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BOLETÍN Nº 3
ÁREA ACADÉMICA
A. EL DEBATE:
LA SENTENCIA
CONSTITUCIONAL
QUÍMPER
DEL
EN
TRIBUNAL
EL
CASO
Comentarios a la STC 00655-2010PHC/TC.
Análisis desde
una
perspectiva
penal.
EDUARDO
ALCÓCER POVIS
Algunas consideraciones analizadas en
la sentencia constitucional 006552010-PHC/TC. KARL ANDREI BORJAS
CALDERÓN
Criminalizando desde el tribunal
constitucional la difusión de lo
interceptado.
EDWARD
GARCÍA
NAVARRO
2. Acuerdo Plenario por Concordancia
Jurisprudencial Nº 2-2010/CJ116.
Circunstancias Agravantes
3. Acuerdo Plenario por Concordancia
Jurisprudencial Nº 3-2010/CJ116.
Lavado de Activos
4. Acuerdo Plenario por Concordancia
Jurisprudencial Nº 4-2010/CJ116.
Audiencia de Tutela
5. Acuerdo Plenario por Concordancia
Jurisprudencial Nº 5-2010/CJ116.
Incautación
6. Acuerdo Plenario por Concordancia
Jurisprudencial Nº 6-2010/CJ116.
Acusación directa y Proceso inmediato
B. REPORTES
G. COMENTANDO A LA
JURISPRUDENCIA
1. El estado de la libertad de comunicación
del interno MONTESINOS
2. Otra vez el caso Utopía
Algunas consideraciones sobre el derecho
a la prueba, presunción de inocencia y
recurso de queja excepcional
C. NOVEDADES LEGISLATIVAS
H. CONSULTA
DESDE
EL
CÓDIGO PROCESAL PENAL
Proyecto de Ley Nº 4560/2010-CR: se
propone penalizar la posesión y
comercialización
de
equipos
de
interceptación telefónica
El informe policial
I. RECOMENDACIONES
BIBLIOGRÁFICAS:
D. LAS NORMAS DE LA SEMANA
E. PREGUNTAS Y RESPUESTAS
DESDE LA JURISPRUDENCIA
Extorsión
F. ÚLTIMAS JURISPRUDENCIAS:
ESPECIAL
DEL
VI
PLENO
JURISDICCIONAL DE LAS SALAS
PENALES
PERMANENTE
Y
TRANSITORIA
1. Acuerdo Plenario por Concordancia
Jurisprudencial Nº 1-2010/CJ116.
Prescripción
Delitos contra el honor y conflictos con
los derechos de información y expresión
ADQUISICIONES
J. ÚLTIMAS
BIBLIOGRÁFICAS
1. Teoría de la pena. GLORIA LUCÍA
BERNAL ACEVEDO
2. La evidencia física y la cadena de
custodia
en
el
procedimiento
acusatorio.
RICARDO
MORA
IZQUIERDO/MARÍA
DOLORES
SÁNCHEZ PRADA
A. EL DEBATE:
LA SENTENCIA
QUÍMPER
DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EN EL
CASO
COMENTARIOS A LA STC 00655-2010-PHC/TC. ANÁLISIS
DESDE UNA PERSPECTIVA PENAL
EDUARDO ALCÓCER POVIS
I.
CONSIDERACIÓN PREVIA
1. El pasado 27 de octubre de 2010, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC)
emitió la STC Nº 00655-2010-PHC/TC (caso QUIMPER) en el que resolvió
declarar improcedente la demanda de habeas presentada por CARMEN
CASTRO BARRERA DE QUIMPER que tuvo por objeto se declare la nulidad
del auto de apertura de instrucción emitido por el TERCER JUZGADO PENAL
ESPECIAL (Exp. 107-2008) en el cual se resolvió abrir instrucción en contra
de ALBERTO QUIMPER como presunto autor de los delitos de patrocinio
ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como
presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible. En la
demanda se alegó que con el auto de apertura de instrucción ya
mencionado se vulnera el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones y al debido proceso, en conexión con el derecho a la
libertad individual.
2. Si bien existe un interesante debate en la doctrina procesal y constitucional
sobre la “prueba prohibida” que se ha visto reflejada en el contenido de la
Resolución que se comenta, a propósito de este trabajo, daré mi opinión
sobre dos problemas enmarcados desde la perspectiva del Derecho Penal y
que se extraen de esta parte de la Sentencia: El TC considera que: “el
Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de
la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la
interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la
entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación.
Asimismo, debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas
requiere de la autorización de sus interlocutores para que sea legítima” (F.J.
20). A todo esto:
2.1.
2.2.
¿Todo acto de interceptación telefónica es delictivo?
¿En nuestro país se sanciona penalmente a quien difunde
informaciones obtenidas violando la intimidad de las personas?
Boletín Académico
Página
2
II.
¿TODO ACTO DE INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA ES DELICTIVO?
3. En concreto y adelantando mi postura, considero que los casos en los que
se realiza un acto de interceptación telefónica (art. 162 CP) se legitiman si
es que tal actividad se realizó en un contexto excepcional, de peligro para
un bien jurídico de mayor valía que el lesionado, no existiendo otra
posibilidad de conjurar el riesgo. Es decir, considero que los supuestos de
estado de necesidad justificante (art. 20.4 del CP) permiten que las pruebas
obtenidas en dicha circunstancia (interceptación telefónica) puedan ser
valoradas válidamente por el órgano jurisdiccional.
4. Cuando se analiza el comportamiento de una persona que obtuvo una
evidencia vulnerando un bien jurídico de tercero lo que se hace es afirmar –
siguiendo la posición tradicional- su tipicidad (por ejemplo, se intercepta el
teléfono de un tercero sin orden judicial, art. 162 del CP). Sin embargo, el
concepto de delito no se agota con demostrar la adecuación de la conducta
al tipo. Además, es necesario se evalúe si la misma resulta justificada o no
por el ordenamiento1 (siguiendo el ejemplo antes anotado, puede darse el
caso que la interceptación telefónica sin orden judicial se realizó ante la
urgencia de evitar un daño mayor). Es en este ámbito en el que se ubica el
llamado “estado de necesidad justificante” (art. 20.4 de CP), causal que, de
presentarse, excluye la antijuridicidad de la conducta. ¿Qué efecto tiene el
considerar a una conducta como no antijurídica? Entre otros, que el
ordenamiento jurídico en su conjunto no ha sido afectado por la conducta
típica. Por lo que, desde mi perspectiva, la conducta y sus efectos (la
obtención de la prueba) resultan lícitas.
5. Desde el plano histórico, en un inicio la antijuridicidad era entendida solo
desde el plano formal (como aquella que contraviene una prohibición o
mandato legal), luego se le dio a la antijuricidad un contenido material
(lesión o puesta en peligro de un bien jurídico). La distinción establecida en
la doctrina, fue gracias a FRANZ V. LISZT, quien precisando el concepto de
antijuricidad material, afirmó2: “Materialmente antijurídica es la acción
como conducta socialmente dañosa (antisocial o al menos asocial)… La
acción antijurídica es… lesión o puesta en peligro de un bien jurídico…”.
Sin embargo, aun con la más cuidadosa delimitación “no puede excluirse
totalmente una colisión de los bienes jurídicos. El fin o finalidad de la
1
En otras palabras, la tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos ‘un indicio’ porque
pueden existir ‘causas de justificación’, que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico. De modo que toda
conducta típica es, en principio, antijurídica, a menos que esté amparada por una causa de justificación. Las causas
de justificación pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la
antijuridicidad de un acto típico.
2 Citado por ROXIN, en El mismo. Derecho Penal. Parte General. T. I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría
del Delito (Traducción de 2. ª edición alemana y notas por DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA, MIGUEL DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO y JAVIER DE VICENTE REMESAL). Madrid, 1997. p.559
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convivencia humana… requiere que ante tal pugna se sacrifique el interés
menos valioso si sólo a ese precio se puede preservar el interés más valioso.
De ahí se sigue que: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sólo es
materialmente antijurídica cuando es contraria a los fines del ordenamiento
jurídico regulador de la convivencia…”3.
6. El concepto de antijuricidad material es decisivo para desarrollar y
determinar el contenido de las causas de justificación y, con ello, el estado
de necesidad justificante. Pues, la fundamentación de éstas, descansan en la
ponderación de intereses (los mismos que recaen sobre bienes jurídicos de
distinta valía)4.
7. El art. 20.4 del CP dispone que: “Esta exento de responsabilidad penal: 4.
El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la
vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho
destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran
los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos
en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien
protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y, b) Cuando se
emplee un medio adecuado para vencer el peligro5.
8. La doctrina ha desarrollado los presupuestos de esta causa de justificación,
indicando los siguientes:
8.1.
Una situación de peligro: La verificación de la existencia de un
estado de necesidad justificante, exige que la situación de necesidad
(sacrificar y salvar bienes jurídicos) debe haber sido creado por la
amenaza de peligro de la acción del “sujeto afectado”. Tal situación
de peligro debe ser actual e inminente, para que así quede justificada
el acto conjurar tal (mediante su afectación), y el ejercicio de la
3
Ibidem.
Para JESCHEK la justificación significa que una acción, a pesar de contradecir una norma prohibitiva, en el caso
concreto está en condiciones de tolerar la lesión o puesta en peligro del objeto material de protección en beneficio
de valores de mayor importancia, JESCHECK, HANS – HEINRICH y, WEIGEND THOMAS. Tratado de Derecho Penal.
Parte General. 5. ª edición, renovada y ampliada. (Traducción de MIGUEL OLMEDO CARDENETE). Granad, 2002. p.
349.
5 A nivel jurisprudencial es gráfica la siguiente Ejecutoria del 20.09.95, Exp. Nº 281-95, Junín que indica lo
siguiente: “Hay estado de necesidad justificante cuando el agente lesiona un bien jurídico penalmente tutelado de
menos importancia como la tranquilidad pública para salvar otro bien jurídico de mayor jerarquía como la vida
humana”. Se refuerza ello en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La STC, de fecha 12 de agosto del
2002, recaída en el Exp. 0804-2001-AA/TC (Caso MARLON ELOY HUAMÁN GARCÍA), admitió implícitamente la
configuración del estado de necesidad, al ponderar dos bienes jurídicos constitucionales (la vida y, la libertad de
información que protege el secreto profesional). Ello se aprecia en su FJ 2: 2. “[Se trata de] mantener el equilibrio
entre la necesidad de que haya disciplina interna en el organismo del que dependa principalmente la seguridad
pública, la Policía Nacional del Perú, por una parte, y la de hacer frente a las violaciones de los derechos humanos
básicos, por otra. En el caso de autos, se interpone demanda por violación del derecho a la vida, el cual prevalece
sobre el derecho al secreto profesional, a lo que se agrega que el recurrente era un miembro de la institución, que
tiene como fines, entre otros, garantizar el cumplimiento de las leyes, la seguridad de las personas y combatir la
delincuencia; así lo manda la Constitución Política del Perú…”.
4
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facultad de salvamento (del bien jurídico de mayor valor: por
ejemplo, la vida respecto a una lesión a la intimidad) por el “sujeto
necesitado”.
La inminencia (o proximidad) de la situación de peligro se podrá
apreciar en la existencia de una buena probabilidad de producción de
una lesión inmediata o posterior. Por ello, será legítimo sacrificar
dicho bien jurídico (por ejemplo, la intimidad en los casos de
interceptación telefónica sin orden judicial) e imponer el sujeto
afectado el deber de tolerancia de la acción salvadora.
La actualidad de la situación de peligro, como bien advierte la
doctrina, requiere un juicio ex post, en el que realmente se acredite
que realmente existió un peligro para un bien jurídico, aunque dicho
peligro no se materializó gracias a la conducta de quien actuó para
preservar el bien jurídico puesto en peligro6.
8.2.
La necesidad de defensa o de acción de salvaguarda: La acción
dirigida a alejar el peligro debe ser necesaria pues permitirá evitar que
la amenaza de peligro se concrete en una lesión al bien de mayor
valor7 (por ejemplo, era necesaria la interceptación telefónica sin
orden judicial para evitar un daño mayor que con una seguridad
rayana con la certeza se estaba próximo a producir). Asimismo, la
acción debe ser idónea para mantener el bien amenazado y, a la vez,
la más moderada sobre el interés afectado (la de optar por una
conducta que conlleve una menor lesividad)8. La idoneidad de la
acción, implica optar por una conducta menos lesiva. Ello conlleva a
que se emplee medios idóneos para conjurar la posibilidad de lesión
y que permita optimizar la posibilidad de salvar el bien jurídico de
mayor valía (no se tenga otro medio posible menos lesivo). Pues la
acción necesaria, en el estado de necesidad, debe constituir “un
medio adecuado socialmente” para la resolución del conflicto (por
ejemplo, en vez de buscar, mediante tortura, que un detenido
informe la ubicación de una bomba próxima a estallar, es preferible
interceptar, aún sin orden judicial, los teléfonos de los otros
integrantes de la organización criminal y así evitar un daño mayor).
9. El estado de necesidad justificante supone que los valores se relativizan.
Ello debido al grado de peligro amenazante y su cercanía, el valor de los
6
GARCÍA CAVERO, PERCY. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima. 2008. p. 488.
Como advierte JESCHECK los bienes que se encuentran en discordia deben entrar en conflicto entre sí de un
modo tal que sólo uno puede ser salvado mediante el sacrificio del otro. JESCHECK, HANS – HEINRICH y,
WEIGEND THOMAS. Ob.cit.p.388. En el mismo sentido, BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General.
Presentación y Anotaciones de PERCY GARCÍA CAVERO. Lima, p. 361.
8 GARCÍA CAVERO, PERCY. Ob. cit. p. 489
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bienes implicados y la cuantía del daño material y moral acaecido o
esperado, el grado de aptitud de la acción necesaria para la elusión del
peligro, el significado funcional de los bienes afectados, el carácter
irreparable de la pérdida sufrida, la existencia de un deber de garante del
autor frente a la víctima y la finalidad que persigue el autor o, si el peligro
amenaza precisamente el flanco que debe ser atacado9, entre otros.
Por supuesto tal determinación deberá de tomar en cuenta la intensidad de
los peligros que amenazan los bienes jurídicos en conflicto, así en el caso de
bienes jurídicos que en abstracto no presentan mayores diferencias, pero
cuya ponderación en concreto permitiría si el bien preservado es el
preponderante10.
10. Así un policía ante un peligro inminente (probable) y actual para la vida de
una persona (pues, existe una amenaza concreta que está por materializarse:
situación de peligro) y ante la necesidad de conjurar ese peligro (necesidad
de defensa) podrá interceptar sin orden judicial las comunicaciones del
sujeto amenazante (ponderación de intereses: bien jurídico vida e integridad
corporal del “sujeto necesitado” frente al bien jurídico libertad de menor
valía que podrá sacrificarse: la intimidad), más aún si ostenta alguna
posición de garante (de la vida y seguridad de los demás).
11. En esa medida, en tanto el ordenamiento jurídico en su conjunto no ha
sido afectado, considero legítima la obtención de la prueba y válida su
valoración. Así, es posible dar una respuesta penal a un problema que
regularmente ha sido desarrollado por el Derecho constitucional y procesal
penal.
III.
¿EN
NUESTRO PAÍS SE SANCIONA PENALMENTE A QUIEN DIVULGA
INFORMACIÓN OBTENIDA VIOLANDO LA INTIMIDAD DE LAS
PERSONAS?
12. El derecho fundamental a la libertad de expresión se encuentra consagrado,
en el ámbito interno, en el inc. 4, del art. 2 de la Constitución, mientras que,
en el ámbito internacional, se encuentra previsto en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos civiles y
políticos.
13. El citado derecho comprende dos manifestaciones íntimamente ligadas: el
derecho a la libertad de expresión propiamente dicho, referido a la
expresión de ideas y opiniones; y el derecho a la libertad de información, el
9
JESCHECK, HANS – HEINRICH y, WEIGEND THOMAS. Ob. cit. p. 388
GARCÍA CAVERO, PERCY. Ob. cit. p. 491
10
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cual trata sobre la transmisión y recepción de hechos11. De acuerdo a ello,
podemos observar que el derecho a la información desarrolla, a su vez, dos
vertientes: a) el derecho a difundir hechos, sucesos o acontecimientos de la
realidad, y b) el derecho de acceder y/o recibir información.
14. El fundamento de la consagración de tal derecho se basa en la comprensión
de que todo ciudadano, para ser partícipe activo en la sociedad, requiere
encontrarse completa y verazmente informado12. No obstante ello, el TC el
día 27 de octubre del presente año emitió la STC Nº 0065-2010-PHC/TC,
la cual señaló: “los medios de comunicación social se encuentran
prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de
conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los
interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un
mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés
público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente” (F.J. 23).
