quienes querían inclinar la balanza en uno u otro sentido, sino
también en relación de los que presionaban para que no se dieran esas
inclinaciones, sobre la base de que se coincidiera con las conclusiones
que previamente habían establecido.
Para exponer las ideas de una manera congruente, el presente voto
se divide en tres partes: la primera relativa a la solicitud de la facultad de
investigación, específicamente en lo concerniente a la obligación del solicitante de anexar material probatorio que justificara, indiciariamente, su
ejercicio; la segunda respecto de tópicos sobre la procedencia de la presente investigación constitucional y, finalmente, en la última parte se vierten algunos razonamientos en relación a la valoración de las llamadas
telefónicas que le dieron origen y que constituía la columna vertebral del
dictamen que se presentó como proyecto al Pleno.
1. Solicitud de la facultad de investigación
El 22 de febrero de 2006, las Cámaras de Diputados y Senadores del
Congreso de la Unión, por medio de quienes legalmente las representaban, solicitaron a este Alto Tribunal el ejercicio de la facultad de investigación prevista en el artículo 97, párrafo segundo, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, a efecto de averiguar la posible violación grave de garantías individuales de una persona, autora de un
libro en el que se hacía una denuncia sobre las redes de pederastia, identificando a diferentes individuos como participantes de ellas.
Con el carácter de Presidente de la Suprema Corte de Justicia, que
en ese entonces desempeñaba, previne a los promoventes para que ofrecieran pruebas tendentes a demostrar que se estaba en la hipótesis del
precepto constitucional referido y que pudieran llevar a la Suprema Corte a
la convicción de que existen elementos que justificaran ejercer la facultad
extraordinaria que la Constitución le otorga, atendiendo a los criterios que
en esta materia había sustentado este Alto Tribunal y de las que derivaba
que para someter el Pleno esa posibilidad, debía contarse con elementos
idóneos para considerar que se estaba ante esa situación excepcional que
sólo en una cuantas ocasiones había ejercido ese órgano.
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El 10 de marzo de 2006, la Cámara de Diputados del Congreso de la
Unión desahogó el requerimiento respectivo, señalando, entre otras cosas, que bastaba la simple solicitud presentada por el órgano legislativo
para que el Máximo Tribunal de la República realizara la investigación
constitucional, sin que los órganos legitimados para solicitar el ejercicio de
tal atribución estuvieran obligados a presentar prueba alguna; máxime,
continuó argumentando la representante de la Cámara Baja, que diversos
medios de comunicación difundieron las conversaciones telefónicas entre
un empresario y el Gobernador de una entidad federativa, de las que se
advierte la confabulación de varios órganos del Estado para perjudicar a
una gobernada.
Por su parte, el representante del Senado, en relación con el requerimiento formulado, manifestó que la Cámara Alta carece de facultades
para realizar una investigación a efecto de recabar las pruebas solicitadas,
ya que ello es atribución de la Suprema Corte al investigar los hechos
denunciados.
Ahora bien, conviene destacar que el Tribunal Pleno, con posterioridad a las fechas referidas y ante los problemas que se produjeron con
motivo de diversas solicitudes del ejercicio de la facultad de investigación
prevista en el artículo 97, párrafo segundo, de la Carta Magna, estableció
que tal atribución, tiene eficacia inmediata, no obstante la inexistencia de
una ley o reglamento que regule su desarrollo;1 por lo tanto, es necesario
dilucidar si los órganos legitimados para solicitar su ejercicio pueden
hacerlo mediante un simple escrito o si, por el contrario, deben acompañar material probatorio suficiente para estar en posibilidad de resolver
sobre su petición.
En primer lugar, debe destacarse que la procedencia del proceso de
control constitucional en análisis es discrecional; ello significa que no por
el simple hecho de que lo solicite alguno de los órganos legitimados, indefectiblemente la Suprema Corte deba iniciar la investigación constitucio-
1 Efectivamente, el Tribunal Pleno, en sesiones de 9, 13 y 14 de agosto de 2007, aprobó el
Acuerdo General 6/2007, en el que se establecen las reglas a que deberán sujetarse las comisiones
de investigación que se formen con motivo del ejercicio de la facultad consignada en el artículo 97,
párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo cuarto considerando establece lo siguiente: “Es indudable que la facultad de investigación conferida en el artículo 97,
párrafo segundo, de la Constitución Federal, a esta Suprema Corte, tiene eficacia inmediata, sin necesidad de que se detalle en una ley o reglamento su desarrollo; sin embargo, también es innegable que,
en los últimos años, se ha ejercido con mayor frecuencia tal facultad, de ahí la conveniencia de establecer las reglas mínimas a que deberá sujetarse su ejercicio en todos los casos en que se acuerde
favorablemente, a fin de que exista certeza y uniformidad en éstos, por lo que también es necesario
que tales reglas consten por escrito y se les dé publicidad”.
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nal, como se advierte de la tesis P. XLIX/96 del Tribunal Pleno que se
transcribe enseguida.
FACULTAD DE INVESTIGACIÓN PREVISTA POR EL ARTÍCULO 97.
SEGUNDO PÁRRAFO, CONSTITUCIONAL, SU EJERCICIO POR LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, ES DISCRECIONAL (MODIFICACIÓN DEL CRITERIO PUBLICADO EN EL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, QUINTA ÉPOCA, TOMO CXII,
PÁGINA 379). Este Tribunal Pleno abandona el criterio indicado que
había establecido al resolver, con fecha veintidós de abril de mil novecientos cincuenta y dos, la petición 86/52, formulada por Joel Leyva y
Socios, atento a que el artículo 97 constitucional vigente en esa época,
establecía el imperativo de nombrar algún Ministro, Magistrado de Circuito o Juez de Distrito, para realizar la investigación de un hecho que
pudiera constituir violación de garantías individuales cuando así lo solicitara el presidente de la República, cualquiera de las Cámaras del
Congreso de la Unión o el gobernador de alguno de los Estados; sin
embargo, con posterioridad, se incorporó en la redacción del dispositivo constitucional la locución “podrá” que gramaticalmente entraña la
facultad de hacer una cosa, de los que debe concluirse que conforme
al texto constitucional en vigor, el procedimiento indagatorio de que se
trata, es discrecional para la Suprema Corte aun cuando exista petición de parte legítima; sin que esto implique que la resolución en que
se ordene o niegue la investigación, sea arbitraria, pues la decisión de
ejercer o no la facultad conferida constitucionalmente, debe ser razonada en todos los casos.2
En segundo término, y ante la falta de la normatividad secundaria,
válidamente puede acudirse a otros preceptos constitucionales para subsanar la laguna en comento; es decir, realizando una interpretación analógica.
