- Sociedad Peruana de Derecho Internacional

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Revista Peruana de Derecho Internacional
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REVISTA PERUANA
DE
DERECHO INTERNACIONAL
ÓRGANO DE DIFUSIÓN DE LA SOCIEDAD PERUANA
DE DERECHO INTERNACIONAL
TOMO LVIII MAYO - AGOSTO 2008 N° 138
LIMA - PERÚ
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Revista Peruana de Derecho Internacional
REVISTA PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL
TOMO LVIII MAYO - AGOSTO 2008 N° 138
Hecho el Depósito Legal N° 99-1510
La responsabilidad de las ideas y opiniones
sustentadas en los artículos y notas corresponde
exclusivamente a sus autores
Sociedad Peruana de Derecho Internacional
Jr. Miro Quesada N° 247, Oficina N° 508,
Edificio "Rimac International", Lima 1 - Perú
Teléfono: 719-4413; 719-4414; 719-4415
E. mail: spdi@rree.gob.pe
Apartado 686 - Lima 1
Impresión
EDICIONES MISKY
«edicionesmisky@hotmail.com»
Impreso en el Perú
Printed Peru
Tiraje 500 ejemplares
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Totus Orbis Qui Aliquo Modo
Est Una Res Publica
El Mundo Todo Que Al Fin Y Al Cabo
Es Una República
Francisco de Vitoria
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SOCIEDAD PERUANA
DE
DERECHO INTERNACIONAL
CONSEJO DIRECTIVO
Presidente
Gonzalo Fernández Puyó
Vice Presidente
Juan Miguel Bákula Patiño
Secretario
Manuel Augusto Roca Zela
Tesorero
Claudio E. Sosa Voysest
Vocales
Roberto Mac Lean Ugarteche
Elizabeth Salmón Gárate
Oscar Schiappa-Pietra Cubas
Hubert Wieland Alzamora
MIEMBRO EMÉRITO
Javier Pérez de Cuéllar
MIEMBROS TITULARES
Alzamora Traverso, Carlos
Bákula Patiño, Juan Miguel
Belaunde Moreyra, Antonio
Couturier Mariátegui, Hernán
Chávez Soto, Jorge
Deustua Caravedo, Alejandro
De la Puente Radbill, José
De la Puente Raygada, Oscar
Fernández Puyó, Gonzalo
Ferrero Costa, Eduardo
Ferrero Costa, Raúl
García Montúfar, Guillermo
García Belaúnde, José Antonio
García-Sayán, Diego
Guillén Salas, Fernando
Luna Mendoza, Ricardo
Llosa Larrabure, Eduardo
Llosa Pautrat, Jorge Guillermo
Mac Lean Ugarteche, Roberto
Maúrtua de Romaña, Oscar
Marchand Stens, Luis
Mariátegui Arellano, José Carlos Mercado Jarrín, Edgardo
Morelli Pando, Augusto
Nieto Vélez, Armando
Osterling Parodi, Felipe
Palma Valderrama, Hugo
Revoredo de Mur, Delia
Roca Zela, Manuel Augusto
Rodríguez Cuadros, Manuel
Solari Tudela, Luis
Sosa Voysest, Claudio E.