15. A continuación, analizaremos los efectos de la citada sentencia desde una
óptica penal, tratando de esclarecer el tan sombrío panorama que el
“máximo intérprete de la Constitución” se ha encargado de producir.
16. Nuestro texto punitivo sanciona en su art. 162 a todo aquél que
“indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar
(…)”, fundamentando su incriminación en la protección de la intimidad de
las personas, entendida esta como “todo aquello que una persona reserva
para si y para su círculo familiar más cercano (….)”13.
No obstante ello, los verbos rectores que rigen el desarrollo del
mencionado delito sólo comprenden el comportamiento de “interceptar”
y/o “escuchar”, mas no prohíbe la divulgación de la información. Ante tal
panorama, no nos queda otra opción que concluir que el citado tipo penal
no sanciona a aquella persona que divulga la información obtenida de
manera ilícita.
17. En este sentido, se tiene que recurrir al análisis de otros tipos penales que
puedan proporcionar tal protección. Así, considero oportuno indicar que el
delito previsto en el art. 154 señala que:
“El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea
observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito
o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros
11
BETZABÉ MARCIANI, BURGOS. El Derecho a la libertad de información y la tesis de los derechos preferentes,
Lima, 2004, p.107.
12 MALPARTIDA CASTILLO, VÍCTOR. Atracción fatal: intimidad e información. El derecho a la vida privada y el
derecho de la información, Lima, 2010, p.103 y 104.
13 PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO. Derecho Penal. Parte Especial, Lima, 2008, p. 526.
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medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años./ La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y
de treinta a ciento veinte días multa, cuando el agente revela la
intimidad conocida de la manera antes prevista./ Si utiliza
algún medio de comunicación social, la pena será no menor de
dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días
multa.”.
18. Aquí también se busca proteger la intimidad de las personas, pero desde un
marco más general en comparación al delimitado supuesto del art. 162.
Asimismo, se observa que la modalidad típica del citado ilícito se presenta
con el observar, escuchar o registrar un hecho, palabra, escrito o imagen
contra la voluntad del titular, atentando contra la esfera decisoria del sujeto,
pues se llevan a cabo comportamientos que él no ha consentido14 (el
consentimiento como causa de justificación).
19. Asimismo, en el segundo párrafo de la citada disposición se indica que
“la pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento
veinte días multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la
manera antes prevista” (resaltado es mío). Tal disposición, considero,
podría interpretarse de dos maneras diametralmente opuestas si es que
asentimos o no que el agente al que se hace referencia en el primer párrafo
del artículo en mención deba ser el mismo que realice la conducta proscrita
en el segundo párrafo.
20. Al respecto, la doctrina nacional15 no ha brindado mayores alcances, dando
por sentado, seguramente, que el segundo párrafo del art. 154 agrava la
conducta del agente que ya ha observado, escuchado o registrado un hecho,
palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u
otros medios.
21. Considero que tal criterio es incorrecto. El sentido de una determinada
norma penal no sólo se obtiene del significado literal o gramatical del
precepto, sino también de su finalidad16, ello da lugar a la llamada
interpretación teleológica. Este método de interpretación me parece el más
adecuado para delimitar los alcances del art. 154 CP (segundo párrafo), en
otras palabras: “la interpretación legal no puede ser simplemente literal,
14
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO. Ob. Cit. p. 482.
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO, Derecho Penal. Parte Especial, Lima, 2008; SALINAS SICCHA, RAMIRO.
Derecho Penal. Parte Especial. 3ra edición, Lima, 2008; MALPARTIDA CASTILLO, VÍCTOR. Atracción fatal:
intimidad e información. El derecho a la vida privada y el derecho de la información, Lima, 2010.
16 POLAINO NAVARRETE, MIGUEL. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Barcelona, 1996, pp. 428-429.
Considera que “…el texto de la ley constituye sólo un vehículo en orden a lo que es el contenido regulativo que ha
de ser extraído de las normas: el texto no puede nunca comprender, ni penetrar, plenamente en un pensamiento.
De ahí que sea admisible en el Derecho penal trascender más allá del tenor literal, mediante una determinación de
sentido extensiva”.
15
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8
sino teleológica, (…) buscando el fin y el espíritu de la norma, caso
contrario se daría lugar y se ampararía la impunidad de muchos ilícitos
penales” 17.
22. Así pues, señalar que la sola divulgación de la información obtenida de
manera ilícita es atípica produciría un vacío legal que ampararía la
impunidad de, por ejemplo, todos aquellos medios de comunicación y
periodistas que, sin importarles la intimidad de las personas, divulgan
información claramente ilícita, la misma que formaría parte de la esfera
personal y familiar de las víctimas de aquel comportamiento.
23. Tal premisa fue la que guió la labor del constituyente, pues, como señaló
CARLOS TORRES Y TORRES LARA en su calidad de Presidente de la
Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático
cuando tuvo que sustentar la propuesta del inc. 6 del art. 2 de la carta
Fundamental: “la obtención de la información y su conservación no es el
problema fundamental, sino la comunicación de esta información.
Mucho más daño se hace comunicando una información negativa sobre
una persona que simplemente acumulándola. En consecuencia la
protección que debe dar la Constitución es que nadie pueda transmitir
informaciones que estén referidas a la intimidad personal a través de los
medios comunes; por tanto, el derecho de cualquier persona a proteger su
propia intimidad tiene que llevar a impedir que se transmita información
que va contra su intimidad personal”18 (resaltado nuestro)
24. En esa línea, el plano internacional, el legislador español ha prescrito la
mera conducta consistente en la revelación, sancionándola de acuerdo
al art. 197. 3 de su normativa:
“Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se
difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos
descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números
anteriores. Será castigado con las penas de prisión de uno a
tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con
conocimiento, de su origen ilícito y sin haber tomado parte
en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el
párrafo anterior” (resaltado es mío).
25. De este modo el legislador español, valorando la gravedad de la divulgación
de cierta información vinculada a la esfera íntima de la persona, sanciona a
todo aquel que con conocimiento del ilícito origen de la información, pero
17
HURTADO POZO, JOSÉ, Manual de Derecho penal…, p. 217.
TORRES Y TORRES LARA, CARLOS, citado por EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO. La libertad de expresión e
información y el Derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos, Lima, 2004, p.172.
18
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sin haber tomado parte en su descubrimiento, divulga o cede a terceros los
datos descubiertos19.
26. En este sentido, podemos colegir que la divulgación, por un lado, agrava la
conducta de quien de manera ilícita obtiene ciertos datos pero, por otro
lado, también podemos observar que contiene un desvalor autónomo, esto
es, que la sola divulgación contiene un grado relevante de dañosidad social
pues también afecta el derecho a la intimidad de las personas.
27. Si bien la divulgación, sin consentimiento, de información íntima de una
persona puede ser típica (art. 154 CP); sin embargo, esta puede estar
justificada: ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.10 CP) a la libertad de
información. Al respecto, el TC en la Resolución Aclaratoria del 10 de
diciembre este año ha indicado: “que en relación a la interceptación de las
telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está
prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o
familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que
ella sea de interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada
caso por el propio medio de comunicación” (F.J. 4). Además, el TC indica
que no solo se debe tomar en cuenta la relevancia pública de lo informado,
sino también que la información no afecte “la intimidad personal o familiar
o la vida privada de los interceptados, familiares o terceros”. Con esto, el
TC deja de lado a la “veracidad” como criterio a valorar en el juicio de
ponderación libertad de información-intimidad (STC 6712-2005-PHC/TC),
sino también supera aquella censura previa establecida en la Sentencia que
se comenta, que establecía que la difusión de la información debía estar
autorizada por el Juez.
19 CASTIÑEIRA PALOU, TERESA M. “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio”, en: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Barcelona, 2006, p.134. Sostiene que tal disposición se
fundamenta en que la “difusión de los secretos o datos descubiertos ilícitamente supone un mayor daño a la
intimidad y, por ello, se castiga con una pena superior al mero apoderamiento o intromisión”.
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ALGUNAS CONSIDERACIONES ANALIZADAS EN
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 00655-2010-PHC/TC
LA
KARL ANDREI BORJAS CALDERÓN
1. La semana pasada, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL publicó la sentencia N°
00655-2010-PHC/TC, en el que analizó, entre otros, la configuración
constitucional de la prueba prohibida en el proceso penal; sin embargo
dicho estudio no sólo acaparó la atención de los juristas especialistas de la
materia, sino incluso produjo el pronunciamiento de críticas por parte de
las empresas dedicadas al rubro de la comunicación social, al interpretar ser
víctimas de violación a la libertad de prensa; puesto que, en el considerando
veintitrés de la sentencia, se les prohibió la divulgación y difusión de interceptaciones
y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los
interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandato judicial
motivado que permitiera su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad
de ser denunciados penalmente.
2. Además, cabe anotar que de los señores magistrados que suscribieron la
cuestionada sentencia, cinco de ellos (BEAUMONT CALLIRGOS, VERGARA
GOTELLI, ÁLVAREZ MIRANDA, URVIOLA HANI y CALLE HAYEN),
adjuntaron su fundamento de voto, justificando su parecer sobre la
necesidad de haber emitido la referida prohibición, así como su opinión
sobre sí ésta constituía una respuesta a la pretensión del recurrente.
3. De esta forma, a falta de consenso de la necesidad de emitir tal prohibición
y por los distintos matices de interpretación que le dieron los medios de
comunicación, el 10 de diciembre del presente año, el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL (de oficio) resolvió aclarar y establecer que la conducta a
sancionar recaería en aquellos que promueven, instigan o participan en la
interceptación de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas
dedicadas a las telecomunicaciones.
4. De la suma de críticas publicadas, deducimos que el principal rechazo al
presente fallo constitucional es el agregado de prohibir la difusión o
divulgación de los llamados “chuponeos”. Circunstancia que encendió la
pradera de los medios de comunicación, asimilando con ello una latente
vulneración a la independencia de los medios de comunicación y de la
libertad de prensa en un estado democrático como el nuestro.
5. A pesar de los diversos cuestionamientos que ha despertado la sentencia,
este trabajo tiene como objeto comentar y analizar la justificación de
necesidad que tuvo el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL para establecer esta
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insólita prohibición. Por lo tanto, de la forma más objetiva posible, nos
delimitaremos solo a responder dos preguntas: la primera, ¿La cuestionada
prohibición se encontraba dentro de los márgenes de la pretensión del recurrente?; luego,
¿La prohibición de difusión o divulgación de interceptación de llamadas se encuentra ya
sancionada en el Código Penal o con ello se está sancionando otro comportamiento?
6. En el análisis, antes de ir al fondo del asunto, es necesario acotar que el
hábeas corpus vino en alzada a fin de que el máximo custodio de la
Constitución se pronuncie sobre el auto de apertura de instrucción, de
fecha 21 de octubre del 2008, en contra de ALBERTO QUIMPER HERRERA
por la presunta comisión, como autor, de los delitos de patrocinio ilegal,
cohecho pasivo propio y tráfico de influencias, y como presunto cómplice
primario del delito de negociación incompatible. Alegando, el recurrente,
que con dicho auto se le estaría afectando su derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso, en conexión con
su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que
sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas, toda
vez que son producto de interceptaciones telefónicas.
7. Ahora bien, un aspecto formal de la sentencia que nos llamó mucho la
atención fue la falta de unanimidad entre los magistrados para suscribir el
polémico párrafo segundo del considerando veintitrés. Dado que cuatro de
ellos han dejado en claro su alejamiento en cada uno de sus votos
singulares20, nos permite inferir que la fijación prohibitiva no debió estar en
la ponencia. De ahí, que es difícil de entender el sentido de su justificación
y suscripción.
8. Ahora, para responder nuestra primera pregunta queremos aprovechar lo
expuesto por el señor magistrado Calle Hayen, al considerar que:
“(…) delimitado el petitorio no veo la necesidad, a efectos de
resolver la presente causa, de insertar referencias respecto de la
prohibición de divulgación de información que provenga de
interceptaciones telefónicas que, incluso, no han sido provocadas por
los medios de comunicación y contra quienes no está dirigida la
presente denuncia (…)”.
9. En efecto, con esta apreciación el debate apunta a debilitar la motivación
que tuvo dicha sentencia en relación del derecho a la tutela judicial que
acoge al recurrente. Con ello, detectamos que la prohibición no fue materia
de pretensión del señor QUIMPER HERRERA, por el contrario nació como
20
Los señores magistrados fueron VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, URVIOLA HANI y CALLE HAYEN.
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exceso en las valoraciones, presuntamente debatidas, que realizaron los
magistrados suscritos.
10. Del lo apreciado, es responsable confirmar el cumplimiento, aunque
discutible21, de las respuestas que se dieron a la pretensión del recurrente;
no obstante ello, consideramos que con este párrafo el Tribunal
Constitucional al parecer tienta en exceder, tanto de sus funciones
orgánicas como en la motivación que venía desarrollando en la propia
sentencia; dado que, no explicó si dicho pronunciamiento tuvo como causa
la detención de una infracción constitucional encontrada en el proceso
penal del señor QUIMPER, que necesariamente atendía a una respuesta o sí,
lo que realmente se deseó fue sancionar un comportamiento previsto o
diferente a los que se prevén en el Código Penal.
11. Sin embargo, la última alternativa presumida también es confusa, puesto
que la rigurosidad de su aplicación no estableció en la parte resolutiva de la
sentencia, como lo ha dispuesto en anteriores casos el propio Tribunal.
Desasosiego que aún sigue sin corregir y que como consecuencia de ello, en
el tiempo, sólo traería mayor caos interpretativo en sus distintos niveles.
12. En base a lo expuesto, nuestra primera conclusión se fundamenta en la falta
de localización de bases argumentativas como de justificación jurídica, así
como la falta de hallazgo de dirección motivacional para entender la
necesidad de estipular la prohibición; y esto es, que a pesar que el
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL haya pretendido aclarar este desconcierto en
la resolución del 10 de diciembre del presente año.
13. Por otro lado, nuestra segunda pregunta se desprende cuando el Tribunal
amenaza con la expresión “bajo responsabilidad de ser denunciado penalmente”,
entendiendo la posibilidad de que el comportamiento prohibido quizás se
encuentre ya legislado. Ahora, cabe hacer la distinción del comportamiento
mencionado en la resolución (difusión y divulgación) con los expuestos en
la aclaración, los cuales resaltamos los siguientes: a) difundir la información
recogidas de las interceptaciones ilegales; b) promover, instigar o participar
en la interceptación; c) fomentar las interceptaciones; y d) el que tiene
acceso a ella y los difunde.
14. Entonces, con el fin de encontrar respuestas, cabe revisar la composición
típica de los delitos de violación a la intimidad (artículo 154° CP) e
interceptación telefónica (artículo 162° CP), de manera que podamos
comprobar si los comportamientos descritos, en especial la difusión o
21
Véase los argumentos expuesto del señor magistrado VERGARA GOTELLI en su voto singular.
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divulgación de las interceptaciones telefónicas sin carácter público, se
encuentra comprendidas en los mismos.
15. Dicho esto, el ilícito penal de interceptación telefónica, en nuestro Código
Penal, contiene dos verbos rectores: interferir y escuchar conversaciones
telefónicas obtenidas indebidamente, sin el permiso del sujeto pasivo. Por
lo que es claro que la singularidad hecha por el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL al querer sancionar a los que promueven, instigan, participan
o fomentan las interceptaciones telefónicas obtenidas indebidamente, sin
carácter o interés público, su represión es interpretada desde la parte
general del Código Penal, en su referente a la intervención delictiva en el
delito de interceptación telefónica; por lo que fue improductivo su
mención.
16. Ahora, si el agente es periodista o no, de la lectura del artículo 162° CP se
desprende que dicha profesión no es una agravante del tipo, sino que,
como delito común, ésta acoge a toda persona sin hacer una distinción
profesional; de manera contraria, como la ha establecido el segundo párrafo
del mismo artículo al agravar el delito, cuando la comisión se haya
producido por parte de funcionarios públicos.
17. Otro parecer controvertible se da al querer sancionar a todo aquel
comportamiento basado en difundir la interceptación sin participar en la
misma y la que conociendo de la interceptación la difunde o divulga. Desde
ya concluimos que tales conductas no pertenecen a la formula típica de la
interceptación telefónica.
18. Pero ¿es posible que estos comportamientos pertenezcan a la modalidad
del delito de violación a la intimidad?, creemos que no. En primer término,
la violación de intimidad tiene como base, desde su literalidad, el verbo
violar (infringir, atentar, etc.) mediante los mecanismos de observar,
escuchar o registrar un hecho, palabra, escrito o imagen y que de su
obtención se valieron de instrumentos, procesos técnicos u otros medios.