De esta manera, deben traerse a colación los artículos 108, 109 y 110
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que, entre
otras cosas, disponen la obligación de los servidores públicos ahí enumerados de respetar el Pacto Federal; inclusive, se prevé la existencia del juicio político, donde la Cámara de Diputados actúa como acusadora y su
colegisladora como órgano de resolución. En lo que al presente estudio
atañe, conviene señalar el contenido del párrafo último del numeral 109
invocado, en el sentido de que Cualquier ciudadano, bajo su más estricta
responsabilidad y mediante la presentación de elementos de prueba,
podrá formular denuncia ante la Cámara de Diputados del Congreso de la
Unión... es decir, los juicios políticos, debido a su gran trascendencia, no
2 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo III, abril de 1996, p.
66. Precedente: Solicitud 3/96 (Caso Aguas Blancas).
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se inician, tramitan y resuelven por cualquier queja ciudadana, como si se
tratara de un derecho de petición, sino que el Constituyente facultó a los
ciudadanos a formular las denuncias respectivas, siempre y cuando estuvieran apoyadas por elementos probatorios.
De esta manera, realizando una interpretación analógica, ya que el juicio político y la facultad de investigación que nos ocupa tienen como finalidad esclarecer la violación a la Carta Magna por servidores públicos,
aunque con connotaciones distintas, permite concluir que la solicitud de
investigación formulada por alguno de los entes del Estado a que hace referencia el artículo 97, párrafo segundo, del Pacto Federal, debe sustentarse
con los medios probatorios que, por lo menos indiciariamente, permitan a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación resolver si la ejerce o no.
De lo contrario, se fomentaría el ejercicio indiscriminado de tales peticiones, bastando simples afirmaciones dogmáticas, para obligar a este
Alto Tribunal a pronunciarse sobre su procedencia; sin que tal postura
implique arrojar a los solicitantes cargas probatorias excesivas, pues será
suficiente la exhibición de aquellos elementos que, teniendo el carácter de
indicio, permitan a la Suprema Corte pronunciarse de manera fundada y
motivada de la solicitud. Lo anterior, sin perjuicio de que, atendiendo a la
naturaleza del asunto, el más Alto Tribunal de la República ejerciera oficiosamente la facultad de investigación.
Procedencia de la facultad de investigación
Como lo sostuve en la sesión de 18 de abril de 2006, no debió ejercerse
la facultad de investigación solicitada por las Cámaras del Congreso de la
Unión, al no satisfacerse los requisitos previstos por el artículo 97, párrafo segundo, de la Carta Magna, pues considero que la facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es de naturaleza
excepcional, tan es así, que carece de regulación legislativa y fuerza vinculante; asimismo, la atribución en comento debe ejercerse con especial
prudencia, evitándose que se establezcan precedentes que propicien que
se convierta en un medio de defensa ordinario y, sobre todo, dé lugar a
que se utilice al más Alto Tribunal de la República como instrumento al
servicio de intereses personales o de grupo, ya sean políticos, mediáticos,
económicos, o de cualquier índole.
Dicho de otra manera, la facultad de investigación no puede prestarse a ser instrumento de personas o grupos interesados en sacar algún
provecho de la investigación que se realice, ya sea que se concluya en el
sentido de estimar que se incurrió en violación grave de garantías (donde
la determinación podría utilizarse como elemento de presión política) o en
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sentido contrario (en este supuesto, podría alegarse una exoneración por
parte de la Corte, lo cual no es técnica ni jurídicamente correcto, pues,
como se dice en el dictamen aprobado, todavía subsisten las facultades
de las autoridades correspondientes para investigar y sancionar los hechos respectivos).
De igual manera, tomando en consideración la naturaleza extraordinaria de la facultad de investigación constitucional, su procedencia debe
analizarse con especial cautela, a efecto de no distraer a este Alto Tribunal
de las funciones regulares de control constitucional que la ley le confiere.
Efectivamente, el artículo 97, párrafo segundo, de la Constitución Federal
hace referencia a violaciones graves de garantías individuales, de lo que
se colige su excepcionalidad; por el contrario, el artículo 103, párrafo primero, fracción I, de la Carta Magna, señala que corresponde a los tribunales de la Federación (encabezada por este Alto Tribunal) resolver toda
controversia que se suscite por leyes o actos que violen las garantías individuales, es decir, esta facultad —ejercida a través del juicio de amparo—
es la actividad común de los juzgadores federales. De igual manera, el
artículo 105 del Pacto Federal, que regula la procedencia de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, no les confiere alguna característica extraordinaria, pues basta que alguno de los
sujetos legitimados para ello impugne algún acto o norma prevista por la
Norma Fundamental.
Parafraseando a don Felipe Tena Ramírez: ...debe existir una diferencia entre la protección organizada a través del juicio de amparo y la
que instituye el (artículo) 97, pues de otro modo ésta sería mera repetición
de aquélla.3 Se trata, en consecuencia, de un caso excepcional en el que
no basta una posible violación de garantías que de producirse siempre es
grave, sino que de presentarse una situación de gravedad extrema, amerite que el más Alto Tribunal de la República intervenga con la convicción
de que la emisión de un dictamen no vinculatorio (que es lo más que
puede hacer) en el que concluya que existió una “grave violación de
garantías”, tendrá como consecuencia lógica que las autoridades a las
que se envíe tal conclusión ejerzan las atribuciones que la ley les confiere, no tanto por que así se exprese en aquella determinación, sino debido
a la declaración de tan seria irregularidad.
Por otra parte, el criterio imperante al momento en que la Suprema
Corte asumió sus funciones era en el sentido de que la grave violación de
alguna garantía individual a que hace referencia la Carta Magna, aludo a
3
Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 39a. ed., Porrúa, México, 2007,
p. 556.