Soto Polar, Alvaro de
Trazegníes Granda, Fernando de
Tudela van Breugel-Douglas, Francisco
Ugarte del Pino, Juan Vicente
Valdez Carrillo, Jorge
Villarán Koechlin, Roberto
Wagner Tizón, Allan
Wieland Alzamora, Hubert
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MIEMBROS ASOCIADOS
Agüero Colunga, Marisol (*)
Alcalde Cardoza, Javier
Althaus Guarderas, Miguel de
Alvarez Brun, Félix
Alvarez Vita, Juan
Arzubiaga Rospigliosi, Augusto
Basombrío Zender, Ignacio (*)
Belaunde Moreyra, Martín
Beleván-McBride, Harry
Brousset Barrios, Jorge
Dañino Zapata, Roberto
Delgado Aparicio, Luis
Echeverría Herrera de De Pury, María E. (*)
Espinosa Saldaña, José Fernández de Paredes C., Enrique
García Belaunde, Domingo
García Calderón Moreyra, Gonzalo
García-Corrochano Moyano, Luis (*)
Gutiérrez Reinel, Gonzalo (*)
Kisic Wagner, Drago
Lázaro Geldres, Jorge
Lévano Torres, Oscar (*)
Lozada Tamayo, Samuel
Novak Talavera, Fabián
Pardo Segovia, Fernando (*)
Pérez Sánchez-Cerro, José Luis
Pinto-Bazurco Rittler, Ernesto
Rodríguez Mackay, Miguel Angel (*)
Roncagliolo Higueras, Nicolás
Salmón Gárate, Elizabeth
Sandoval Aguirre, Oswaldo (*)
Schiappa-Pietra Cubas, Oscar
Tudela Barreda, Felipe
Velásquez Rivas-Plata, Elvira (*)
Vera Esquivel, Germán
Yrigoyen Yrigoyen, Martín
(*) PARA CEREMONIA DE INCORPORACION FORMAL
MIEMBROS CORRESPONDIENTES
Buergenthal, Thomas (Estados Unidos)
Cho, Key Sung (Corea)
De Guzmán Polanco, Manuel (Ecuador)
Furnish, Dale Beck (Estados Unidos)
Galer, Julio (Argentina)
Zanotti, Isidoro
Gros Espiel, Héctor (Uruguay)
Jiménez Veiga, Danilo (Costa Rica)
Llanos Mansilla, Hugo (Chile)
Maekelt, Tatiana B. de (Venezuela)
Wolff, Francis (Francia)
(Brasil)
COORDINADOR GENERAL
Miguel Ángel Rodríguez Mackay
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SUMARIO
Pág.
ACTO ACADÉMICO DE INCORPORACIÓN
Reflexiones acerca de la equidad infra legem como principio
fundamental del derecho internacional de la delimitación marítima
(Lima, 22 de julio de 2008)
- Exposición del Doctor Miguel Ángel Rodríguez Mackay, en el
acto académico de su incorporación como Miembro Asociado de
la Sociedad Peruana de Derecho Internacional
13
- Discurso de Recepción por el Embajador Manuel Rodríguez
Cuadros, Miembro Titular de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional
35
- Palabras e imposición de la Medalla Institucional por el
Embajador Gonzalo Fernández Puyó, Presidente de la Sociedad
Peruana de Derecho Internacional
59
- Reseña biográfica del Doctor Miguel Ángel Rodríguez Mackay
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Revista Peruana de Derecho Internacional
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ARTÍCULOS
- Cincuenta años dando la vuelta al mundo:
la visión de Carlos Alzamora
Juan Miguel Bákula
67
- ¿Cómo recuperar el patrimonio documental llevado
a Chile durante la Guerra del Pacífico?