De ahí, que la conducta reprochable solo puede ser la descrita. Sin
embargo, el mismo tipo penal contiene la agravante de revelar la
información obtenida, la cual interpretamos, como aquella que después de
la comisión de violar la intimidad, el reproche recaería, aún más, en la
revelación, difusión o publicación; pero que ésta debe ir siempre
relacionada a su primer comportamiento.
19. En otras palabras, para que el comportamiento del agente se subsuma en el
segundo parágrafo del artículo 154 CP, debe primero haberse violado la
intimidad del agraviado, con los mecanismos ya señalados, y luego
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revelarlos. De modo que, el incremento de la escala penal señalada en la
agravante es proporcional con el daño causado.
20. Conforme es de verse en la redacción normativa de la violación de la
intimidad y el de interceptación telefónica en comparación con la
prohibición que dio el Tribunal, juzgamos que aún no está del todo claro lo
que se busca sancionar cuando se sostiene: “El que conoce de la interceptación y
la difunde”. Primero, porque no se ha precisado el origen del conocimiento
del agente, es decir, si éste tuvo como fuente en la participación (promover,
fomentar o instigar) de las interceptaciones o si solo fue comunicada antes
de la interceptación, sin haber participado en la misma.
21. Creemos que si se obtuvo la información al haber participado en las
interceptaciones, conllevaría a sancionarlo por concurso ideal de los delitos
de violación a la intimidad e interceptación telefónica. Pero si se obtuvo,
cumpliendo el rol de periodista, la que debió ser analizada ex ante de su
publicación, a fin de no infringir la intimidad del interceptado y lo público a
pesar de lesionar la intimidad, ahí el vació legal que se aconseja al legislador
estipular, pero, a nuestra consideración, como agravante del delito de
violación a la intimidad, por su modalidad cualificada.
22. Finalmente, queremos agregar que, con el pronunciamiento del TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL sobre el estudio de la prueba prohibida, puede que se
haya contaminado el procesal penal llevado en contra del recurrente, al
dejar sentado que la prueba prohibida es un derecho fundamental, con la única
opción de investigar, la autoridad judicial, si cabe estado justificante en la
intercepción por ser de carácter público, siendo recomendable que la
ponencia mayoritaria, haya tenido el mismo camino que los considerandos
expuestos por el señor magistrado VERGARA GOTELLI, sobre la
contestación del habeas corpus en estos casos.
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CRIMINALIZANDO
DESDE
EL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL LA DIFUSIÓN DE LO INTERCEPTADO
EDWARD GARCÍA NAVARRO
1. El 27/octubre/2010, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitió sentencia
(Exp. N 00655-2010-HC/TC Lima, caso QUÍMPER HERRERA), declarando
improcedente la demanda de habeas corpus interpuesta a favor de
ALBERTO QUÍMPER HERRERA. La pretensión de la demanda consistía en la
declaración de nulidad del auto apertorio de instrucción que comprende al
favorecido como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, cohecho
pasivo propio y tráfico de influencias y como presunto cómplice primario
del delito de negociación incompatible. Se alegaba que el auto se sostenía
en pruebas prohibidas, es decir, las grabaciones obtenidas de la
interceptación telefónica.
2. De los fundamentos de la referida sentencia, se observa que el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL calificó a la divulgación de las conversaciones telefónicas
como inconstitucional, por no contener información pública. En el
fundamento 20 señala: “El Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a
los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente
en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de
las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que
la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus
interlocutores para que sea legítima”.
3. Más adelante, en el fundamento 23 establece que “los medios de comunicación
social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de
conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados
para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su
difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente”.
4. Ante la presión de la prensa sobre lo expresado en los fundamentos antes
mencionados, de oficio el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL aclaró la sentencia
mediante la resolución del 10/diciembre/2010, señalando lo siguiente: “Los
medios de comunicación social han entendido el fundamento 23 de la sentencia de autos
como si se tratara de una censura previa. Con la finalidad de que dicho fundamento no
sea malinterpretado, corresponde precisar, de oficio, que lo que debe ser sancionable es la
conducta de quienes promueven, instigan o participan en la interceptación de las
telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicados a las
telecomunicaciones”. Asimismo, ha establecido que “quien realiza la interceptación,
incluso si es periodista, comete delito; quien fomenta dichas interceptaciones, incluso si es
periodista, también comete delito. Asimismo, quien tiene acceso a tal información y
pretende su difusión, sea porque es periodista, editor o dueño de un medio de
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comunicación, debe evaluar si con ello se afecta la intimidad personal o familiar o la vida
privada de los interceptados, familiares o terceros. Es en este último caso que el control es
posterior, en la medida que la constitución garantiza que no hay censura previa”.
5. En atención a estos fundamentos, resulta importante responder a las
siguientes inquietudes: ¿la conducta de difusión de conversaciones
telefónicas
interceptadas
constituye
delito?,
¿el
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL tiene facultades para tipificar conductas como delito?,
¿cabe sancionar penalmente ideas u opiniones?, ¿los delitos contra la
intimidad son perseguibles por acción penal pública?
6. El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL establece que los actos de divulgación o
difusión de las conversaciones obtenidas por la interceptación telefónica,
sin autorización de sus titulares o mandato judicial, constituyen actos
(entiéndase delitos) que deben ser denunciados penalmente. Entonces, cabe
la pregunta, ¿La conducta de difusión de conversaciones telefónicas
interceptadas constituye delito?
7. La interceptación telefónica como delito no cuenta con antecedentes
penales en los Códigos Penales de 1863 y 1924, recién con el Código Penal
de 1991 es acogida en el artículo 162: “El que, indebidamente, interfiere o escucha
una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años”. Es de señalar que este texto penal, durante
la vigencia del Código Penal de 1991, no ha tenido ninguna variación ni en
su estructura típica ni en su sanción penal.
8. Como se observa, la fórmula legal acoge un tipo estructurado en dos
modalidades conductuales alternativas: interferir y escuchar. La primera
modalidad constituye una conducta de ingreso en la comunicación privada
de dos o más personas, es decir, se interviene en la línea comunicativa
privada. La segunda modalidad, independientemente de lograr ingresar a la
comunicación privada, se consigue captar el mensaje que contiene la
comunicación.
9. El legislador no acoge en dicha fórmula conductas de difusión del producto
de la interferencia o de la escucha. Por consiguiente, no constituye delito el
acto de difundir las conversaciones telefónicas. De ahí que, incurriría en
error el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL si pretendiese entender que se debe
interponer una denuncia penal por este tipo de actos bajo la figura de la
interceptación telefónica, siendo que resulta atípica.
10. A diferencia de nuestra legislación penal, en otras legislaciones como la
española y colombiana, por ejemplo, la conducta de difusión se encuentra
tipificada como una modalidad de la interceptación telefónica, inclusive
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sancionada como forma agravada. Así, el artículo 192 del Código Penal
colombiano reprime la conducta de revelar el contenido de la comunicación
privada interceptada. El artículo 197.3 del Código Penal español acoge la
conducta de difundir y revelar información o comunicación interceptada.
11. En realidad, esta modalidad conductual en nuestra legislación constituye un
acto posterior a la consumación formal de la interceptación que no amerita
sanción penal (consumación material). Se podría decir que quien difunde
una comunicación interceptada ejerce actos de agotamiento del delito que
no tiene implicancia penal, ya sea porque no es autor del acto previo de la
interceptación, o porque no cabe actos de participación con posterioridad a
la consumación formal del delito.
12. Entonces, se entendería que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, como órgano
de control de la constitución (artículo 201, Constitución), y por ende de la
legalidad, estaría incorporando una nueva conducta a la fórmula de la
interceptación telefónica. Acaso ahora podría sancionarse penalmente la
conducta de difusión o divulgación como una modalidad para el artículo
162 del Código Penal. ¿El Tribunal Constitucional tiene facultades
para tipificar conductas como delito?
13. El acto de tipificar es distinto a la adecuación típica. Tipifica quien elabora
una descripción de los elementos objetivos y subjetivos de una conducta
prohibida. Se construye una estructura genérica de los componentes de la
infracción penal. Este acto solo se ve reflejado al momento de la formación
de una norma, debido a que su supuesto de hecho contiene al tipo. Por
consiguiente, quien tipifica a la vez crea una norma, es decir, debe tener
facultades legislativas.
La adecuación típica conlleva a la tipicidad. Se trata de un proceso de
verificación si los componentes del tipo se corresponden con los
elementos del hecho en concreto. De comprobarse que el hecho
coincide con lo descrito en la norma se estaría ante la tipicidad. Para
todo ello, previamente debe contarse con una conducta tipificada.
Podría decirse que antes de la tipicidad sucede la tipificación.
14. Ahora bien, en atención al artículo 202 de la Constitución Política, el
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tiene facultad para conocer y resolver las
acciones de inconstitucionalidad; conocer y resolver en última instancia las
acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de
incumplimiento; y conocer y resolver los conflictos de competencia, o de
atribuciones asignadas por la Constitución. Como se aprecia, no se le
brinda la facultad de legislar en materia penal, específicamente, tipificar las
conductas como delito.
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15. Sin embargo, algunos desde la criminología proponen que el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL forme parte de los agentes del sistema penal, al tener una
participación importante en la etapa de la criminalización primaria. Téngase
en cuenta que en la criminalización primaria se definen como delictivas las
conductas, ya sea creándolas o suprimiéndolas.
16. Desde esta perspectiva, la legislación penal no solo se promulga, aprueba y
difunde, sino también se modifica y se deroga. En este proceso, no solo
intervienen el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, sino también el
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL a través de su función de resolver acciones de
inconstitucionalidad. Entonces, en la definición legislativa del delito
también intervendría el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
17. En ese sentido, en atención a la facultad para declarar la
inconstitucionalidad de una ley penal, ¿se le permite al TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL tipificar delitos? La respuesta es negativa. Esta facultad
de control constitucional está resumida en una triple función: a) realizar el
examen de constitucional del texto legal (función de valorización). b)
eliminar la norma declarada inconstitucional (función pacificadora). c)
inaplicar con efectos erga omnes la norma declarada inconstitucional (función
ordenadora). Ninguna de estas funciones implican el acto de tipificación,
no se está creando una fórmula legal, sino más bien se la está inaplicando o
simplemente eliminando.
18. En conclusión, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL no tiene facultad para
tipificar conductas como delito, pero exige la interposición de una denuncia
penal por la conducta del acto de divulgación de conversaciones telefónicas
interceptadas, lo cual no tiene sustento constitucional ni legal.
19. Recientemente, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha intentado modificar la
postura tomada en los fundamentos 20 y 23 de la sentencia del
27/octubre/2010, al reemplazar la prohibición de la “divulgación de lo
interceptado” con el “pretender la difusión”. Es de observar que
“pretender” se define como una aspiración o un querer y no un acto, por lo
que es de preguntarse ¿se sancionan penalmente las ideas y las
opiniones?
20. Pretender difundir no es más que querer difundir las conversaciones
telefónicas interceptadas. Esto no constituye un acto, sino una idea, un
anhelo o una intención que, en atención al principio cogitationis poena nemo
patitur, no son sancionables penalmente. En el iter criminis forman parte de
la fase interna, específicamente, la etapa de la ideación, en la cual el sujeto
realiza la deliberación de la idea delictiva, es decir, se pretende la comisión
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del acto. Justamente, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL está prohibiendo
actos de ideación, que en materia penal son inocuos.
21. El principio de culpabilidad (artículo VII, Título preliminar, Código Penal)
exige una responsabilidad por el hecho ocasionado por el dolo (idea
delictiva) o la culpa, no basta el simple anhelo o la mera conducta objetiva.
El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, al exigir una denuncia penal por el
“pretender la difusión”, está vulnerando el principio de culpabilidad, ya que
atribuye la responsabilidad penal por ideas antes que por hechos.
22. Por último, para superar el error generado por el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL en atención a la represión de los actos de difusión de lo
interceptado, algunos tratan de adecuar estas conductas a la fórmula del
artículo 154 del Código Penal: “El que viola la intimidad de la vida personal o
familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen,
valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de
tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad
conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la
pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a
ciento ochenta días-multa”. Con ello, los fundamentos 20 y 23 de la sentencia
en referencia no estarían incurriendo en error al exigir, bajo
responsabilidad, la denuncia, juzgamiento y sanción de los actos de
divulgación o pretensión de divulgación de lo interceptado, al entenderse la
imputación como un delito de violación a la intimidad. Pero, ¿los delitos
contra la intimidad son perseguibles por acción penal pública?
23. Del artículo 154 se identifica, entre las modalidades agravadas, la revelación
de la intimidad personal a través de los medios de comunicación. Se
entendería que las conversaciones telefónicas constituyen la información
personal e íntima, cuya difusión requiere de la autorización de sus titulares
para actuar justificado por consentimiento. Sin embargo, el artículo 158 del
Código Penal señala que para estos delitos su persecución es por acción
privada, es decir, que solo los titulares de la información privada violada
tienen la facultad de denunciar penalmente a los agresores (querella).
24. Pero el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL fue claro en la exigencia de la
persecución penal de la difusión de conversaciones telefónicas
interceptadas: “El Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los
responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la
interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas”. “Los medios de
comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y
grabaciones de conversaciones telefónicas, (…), bajo responsabilidad de ser denunciados
penalmente”. Sin embargo, si se pretendiese adecuar la conducta como un
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delito de violación a la intimidad, no cabe de oficio impulsar una denuncia
penal por los actos de divulgación como lo exige el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. Se estaría volviendo a equivocar.
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B. REPORTES
1. EL ESTADO DE LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN DEL
INTERNO MONTESINOS
Para mayor detalle hacer click aquí
http://www.youtube.com/watch?v=NDUY8hMo0sU
El Caso
El miércoles pasado, ESTELA VALDIVIA, abogada a VLADIMIRO MONTESINOS,
publicó la fotografía de un papel que contenía el mensaje de su defendido dirigido
a KEIKO FUJIMORI. A continuación exponemos dicha nota:
Ante dicha nota, la ministra de justicia, ROSARIO FERNÁNDEZ, señaló que le ha
encargado a una comisión de su despacho evaluar mecanismos legales, a fin de
controlar los mensajes que el ex asesor presidencial, VLADIMIRO MONTESINOS,
difunde en una cuenta del Facebook. Asimismo, agregó que el mismo control se
aplicaría al ex presidente, ALBERTO FUJIMORI, a fin de evitar que participen en el
debate político con miras a las elecciones presidenciales.
EL ANÁLISIS
Además de la libertad (de tránsito), los derechos que se le delimitan al interno
están precisados en la sentencia condenatoria firme, en atención a la consecuencia
jurídica que le corresponde al delito imputado. Así, puede suceder que, además de
la privación de la libertad, se sancione al condenado con la inhabilitación de
derechos.
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En el artículo 36 del Código Penal se cuenta con un catálogo de derechos
susceptibles de ser inhabilitados, como por ejemplo, la privación del cargo o
función, la incapacidad para asumir cargo o función pública, entre otros.
Entre los distintos derechos a inhabilitar, se identifica la suspensión de los
derechos políticos. Al respecto, sus alcances se delimitan en el sentido de que se
trata de la privación a formar parte de una agrupación política e intervenir
activamente en los procesos electorales. En ese sentido, ¿se entendería como
derecho político brindar una opinión o dar un comentario sobre alguno de los
candidatos electorales?
Esta pregunta resulta importante responder tomando en cuenta lo sucedido en
estos días en relación al mensaje que brindó el interno VLADIMIRO MONTESINOS,
a través de su abogada ESTELA VALDIVIA, a la candidata presidencial KEIKO
FUJIMORI. ¿Acaso VLADIMIRO MONTESINOS está ejerciendo un derecho político?
Para responder esta pregunta, previamente, debemos remitirnos a la sentencia
condenatoria firme a fin de identificar si se le ha inhabilitado del ejercicio del
derecho político. No obstante ello, consideramos importante delimitar los ámbitos
que existen entre el ejercer un derecho político y ejercer la libertad de difusión y
comunicación, ambos derechos constitucionales.
Como quiera que la libertad de difusión y comunicación no constituye un derecho
objeto de ser inhabilitado a un interno, cualquier manifestación de VLADIMIRO
MONTESINOS, sin que afecte los intereses de terceras personas (por ejemplo el
honor en los delitos de difamación), en principio, resulta un derecho del interno
reconocido como parte del tratamiento penitenciario. Es por ello que no se le ha
prohibido a VLADIMIRO MONTESINOS publicar sus libros “Peón de Ajedrez”,
“Guerra Sin Rostro”, “Alerta: espionaje chileno” y “SIN sendero: Alerta Temprana”.
La nota escrita por VLADIMIRO MONTESINOS constituye un acto de comunicación
y difusión que no habría sido objeto de privación ni inhabilitación, por lo que
estaría permitido. Pero, esto ¿no constituye más bien un derecho político? No.