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hechos generalizados consecuentes a un estado de cosas, acaecidos en
una entidad o región determinada, que de algún modo impliquen un grave
problema de inseguridad social, política o jurídica, que no pueda ser afrontado por las autoridades constituidas, con estricto apego al principio de
legalidad, de conformidad con la tesis P. LXXXVI/96 del Tribunal Pleno
que la letra dice:
GARANTÍAS INDIVIDUALES. CONCEPTO DE VIOLACIÓN GRAVE
DE ELLAS PARA LOS EFECTOS DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL
ARTÍCULO 97 CONSTITUCIONAL. Las violaciones graves de garantías a que se refiere dicho artículo, son hechos generalizados consecuentes a un “estado de cosas”, acaecidos en una entidad o región
determinados, y si averiguación tiene lugar cuando ocurren acontecimientos que debiendo ser afrontados y resueltos por las autoridades
constituidas con estricto apego al principio de legalidad, esos acontecimientos no se logran controlar por la actitud de la propia autoridad,
produciéndose, en consecuencia, violaciones a los derechos fundamentales de los individuos. Por ende, la grave violación de garantías
individuales se actualiza cuando la sociedad no se encuentra en seguridad material, social, política o jurídica, a consecuencia de que: a) Las
propias autoridades que deben proteger a la población que gobierna,
son las que producen o propician los actos violentos, pretendiendo en
tal forma obtener una respuesta disciplinada, aunque aquéllos sean
violatorios de los derechos de las personas y de las instituciones. b)
Que frente a un desorden generalizado las autoridades sean omisas,
negligentes o impotentes para encauzar las relaciones pacíficas de la
comunidad, o bien que sean totalmente indiferentes en obtener el respeto a las garantías individuales.4
Los hechos denunciados por las Cámaras de Diputados y Senadores
consistían, esencialmente, en que diversos servidores públicos de los
Estados de Puebla y Quintana Roo intervinieron, indebidamente, en el
proceso penal seguido a una ciudadana a efecto de perjudicarla con motivo de la publicación de un libro relativo a la pederastia y pornografía
infantil, en el que involucró a personas claramente identificadas (incluso
señalando nombres); lo anterior, de ninguna manera puede entenderse
como una circunstancia que implique un desorden generalizado que afecte a la comunidad, puesto que, de ser cierto, implicaría únicamente una
afectación a los derechos fundamentales de la periodista en cuestión. Más
aún, constituye un hecho notorio que todos los días se ejecutan órdenes
de aprehensión en toda la República y, en muchos casos, las personas
detenidas sostienen que se les torturó al momento de su captura, lo que
4
Publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo III,
junio de 1996, p. 459. Precedente: Solicitud 3/96 (Caso Aguas Blancas).
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supondría que el más Alto Tribunal de la República —de ser coherente—
tendría que dedicarse permanentemente a realizar oficiosamente investigaciones relacionadas con el traslado y aprehensión de inculpados, lo que
exigiría contar con el aparato administrativo para ello.
De igual manera, la Cámara de Diputados estimó que las llamadas
telefónicas relacionadas con el presente asunto originaron en los gobernados temor, desconfianza, falta de credibilidad hacia el Estado, hacia la libertad de expresión y hacia la impartición de justicia, creando en la población
—agrega— la opinión de que existe una red de opulencia en el poder que
puede hacer cualquier cosa.
Como se advierte, el órgano legislativo asimiló “impacto mediático”
con “desorden generalizado”, lo cual es a todas luces incorrecto. No debe
confundirse el desorden generalizado con la opinión pública, más certeramente “opinión publicada”. El desorden generalizado implica un “estado de cosas” acaecidos en una entidad o región determinados que
impacten de manera negativa en su población, es decir, que afecten de
manera directa y cierta a sus habitantes; mientras que la opinión publicada, única y exclusivamente se refiere a la percepción de cierto comunicador de un suceso determinado, que no necesariamente refleja la
percepción general que tiene una comunidad, lo que, por otra parte, no
refleja lo que científicamente podría considerarse como genuina opinión
pública, ni mucho menos puede ser demostrativa de la verdad material
de ciertos hechos.
Sostener que cuando un comunicador, o incluso la opinión pública,
censure algún acto atribuido a un servidor público implica la concepción
de desorden generalizado, permitiría aceptar que la facultad de investigación constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no
depende de la gravedad de los hechos respectivos, sino del impacto que
tengan los medios de comunicación sobre la población, tema que se
ahondará más adelante.
No pueden equipararse los precedentes en los que la Suprema Corte
ejerció la facultad de investigación en los asuntos de León y Aguas
Blancas, que implicaban una masacre de personas, a las violaciones que
pudo haber sufrido una persona con motivo de un proceso penal y su
detención. La gravedad de los hechos denunciados debe atender a los
parámetros objetivos y generales que ha establecido jurisprudencialmente este Alto Tribunal.
Inclusive, como reconoce la doctrina nacional, la consagración de la
facultad de investigación prevista en el artículo 97, párrafo segundo, de
la Constitución Mexicana, tiene sus orígenes en la investigación que en
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1879 llevó a cabo la Suprema Corte con motivo de las ejecuciones acaecidas en el puerto de Veracruz. El antecedentes en comento, ...nos permite orientarnos en la exégesis del actual precepto. No es cualquier
violación de garantías individuales lo que justifica esta intervención especial de la Corte, cuyo instrumento ordinario para reparar aquélla es el juicio de amparo; sino una violación tan significada que provoque irritación
y alarma en la opinión pública, un género de violación que por incontenible y general no alcance a ser detenida ni remediada por la protección
particular del amparo.5
Si bien los hechos denunciados por las Cámaras del Congreso de la
Unión podrían implicar la violación de garantías individuales de la persona a la que se alude, lo cierto es que desde el inicio del presente asunto
no se vislumbra la especial gravedad de ellos, para que ameritara la intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; máxime, que en el
dictamen aprobado por la mayoría del Tribunal Pleno se dejaron a salvo
las facultades de las autoridades respectivas para que investigaran los
hechos en el respectivo ámbito de sus funciones, a efecto de fincar las
responsabilidades penales, administrativas o políticas que procedieran.
Inclusive, debo hacer notar que la Cámara de Diputados, no obstante
haber solicitado la intervención de este Alto Tribunal, a la fecha de la elaboración del presente voto no había iniciado juicio político en contra del
Gobernador del Estado de Puebla, lo cual denota previsiblemente que el
asunto y las violaciones denunciadas carecen de gravedad, inclusive,
para tal órgano legislativo, pues de lo contrario habría actuado conforme
a sus atribuciones, mucho más efectivas que el simple informe al que
podría arribar la Suprema Corte.
Por otra parte, es conveniente señalar que el engrose de la resolución adoptada por el Tribunal Pleno en sesión de 18 de abril de 2006
(aprobado en sesión privada de 8 de mayo siguiente) estimó que era procedente el ejercicio de la facultad de investigación de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación con base en los siguientes argumentos:
SÉPTIMO. El caso específico. Ahora bien, en el caso de las solicitudes
que nos ocupan, esta Suprema Corte considera que los hechos acerca de los que se solicita su investigación sí son presuntivamente de
orden grave, como alude la Constitución, y que es el caso que se realice la indagatoria impetrada, por lo que a continuación se procede a
explicar.
Los hechos que describen las Cámaras peticionarias en sus escritos
de solicitud, y acerca de los cuales solicitan la indagatoria de la
Suprema Corte, encuentran origen en la publicación de determinada
5
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Tena Ramírez, op. cit., pp. 556 a 558.