Teodoro Hampe Martínez
77
- El sistema internacional luego de la caída del Muro
de Berlín: el manejo del poder en el contexto de la
globalización
Germán Vera Esquivel
93
- El tratamiento del Estoppel en la jurisdicción
reciente de la Corte Internacional de Justicia
Roland Denegri Aguirre
122
- Los Tratados de Derechos Humanos encausan
con rigidez la labor del Poder Legislativo
Augusto Medina Otazú
145
- El derecho a permanecer
Pedro Delgado Hinostroza
180
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ACTO ACADÉMICO DE INCORPORACIÓN DEL
DOCTOR MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ MACKAY COMO
MIEMBRO ASOCIADO DE LA SOCIEDAD PERUANA DE
DERECHO INTERNACIONAL
LIMA,
22 DE JULIO DE 2008
REFLEXIONES ACERCA DE LA EQUIDAD INFRA LEGEM COMO
PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LA
DELIMITACIÓN MARÍTIMA
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REFLEXIONES ACERCA DE LA EQUIDAD INFRA LEGEM COMO
PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LA DELIMITACIÓN MARÍTIMA
(Exposición del Doctor Miguel Ángel Rodríguez Mackay en el Acto
Académico de su incorporación como Miembro Asociado de la
Sociedad Peruana de Derecho Internacional, realizado en el Aula
Magna “Alberto Ulloa Sotomayor” de la Academia Diplomática del
Perú, el martes 22 de julio de 2008)
Señor Embajador Gonzalo Fernández Puyó, Presidente de la Sociedad
Peruana de Derecho Internacional,
Señor Embajador Gonzalo Gutiérrez Reinel, Viceministro Secretario
General de Relaciones Exteriores,
Señor Embajador Manuel Rodríguez Cuadros, Ex Canciller de la República
y Miembro Titular de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional
Señor Embajador Jorge Lázaro Geldres, Rector de la Academia
Diplomática del Perú,
Señores Congresistas de la República
Excelentísimos señores Embajadores, miembros del Cuerpo Diplomático
acreditado en el Perú
Señores Ex Cancilleres de la República
Señores Ex Secretarios Generales de Relaciones Exteriores
Señores Ex Comandantes Generales del Ejército, Marina, Fuerza Aérea
y Policía Nacional del Perú
Señores Embajadores, miembros del Servicio Diplomático de la República
en actividad y en retiro
Madre,
Liliana,
Señoras y Señores,
Revista Peruana de Derecho Internacional
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Permítame, señor Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional, Embajador Gonzalo Fernández Puyó, maestro y amigo, la
licencia para decir en esta hermosa noche, tan especial para quien habla,
con profunda emoción que me siento sumamente honrado que la Sociedad
de su presidencia haya decidido mi ingreso a tan histórico y centenario
gremio del derecho internacional en nuestro país. Es un privilegio,
ciertamente inmerecido, que recibo con regocijo. Por esta antigua Sociedad
ha pasado una pléyade de juristas, diplomáticos, miembros de las fuerzas
armadas, académicos, etc., que le han dado vida y brillo a esta institución,
cuyo peso y gravitación en la historia de la política exterior del país es por
todos reconocida. Y yo digo, entonces, qué méritos tengo, si acaso lejos
estoy de los ilustres miembros que integran la Sociedad. Gracias, señor
Presidente, por considerar el Consejo de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional que usted preside, mi incorporación. Haré todo lo que esté
en mí para estar a la altura de ustedes.
He querido, señor Presidente, presentar como tema de mi ponencia
de ingreso a la Sociedad, el principio de equidad infra legem como regla
fundamental en los procesos de delimitación marítima de conformidad
con el derecho internacional. Es mi convicción que este principio imperante
en el derecho internacional contemporáneo es la vía más adecuada para
hacer justicia en los casos concretos, por eso intentaré un desarrollo a la
luz de unas reflexiones que me permito compartir con todos ustedes en
esta noche tan concurrida por lo que agradezco vuestra presencia que me
honra en todos sus extremos.
Señoras y señores,
El estudio de la equidad se encuentra especialmente justificado
desde la perspectiva filosófico-jurídica. Pero no solo desde ella, la equidad
es una cuestión a investigar tanto en el ámbito de la ciencia jurídica como
en el de la teoría de la justicia –no olvidemos que se trata de un tipo de
justicia–, o en el de la historia del derecho cuando tiene relación con el
tema de la equidad en el tiempo y el estudio dinámico de los distintos tipos
históricos de equidad; o quizás, en el del derecho comparado, que es el
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tratamiento de la equidad en el espacio, esto es, en los principales sistemas
jurídicos de los diversos países.
La perspectiva de esta exposición, es por tanto, una conjunción de
enfoques: de filosofía del derecho, teoría general del derecho que involucra
a toda la teoría de la argumentación jurídica; teoría de la justicia; historia
del derecho; derecho comparado; dogmática jurídica. Por tanto, este
ambicioso pero a mi juicio, necesario acercamiento –que intenta coordinar
perspectivas en un todo ordenado, superando una mera yuxtaposición
multidisciplinaria de enfoques– nos parece especialmente indicado en
materia de equidad, que es el tema objeto de esta ponencia.