Para que sea un derecho político, requeriría de una intervención más activa,
VLADIMIRO MONTESINOS debería realizar actos constantes de opiniones políticas
como también intervenir a través de una agrupación política, situación que no se
da en el presente caso.
No puede ser que por publicar una comunicación con fines de difusión, se deba
calificar la misma como el ejercicio de un derecho político. Y aun cuando se
tratase de una persona pública, se requiere de más elementos para calificar esta
difusión de la nota de MONTESINOS para calificarla como una expresión del
ejercicio de un derecho político. Sin embargo, volvemos a reiterar que esta
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discusión resulta necesaria de ser el caso que a VLADIMIRO MONTESINOS se le ha
suspendido el ejercicio del derecho político.
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2. OTRA VEZ EL CASO UTOPÍA
Para mayor detalle hacer click aquí
http://www.youtube.com/watch?v=9C2suJPtGJI
EL CASO
PENAL
La
SALA
PERMANENTE de la
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA resolvió por
unanimidad declarar
nula la sentencia que
revocó por mayoría la
resolución de condena
contra
PERCY
EDWARD
NORTH
CARRIÓN por cuatro
años de pena privativa
de la libertad por los
delitos de homicidio culposo en agravio de MARITZA DEL PILAR ALFARO
MELCHIORRE y otros, así como de lesiones culposas graves en agravio de CARLOS
FERNANDO ARANDA QUISPILLOCLLA y otros.
Asimismo, la Sala ordenó que se remitan los autos a otro colegiado para que dicte
una nueva sentencia. Asimismo, en la resolución suprema se explica que el
pronunciamiento de la Sala Superior no estuvo debidamente motivado cuando
modificó la calificación del delito imputado a NORTH CARRIÓN, porque se
desconoció las pruebas que pudieron generar un fallo distinto al cual finalmente se
llegó.
Finalmente, cabe indicar que no correspondía a la SALA PENAL PERMANENTE de
la CORTE SUPREMA pronunciarse sobre un supuesto concurso de delitos, en
función a que ello no fue mencionado en la acusación fiscal, en la apelación del
acusado PERCY NORTH o en los alegatos inicialmente presentados por la misma
parte civil.
EL ANÁLISIS
En el recorrido judicial de la presente causa, el 27 de abril del 2006, el juez de
primera instancia sobreseyó al procesado PERCY EDWARD NORTH CARRIÓN de las
acusaciones por homicidio y lesiones culposas, condenándolo como autor de
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homicidio doloso y lesiones graves con una pena privativa de libertad de quince
años, así como la fijación de S/. 200,000.00 por concepto de reparación civil.
No conforme con el fallo, el encausado NORTH CARRIÓN interpuso el recurso de
apelación que le fuese concedido, avocándose a la causa la TERCERA SALA PENAL
PARA PROCESOS CON REOS EN CÁRCEL, resolviendo –por mayoría– adecuar el
tipo penal materia de condena y revocar la sentencia del a quo, absolviendo a
NORTH CARRIÓN de los delitos de homicidio doloso y lesiones graves, y
condenándolo por homicidio y lesiones culposas, imponiéndole cuatro años de
pena privativa de libertad efectiva y al pago de S/. 200,000.00.
Contra la sentencia de segunda instancia la parte civil interpuso recurso de nulidad
que le fuese declarado improcedente. A pesar de ello, recurrió vía queja
excepcional, pero se le declaró inadmisible. Sin desvanecer en su impugnación,
ahora, presentó el recurso de queja directa a la Corte Suprema la que sí fue
declarada fundada y que trajo como consecuencia el recibo del recurso de nulidad
presentado en la primera oportunidad.
Sobre el fondo, la Corte Suprema se dio paso a pronunciar la impugnación de la
parte civil, alegando que la defensa tiene pleno reconocimiento para obtener la
debida protección jurisdiccional, dentro del marco de la ley, más aún, cuando se
desea obtener una resolución motivada en el derecho objetivo y en las pruebas
practicadas.
Explica también que el punto débil de la resolución superior fue el déficit de su
motivación, al cambiar la tipificación de los delitos por los cuales no los había
acusado la fiscalía, dejando de lado la posibilidad de entender el pronunciamiento
supremo como vulneración a la cosa juzgada.
Así pues, la Corte Suprema –nuevamente– deja sentada la obligación que tiene
toda autoridad judicial de motivar y/o justificar su decisión correctamente. En el
caso se resalta que el tribunal superior no advirtió que para evaluar el aspecto
subjetivo del agente, se debió, más que un criterio de racionalidad mínima,
conocer las acciones previas realizadas antes del hecho delictivo.
En otros términos, nuestra máxima autoridad judicial sanciona al colegiado
superior al ordenar nuevamente la revisión del caso, pero por otro tribunal
superior. Todo ello, con el fin de superar la motivación aparente que contrajo la
alzada y el desconocimiento de pruebas que objetivamente, en el caso, conduce a
conclusiones diversas con las que se dejó en orfandad el fundamento y el soporte
fáctico y jurídico del fallo.
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C. NOVEDADES LEGISLATIVAS
PROYECTO DE LEY Nº 4560/2010-CR: se propone penalizar la
posesión y comercialización de equipos de interceptación telefónica.
GENERALIDADES
El presente proyecto de ley ha sido presentado el 15 de diciembre de 2010 por el
GRUPO PARLAMENTARIO ALIANZA NACIONAL, atendiendo la propuesta del
congresista WALTER MENCHOLA VÁSQUEZ.
PLANTEAMIENTO
La propuesta del proyecto de ley acoge la necesidad de contar con una fórmula
legal que sancione las conductas de tenencia y comercialización de equipos
destinados a la interceptación telefónica.
La exposición de motivos que fundamenta el proyecto de ley sostiene: “Nuestra
legislación penal no puede estar ajeno a la dinámica de un mundo globalizado en
la cual, entre otros, los constantes avances tecnológicos, cuando son usados, para
cometer delitos, ponen en peligro la inviolabilidad de las comunicaciones y
vulneran el derecho a la intimidad de las personas, por lo que hay que adaptar
nuestra legislación a los acontecimientos e incidencias que nos acontecen. De lo
afirmado, existen razones para regular o tipificar en nuestro Código Penal, la
posesión y comercialización de equipos de interceptación telefónica”.
La propuesta legal es la siguiente:
“Artículo 162 A. El que ilegalmente fabrica, adquiere, introduce al
territorio nacional posee o comercializa equipos o software
destinados a interceptar comunicaciones o similares, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años”.
Al respecto, es de advertir que en nuestra legislación existe la tendencia político
criminal de elaborar formulas penales que acojan actos preparatorios (por regla
general no sancionables penalmente), en especial, aquellos en los que se
identifican los medios delictivos.
Se favorece excepcionalmente el adelantamiento de la barrera de punición a
determinadas conductas ilícitas, justificándose en la gravedad de su injusto. Por
ejemplo, en los delitos de tráfico ilícito de drogas se tiene al tráfico ilícito de
insumos químicos (artículo 296 B, Código Penal), que consiste en los actos de
posesión, almacenamiento, adquisición, fabricación y transporte de insumos
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químicos o productos destinados a la preparación ilícita de drogas; en los delitos
monetarios se observa al tráfico de instrumentos para la falsificación (artículo 255,
Código Penal), que consiste en la posesión, fabricación e introducción de
instrumentos destinados a la falsificación de monedas y billetes.
En ese sentido, si la tendencia político criminal es el adelantamiento de la barrera
de punición en los delitos de interceptación telefónica, en atención al impacto que
genera para la convivencia social, entonces, se justifica la incorporación de la
presente figura penal y la flexibilización del principio de la no penalización de
actos preparatorios.
Por lo tanto, es de anotar algunas observaciones estructurales de la fórmula legal:
- En relación al sujeto activo, se identifica que el legislador propone una
cláusula genérica que abarcaría a cualquier persona natural. Se caracteriza
como delito común.
- Se propone como modalidades delictivas los actos de fabricar, adquirir,
introducir al territorio y comercializar. La conducta fabricar consiste en la
elaboración de los instrumentos para la interceptación. Puede suceder que
en la especialización haya personas que fabrican determinados
componentes de los instrumentos, siendo que estaría incluido este caso en
el supuesto conductual. La conducta de adquirir implica el acto de obtener
o conseguir los instrumentos para la interceptación. Se trata de una
iniciativa del agente en la obtención de las herramientas. La
comercialización es el acto de negociar los instrumentos, ya sea
ofreciéndolos o comprándolos. El acto de introducir al territorio los
instrumentos para la interceptación se configura cuando el agente logra
traspasar las fronteras.
- Estas conductas no son suficientes para cerrar el círculo del tráfico, ya que
concurren otras modalidades: retirar del territorio, poseer, usar, transportar,
almacenar. Por ello, de lege ferenda, resultaría importante analizar estas
modalidades conductuales, a fin de considerarlas dentro del rubro de
supuestos típicos del presente delito.
- Se adiciona el elemento de la ilegitimidad en la ejecución de las conductas
típicas. Esto permite deslindar aquellos actos oficiales de empleo de
instrumentos para la interceptación de las comunicaciones conforme a ley,
de aquellas realizadas en forma clandestina.
- Por otro lado, resulta técnicamente acertada la descripción del objeto
material en la presente fórmula, a diferencia del tipo básico de la
interceptación telefónica del artículo 162. Este dispositivo acoge la
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expresión “conversación telefónica o similar”, la cual resulta muy restrictiva y
ajena a los fines de protección de la norma, en comparación con la
expresión “comunicación o similares” que emplea el proyecto.
Así, la configuración implica siempre el traslado del mensaje de emisor a
receptor de su contenido que importa a las partes, situación que excluye el
simple envío de mensaje del emisor o receptor y que también podría
generar una interferencia telefónica. En ese sentido, es necesario también
tipificar la interferencia del comunicado del emisor o receptor sin que ello
implique la respuesta de la contraparte. Por lo tanto, el concepto de
“comunicación”, que emplea la propuesta legislativa, es más amplio y
adecuado para abarcar este tipo de casos: el envío de mensajes de una
persona.
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D. LAS NORMAS DE LA SEMANA:
DEL 13 AL 17 DE DICIEMBRE
DÍA
NORMA
TEMA
Sábado
Decreto Supremo N. 252- Se establece que para el año 2011 la unidad
(11/diciembre) 2010-EF
impositiva tributaria será de tres mil
seiscientos nuevos soles (S/.3,600.00).
Martes
Resolución Administrativa Se disponen medidas en el Distrito Judicial
(14/diciembre) N° 390-2010-CE-PJ
de Lima, en el marco de la Ley N° 29574,
que dispone la aplicación inmediata del
Código Procesal Penal para delitos
cometidos por funcionarios públicos.
Miércoles
Resolución de Presidencia Se proclama a Walter Alfredo Díaz Zegarra
como Presidente de la Corte Superior de
(15/diciembre) Nº 746-2010-CSJLN/PJ
Justicia de Lima Norte para el período 20112012. Se designa a la juez superior titular
Porfiria Edita Condori Fernández, como
Jefa de ODECMA de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte, para el período
2011-2012.
Resolución Administrativa Se designa como juez supernumerario del
Nº 945-2010-P-CSJLI/PJ
24º Juzgado Penal de Lima a David Tito
Bartolo Serrano a partir del 15 de diciembre.
Se reasigna a Luis Alberto Quispe Choque,
como juez provisional del 50º Juzgado Penal
de Lima, a partir del día 15 de diciembre.
Se resigna a Dewar Gonzalo Guevara
Torres, como juez supernumerario del 39º
Juzgado Penal de Lima, a partir del día 15 de
diciembre.
Jueves
Resolución Administrativa Se elige a Pablo Rogelio Talavera Elguera y
(16/diciembre) Nº 024-2010-SP-CS-PJ
José Rogelio Gonzáles López como
representantes
titular
y
suplente,
respectivamente, de la Corte Suprema de
Justicia de la República ante el Consejo
Nacional de la Magistratura, por un período
de cinco años.
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E. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA JURISPRUDENCIA:
EXTORSIÓN
1. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de extorsión?
“El delito de extorsión es de naturaleza plurisofensiva, por atentar contra bienes
jurídicos diversos como la libertad, integridad física y psíquica de las personas, así
como el patrimonio, siendo este ultimo el bien jurídico relevante”.
Ejecutoria Suprema del 26 de mayo de 1999. Exp. Nº 1552-1999. Lima
2. ¿Cuáles son los medios típicos para consumar el delito de extorsión y
en qué consisten cada uno de ellos?
“Los medios para realizar la acción están debidamente establecidos en el artículo
200 del Código Penal; así, por violencia se debe entender la ejercida sobre la
persona, suficiente para vencer su resistencia y consecuencia de lo cual realiza un
desprendimiento económico; mientras que la amenaza, no es sino el anuncio del
propósito de causar un mal a una persona, cuya idoneidad se decidirá de acuerdo a
si el sujeto pasivo realiza el desprendimiento”.
Exp. Nº 2528-1998 Lima
3. ¿Cómo se puede materializar la amenaza necesaria para que se
llegue a configurar el delito de extorsión?
“Desde el veintiuno de julio de la año en curso la procesada empieza a realizar
llamadas telefónicas anónimas al agraviado Jose Teodorico Berrospi Martín (…)
refiriendo pertenecer al movimiento subversivo ‘Túpac Amaru’ y ‘Sendero
Luminoso’ y bajo amenaza le solicitó la entrega de cinco mil nuevos soles y en
reiteradas conversaciones al manifestarle el agraviado que no contaba con ese
dinero, le rebaja hasta mil quinientos nuevos soles, ordenando al agraviado que
deposite en la cuenta de tele ahorro del Banco de la Nación (…); denunciando a la
Policía se montó un operativo y es así que el veinticinco de agosto del presente
año siendo las tres pasado meridiano, más o menos, el agraviado depositó la
indicada suma de dinero, al enterarse que se había cumplido el depósito el
veintiséis del mismo mes y año en horas de la mañana la encausada fue detenida
cuando verificaba en el cajero automático, sometida al interrogatorio reconoció
ser la autora de las llamadas telefónicas”.
Resolución Superior del 29 de octubre de 1998. Exp. Nº 225-1998. Lima
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4. ¿En qué momento se consuma el delito de extorsión?
“Para que se consume el delito de extorsión es necesario que la víctima cumpla
con entregar el dinero solicitado, situación que no se produce si la agraviada es
liberada”.
Segunda Sala Penal, Exp. Nº 1057-2001-B. Huánuco
5. ¿Cuándo se está en la fase de tentativa en el delito de extorsión?
“El encausado, a través de un nota amenazadora con alusión a una agrupación
subversiva requirió a los agraviados una suma de dinero, conforme es de verse en
el manuscrito; que el resultado ilícito no tuvo lugar porque los agraviados se
resistieron al pago, configurándose entonces el delito de extorsión en grado de
tentativa, conforme a los artículos 16 y 200 del Código Penal”.
Ejecutoria Suprema del 22 de noviembre de 2000. R.N Nº3371-2000 Huánuco
“Constituye delito de extorsión la conducta de la inculpada, al haber realizado
llamadas telefónicas anónimas al agraviado, señalando falsamente pertenecer a un
movimiento terrorista y amenazándola para que una cuenta bancaria. El delito
citado no se ha consumado, en tanto si bien se realizó el depósito de dinero éste
no fue apropiado por la inculpada, al ser detenida antes de retirarlo del Banco. Por
lo que ha quedado en un nivel de tentativa. Ha de considerar para la
determinación de la pena de confesión sincera de inculpada, así como el hecho de
que la conducta ha constituido sólo una tentativa”.
Exp. Nº 98-0225 Huaylas
6. ¿Cuál es la diferencia entre el delito de extorsión y el delito de robo?
“Estando a la forma y circunstancias de la comisión de los hechos, se llega a
establecer que concurren los elementos objetivos y configurativos del delito de
extorsión, puesto que los procesados, usando como modos facilitadores las vis
compulsiva o intimidación, con amenazas a la victima a hacer la entrega de la
ventaja patrimonial económica, consistente en una suma de dinero. En el delito de
robo al acción se consuma cuando se produce el apoderamiento en forma
ilegitima de un bien mueble, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, e
igualmente concurren los modos facilitadores vis compulsiva y vis absoluta, pero
en este caso, el apoderamiento es entendido como arrebato, y posterior huida del
sujeto activo, usando igualmente al violencia para doblegar la capacidad defensiva
de la víctima. Situación que no concurre en el delito de extorsión, puesto que en
este tipo penal el sujeto activo usa la coacción como medio, por ende el verbo
rector es el obligar a otro, por lo que estos delitos son excluyentes”.
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Ejecutoria Suprema del 26 de mayo de 1998. R.N. Nº 119-2004. Arequipa
7. ¿Cuál es la diferencia del delito de extorsión y el delito de secuestro?