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obra editorial, en tanto, aducen en virtud de manifestaciones vertidas
en la propia obra literaria se hicieron imputaciones a un empresario
poblano, entre otras personas. En tal virtud, el sujeto que se estima
afectado se querella contra la autora ante la instancia correspondiente
del Estado de Puebla, resultando eventualmente girada orden de aprehensión contra la susodicha y su posterior detención y enjuiciamiento
penal, procedimiento aún en curso.
Estos hechos, a decir de las Cámaras peticionantes, si bien se dieron
en el curso ordinario de un procedimiento penal, al parecer, no fueron
realizados de manera imparcial, objetiva o espontánea por parte de
cada una de las autoridades involucradas, sino mediando participación, instrucción o injerencia del Gobernador del Estado de Puebla y
otras autoridades, en virtud de algún acuerdo o componenda entre el
propio Gobernador de ese Estado y el sujeto querellante.
Conforme a tal versión, el Gobernador habría intervenido o instruido en
que se girara la orden de detención, se ejecutara la misma en determinadas y particulares condiciones, se le diera cierto tratamiento diferenciado en el centro de reclusión y se le siguiera el enjuiciamiento penal
con el fin de perjudicar a la autora, en realización del ánimo vengativo
del sujeto que se estimó afectado por el contenido de la obra literaria
que aquella publicó.
Sin embargo, el origen unipersonal de esta sucesión de hechos, consistente en afectar y perjudicar a una persona, la que publicó la referida obra literaria, en lo absoluto excluye la posibilidad de que los
hechos que se describen en las solicitudes de las Cámaras sean calificados de graves, aptos para propiciar una investigación por parte de
este Tribunal.
La aparente interferencia del Gobernador del Estado de Puebla en
dichas cuestiones, trasciende al interés de la propia persona objeto
directo de tales actos, pues la posibilidad de que la detención de una
persona, su encarcelamiento y enjuiciamiento y posible tortura, se
haya ordenado para satisfacer componendas privadas del Primer
Mandatario Estatal, sería un aprovechamiento personal e ilegítimo del
gobierno de un Estado para perjudicar arbitrariamente a una persona.
Conforme a lo plasmado en las solicitudes que nos ocupan, hubo una
pluralidad de agentes que presuntivamente habrían intervenido para
ejecutar el acuerdo entre el Gobernador y el empresario, según lo cual
estarían involucrados en la comisión de estas violaciones no sólo el
propio Gobernador de Puebla, sino una buena parte de agentes del
aparato gubernamental poblano, al menos de órganos que para estos
efectos son neurálgicos, y quizá incluso también agentes del Gobierno
del Estado de Quintana Roo.
En otras palabras, en este caso, aun cuando directa e inmediatamente sólo se afectó a una persona determinada con las acciones
supuestamente graves, la gravedad del caso estriba en que los
hechos que se le atribuyen al Gobierno del Estado, si bien aparentan tener origen en un arreglo del titular del Ejecutivo —que de suyo
sería muy delicado—, también involucran la actuación de diversas
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autoridades de orden estatal, judiciales y no judiciales, produciéndose un estado de cosas o generalidad de la situación, a que aluden
los precedentes de este Tribunal en esta materia.
Hay pues, en apariencia, un aprovechamiento y uso ilegítimo del aparato de gobierno en contra de una persona, y a satisfacción de otra,
que disuelve la institucionalidad de la cosa pública, en tanto el sistema
de gobierno en conjunto es el que se mal utiliza; una especie de pluralidad o generalidad de orden horizontal en cuanto al sujeto activo
(realizados de la conducta), que conllevaría a un estado de cosas que
ameriten la intervención del máximo Tribunal o, en otras palabras, se
trataría de un supuesto en el que si bien la violación se habría proferido directamente contra una persona, ésta se hizo aparentemente,
valiéndose del sistema en su conjunto.
Cabría también considerar que los órganos de gobierno competentes
para atender dicha situación podrían no estarlo haciendo, y que las
instancias estatales están rebasadas por la situación (en tanto prácticamente todas aparecen involucradas: juzgados, tribunal estatal,
gobernador, procuraduría de justicia, comisión de derechos humanos
estatal), y que por ende este Tribunal debiera intervenir a través del
ejercicio de esta facultad, en aras de determinar la violación o no a las
garantías individuales, especialmente la de justicia independiente,
objetiva e imparcial y el derecho a conocer la verdad acerca del modus
operandi del Estado, en el caso, del actual gobierno del Estado de
Puebla.
Sería grave que el Gobernador de un Estado interviniera en las decisiones de un poder judicial que debe ser independiente de la procuraduría de justicia del Estado, que a pesar de la intervención del
Gobernador con el nombramiento de su titular recibe sus facultades
directamente de la Constitución; sería grave que el gobierno de una
entidad federal operara con procuradores y juzgadores “bajo consignas” personales, o que actuaran bajo la negociación de intereses económicos particulares, o bajo el influjo del gobernador en turno o que las
autoridades ejecutoras de las decisiones judiciales dieran tratos específicos, a pedir del Gobernador, porque todo ello atentaría severamente a la vigencia del Estado de Derecho, afectación que no se agotaría
en la persona de la periodista detenida.
Serían estos actos que no es posible tolerar en un estado democrático, porque resultaría inaceptable que un funcionario que ha protestado cumplir la Constitución y las leyes se comportara como si la ley se
materializara en su persona.
Aunado a esto, que desde el aspecto del sujeto activo y del modo sistemático de su actuación sustentaría la gravedad del caso, conviene
señalar que existen otros elementos sintomáticos o agravantes (valga
la redundancia) de la gravedad del caso, como serían: (i) que lo que
emprende el ánimo vengativo del empresario y auspicia la supuesta
componenda con el Gobernador es la expresión literaria proveniente
de una periodista, en ejercicio de la libertad de expresión y de prensa
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que le garantiza la Constitución y diversos tratados internacionales
celebrados por México; (ii) que las conductas denunciadas en tal obra
se vinculan con la revelación de redes de pederastia y pornografía
infantil, lo que en nuestro contexto, de ser cierto, no puede calificarse
sino como deleznable y repudiable, y de lo más atentatorio contra los
derechos de la niñez mexicana; y (iii) que estos hechos han generado
indignación general y un clamor social porque sean esclarecidos y
atendidos por las instancias del poder público, clamor que infunde y se
materializa en el interés que muestran las dos Cámaras del Congreso
de la Unión al acudir ante este Tribunal solicitándole su intervención,
revelando así un interés nacional en que así sea.
Ahora bien, los escritos y algunos de los elementos allegados a este
Tribunal por las Cámaras legislativas impetrantes arrojan indicios aptos para que presuntivamente se pueden considerar probables los
hechos de que se trata, y, en esa virtud, son suficientes para que este
Tribunal acuerde favorablemente la petición.
En efecto, hay indicios mínimos que no es el caso por ahora detallar,
menos aún valorar o descartar, que parecieran dejar entrever que
medió un trato fuera de lo ordinario en la detención que por los delitos
de calumnia y difamación de la periodista involucrada, como son, a
modo de ejemplo, testimonios acerca de cómo y dónde se llevó a cabo
su detención, la manera en que fue trasladada desde el lugar de su
detención hasta el de su reclusión, considerando especialmente su estado de salud (corroborado por el examen médico que le practicaron)
y a pesar de la distancia que separa Cancún, Quintana Roo de Puebla y el tiempo que esto toma haciendo la travesía vía terrestre.
Hay datos que dan luz en el sentido de que no se habría tratado éste
de un caso ordinario, en el que se ejecuta una detención como cualquier otra, sino que apuntan a que, al parecer, se actuó con un ánimo
particular de causar mayor molestia o sufrimiento, que se manifiesta a
través de la forma en que se hace presente la fuerza del Estado, en
este caso, del Estado que solicita y ejecuta, “en colaboración”, la
detención de un presunto delincuente y en la forma en que es trasladada.
En este orden de ideas, no está por demás destacar que, al parecer,
los agentes de Puebla llegaron hasta el domicilio de Cancún, esto es,
su “colaboración” llegó a tal grado que ejecutan o participan en la ejecución de una orden de aprehensión fuera de su jurisdicción, lo que
haría aparentar un uso exagerado o una intervención fuera de lo cotidiano de las autoridades de Puebla, que habría que explicar y esclarecer, especialmente en cuánto los motivos que lo inspiraron.
Como se advierte de la transcripción que antecede, la mayoría de los
Ministros que estimaron procedente ejercer la facultad de investigación
prevista en el artículo 97, párrafo segundo, de la Carta Magna, lo hicieron
partiendo de una serie de hipótesis que probablemente pudieran implicar
violaciones graves a las garantías individuales. El grave defecto que
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advierto en tal conclusión, consiste en que se parte de las afirmaciones
dogmáticas que formularon las Cámaras del Congreso de la Unión y la
gravedad se califica presuntivamente, como se aprecia de las frases utilizadas como ...los hechos acerca de los que se solicita su investigación sí
son presuntivamente de orden grave..., o la diversa sería grave que el Gobernador de un Estado interviniera en las decisiones de un poder judicial
que debe ser independiente o de la procuraduría de justicia del Estado...,
así como las diversas expresiones que se subrayaron.
Sobre este particular, es conveniente precisar que los hechos, en su
caso, sí pueden calificarse de probables, pues justamente la finalidad de
la investigación es esclarecer si efectivamente éstos se llevaron a cabo;
sin embargo, la calificación de gravedad en el mismo sentido (de aparente o probable) de ninguna manera puede asentarse al momento de ejercer la facultad de investigación, pues la Constitución condiciona su
procedencia a que los hechos impliquen graves violaciones a garantías
individuales, no así probables o posibles.
Bajo estas consideraciones, como refería oportunamente, no debió
ejercerse la facultad de investigación prevista en el artículo 97, párrafo
segundo, de la Constitución Federal.
Valor jurídico de las llamadas telefónicas
El hecho que llevó a la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión
a solicitar a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, según el contenido de los escritos respectivos, fueron las publicaciones que en un
periódico se hicieron respecto de una serie de grabaciones entre un empresario y el Gobernador de un Estado, de las que —según el órgano
legislativo— se advierte el agradecimiento de un particular al Titular del
Ejecutivo Local por su participación en la detención de una ciudadana.
En relación a las llamadas referidas, como se dice en el dictamen
aprobado por el Tribunal Pleno, carecen de todo valor probatorio, puesto
que se obtuvieron sin que mediara una orden de intervención emanada de
un Juez Federal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16, párrafos noveno y décimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que a la letra dicen:
ARTÍCULO 16. ...
...
Las comunicaciones privadas son inviolables. La Ley sancionará
penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de
las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de
la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público
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de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la
solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de
la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar
estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral,
fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las
comunicaciones del detenido con su defensor.
Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites
previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no
cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.
La Segunda Sala de este Alto Tribunal, al interpretar el mandato
constitucional en estudio, en relación a las llamadas telefónicas obtenidas
de manera ilegal, emitió las tesis que se transcriben a continuación:
COMUNICACIONES PRIVADAS. LAS PRUEBAS OFRECIDAS DENTRO DE UN JUICIO CIVIL, OBTENIDAS POR UN GOBERNADO SIN
RESPETAR LA INVIOLABILIDAD DE AQUÉLLAS, CONSTITUYEN
UN ILÍCITO CONSTITUCIONAL, POR LO QUE RESULTAN CONTRARIAS A DERECHO Y NO DEBEN ADMITIRSE POR EL JUZGADOR
CORRESPONDIENTE. El artículo 16, párrafo noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que las
comunicaciones privadas son inviolables; que exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la
ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación
privada; que dicha petición deberá ser por escrito, en la que se funden
y motiven las causas legales de la solicitud, expresando el tipo de
intervención, los sujetos de la misma y su duración; y que no se podrán
otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter
electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso
de las comunicaciones del detenido con su defensor. El párrafo décimo de dicho numeral señala que las intervenciones autorizadas se
ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes, y que los
resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán
de todo valor probatorio. Ante ello, debe estimarse que fue voluntad del
Poder Revisor de la Constitución establecer como derecho fundamental la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, en contrapartida,
la obligación exigible tanto a las autoridades como a los gobernados
de respetar dicha prerrogativa, lo que da lugar a que si un gobernado
realiza la intervención de alguna comunicación privada sin el consentimiento expreso irrefutable de los que la entablan, incurrirá en un ilícito constitucional; por ende, si dentro de un juicio civil, en cualquiera de
sus especies, una de las partes ofrece como prueba la grabación de
una comunicación privada que no fue obtenida legalmente, tal probanza debe estimarse contraria a derecho y, por tanto, no debe admitirse
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por el juzgador correspondiente, pues ello implicaría convalidar un
hecho que en sí mismo es ilícito.6
COMUNCIACIONES PRIVADAS. EL DERECHO A SU INVIOLABILIDAD, CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 16, PÁRRAFO NOVENO,
DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ES OPONIBLE TANTO A LAS
AUTORIDADES COMO A LOS GOBERNADOS, QUIENES AL
TRANSGREDIR ESTA PRERROGATIVA INCURREN EN LA COMISIÓN DE UN ILÍCITO CONSTITUCIONAL. Del análisis de lo dispuesto en diversos preceptos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, se advierte que la misma contiene mandatos cuyos
destinatarios no son las autoridades, sino que establece deberes a
cargo de los gobernados, como sucede, entre otros casos, de lo dispuesto en sus artículos 2º, 4º y 27, en los que la prohibición de la
esclavitud, el deber de los padres de preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental,
así como los límites a la propiedad privada, constituyen actos u omisiones que deben observar aquéllos, con independencia de que el
mandato constitucional constituya una garantía exigible a las autoridades y que, por ende, dentro de su marco competencial éstas se encuentren vinculadas a su acatamiento. En tal virtud, al establecer el
Poder Revisor de la Constitución, en el párrafo noveno del artículo 16
de la Constitución General de la República, que las “comunicaciones
privadas son inviolables”, resulta inconcuso que con ello estableció
como derecho fundamental el que ni la autoridad ni los gobernados
pueden intervenir una comunicación, salvo en los casos y con las condiciones que respecto a las autoridades establece el propio numeral y,
por tanto, la infracción de los gobernados a tal deber conlleva la comisión de un ilícito constitucional, con independencia de los efectos que
provoque o del medio de defensa que se prevea para su resarcimiento, en términos de la legislación ordinaria correspondiente.7
En consecuencia, resulta inaceptable que la Suprema Corte, como
Tribunal Constitucional garante de los derechos fundamentales, pase por
alto una prohibición constitucional expresa y otorgue valor probatorio a las
llamadas telefónicas que se obtuvieron ilícitamente. Es importante destacar que si para los casos ordinarios existe la prohibición de otorgar valor
probatorio a esos elementos, por mayoría de razón debe aplicarse el principio para una actuación de la Suprema Corte de Justicia, que es de
carácter excepcional, y que puede referirse a conductas susceptibles de
dar lugar a responsabilidades civiles, penales, administrativas y políticas.