“El tipo penal de extorsión, señala como modos facilitadores los siguientes:
cuando el agente utiliza violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una
persona, y con ello obliga a entregar una ventaja económica indebida o de
cualquier otra índole; que en el caso de autos, se ha mantenido de rehén a una
menor de edad con un animus eminentemente lucrativo; en consecuencia, se está
frente a un secuestro extorsivo comisivo, sin embargo, atendiendo a que el móvil
del agente es sólo lucrativo, es procedente que en aplicación del principio de
absorción, el delito de secuestro quede subsumido en el de extorsión”.
Ejecutorial Suprema del 15 de julio de 2004. R.N. Nº 1195-2004 Lima
“El delito perpetrado es el de extorsión, en su modalidad de secuestro extorsivo y
no el de secuestro, toda vez que se mantuvo como rehén al hijo de la agraviada a
fin de obligar a otorgar un rescate, esto es, una ventaja económica indebida para
liberar al retenido, de suerte que el sujeto pasivo del delito es el titular del
patrimonio afectado y el secuestrado es el sujeto pasivo de la acción que
precisamente es la finalidad perseguida por el sujeto activo, lo que distingue al
secuestro de la extorsión en la modalidad de secuestro extorsivo, pues en la
modalidad de secuestro de la extorsión, pues en este segundo supuesto la
privación de libertad es un medio para la exigencia de una ventaja económica
indebida, de un rescate, que es un caso especial de propósito lucrativo genérico, lo
que está ausente en el secuestro; que , consecuentemente, es de absolver por el
delito de secuestro y ratificar que se trata de un secuestro extorsivo, como
modalidad de extorción, agravada por haberse afectado a un menor de edad y por
la pluralidad de intervinientes en su comisión”.
Ejecutorial Suprema del 07 de mayo de 2004. R.N Nº 488-2004 Lima
8. ¿Cómo se configura la coautoría en el delito de extorsión?
“Todos los imputados tienen la calidad de coautores, pues el conjunto de su
actuación denota que planificaron y acordaron su comisión distribuyéndose los
aportes en base al principio de reparto funcional de roles, sean en los actos
preparativos y en la organización del delito, en el acto de secuestración, en la
retención como rehén y en el pedido de rescate; lo que significa que todos
tuvieron un dominio sobre la realización del hecho descrito en el tipo. Así las
cosas, se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiva parcial, pues se produjo un
reparto de tareas ejecutivas, y, de otro lado, una coautoría no ejecutiva, pues
merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realización del
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delito, esté ultimo no estuvo presente en el momento de su ejecución, pero desde
luego, le corresponde un papel decisivo en la ideación y organización de su
planificación y en la información para concretar y configurar el rescate. No es el
caso de coautoría mediata, como se señala en la sentencia, en tanto que no se
sirvió de otra persona para cometer el delito, esto es, no utilizo ejecutores
materiales impunes, ni se está ante una organización criminal bajo su control o
condominio”.
Ejecutoria Suprema del 07 mayo de 2004. R.N. Nº 488-2004. Lima
9. ¿Las cartas que contienen exigencias patrimoniales constituyen
medios para la comisión del delito de extorsión?
“En el presente caso, se le atribuye al encausado el delito de extorsión en razón de
haber tratado de obtener provecho ilícito a expensas del citado agraviado con
relación al reconocimiento de su paternidad, que le había solicitado verbalmente,
remitiendo para ello determinadas cartas amenazadoras una de ellos con
contenidos subversivos; al respecto, la conducta del agente para ser calificada
como amenaza debe precisar el mal conminatorio o lesividad real, actual o
inminente y grave para la víctima, aspectos que en el presente proceso no se
advierten tanto en la preventiva como en las cartas aludidas y tampoco se ha
establecido en autos que las entrevistas personales y el propósito de las cartas
hayan tenido un fin de orden patrimonial; por lo que no concurriendo los
elementos del tipo penal de extorsión amerita absolverlo de la acusación fiscal”.
Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2000. R.N. Nº 749-2000 Cajamarca
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F. ÚLTIMAS JURISPRUDENCIAS
ESPECIAL DEL VI PLENO JURISDICCIONAL
PERMANENTE Y TRANSITORIA
DE LAS
SALAS PENALES
1. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial Nº 1-2010/CJ116
analiza el tema de la Prescripción. A continuación, identificamos algunos
conceptos:
¿Por qué se duplica el plazo de prescripción cuando el delito es
cometido por un funcionario o servidor público contra el patrimonio del
Estado?
“El ataque contra el patrimonio público es ejecutado por personas que integran
la Administración Pública a las que se le confió el patrimonio y se colocó al
bien en una posición de especial vulnerabilidad por aquéllos. Esto implica un
mayor desvalor de la acción –como conducta peligrosa para los bienes
jurídicos– complementando con el desvalor de resultado derivado de la
específica función de protección que tienen esas personas respecto del
patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de
la mayor posibilidad que tienen para encubrir sus actividades ilícitas”
(fundamento 12).
¿Qué delitos facultan la duplicidad del plazo de prescripción en atención
al último párrafo del artículo 80° del Código Penal?
“La opción normativa, de carácter especial, descrita en el último párrafo del
artículo 80° del Código Penal se orienta al Capítulo II, Título XVIII, del Libro
Segundo del mismo cuerpo legal, “Delitos contra la Administración Pública
cometidos por Funcionarios Públicos”, atendiendo a dos aspectos concretos:
A. En este Capítulo se regulan los delitos cometidos por funcionarios y
servidores públicos. B. Dicho Capítulo protege además el patrimonio público
vulnerado por esos sujetos especiales, que es lo que exige la norma sustantiva
de acuerdo a la interpretación con la norma constitucional prevista en el
artículo cuarenta y uno de la Constitución que contiene como mandato
concreto que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos
contra el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores públicos. Es de
resaltar que no todos los delitos comprendidos allí tienen contenido
patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con
el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a
la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el
patrimonio público o sólo afectan el correcto funcionamiento de la
Administración Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de
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funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la
legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y
desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función,
la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados
totalmente de la afectación del patrimonio del Estado como tal y excluidos”
(fundamento 14).
¿Es necesario acreditar la vinculación entre el patrimonio estatal y el
funcionario? De ser así, ¿de qué tipo de vinculación estamos hablando?
“Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión
efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores
públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal
fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos: A. Que exista
una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito –
funcionario o servidor público- y el patrimonio del Estado. B. El vínculo del
funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este
ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre
bienes públicos. C. Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y
faculta funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a
través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o
parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción
o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente
por su nivel y facultades específicas no poseía” (fundamento 15).
¿Para la duplicidad del plazo de prescripción, qué tipo de bienes que
conforman el patrimonio estatal deben ser afectados?
“Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción material
pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada. A. En
cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes íntegramente del Estado. B.
La segunda modalidad se refiere a bienes de Sociedades de economía mixta
donde el Estado tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto
del sector público como del sector privado y se comparte la propiedad de los
bienes. Este tipo de Régimen Económico está reconocido en el artículo 40° y
60° de la Constitución Política del Perú y en el artículo 2° del Decreto
Legislativo número 674, del 27 de setiembre de 1991, que contiene las normas
sobre la promoción de la inversión privada en las empresas del Estado. C. La
tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que se encuentran en
posesión directa del Estado, que ejerce la administración temporal para fines
institucionales o de servicio a través de un acto jurídico legalmente válido. El
patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado está constituido por
bienes muebles o inmuebles con valor económico, como los caudales y efectos,
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lo que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo en la
entidad estatal” (fundamentos 17-18).
¿Cuál es el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal en
caso de faltas?
“Para efectos de definir los plazo de la prescripción extraordinaria en las faltas
deberá de observarse lo dispuesto en el artículo 83° in fine. Esto es, incrementar
en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la prescripción
extraordinaria de la acción penal opera al cumplirse un año y seis meses de
cometida la infracción” (fundamento 21).
¿Cómo se determina el plazo de prescripción ordinaria de la acción
penal en las faltas en atención a la determinación de su reincidencia?
“A. La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido
condenado como autor o participe de esta clase de infracción penal, incurre
luego de que la condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se
trata, pues, de una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya
cumplido en todo o en parte la pena impuesta. B. La reincidencia en faltas
determina modificaciones en la pena conminada para la nueva falta cometida.
En tal sentido, el máximo de pena originalmente establecido por la ley se
convertirá en mínimo y se configurará un nuevo límite máximo que será
equivalente a la mitad por encima del máximo original. C. Para que se configure
la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un plazo no mayor a dos
años de quedar firme la condena anterior. De esa manera la reincidencia será
compatible con los plazos ordinarios de prescripción de la acción penal y de la
pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del artículo 440°”
(fundamento 22).
¿Cuál es el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal y de la
pena en caso de reincidencia de faltas?
“En caso de reincidencia el plazo ordinario de prescripción de la acción penal y
de la pena para las faltas es de dos años, por lo que en tales supuestos el plazo
extraordinario será de tres años” (fundamento 22).
¿En qué consiste la suspensión del plazo de prescripción de la acción
penal?
“La suspensión de la prescripción prevista en el artículo 84° del Código Penal
consiste en la creación de un estado en el cual el tiempo deja de correr porque
se presenta una situación particular determinada por la Ley que impide la
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persecución penal –constituye la excepción al principio general de la
continuidad del tiempo en el proceso–” (fundamento 24).
¿De quién depende para que se levante la suspensión del plazo de
prescripción de la acción penal?
“La continuación del proceso dependerá de la decisión de una autoridad extra
penal, que puede ser un Juez del ámbito civil, administrativo, comercial, de
familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continuación del proceso
desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibilidad de su
prosecución y se reiniciara cuando se resuelva esa cuestión. Por consiguiente,
el término de la prescripción sufre una prolongación temporal” (fundamento
24).
¿El plazo ordinario de prescripción suspendido forma parte del
cómputo para la determinación del plazo extraordinario?
“La consecuencia más significativa es que el tiempo transcurrido con
anterioridad al momento en que se presentó la causa que suspendió el proceso
no se pierde y se sumará al que transcurra después de su reiniciación, pero el
tiempo cumplido durante la vigencia de la suspensión no se computa para los
efectos de la prescripción ordinaria” (fundamento 25).
¿Hasta cuándo comprende la suspensión del plazo de prescripción de la
acción penal al emitirse la formalización de la investigación conforme al
artículo 339 del Código Procesal Penal?
“La Formalización de la Investigación Preparatoria emitida por el Fiscal, como
director y coordinador de esta etapa procesal –quien adquiere las funciones de
las que actualmente goza el Juez de instrucción-, suspende el curso de la
prescripción de la acción penal. Con la formulación de la imputación se
judicializa el proceso por la comunicación directa entre el Fiscal y el Juez de la
Investigación Preparatoria y culmina la etapa preliminar de investigación
practicada por el Fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el tiempo que
transcurre desde éste acto Fiscal hasta la culminación del proceso con una
sentencia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea
aceptada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal” (fundamento 26).
¿Se justifica la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal
conforme el artículo 339° del Código Procesal Penal?
“La suspensión del plazo de prescripción del plazo de prescripción significa
que la ley otorga más tiempo a la autoridad para que persiga el delito.
Constituye la manifestación de voluntad objetivamente idónea del Estado para
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asegurar el éxito en la persecución del hecho delictivo y contribuye a
consolidar el principio constitucional de obligatoriedad en el ejercicio de la
persecución penal que tiene el Ministerio Público prescrita en el artículo 159°
de la Carta Política” (fundamento 30).
¿Esta suspensión afecta el derecho fundamental a un proceso sin
dilaciones indebidas?
“La aplicación de esta regulación legal no vulnera el derecho fundamental del
imputado a un proceso sin dilaciones indebidas programado en el inciso tres
del artículo 139° de la Constitución –inserto en la garantía del debido procesoy tampoco se afecta el derecho a que la causa se resuelva por el Juez Penal en
un tiempo razonable, por lo siguiente: A. El fenómeno de la prescripción
regulado en la norma constitucional y sustantiva está determinado
esencialmente por una autolimitación del Estado para ejercer su potestad
represiva cuando no ejerce la acción eficaz y oportunamente en un tiempo
determinado. Por tanto, el legislador es el que decide si los actos que se
realizan para iniciar la persecución penal, como “la Formalización de la
Investigación Preparatoria” es una causa que suspende el curso de la
prescripción. B. Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de la
sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitado a los órganos
encargados de la persecución penal. Una interpretación distinta, supone
aceptar que la prescripción es un derecho establecido a favor del imputado y el
rechazo a la existencia de causas procesales que suspendan el curso de la
prescripción. Sin embargo, esto implica olvidar el interés social en la
persecución de los delitos. C. La suspensión del plazo de la prescripción no
origina un problema de condiciones de desigualdad entre el Ministerio Público
y el imputado por la creación de una posibilidad que afecta derechos
fundamentales, pues cuando el hecho imputado de carácter delictivo conserva
su contenido de lesividad, es necesario una sanción a su autor por ser legítima.
En ese sentido, no se puede sostener la existencia de desigualdad –relevante
jurídicamente– cuando se persigue y castiga una infracción punible. D. No
puede concebirse que los imputados tengan derecho a la resolución del
proceso en un plazo razonable en los que el retraso pueda ser provocado por
su propia actitud procesal para evitar el avance del procedimiento y prescribir
el delito, lo que debe evitarse. E. La reforma del sistema procesal implicó
cambios radicales e importantes constituyendo uno de los más significativos
relevar a los jueces de las labores de investigación dentro del proceso penal –
propio de un sistema acusatorio– y por otro lado, la reforma de la aplicación
de instituciones dentro del nuevo sistema. En ese contexto, en el
ordenamiento procesal la “suspensión” de la prescripción” se forja en un
proceso estructurado que respeta las garantías del debido proceso, promueve
valores constitucionales medulares y definitivos para la protección
jurisdiccional efectiva. F. En el Nuevo Código Procesal Penal las etapas del
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proceso tienen un plazo establecido: La Investigación Policial o Fiscal veinte
días, la Investigación Preparatoria ciento veinte días, ampliado a sesenta días y
para casos complejos hasta ocho meses y si bien el juzgamiento no tiene plazo
definido, no obstante una de sus características principales como innovación
del nuevo modelo procesal es su celeridad y continuación ininterrumpida hasta
su conclusión, evitando dilaciones y pérdida de concentración, como la propia
Ley lo señala en el artículo 360° (inciso 1 y 5) –“si no fuera posible realizar el debate
en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su
conclusión y no podrá realizarse otros juicios hasta su culminación”-. Es evidente que el
nuevo sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer más
eficiente la Administración de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y
eficacia en tanto en cuanto a la decisión de los jueces sólo se someten las
causas que están en capacidad de resolver oportunamente. G. Por otro lado, la
propia norma procesal en los artículos 33° (inciso 2) y 343° regula las
situaciones en las que el plazo de la investigación preliminar y preparatoria
exceda su duración y reconoce al afectado el derecho de acudir al Juez de la
Investigación Preparatoria –Juez de Garantías considerado como el custodio
de la legalidad del procedimiento de investigación que realiza el Ministerio
Público y tiene como función esencial tutelar las garantías del imputado– para
que resuelva el conflicto y ordene la culminación de esas etapas procesales
cuando las considere excesivas –se materializa por medio de una audiencia de
control de plazos–. Es evidente el interés y voluntad del legislador de someter
a control el plazo del proceso por el Juez que ejerce las funciones del control
de garantías –y reglado en el sistema procesal penal– en virtud del principio
medular del Estado de Derecho para no dejar a completo arbitrio del Fiscal la
duración de la investigación” (fundamento 31).
2. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial Nº 2-2010/CJ116
analiza el tema de las Circunstancias Agravantes. A continuación,
identificamos algunos conceptos:
¿Qué son las circunstancias agravantes?
“Son aquellas circunstancias agravantes específicas que se encuentran adscritas
a determinados delitos de la Parte Especial del Código Penal, pero para las
cuales la ley establece escalas punitivas conminadas de diferente extensión y
gravedad” (fundamento 7).
¿Existen grados o niveles entre las circunstancias agravantes?
“Los artículos 152°, 186°, 189° y 297° del Código sustantivo regulan,
sucesivamente, hasta tres grados o niveles tiene prevista una pena conminada
que será aplicable exclusivamente a los supuestos agravantes que integran el
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respectivo grado o nivel. La técnica legislativa utilizada determina una escala
ascendente de penalidad conminada. Por tanto, la pena conminada más grave se
consigna para las agravantes de tercer grado y la menos severa para las
agravantes comprendidas en el primer grado” (fundamento 7).
¿Puede ocurrir la concurrencia simultánea de circunstancias agravantes?
“Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la presencia simultánea
y plural, en un caso penal, de dos o más circunstancias agravantes específicas de
distinto nivel o grado; y, por tanto, con diferente penalidad conminada. Ello
ocurre con frecuencia en la comisión de delitos de cierta complejidad como el
robo, sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa habitada (agravante de
primer grado), causando lesiones leves a la víctima (agravante de segundo
grado) y por integrantes de una banda (agravante de tercer grado). Esta
presencia múltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina
denomina concurrencia de circunstancias” (fundamentos 8-9).
¿Cómo debe evaluarse cada circunstancia
determinación de la pena concreta?
agravante
ante
la
“Todas las circunstancias presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas,
atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena
concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias
agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la
pena básica será también mayor. Sin embargo, la eficacia de las circunstancias
agravantes concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de
realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación.
Esto es, garantías procesales como el ne bis in idem exigen, para tales casos, que
el juez aplique un test de compatibilidad sobre todas las circunstancias
agravantes que concurren. Es decir que examine que cada circunstancia
concurrente este referida siempre a un factor o indicador diferente”
(fundamento 10).
¿Cómo deben valorarse las circunstancias agravantes si son compatibles
entre sí?
“Si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan
compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha
mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos
correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena
concreta” (fundamento 11).
¿Cómo deben valorarse
incompatibles entre sí?
las
circunstancias
agravantes
si
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son
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“Cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un mismo factor
ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es
decir, la circunstancia agravante especial excluirá a la genérica. Un ejemplo de
ello, en base a las circunstancias agravantes especificas del artículo 189°, sería el
caso de la pluralidad de agentes (primer párrafo inciso 4) que quedará excluida
por la calidad de integrantes de una organización criminal que aquellos tengan
(tercer párrafo). Sólo esta última deberá ser tomada en cuenta por el juez para
decidir sobre la pena concreta” (fundamento 11).
¿Cómo se determina la pena en casos de concurrencia de circunstancias
gravantes de diferente grado?
“El problema a dilucidar esta en relación con la Concurrencia de Circunstancias
Agravantes Especificas de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta
cuando en la realización de un delito concurren simultáneamente circunstancias
agravantes que, como en el ejemplo anteriormente planteado, no corresponden
a un mismo nivel o grado sino a diferentes grados y, por tanto, están vinculadas
a distintas escalas de pena conminada. El siguiente ejemplo grafica tal situación:
X ha cometido un delito de robo en casa habitada (Art. 189°, Inc. 1, primer
párrafo, pena privativa de libertad entre doce y veinte años), apoderándose de
un bien de valor científico (Art. 189°, 4, segundo párrafo, pena privativa de
libertad entre veinte y treinta años), y causando lesiones graves al propietario
del inmueble (Art. 189°, tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de
mayor grado absorberá el potencial y eficacia agravante de las de grado inferior.
Por consiguiente, ella operará como pena básica a partir de la cual el juez
determinará la pena concreta a imponer. Por tanto, el ejemplo utilizado permite
reconocer y concluir señalando que ante tal concurrencia de circunstancias
agravantes el juez deberá decidir la pena concreta en base a la escala punitiva
del agravante específica de mayor grado o nivel (producción de lesiones graves),
por lo que la pena a imponer al condenado será la de cadena perpetua”
(fundamento 12).
3. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial Nº 3-2010/CJ116
analiza el tema del delito de Lavado de Activos. A continuación,
identificamos algunos conceptos:
¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos?
“Resulta mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de
lavado de activos que tipifica la ley 27765 la presencia de una pluralidad de
bienes jurídicos afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo
durante las etapas y operación de delictivas que ejecuta el agente. En ese
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contexto dinámico, por ejemplo los actos de colocación e intercalación
comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad de los sistemas
económico financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan
la eficacia del sistema de justicia penal frente el crimen organizado.
Simultáneamente, en todas esta etapas le régimen internacional y nacional de
prevención del lavado de activos, resulta vulnerado en todas sus políticas y
estrategias fundamentales. Esta dimensión pluriofensiva es la que justifica,
además, las severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley 27765”
(fundamento 13).
¿El autor del delito precedente puede ser autor del delito de lavado?
“La fórmula empleada por el legislado peruano no excluye de la condición
potencial de autor a los implicados autores o participes, del delito que generó
el capital ilícito que es objeto de las posteriores operaciones de lavado de
activos. La clásica noción de agotamiento no excluye la configuración de un
delito de lavado de activos y no es compatible con la aludida dinámica
funcional o el modus operandi de tal ilícito. Por lo demás ella no se adecua a
la forma como se ha regulado en la Ley N° 27765 tal infracción. Es más. En la
actual redacción del artículo 6° in fine expresamente se reconoce tal posibilidad
(‘También podrá ser sujeto de investigación por el delito de lavado de activos,
quien realizó las actividades licitas generadores del dinero, bienes, efectos o
ganancias’)” (fundamento 14).
¿Las conductas típicas del lavado de activos exigen un resultado para su
consumación?
“Con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo 986 en los
artículos 1° y 2° de la Ley 27765 el delito de lavado de activos ha quedado
configurado como un delito de resultado. Por lo tanto, en los actos de
conversión, transferencia ocultamiento y tenencia de activos de procedencia
lícita la consumación del delito requiere, necesariamente, verificad si el agente
logró con tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar la
identificación de un ilícito origen, o su incautación o decomiso. Esto es
asegurar, siquiera, mínimamente, tales activos y su potencial o real aplicación o
integración en el circuito económico. En consecuencia, pues, si dichos
resultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la operación de
cubierta que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que
pretende lavar se deberá calificar a tal inicio de la ejecución como una tentativa
la cual será punible conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal”
(fundamento 15).
¿Los actos de conversión y transferencia son de consumación
instantánea o permanente?
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“Las distintas modalidades de conversión y transferencia que contiene el
artículo 1 de la Ley 27765 constituyen modalidades de delitos instantáneos”
(fundamento 16).
¿Los actos de ocultamiento y tenencia son de consumación instantánea
o permanente?
“En lo concerniente a los actos que tipifica el artículo 2° como supuestos de
ocultamiento y tenencia, su estructura ejecutiva es la propia de los delitos
permanentes. En ellas, pues, las posibilidades delictivas incluidas imponen que
el momento consumativo y la producción del estado antijurídico generado por
la conducta realizada se mantengan en el tiempo por la voluntad expresa o
implícita del agente. La permanencia del estado antijurídico, pues, por
consiguiente de la consumación durará lo que el agente decida o lo que este
logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la
procedencia ilícita o lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos”
(fundamento 16).
¿Los actos de transporte, introducción o extracción son de consumación
instantánea o permanente?
“No obstante, cabe distinguir que los actos de transporte, introducción o
extracción de activos en el territorio nacional que también se incluyen en el
artículo 2°, desde la vigencia del Decreto Legislativo 982, debido a su
operatividad ejecutiva deben ser apreciadas como delitos de consumación
instantánea” (fundamento 16).
¿En qué consiste el dolo en el delito de lavado de activos?
“La construcción normativa que se utiliza en los artículos 1° y 2° de la Ley
27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo, con
el que debe actuar el agente, incluye también la modalidad eventual. El sujeto
activo debe, pues, ejecutar los distintos actos y modalidades de lavado de
activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o
puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de
colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen
ilícito. La ley exige, pues, que, cuando menos, el agente pueda inferir de las
circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las
va a ejecutar con activos que tienen la condición de productos o ganancias del
delito” (fundamento 17).
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¿Qué grado de conocimiento se exige para imputar el lavado de activos?
“No es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo
se trata, ni cuando se cometió éste, ni mucho menos quiénes intervinieron en
su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la
situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes.
Igualmente, tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de
la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones
anteriores de conversión o transferencia, ni mucho menos que sepa quiénes
estuvieron involucradas en ellas” (fundamento 18).
¿Quiénes brindan servicios cotidianos a personas de las cuáles se
sospecha su vinculación a actos delictivos le cabe atribuirle
responsabilidad por lavado de activos?
“Una reflexión dogmática propia merece el caso de los Negocios Estándar o
Conductas Neutras. En especial se debe evaluar con detenimiento la situación
de algunos profesionales que como los contadores, notarios, o abogados
pueden brindar sus servicios profesionales a criminales conocidos o a personas
cuya solvencia económica resulta de origen dudoso. Como señala la doctrina
especializada, una zona gris entre las operaciones de lavado de activos y las
conductas socialmente adecuadas o inocuas, es el que corresponde a los
denominados negocios standard. Esto es, a los servicios regulares que se
ofrecen abiertamente a todas las personas. En esta categoría, por ejemplo,
quedan comprendidos desde las empleadas del hogar, pasando por los
vendedores de suministros cotidianos (diarios, pan, gasolina, etc.), hasta llegar a
los servicios profesionales o técnicos especializados (abogados, contadores,
médicos, etc.). El problema se plantea, pues, en torno a decidir la relevancia
penal o no de brindar tales servicios a personas que se conoce o se sospecha
que están vinculadas con actividades criminales y de las cuales pueden provenir
los recursos económicos que con utilizados para pagar la correspondiente
contraprestación, precio u honorarios por el servicio brindado” (fundamento
23).
¿Se exige al autor de lavado de activos actuar con un ánimo de lucro?
“En la actual legislación peruana, la tipicidad subjetiva del delito de lavado de
activos no demanda que su autor lo haya realizado con el ánimo de lucro. Ello
permite establecer una mejor diferencia entre los actos de lavado de activos y
el delito de receptación patrimonial del artículo 194° del Código Penal. Esta
distinción, por lo demás, ha sido también destacada desde inicios de la década
de los noventa por la doctrina extranjera” (fundamento 27).
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¿Tiene alguna importancia en la determinación de la pena el valor de los
bienes objetos del lavado de activos?
“Para el derecho penal nacional, el valor económico o el monto dinerario de
los activos involucrados en las distintas modalidades de lavado, carecen de
significado para la tipicidad y penalidad del delito. En cambio, para otras
legislaciones, como la vigente en Argentina, la calidad de delitos de los actos de
conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia sí queda supeditada al valor
económico de las operaciones realizadas. (…) estando a lo establecido en el
inciso 4 del artículo 46° del Código Penal, el juez deberá apreciar el valor de
los bienes involucrados en la operación de lavado realizada por el agente, a fin
de evaluar debidamente el grado de desvalor que la conducta representa u
graduar en función de ella la proporcionalidad de la pena aplicable. Cabe
anotar, además, que en otros delitos como el de defraudación tributaria el
importe del tributo omitido, cuando no es superior a cinco unidades
impositivas tributarias, motiva una atenuación específica de la pena. Tal valor
dinerario, en todo caso, puede servir de referencia al operador de justicia para
poder diferenciar el significado material de la operación de lavado de activos
realizada por el agente, y decidir razonadamente la aplicación de una pena
proporcional en cada caso” (fundamentos 28-29).
¿Qué elementos probatorios se requieren para acreditar el delito
precedente en un proceso penal por lavado de activos?
“La prueba sobre el conocimiento del delito fuente y del conjunto de los
elementos objetivos del lavado de activos será normalmente la prueba
indiciaria. En esta clase de actividades delictivas, muy propias de la
criminalidad organizada, la prueba indiciaria es idónea y útil para suplir las
carencias de la prueba directa. (…) Así se tendrán en cuenta: A. El rigor de
examinar todos los indicios relativos a un incremento inusual del patrimonio
del imputado. B. Examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades
de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones,
utilización de testaferros, depósitos o apertura d cuentas o por tratarse de
efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales
ordinarias. C. La concurrencia, como indicio añadido, de inexistencia o notable
insuficiencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las
transmisiones dinerarias. D. La ausencia de una explicación razonable del
imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las
anómalas operaciones detectadas. E. La constatación de algún vínculo o
conexión con actividades delictivas previas o con personas o grupos
relacionados con las mismas” (fundamentos 33-34).
¿Cómo se prueba el conocimiento del autor del lavado de activos sobre
la preexistencia del delito precedente?
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“El conocimiento, a título de dolo directo o eventual, puede “…inferirse de los
indicios concurrentes en cada caso” (artículo 6°, primer párrafo, de la Ley). En
este mismo sentido se inclina el artículo 3°.3 de la Convención de Viena contra
el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en cuya virtud el
conocimiento, la intención o la finalidad requeridas como elementos de tales
delitos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso. Es obvio que
no bastarán las simples sospechas, recelos o dudas sobre la procedencia del
dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que será precisa la certeza respecto al
origen ilícito. Tal certeza, como se ha indicado, puede provenir de la prueba
indiciaria, que ha de acreditar la presencia antecedente de una actividad
delictiva grave –de las indicadas en el citado artículo 6° de la Ley– que permita
en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles
orígenes, sin que sea necesario ni la demostración acabada de un acto delictivo
específico con todas sus circunstancias ni de los concretos partícipes en el
mismo. Salvo la confesión –muy inusual en estos casos, aunque no imposible–,
los elementos subjetivos del tipo, por su propia naturaleza, al no poder
percibirse por los sentidos no pueden ser objeto de prueba en sentido estricto.
Éstos se obtienen a partir de los datos objetivos y materiales, mediante juicio
de inferencia” (fundamento 35).
¿Puede emplearse el informe de inteligencia en un proceso penal?
“Según el párrafo final del artículo 13.2 del Reglamento, el destinatario del
Informe de Inteligencia está obligado a guardar la debida confidencialidad de la
entidad informante y la reserva del contenido de la información. La
información que sustenta el Informe de Inteligencia tiene carácter reservado.
No puede ser empleada en el proceso jurisdiccional ni como medio probatorio,
salvo que la UIF-Perú autorice expresamente sus anexos, que es el sustento de
la información proporcionada. El emplazamiento judicial de un funcionario de
la UIF-Perú sólo procede respecto de los documentos que obren en autos y
que han sido autorizados por esa institución para constatar en ellos”
(fundamento 38).
¿Cuál sería la utilidad probatoria del informe de inteligencia en un
proceso penal?
“Si el Informe de Inteligencia es de libre acceso a las partes y al órgano
jurisdiccional –en la medida en que así lo decida el UIF-Perú–; y, en tanto está
acompañado de documentación, análisis financieros y contables, y valoraciones
consiguientes, primero, servirá como indicio procedimental para incoar el
correspondiente proceso penal o inculpación formal, y, segundo, luego de ser
sometido a contradicción por su nítido carácter pericial, podrá ser valorado
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como pericia institucional con arreglo al principio de libre valoración”
(fundamento 38).
4. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial Nº 4-2010/CJ116
analiza el tema de la Audiencia de Tutela. A continuación, identificamos
algunos conceptos:
¿Qué derechos se protegen en la audiencia de tutela?
“Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran
recogidos taxativamente en el artículo 71º del NCPP. Son los siguientes: (i)
conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la
detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la
persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción
inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre
detenido, (iv) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de
entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o
declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y
en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas
o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones
ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la
Salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva
vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que
corrijan los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como
también protejan al afectado” (fundamento 10).
¿Cuál es la finalidad de la audiencia de tutela?
“La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección,
resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos
por la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la
Investigación Preparatoria se erige en un Juez de Garantías durante las
diligencias preliminares y la investigación preparatoria ejerciendo su función de
control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha producido
la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en
el artículo 71º del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a la Policía del agravio.
En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el Juez determine, desde
la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía
constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando
una medida de tutela correctiva −que ponga fin al agravio−, reparadora −que lo
repare, por ejemplo, subsanando una omisión− o protectora” (fundamento 11).
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¿Por qué es importante la tutela de derechos como mecanismo procesal?
“La tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías
del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y
perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales
mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del fiscal, quien
deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del
marco de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que
traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser contralado por el
Juez de la Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo
modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius
puniendi estatal” (fundamento 13)
¿Por qué se le caracteriza a la audiencia de tutela como audiencia
residual?
“Aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos
fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o
control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En
efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos
específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputados,
como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias
preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334º.1,
343º.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las
comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231º.3). Por ello no es errado
afirmar que la audiencia de tutela es residual, estos es, opera siempre que el
ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la
reclamación por un derecho afectado [RODRÍGUEZ HURTADO, MARIO,
Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional de
las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma línea, no podrá
cuestionarse a través de la tutela inadmisión de diligencias sumariales solicitadas
por la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dispuesto
en el artículo 337º.4 del NCPP” (fundamento 13).
¿Antes de disponer la audiencia de tutela, el Juez de la Investigación
Preparatoria puede realizar un control de admisibilidad de la tutela de
derechos?
“El Juez de la Investigación Preparatoria está obligado a convocar a audiencia
de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho
fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe realizar una calificación
del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede
constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso
excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo,
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no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie
manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la
labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un
agravio de derechos. El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control
de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo
liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en
indefensión al imputado” (fundamento 15).