6 Tesis 2ª. CLXI/2000, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XII, diciembre de 2000, página 248.
7 Tesis 2ª. CLX/2000, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena
época, tomo XII, diciembre de 2000, foja 428.
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La circunstancia de que el contenido de las llamadas telefónicas se
haya dado a conocer al público en medios de difusión masiva, de ninguna manera pueden influir en el ánimo de quienes conformamos este Alto
Tribunal, por las razones que expondré a continuación.
En primer lugar, los Ministros de la Suprema Corte debemos desempeñar nuestro cargo acatando los mandatos que la propia Carta Magna
impone, pues así protestamos al aceptar el cargo, en términos del artículo 97, párrafos sexto a noveno, de la Constitución Federal,8 asimismo,
debemos sujetarnos, invariablemente, a los principios éticos que rigen la
carrera judicial, reconocidos en el artículo 100, párrafo séptimo, de la Carta Magna,9 dentro de los que se encuentra el de independencia, que es la
actitud del juzgador frente a influencias extrañas al Derecho, provenientes
del sistema social, lo cual se traduce en juzgar desde la perspectiva del
Derecho y no a partir de presiones o intereses extraños a aquél.10 Es decir,
los Ministros, así como cualquier juzgador, tienen la obligación ineludible
de resolver de manera objetiva, sin importar presiones mediáticas, políticas, sociales o de cualquier índole, ya que ello es un derecho fundamental para los gobernados que pudieran verse afectados con motivo de la
actuación del juez.
De esta manera, la función que por antonomasia se otorga a
Suprema Corte consiste en hacer prevalecer el Estado de Derecho constitucional, a pesar de la influencia que pueden tener los medios de comunicación sobre la opinión pública respecto de un tema en particular.
Asimismo, todo juzgador está sujeto al régimen constitucional y legal
que debe observar en todo momento, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica de los gobernados; su inobservancia implica incurrir en responsabilidad, ya sea administrativa, penal o política, según sea el caso.
Por ende, principios reconocidos por la Constitución, como el de presunción de inocencia, tienen que ser respetados por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación durante la facultad de investigación constitucional,
sin importar las ideas preconcebidas de los comunicadores.
8 Artículo 97.
...
Cada Ministro de la Suprema Corte de Justicia, al entrar a ejercer su encargo, protestará ante
el Senado, en la siguiente forma: ...”
9 “Artículo 100. ... La ley establecerá las bases para la formación y actualización de funcionarios, así como para el desarrollo de la carrera judicial, la cual se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia”.
10 Definición que a dicho principio judicial da el artículo 1º del Código de Ética del Poder Judicial
de la Federación, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de diciembre de 2004.
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El Juez, por regla general, no está presente cuando suceden los
hechos investigados, por lo que no puede afirmar de manera dogmática si
éstos acaecieron o no en la realidad; para arribar a su conclusión, necesariamente tiene que valorar las pruebas que se allegue durante el proceso; sin embargo, suele suceder que la verdad jurídica (demostrada
procesalmente) y la material (lo ocurrido en el mundo real) no siempre
coincidan, o que no sea tan clara su adecuación, al grado que no se genere en el ánimo del resolutor un convencimiento certero, lo cual obliga,
atendiendo al principio jurídico in dubio pro reo, favorecer al involucrado.
En segundo término, la circunstancia de que una llamada telefónica
se haga del conocimiento de la sociedad, de ninguna manera puede considerarse como un hecho notorio, en términos del artículo 88 del Código
Federal de Procedimientos Civiles, pues la notoriedad de un hecho no
estriba en ...el número de las personas que conocen el hecho, sino el
carácter de indiscutida y desinteresada certidumbre que este conocimiento lleva para siempre impreso dentro del sector social de que es patrimonio común....11
Entonces, es claro que el contenido de las llamadas telefónicas, que
se hicieron públicas en varios medios de comunicación, no puede constituir un hecho notorio, pues no reviste el carácter de indiscutido; tan es así,
que no hubo un consenso unánime en el Tribunal Pleno al respecto. De
ahí que no comparto el argumento, vertido al discutir el asunto, en el sentido que las llamadas tienen valor probatorio al ser del dominio popular o
debido a que todo México las conoce.
Como tercer punto, debe tomarse en cuenta que el presente asunto
fue un caso idóneo para los medios de comunicación, pues su difusión,
naturaleza y sujetos involucrados hizo suponer una gran presión mediática, tanto de aquéllos que apoyaban una postura como de los que la atacaban.
Es comprensible que los medios de comunicación den el punto de
vista de algún reportero o analista, que generalmente conlleva un juicio
de condena o absolución, ya sea en contra o a favor de una persona o
institución, lo cual realizan al ejercer libremente el derecho de libertad de
expresión que consagra la Carga Magna, pero lo hacen sin estar sujetos
a ninguna regla jurídica, por lo que es normal que su opinión esté enfo-
11 Cita extraída de la tesis sustentada por la otrora Tercera Sala de la Surpema Corte de Justicia
de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, quinta época, página 2643 (registro Ius 356,378) del rubro “HECHOS NOTORIOS, NATURALEZA DE LOS”. Precedente: Amparo civil
en revisión 2328/38. Becerra Cesar y coagraviados. 29 de noviembre de 1938. Mayoría de cuatro
votos. Disidente: Luis Bazdresch. La publicación no menciona el nombre del ponente.
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cada a atraer la opinión pública e influenciarla. Es decir, primero condenan las conductas y después intentan justificar sus conclusiones, lo cual
es exactamente lo contrario a lo que sucede en los procesos judiciales.
En cuarto lugar, el contenido y cualquier referencia de las llamadas
telefónicas en cuestión, según la propia determinación de la Suprema
Corte, únicamente podían utilizarse como auxiliar para trazar la línea
investigadora que permita conocer la verdad de los hechos, es decir, una
hipótesis a dilucidar; sin que ello implicara, de manera alguna, que pudieran ser convalidadas directa o indirectamente mediante medios probatorios, dado el evidente vicio de inconstitucionalidad que aquéllas adolecen.
En relación a lo anterior, el diverso material probatorio recabado no
es apto para perfeccionar una prueba ilegal. Es decir, las pruebas circunstanciales o indiciarias no pueden convalidar un elemento de prueba que
se recabó en franca contravención a la Carga Magna, ya que ningún razonamiento lógico es apto para superar la disposición constitucional que
señala que las llamadas que se obtengan ilegalmente carecen de valor
probatorio.
Con independencia de lo anterior y soslayando los razonamientos
expuestos en este punto, es necesario destacar que el contenido de las
grabaciones, por sí solas, son insuficientes para demostrar de manera
objetiva los actos de tortura y pederastia denunciados, o en su defecto, el
concierto de voluntades entre diversas autoridades para perjudicar a un
gobernado en particular; máxime, si en la averiguación previa 02/FEADP
/06, radicada en la Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos
Cometidos Contra Periodistas, obra el dictamen pericial que concluyó que
aquéllas presentan cortes de grabación, lo que permite concluir que se
trata de grabaciones editadas, y por ende, pueden no ser fiel reflejo de lo
sucedido en realidad.
Asimismo, el contenido de las llamadas telefónicas es de tal naturaleza que, necesariamente, impacta a quien las escucha, creando en él una
idea preconcebida de culpabilidad, es decir, introduciendo cuestiones subjetivas en el ánimo del juzgador; situación más que suficiente para restarles todo valor probatorio, pues se atentaría contra uno de los principios
éticos judiciales: la imparcialidad.
Además, no puede perderse de vista que las grabaciones se complementaron mediáticamente con interpretación e imágenes que conducían a
darles un contenido que iba más allá de su literalidad, en el que si bien se
admitía el uso de un vocabulario vulgar, e incluso ofensivo, no se infería
del sentido gramatical de las palabras ningún elemento que pudiera
demostrar en forma fehaciente que se dieron las conductas que produje-
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ran violación grave de garantías individuales a que hace referencia el artículo 97, párrafo segundo, de la Constitución.
Sobre este punto resulta ilustrativa la siguiente tesis de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
PRUEBA PRESUNTIVA EN MATERIA PENAL. Uno de los principios
que rigen la prueba circunstancial es el relativo a que los hechos no
mienten, aun cuando dicho principio establece la excepción de que el
hecho no sea colocado previamente con tendencia incriminatoria,
cuando quien lo hace está determinado por una idea preconcebida de
la culpabilidad.12
Finalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede conceder valor probatorio a las llamadas telefónicas en cuestión, pues además de las consideraciones que anteceden, debe tomarse en cuenta que
el dictamen que dicta en una investigación constitucional, aun cuando no
revista el carácter de jurisprudencia obligatoria en términos legales, se traduce en criterios interpretativos que sirven de guía para la resolución de
asuntos en el futuro, tanto para este Alto Tribunal, como para los demás
órganos jurisdiccionales de todo el país.
En consecuencia, si la Corte acepta que las llamadas telefónicas ilegales se “perfeccionan” por el simple hecho de ser difundidas en un medio
de comunicación, fomentaría la cultura de la ilegalidad y la violación sistemática de los derechos fundamentales, lo que de ninguna manera puede
ser solapado en un régimen de Derecho constitucional.
Con base en los razonamientos antes expuestos, coincido con el dictamen aprobado por el Tribunal Pleno, en el sentido de que la investigación realizada no aportó elementos idóneos para demostrar que se
produjeron violaciones graves de garantías individuales, con la singularidad requerida por el artículo 97, párrafo segundo, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
12
Tesis aislada 2388, consultable en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, t. II,
materia penal sección precedentes relevantes.
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VOTO PARTICULAR
LA FIGURA DE
LA PREVENCIÓN Y SU RELACIÓN
CON LA GARANTÍA DE AUDIENCIA*
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Contexto
En el presente voto, el Ministro Cossío trata un tema fundamental en
el contexto de las garantías procesales: la garantía de audiencia.
Contra la opinión del resto de los integrantes de la Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Ministro Cossío considera inconstitucional el artículo 198 del Código Fiscal por transgredir
la mencionada garantía ya que, al no contemplar la figura de la prevención para regularizar la demanda presentada por el quejoso, deja
a éste en total indefensión pues lo deja sin posibilidades de cuestionar la decisión del tribunal o de aportar nuevos elementos que
apoyen la pretensión del actor en la referida demanda.
Voto particular
Disiento del sentido de la presente resolución emitida por la mayoría de la
Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues en mi
opinión debió haberse declarado inconstitucional el artículo 198 del
Código Fiscal, por transgredir la garantía de audiencia.
El artículo en cuestión sostiene lo siguiente:
ARTÍCULO 198. Son partes en el juicio contencioso administrativo:
II. El demandante.
II. Los demandados. Tendrán ese carácter:
a) La autoridad que dictó la resolución impugnada.
b) El particular a quien favorezca la resolución cuya modificación o
nulidad pida la autoridad administrativa.
* Voto particular formulado en el Amparo Directo en Revisión 1745/2007, fallado por la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de seis de febrero de dos mil ocho. El
autor agradece a Dolores Rueda Aguilar su colaboración en la elaboración de este voto.
** Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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III. El titular de la dependencia o entidad de la Administración Pública
Federal, Procuraduría General de la República o Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, de la que dependa la autoridad mencionada en la fracción anterior. En todo caso, la Secretaría
de Hacienda y Crédito Público será parte en los juicios en que se
controviertan actos de autoridades federativas coordinadas, emitidos con fundamento en convenios o acuerdos en materia de coordinación en ingresos federales.