¿A través de la audiencia de tutela se puede solicitar la exclusión de
pruebas prohibidas en la investigación preparatoria?
“A través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material
probatorio obtenido ilícitamente −en los caos en que ésta sea la base de
sucesivas medidas o diligencias− siempre que no exista una vía propia para
alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de
alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo
71º NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente
deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba −axioma
que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y
que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona−
que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP
y de la utilización de la prueba− regulado en el artículo 159º del acotado
Código− que establece que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente,
las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable
que en la Audiencia de tutela se cuestione los elementos probatorios obtenidos
mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su
ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de
protección” (fundamento 17).
¿A través de la audiencia de tutela se puede cuestionar la disposición de
la formalización de la investigación preparatoria?
“Debemos descarta esta posibilidad fundamentalmente porque, como se ha
enfatizado, la vía de la tutela sólo está habilitada para aquellos casos en los que
se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a
la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es
una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni
dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una
función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y
clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el
contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además,
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ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los
medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya
verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en
la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de acción
o en la de prescripción ordinario, si es que antes de la Formalización de la
Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente” (fundamento
18).
5. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial Nº 5-2010/CJ116
analiza el tema de la Incautación. A continuación, identificamos algunos
conceptos:
¿En el Código Procesal Penal del 2004, jurídicamente como se configura
la incautación?
“En cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como
medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –propiamente,
medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218° al 223° del NCPP),
y como medida de coerción –con una típica función cautelar– (artículos 316° al
320° del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las
facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro
modo, con el hecho punible. En el primer caso, su función es primordialmente
conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego,
probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función
es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a
decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la
verdad” (fundamento 7).
¿En contra de qué bienes recaen las incautación, instrumental y
cautelar?
“La incautación instrumental (artículo 218° NCPP) recae contra (i) los bienes
que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con
el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
investigados. En sentido estricto se entiende por: A. Cuerpo del delito, además
de la persona –el cadáver en el delito de homicidio– comprende al objeto del
delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido
directamente sus efectos lesivos –la droga en el delito de TID–. B. Las cosas
relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento. La incautación
cautelar incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los
instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la
ley. A. Los efectos del delito o producto scaeleris. B. Los instrumentos del delito o
instrumenta scaeleris. C. Los objetos del delito. En estos casos la incautación como
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medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se
dictará en la sentencia (artículo 102° CP)” (fundamentos 7-9).
¿Qué función cumple la incautación en el proceso?
“En la mayoría de casos, cumplen una doble función: garantiza su eventual
decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones
de los artículos 102 ° y siguientes del CP, y permite su eficaz control para la
acreditación del hecho punible –asegura su utilización por las partes y el juez
como objeto de prueba–” (fundamento 10).
¿Cuál es el régimen de la incautación?
“La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer
término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la decisión
confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria. A. En los casos de
flagrancia delictiva o de peligro inminente de su perpetración (…). B. Fuera de
ambos supuestos, la incautación en el curso de la investigación preparatoria
requiere de una decisión del Fiscal (…). C. Se requerirá previa orden judicial
cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no
confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objetos del
decomiso (…)” (fundamento 11).
¿Cuál es la regla general para que la autoridad judicial dicte la
incautación?
“La regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite
alguno –el mismo día o más tardar al día siguiente-, salvo norma específica al
respecto (artículos 203° y 254°.1 NCPP). En los dos supuestos de incautación
no se exige la celebración de una audiencia; sólo el previo traslado a las partes o
sujetos procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de
pérdida de finalidad de la medida. Pero por otro lado, es posible que el Juez,
discrecionalmente, decida su realización de una audiencia. Disponer el traslado
o realizar la audiencia es una decisión previa inimpugnable, opción que, en caso
de revisión de la decisión final, no puede ser censurada por el Tribunal
Superior, a menos que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la
incautación o no persiga utilidad procesal alguna” (fundamento 12).
¿Cuáles son los efectos que surgen con la ausencia de resolución judicial
para proceder con la incautación?
“La ausencia de la intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un
requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya subsanación,
empero, es posible. Un efecto distinto –de nulidad absoluta e insubsanabilidad–
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, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin
resolución judicial no puede tener lugar legalmente una incautación. La
confirmación judicial debe solicitarse “inmediatamente”. La confirmación
judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja,
que, sin embargo, sólo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de
la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro
modo dependan o partan de él. Siendo indispensable la intervención judicial,
que es una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la
perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar como evidencia lo
obtenido a través de la incautación mientras no se ha cumplido con el
correspondiente control jurisdiccional” (fundamento 13).
¿Qué mecanismo procesal puede utilizar el afectado por una
incautación?
“Tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de
la medida. La institución del reexamen se asocia a la incorporación de actos de
investigación o de algún elemento de convicción luego de la realización del acto
mismo, que modifique la situación que inicialmente generó la incautación.
Desde luego, si la incautación carece desde un inicio de los presupuestos
materiales que la determinan será del caso interponer el respectivo recurso de
apelación” (fundamento 15).
¿Qué mecanismo procesal puede utilizar el tercero cuyos bienes hayan
sido afectados por la incautación?
“El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha
intervenido en el delito, dice el artículo 319°.2 NCPP, puede solicitar el
reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el
bien de su propiedad. Esta norma no significa que sólo tiene esta opción, pues
muy bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente –no la que
puede aportar con posterioridad a la incautación– puede intentar directamente
la apelación. El reexamen, por lo demás, importa un análisis de la medida a
partir de nuevos indicios procedimentales o elementos de convicción; no
controla la incautación sobre la base de las evidencias existentes cuando ésta se
decretó o efectivizó” (fundamento 15).
6. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial Nº 6-2010/CJ116
analiza el tema de la Acusación directa y Proceso inmediato. A
continuación, identificamos algunos conceptos:
¿Cuáles son los alcances de la acusación directa conforme al artículo
336º.4 del Código Procesal Penal?
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“La acusación directa como parte del proceso común faculta al Ministerio
Público acusar directamente, siempre que estén presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad y se cumplan los
supuestos de aplicación contemplados en el artículo 336º.4 NCPP. En el
presente caso, el Fiscal decide pasar directamente a la etapa intermedia
prescindiendo de la etapa de investigación formal. La acusación directa
formulada por el Ministerio Público deberá cumplir con los presupuestos
contemplados en el artículo 349º NCPP, y previo traslado del requerimiento a
las partes el Juez de la Investigación Preparatoria ejercerá el correspondiente
control de acusación pudiendo desestimar el pedido Fiscal cuando concurra
alguna de las causales de sobreseimiento, previstas en el artículo 348º NCPP ”
(fundamento 8).
¿En qué se diferencia el proceso inmediato de la acusación directa?
“El proceso inmediato es un proceso especial distinto del proceso común. Sus
supuestos de aplicación se encuentran suficientemente desarrollados en el
artículo 446º NCPP. (…) Al ser el proceso inmediato distinto al proceso
común y no haber etapa intermedia, será el Juez del Juicio Oral quien controle
la acusación y evaluará la admisión de los medios probatorios que podrán
presentar los demás sujetos procesales de constitución en parte procesal, así
como otros requerimientos” (fundamento 9).
¿Debe previamente el fiscal disponer la formalización de la investigación
preparatoria para formular su acusación directa?
“En el caso de que el Fiscal ha decidido no continuar con las diligencias de
investigación y acusar directamente −como una de sus facultades como director
de la investigación− el imputado solo solicitaría la realización de elementos de
convicción durante las diligencias preliminares porque no se produciría la etapa
de Investigación Preparatoria por ser innecesaria, ni tampoco una
Formalización de la Investigación Preparatoria en este sentido” (fundamento
11).
¿Se garantiza el derecho de las partes procesales, al no existir
formalización de la investigación preparatoria en la acusación directa?
“El artículo 336º.4 estipula que la acusación directa podrá formularse por el
Fiscal, si concluida las Diligencias Preliminares o recibido el Informe Policial
considera que los elementos obtenidos en la investigación establecen
suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su
comisión. Acusación directa cuyos requisitos están previstos en el artículo 349º
NCPP, que cuenta con los mismos elementos de la formalización de la
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Investigación Preparatoria prevista en el artículo 336.1 NCPP, por lo que se
garantiza el conocimiento cierto de los cargos y la probabilidad de
contradicción. (…) El derecho de defensa de las partes procesales queda
salvaguardado con la notificación del requerimiento de acusación para que en
plazo de 10 días puedan pronunciarse sobre el pedido fiscal” (fundamentos 11
y 13).
¿Cuáles son las funciones del requerimiento acusatorio en la acusación
directa?
“El requerimiento acusatorio, en el procedimiento de la acusación directa,
cumple funciones de la disposición de la formalización de la investigación
preparatoria en la etapa de investigación. Es decir: (i) individualiza al imputado
y señala los datos que sirven para identificarlo; (ii) satisface el principio de
imputación necearia describiendo de forma clara y precisa el hecho que se le
atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y
posteriores, y la correspondiente tipificación; (iii) establece la suficiencia
probatoria señalando los elementos de convicción que fundamenta el
requerimiento acusatorio; (iv) determina la cuantía de la pena que se solicita y
fija la reparación cuando no hay actor civil; y (v) ofrece los medios de prueba
para su actuación en la audiencia” (fundamento 12).
¿Qué elementos debe contener el requerimiento de proceso inmediato?
“El Fiscal tiene la posibilidad de requerir la incoación del proceso inmediato en
dos momentos: (i) luego de culminar las diligencias preliminares y (ii) antes de
los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria. En base al primer
supuesto se estará ante un Proceso inmediato incoado sin formalización de la
Investigación Preparatoria; de ahí que resulta necesario que el requerimiento de
incoación de este proceso incorpore los mismos elementos que una disposición
de formalización de Investigación Preparatoria y supuestos de aplicación que se
producen” (fundamento 15).
¿Se puede establecer una audiencia para discutir el requerimiento de un
proceso inmediato?
“En el marco de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y
publicidad, así como para evitar la indefensión, que inspiran el nuevo Código
Procesal Penal, puede ser factible, atento a las circunstancias de la causa,
establecer una audiencia para el Proceso Inmediato, que se seguirá conforme a
las pautas establecidas de manera genérica por el artículo 8º NCPP. Por tanto,
para que el Juez de la Investigación Preparatoria resuelva la procedencia o no
de este proceso especial, si fuere el caso −aunque no obligatoriamente−, podrá
producirse un debate con la concurrencia del Fiscal, quien argumentará
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oralmente por qué eligió y considera la aplicación de este proceso especial, así
como con la presencia del imputado y sus abogado defensor, los cuales podrán
contradecir este requerimiento Fiscal y el Juez hará las preguntas aclaratorias
expidiendo la resolución motivada que corresponda” (fundamento 18.A).
¿El fiscal puede solicitar medidas de coerción simultáneamente a su
requerimiento de incoación del proceso inmediato y discutirlas en
audiencia?
“El fiscal de ser el caso, solicitará la aplicación de las medidas de coerción que
considere pertinentes, de manera simultánea y separada del requerimiento de
incoación del proceso inmediato, requerimiento que será discutido en
audiencia, siguiendo las consideración del Título I, Sección Tres, del citado
Código, según corresponda” (fundamento 18.A).
¿Puede el juez de juicio, en el proceso inmediato, permitir que las partes
ofrezcan sus pruebas al inicio del juicio oral?
“En el proceso inmediato resulta válida la realización de este acto al inicio del
juicio oral bajo la conducción del mismo juez de juzgamiento, quien ha de
realizar un control de los medios de prueba ofrecidos para el Juicio Oral como
por las demás partes que debe cumplir con los principios de legalidad,
pertinencia, utilidad y conducencia. Así, la actuación probatoria, eje central del
juicio oral, será desarrollada respetando los principios de igualdad, legalidad y
contradicción, que integran las garantías del debido proceso y defensa procesal”
(fundamento 21).
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G. COMENTANDO A LA JURISPRUDENCIA:
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO A LA PRUEBA, PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA Y RECURSO DE QUEJA EXCEPCIONAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
Queja Nº 1075-2006
Lima
Lima, 30 de marzo del dos mil siete.VISTOS; el recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado
Armando Rolando Cuaresma Pariona, contra la resolución de fojas 458,
del 9 de junio de 2006, que declaró improcedente el recurso de nulidad
que promovió contra la sentencia de vista de fojas 410, del 26 de abril
de 2005, que confirmó la sentencia de primera instancia de fojas 347,
del 31 de mayo de 2004; de conformidad con el dictamen de la señora
Fiscal Supremo en lo Penal, y CONSIDERANDO: Primero: Que el
encausado Cuaresma Pariona en su recurso de queja excepcional de
fojas 468 alega que se ha vulnerado su derecho al debido proceso y
derecho de defensa toda vez que al haber cambiado de asesor legal y de
domicilio procesal, antes de la fecha de la vista de la causa, su abogado
defensor solicitó se le conceda el uso de la palabra; que sin embargo, no
se le notificó ninguna resolución al respecto, no pudiendo informar
oralmente; asimismo, refiere quo no está acreditado el delito imputado
–usurpación agravada– pues toma posesión de un terreno vacío y en
abandono, que le fue entregado por la Directiva. Segundo: Que, el
quejoso en su recurso, ha invocado como agravio la violación de su
derecho al debido proceso y derecho de defensa, al no haberse
permitido a su abogado defensor informar oralmente; sin embargo, de
la revisión de autos se advierte que aquel, por intermedio del letrado
Efraín Arias Nieto, solicitó el uso de la palabra en la vista de la causa –
véase fojas 393– y que la Sala Superior concedió dicho pedido mediante
auto de fojas 397, señalando como fecha para el citado informe, el día
jueves 7 de abril de 2005 –fecha de vista de la causa– pese a ello, el
quejoso, un día antes de la vista de la causa, pone en conocimiento de la
Sala que varía de domicilio procesal y nombra nuevo abogado –el 6 de
abril de 2005–, el letrado Carlos Humberto Ponce Huere solicita
además se le conceda el uso de la palabra; pedido que fue proveído por
la Sala Superior remitiéndolo en ese extremo a la constancia de fojas
399, por la que se informa que la mencionada causa “se encuentra en
despacho con informe oral programado para el día 7 de abril de 2005”;
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que asimismo se advierte que en forma posterior a estos
acontecimientos el quejoso presenta alegatos escritos con fecha 20 de
abril de 2005 –fecha posterior a la vista de la causa– a fin de que se
tomen en cuenta al momento de resolver, siendo que en la misma, el
recurrente no indica el agravio invocado en el presente recurso –
violación de derecho de defensa o debido proceso–. Tercero: Que,
conforme lo señalado, en el proceso materia del recurso deducido, no
se ha producido vulneración del derecho al debido proceso o
restricción alguna del derecho de defensa del quejoso, más aún, cuando
el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su
artículo 132º, último párrafo, señala que la vista de la causa no puede
ser aplazada por los abogados intervinientes, y que incluso es posible la
sustitución del abogado en cualquier momento “hasta en el mismo acto
del informe oral”, por lo que el nuevo abogado defensor del recurrente
podía sin restricción alguna hacer uso de la palabra y no buscar, como
en su caso, la notificación previa y en circunstancias imposibles para la
Sala, estando a un día de la vista, siendo necesario señalar, además, que
las nulidades se hacen conocer en la primera oportunidad que se tiene,
conforme nos informa el artículo 176º del Código Procesal Civil –
aplicable al ordenamiento procesal penal en virtud de la Primera
Disposición Complementaria y Final del Código Procesal Civil–.
Cuarto: Que, por otro lado, el recurrente ha señalado que en autos no
está acreditado el delito que se le imputa; al respecto es de precisar que
por la naturaleza excepcional del recurso de queja no es posible para
este Supremo Tribunal volver a valorar los medios de prueba, en razón
que su función de naturaleza formal se agota con verificar si se ha
vulnerado normas constitucionales o normas con rango de ley
directamente derivadas de aquellas, lo que no se ha producido en la
presente causa. Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el
recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Armando
Rolando Cuaresma Pariona, contra la resolución de fojas 458, del 9 de
junio de 2006, que declaró improcedente el recurso de nulidad que
promovió contra la sentencia de vista de fojas 410, del 26 de abril de
2005, en el proceso seguido contra el quejoso y otros, por el delito
contra el patrimonio - usurpación agravada, en perjuicio de Iris Mirtha
Preciado De la Cruz; MANDARON se transcriba la presente
Ejecutoria al Tribunal de origen; hágase saber y archívese.
SS.
SIVINA HURTADO
GONZÁLES CAMPOS
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDOÑEZ
CALDERÓN CASTILLO
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EL ANÁLISIS
El recurso de queja excepcional se encuentra previsto en el artículo 297.2º del
Código de Procedimientos Penales. Se trata de un medio impugnatorio que tiene
como finalidad garantizar la supremacía de la vigencia de la Constitución y de las
leyes. El presupuesto que se prevé es que se acredite la vulneración insubsanable
de tales preceptos.