Dentro del mismo plazo que corresponda a la autoridad demandada, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá apersonarse
como parte en los otros juicios en que se controvierta el interés fiscal de la Federación.
IV. El tercero que tenga un derecho incompatible con la pretensión del
demandante.
En cada escrito de demanda sólo podrá aparecer un demandante,
salvo en los casos que se trate de la impugnación de resoluciones
conexas que afecten los intereses jurídicos de dos o más personas,
mismas que podrán promover el juicio de nulidad contra dichas
resoluciones en un solo escrito de demanda, siempre que en el
escrito designen de entre ellas mismas un representante común, en
caso de no hacer la designación, el magistrado instructor al admitir
la demanda hará la designación.
El escrito de demanda en que promuevan dos o más personas en
contravención de lo dispuesto en el párrafo anterior, se tendrá por
no interpuesto.
De la lectura del artículo trascrito se desprende que, el escrito de
demanda en que aparezca más de un demandante, y no se trate de la
impugnación de resoluciones conexas que afecten los intereses jurídicos
de dos o más personas, se tendrá por no interpuesto.
Ahora bien, en la sentencia de mérito se resolvió que el artículo
impugnado no es violatorio de la garantía de audiencia y no requiere de
una prevención previa para que se subsane tal irregularidad, puesto que
al momento de entablar la demanda, el promovente vierte los elementos
para demostrar por qué las resoluciones que impugna sí son conexas y en
caso de que se haya admitido a trámite el juicio, el demandado al contestar la demanda, hará valer correlativamente, los motivos por los cuales
estima por qué debe sobreseerse el juicio, los que a su vez pueden ser
debatidos mediante los alegatos.
En esa tesitura considero que, contrario a lo sostenido por esta
Primera Sala, el artículo en referencia sí viola la garantía de audiencia
establecida en el artículo 14 constitucional, pues no contempla la figura de
la prevención para regularizar la demanda.
Lo anterior en virtud de que, el hecho de que previamente a la admisión de la demanda de nulidad no se pueda mandar corregir el escrito de
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LA FIGURA DE
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LA PREVENCIÓN Y SU RELACIÓN CON...
los actores quienes, por error o descuido, hubiesen presentado en un sólo
pliego su acción de nulidad, deja en estado de indefensión a los quejosos.
Así pues, el artículo impugnado al no establecer que se prevenga a
los quejosos, a fin de que regularicen su demanda, no permite a los afectados producir alguna respuesta a la apreciación que haga el tribunal, en
el sentido de que no se actualizó algún supuesto de conexidad que permita accionar a los actores bajo un litisconsorcio activo, o en su caso, brindarles la oportunidad de separar sus demandas. Además impide que los
demandantes puedan acudir ante la autoridad competente para obtener
conforme a Derecho la resolución que dirima la cuestión planteada.
En esa tesitura, a pesar de que no se considere como una formalidad
de la demanda, debe estimarse que procede mandar prevenir a los
demandantes para que aclaren su escrito, para que separen sus demandas, o incluso para que aporten mayores elementos de juicio que soporten su pretensión de que en un solo cuaderno se tramiten las mismas, de
manera que puedan demostrar, en su caso, que la apreciación que hizo el
Magistrado instructor sobre la inexistencia de un litisconsorcio activo, fue
incorrecta, todo ello en acatamiento a la garantía de audiencia .
Contrario a lo que sostiene esta Primera Sala, considero que no es
suficiente el análisis previo que realiza el Órgano Colegiado de lo expuesto en la demanda, los antecedentes y las pruebas, para considerar que se
escuchó a los demandantes respecto a la conexidad invocada, por lo que
procede mandar prevenir a los demandantes para que aclaren su escrito,
bien para que separen sus demandas, o incluso para que aporten mayores elementos de juicio que soporten su pretensión de que en un solo
cuaderno se tramiten las mismas.
Además el artículo 198 del Código Fiscal establece una consecuencia desproporcionada al vicio en que pudieren incurrir los demandantes,
pues por un error u omisión es desmesurado que se les tenga por no interpuesta la demanda de mérito y, por ende se les prive de su garantía de
audiencia.
La propia Segunda Sala de esta Suprema Corte, emitió la tesis aislada 2a. LXXXVIII/2005, en la que se sostiene que el artículo 198 del Código
Fiscal de la Federación es violatorio de la garantía de audiencia, como se
desprende de la siguiente trascripción:
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL ARTÍCULO 198, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE ORDENA
TENER POR NO INTERPUESTA LA DEMANDA SIN PREVENIR A
LOS INTERESADOS, VIOLA EL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA.
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El último párrafo del citado precepto legal al establecer que “El escrito
de demanda en que promuevan dos o más personas en contravención de lo dispuesto en el párrafo anterior, se tendrá por no interpuesto.”, no permite al afectado dar respuesta a la apreciación que haga el
tribunal, en el sentido de que no se actualizó algún supuesto de conexidad que permita accionar bajo un litisconsorcio activo o, en su caso,
brindar a los actores la oportunidad de separar sus demandas. Por
tanto, si dos actores intentan una acción en común y sus pretensiones
se encuentran desvinculadas, procede mandar prevenirlos para que
aclaren su escrito, bien para que separen sus demandas, o para
que aporten mayores elementos de juicio que soporten su pretensión
de que en un solo cuaderno se tramiten aquéllas, de manera que puedan demostrar que la apreciación que hizo el Magistrado instructor
sobre la inexistencia de un litisconsorcio activo fue incorrecta, todo ello
en acatamiento a la garantía de audiencia tutelada por el segundo
párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.1
Por último, cabe señalar, que el artículo 14, tercer párrafo, de la Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, vigente a partir del
dos mil seis, que sustituyó al artículo 198 del Código Fiscal, que aquí se
impugna, ya prevé el requerimiento previo a tener por no interpuesta la
demanda, a efecto de que en el plazo de cinco días, cada promovente presente su demanda correspondiente.
1 No. Registro: 177,658; tesis aislada; Novena Época; instancia: Segunda Sala; fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XXII, agosto de 2005; tesis: 2a. LXXXVIII/2005;
página: 362
Amparo directo en revisión 886/2005. Aeropuerto de Cancún, S.A. de C.V. y otra. 1o. de julio
de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Margarita
Beatriz Luna Ramos. Secretario: Alfredo Villeda Ayala.
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Revista Académica de la Facultad de Derecho de
la Universidad La Salle, se terminó de imprimir
en el mes de julio de 2008, en los talleres de
IMPRESOS CHÁVEZ, Tel. 5539 5108 Fax 5672 0119,
imprechavez@yahoo.com.mx, bajo la supervisión
técnica de Janet Kuri. Se utilizó papel cultural de
90 gramos y la edición consta de 500 ejemplares.
NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312