La mencionada norma señala que el recurso de queja excepcional procede
“tratándose de sentencias, de autos que extinguen la acción o pongan fin al procedimiento o a la
instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares
personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior (…) –una vez denegado
el recurso de nulidad– podrá interponer recurso de queja excepcional (…)”.
Por otra parte, conforme a una opinión ampliamente admitida por el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, uno de los contenidos esenciales del derecho al debido
proceso penal está conformado por la observancia del derecho a la prueba. En ese
sentido, el derecho fundamental a la prueba se afirma como una de las garantías
que asisten a las partes del proceso y brindan la posibilidad de presentar los
medios probatorios necesarios para crear convicción en el juzgador sobre la
veracidad de los argumentos.
Ahora bien, la realización de una actividad probatoria, que fundamente la
acusación fiscal, es una necesidad que se deriva del principio constitucional de la
presunción de inocencia. Este principio se expresa en la exigencia procesal de
realizar una actividad probatoria suficiente para conseguir la convicción del juez
en relación con los argumentos de defensa. Como resultado de la actuación
probatoria realizada en el decurso del proceso, se supera esta presunción
abstracta, no logrando acreditar la responsabilidad del procesado, por lo que el
juez deberá emitir una sentencia absolutoria. En otras palabras, la actividad
probatoria desplegada en el proceso debe ser suficiente como para disipar toda
duda razonable en relación a la culpabilidad del procesado.
Pues bien, partiendo de las consideraciones expuestas, habría que señalar de
entrada que la sentencia comentada incurre en una afirmación genérica sujeta a
precisiones, aunque resulta correcta. Así, la Sala Suprema establece que debido al
carácter excepcional del recurso de queja no es posible realizar una nueva
valoración de los medios probatorios recabados durante el proceso penal. Sin
embargo, consideramos que dicha afirmación no tiene en consideración que en los
supuestos de valoración de la prueba cabe la posibilidad de realizar un análisis
acerca de la probable infracción del derecho a la prueba.
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De las variadas cuestiones que se exponen en la ejecutoria en comentario, en el
recurso de queja excepcional se argumenta que no ha quedado acreditado el delito
que se le imputa. Sobre ello, la Sala Suprema considera que, debido a la naturaleza
excepcional del recurso de queja, no es posible que se vuelva a valorar los medios
de prueba, puesto que siendo dicho recurso uno de carácter formal solo es posible
ingresar al análisis de la posible vulneración de normas constitucionales o normas
con rango de ley derivada de aquellas.
Como se advirtió, consideramos que una de las formas en que podría incurrirse en
la vulneración de una norma constitucional es justamente a través de la infracción
del derecho a la prueba, particularmente en la medida que el juez no haya valorado
la actividad probatoria realizada por las partes. De ser este el caso, se estaría en un
supuesto de infracción del derecho al debido proceso y, por tanto, se configuraría
el requisito para la procedencia del recurso de queja excepcional. Es más, la
infracción del derecho al debido proceso podría incluso generar una vulneración
del principio de presunción de la inocencia.
En relación al derecho a la prueba y la presunción de inocencia, concordamos con
un sector importante de la doctrina procesal cuando se manifiesta que uno de los
sentidos del derecho fundamental de presunción de inocencia está referido a la
configuración de un juicio de hecho de la sentencia que incida en la prueba22.
De ahí que cabe precisar que la declaración de la culpabilidad en un proceso
requiere de una sentencia firme y se fundamenta en la necesidad de que se lleven a
cabo actos concretos de prueba. En este punto, el principio de libre valoración
juega también una importante función, puesto que su observancia permite que el
juez valore sin ataduras ni corsés los medios probatorios actuados durante el
proceso. Se trata de una exigencia vinculada con la necesidad de que, en el curso
del proceso, se actúen los medios probatorios suficientes para convencer al
juzgador acerca de la responsabilidad penal del imputado.
En otros términos, se afirma que la actividad probatoria procesal ha de ser
suficiente para que la presunción de inocencia quede desvirtuada en tanto
presunción juris tantum. De este modo, es posible que se establezca la verdad de la
acusación fiscal.
En tal sentido, en el análisis de este principio, de la realización de actos
probatorios suficientes que desvirtúen dicha presunción, se exige que en
determinados supuestos se pueda pronunciarse a través del recurso de queja
excepcional.
22
SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, 2ª ed., Grijley, Lima, 2003, T. I, p.114.
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En lo que respecta al recurso de queja excepcional, ésta guarda alguna semejanza
con la petition of right del derecho medieval inglés. Con la interposición del recurso
2
debe demostrarse que su motivo es de interés general , que justifique la
intervención del Tribunal en asuntos a cuyo conocimiento generalmente no tiene
competencia. La queja excepcional procede por motivos tasados respecto de
sentencias o autos que ponen fin a la instancia o al procedimiento.
Por todo lo expuesto, la suficiencia de los medios probatorios recabados durante
la prosecución del proceso penal exige que ante la ausencia de dichos medios o
ante una actuación probatoria insuficiente el juez tenga que absolver al
condenado. En otras palabras, se requiere de una actividad probatoria que sea
suficiente para desvirtuar la vigencia del principio de presunción de inocencia que,
a su vez, pueda dar lugar a la infracción del derecho a la prueba. Como se dijo
antes, una actuación probatoria escasa o insuficiente implica una vulneración del
principio-derecho de la presunción de inocencia en la medida que invierte la carga
de la prueba.
2
Ibídem, p. 1056.
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H. CONSULTA DESDE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL:
EL INFORME POLICIAL
1. ¿Cuándo la Policía emite el informe policial?
Durante las diligencias preliminares (actos iniciales de la investigación), en todos
los casos que intervenga la Policía emitirá un informe policial que lo elevará al
Fiscal (artículo 332.1 Código Procesal Penal).
2. ¿Qué contiene el informe policial?
Todo informe policial debe contener los siguientes componentes (artículo 332. 1 y
3):
- Los antecedentes que motivaron su intervención. En este apartado, la
Policía detalla o trascribe la disposición fiscal que da inicio a las diligencias
preliminares (investigación preliminar) y le ordena el desarrollo de actos de
investigación.
- Los datos personales y el domicilio de los investigados. En este apartado se
colma la exigencia de la identificación del investigado, por lo que se
informa el nombre completo, el lugar y la fecha de nacimiento, los nombres
de los padres, el estado civil, el grado de instrucción, el número del
documento de identidad y el domicilio real actualizado.
- La relación de diligencias efectuadas. En este apartado, la Policía resume o
trascribe los actos de investigación que la Fiscalía le ha ordenado realizar
(por ejemplo, las manifestaciones, las pericias, las actas).
- El análisis de los hechos investigados. Se trata de un estudio netamente
probatorio fáctico de acreditación de los hechos denunciados, mas no de la
calificación jurídico penal que corresponde al Fiscal. Por consiguiente, la
Policía debe abstenerse de pronunciarse por la responsabilidad penal.
3. ¿Qué tipo de informes policiales se puede emitir?
En atención a que la Policía en todos los casos que intervenga deba emitir un
informe penal (artículo 332.1), se puede identificar los siguientes tipos:
- Informes iniciales. Se emite cuando la Policía toma conocimiento de la
comisión de un delito (artículo 331.1). En este documento se indicarán los
elementos esenciales del hecho, las evidencias recogidas y la actividad
cumplida.
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- Informes de avances. Se emite para dar cuenta a la Fiscalía del desarrollo de
las actividades ordenadas. Con estos informes la Policía da cuenta de las
incidencias dadas en la investigación preliminar, ya sea cursada por la
propia Policía o a pedido de la Fiscalía, incluso el investigado o el agraviado
pueden solicitarlo a través de la Fiscalía.
- Informes finales. Son los típicos informes que se emiten al cumplir todas
las diligencias dispuestas por la Fiscalía. Su contenido está descrito en la
respuesta de la pregunta anterior.
- Informes ampliatorios. A fin de agotar todas las actividades para evaluar si
se formaliza o no la investigación preparatoria, suele suceder que el Fiscal
no se satisfaga con el informe final, por lo que puede solicitar a la Policía el
desarrollo de nuevas diligencias que complementen (mas no repitan) lo
investigado. Las conclusiones obtenidas facultan la elaboración de los
informes ampliatorios cuyos contenidos deben sujetarse a lo exigido en los
informes finales.
4. ¿Qué elementos se adjunta al informe policial?
Además del informe policial, debe trasladarse a la Fiscalía como adjuntos todos
los elementos obtenidos y las diligencias efectuadas: las actas levantadas, las
manifestaciones, las pericias, los escritos de las partes, los oficios, las cartas
informativas, entre otros (artículo 332.3).
5. ¿Es obligatorio que el informe policial contenga el domicilio
actualizado del investigado?
El informe policial debe identificar el domicilio real (no legal ni fiscal) del
investigado (el país, la región o provincia, el distrito, y la dirección) (artículo
332.3), siendo en lo posible actualizado. Se entiende que dicho dato lo obtendría
del propio investigado durante su manifestación, debidamente comprobado con
otros elementos. De no lograrse identificar su domicilio se le tendrá como no
habido.
6. ¿Cuáles son los datos de los investigados que deberá precisar en el
informe policial?
Por lo común se tratan de datos personales (artículo 332.3) como su nombre
completo, el lugar y la fecha de nacimiento, los nombres de los padres, el estado
civil, el grado de instrucción y el número del documento de identidad. Aunque
también se puede recabar su correo electrónico y su número telefónico o celular.
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7. ¿El informe policial contendrá las conclusiones por la
responsabilidad u obtención de indicios suficientes que acrediten la
responsabilidad de los investigados? En todo caso, ¿en qué consiste
el análisis de los hechos investigados que se desarrolla en el informe
policial?
No. El informe policial solo contendrá el análisis probatorio fáctico de los hechos
denunciados, es decir, se pronunciará por la veracidad o no de la conducta
investigada haciendo mención de los elementos que lo acreditan. No puede
pronunciarse por la responsabilidad penal del investigado, ni mucho menos
afirmar que los indicios obtenidos acreditan la responsabilidad (artículo 332.1).
8. ¿Qué sucede cuando un informe policial no ha identificado al
investigado ni señalado su domicilio?
De suceder los casos mencionados, la Fiscalía tiene que devolver el informe final a
la Policía fin de que subsane dichas omisiones.
9. ¿Qué sucede cuando un informe policial emite opinión sobre la
responsabilidad penal del investigado?
Si la Policía elabora un informe conteniendo opiniones sobre la responsabilidad
penal sobrepasa lo dispuesto en el artículo 332. El investigado puede oponerse a
que el Fiscal analice el referido documento al momento de decidir se formaliza o
no la investigación preparatoria o decida ejercer la acusación. En el caso que el
Fiscal tome en consideración el referido informe policial, el investigado puede
recurrir a una audiencia de tutela ante el juez de la investigación preparatoria para
que dicte las medidas de corrección que corresponda (artículo 71.4).
10. ¿Se emiten informes policiales
preparatoria formalizada?
durante
una
investigación
En principio, no. El Fiscal se encarga de realizar las diligencias de investigación
que complementen las ya realizadas (artículo 337.1). La Policía solo intervendrá a
petición del Fiscal, para que le brinde auxilio en las diligencias que ejecuta. La
Policía no realiza la diligencia, tan solo apoya la prosecución de la misma, ya sea,
por ejemplo, notificando una citación, resguardando el orden de la diligencia,
entre otros. Puede suceder que la Policía emita un informe en atención a su
participación en la diligencia, sin embargo, el informe no tiene la calidad descrita
en el artículo 331.
11. ¿Se puede elaborar un informe policial una vez que se tenga noticia
de la comisión de un delito?
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Sí. Se tratan de los informes iniciales. Tan pronto la Policía tenga noticia de la
comisión de un delito, debe poner en conocimiento a la Fiscalía a través de los
informes iniciales (artículo 331.1). La Policía seguirá desarrollando las diligencias
pertinentes, salvo decisión en contrario de la Fiscalía.
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I. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS:
DELITOS
CONTRA EL HONOR Y CONFLICTOS CON LOS DERECHOS DE
INFORMACIÓN Y EXPRESIÓN
El concepto de honor debe esbozarse a partir de su reconocimiento en nuestra
Constitución como derecho fundamental (art. 2.7 Const.). Dicho reconocimiento
se justifica en la medida en que el honor es algo que le permite al sujeto desarrollar
libremente su personalidad y desarrollarse libremente en sociedad (arts. 1y
2.1.Const); es decir, el concepto de honor presupone que es inherente al ser
humano y, éste, el ser humano, un ser social que necesita de honor para integrarse
a la sociedad y desarrollarse libremente. A partir de esta premisa, parece lógico
que la lesión al honor supone poner en peligro las posibilidades de integración y
participación del sujeto en sociedad, lo que, a su vez, se puede afirmar solo si el
honor se refiere al trato justo que el sujeto merece por parte del resto de personas23.
Para mayor profundidad del tema, se recomienda la siguiente bibliografía
especializada:
- GARCÍA MACHO, Ricardo. “El secreto profesional y libertad de expresión del funcionario”
Librería Tirant lo Blanch, Madrid-1994.
- GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. “Delitos privados contra el honor”. Ed. Normas
Legales, Trujillo-2005.
- LOMBONA VILLALBA, Jaime. “Injuria, calumnia y medios de comunicación”, biblioteca
Jurídica, Universidad de Rosario, Rosario-2009.
- MARCIANI BURGOS, Betzabe. “Derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derecho
preferentes”, Palestra Editores, Lima-2009.
- MEINI MENDEZ, Iván. “La tutela penal del honor”, En: (el mismo) “Imputación y
responsabilidad penal Ensayos de Derecho Penal”. Ara Editores, Lima-2009, pág-343366.
- PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Los delitos contra el honor conflicto con el derecho a
la información y la libertad de expresión”, Jurista editores, Lima-2000.
- UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, JOSÉ CARLOS. “Prensa Juzgada. Treinta años de juicios a
periodistas peruanos (1969-1999)” UPC, Lima-1999.
23
Cfr. MEINI MENDEZ, Iván. “La tutela penal del honor”, En: (el mismo) “Imputación y responsabilidad penal Ensayos de
Derecho Penal”. Ara Editores, Lima-2009, pág-345.
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J. ÚLTIMAS ADQUISICIONES BIBLIOGRÁFICAS
1. TEORÍA DE LA PENA
CLASIFICACIÓN
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
EL LIBRO
La obra trata de reordenar los
conceptos dogmáticos penales
tomando la pena como punto de
inicio. A tal efecto, se desarrollan
cuatro
corrientes
doctrinales
representadas en periodos diversos:
el oscurantismo y el estado
medieval, el iluminismo y el estado
de derecho, el positivismo y el
estado intervencionista, y el
funcionalismo y el estado social
democrático.
Se analizan las teorías de la pena en la modernidad y las teorías contemporáneas
de la pena. Así también, se examinan los planteamientos doctrinales colombianos
respecto a los fines de la pena y, finalmente, se expresan conclusiones desde la
perspectiva político criminal.
EL AUTOR
GLORIA LUCÍA BERNAL ACEVEDO es especialista en Derecho Penal y
Criminología por la Universidad Externado de Colombia, magister por la
Universidad Externado de Colombia, doctora por la Universidad de la Salle.
Docente en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás. Autor
de los libros “Manual de iniciación al sistema acusatorio”, “Iniciación al Nuevo Saber
Penal”, “Las Normas Rectoras en el Nuevo Código Penal Colombiano”, entre otros.
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2. LA EVIDENCIA
FÍSICA Y LA CADENA DE CUSTODIA EN EL
PROCEDIMIENTO ACUSATORIO
CLASIFICACIÓN
DERECHO PROCESAL PENAL. PRUEBA
EL LIBRO
La obra parte del análisis del concepto
criminalístico de “evidencia física” como
base fundamental de la teoría de la
investigación criminal en el marco del
procedimiento acusatorio colombiano.
Se examina una serie de elementos
básicos de la evidencia física, tales
como su
clasificación,
documentación, preservación, usos,
autenticidad, las reglas de la evidencia,
cadena de custodia, las técnicas de
presentación en los juicios orales,
entre otros.
LOS AUTORES
RICARDO MORA IZQUIERDO es médico cirujano, especialista en Psiquiatría de la
Universidad Nacional de Colombia. Profesor de la Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional y de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado
de Colombia. Ex director general del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses de Colombia.
MARÍA DOLORES SÁNCHEZ PRADA es médico especialista en Medicina Legal
Forense de la Universidad Nacional de Colombia. Profesora de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia y docente de la Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia. Ex subdirectora de Servicios Forense del
Instituto de Medicina Legal.
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