Permítanme, en consecuencia, efectuar el desarrollo de mis
reflexiones sobre la equidad y de ella sobre la denominada equidad infra
legem, desde un esquema deductivo.
LA EQUIDAD EN EL DERECHO
Partiendo de bases propias de la filosofía del derecho surge la
siguiente pregunta:
¿Por qué se hace preciso el estudio de la equidad?. Yo les quiero
decir que la equidad es imprescindible en el mundo del derecho porque los
hombres y las leyes son falibles. Si los hombres fueran perfectos, no
serían necesarias las leyes. Y si las leyes fueran perfectas, no tendríamos
necesidad de acudir a la equidad. Sin duda, las leyes corrigen los errores
de los hombres, la equidad los de las leyes.
Ahora, bien, la equidad, al igual que la justicia, es una noción que
forma parte de la teoría de los valores del derecho, pero cuyos contornos
no están nítidamente definidos. Algunos de sus estudiosos la oponen
esencialmente al derecho positivo, a la norma jurídica aplicable. No
obstante, algunos consideran que la equidad a lo más que llega es a tener
un papel supletorio de la norma legal, en relación con la cual debe
observarse una prudencia infinita.
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Revista Peruana de Derecho Internacional
Esto es cierto en relación a la aplicación del derecho en general.
No en vano surte el dicho de que el juez debe “juzgar según la ley”, pero
no “juzgar la ley”. Sin embargo, como lo veremos, en el derecho
internacional de la delimitación marítima existe una notable excepción
respecto del papel de la equidad en la realización del derecho.
La equidad como inspiración de una justicia distributiva ha sido
objeto de diversas clasificaciones. La doctrina diferencia diversas
acepciones de la equidad: equidad “individualizadora”, equidad
“moderadora”, equidad “correctora”; sin embargo, no son esos los tipos
de equidad a los que nos vamos a referir, sino, más bien, a las
clasificaciones convencionales o típicas de la equidad, que suelen manejarse
por la doctrina.
La clasificación quizás más importante, sería aquella que diferencia
una serie de supuestos, según la relación que se guarda con la ley, es
decir, la equidad “según la ley”, la equidad “al margen de la ley” y la
equidad “contra la ley”.
La que nos mueve esta noche en reflexión es la equidad infra,
secundum o propter legem, o sencillamente infra legem, es la equidad
interpretativa, aquella autorizada por delegación legislativa. Con la remisión
a la equidad, la ley quiere evitar precisamente el doble procedimiento
lógico de lo concreto, de la variedad de los casos a lo abstracto y delega
en el juez la facultad de aplicar su valoración jurídica al caso concreto.
Esto es lo extraordinariamente importante en nuestra tesis, la que avala al
derecho internacional de la delimitación marítima, como veremos más
adelante.
La equidad infra legem es la equidad que se deriva de la norma,
que está contenida en la norma. Es la equidad que sigue a la ley,
interpretándola, si bien realizando de ella una interpretación fuerte –que
no se limita a la mera declaración o ejecución de la letra de la ley, sino
que, hasta cierto punto, y como haría un artista, el juez pone algo de su
personal visión de las cosas en el proceso, realizando una cierta tarea
creativa dentro del derecho.
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Ahora bien, la equidad infra legem no es una derogación de la ley,
sino en realidad una aplicación de sus disposiciones. Una manera de
ejecutar la norma dentro de los alcances de la recreación de la justicia
que la propia norma supone o contiene. Según el bello símil aristotélico, es
“como la regla de plomo que usan los lesbios en sus construcciones, que
se ajusta a las sinuosidades de la piedra, y es así como el decreto se
acomoda a los hechos”.
De allí que, como lo dijo el Instituto De Derecho Internacional en
una célebre resolución del 3 de septiembre de 1937 “la equidad es
normalmente inherente a una sana aplicación del derecho, y tanto el juez
internacional como el interno deben tenerla en cuenta, en la medida
compatible con el respeto al derecho”.
Muchas veces la equidad infra legem se suele presentar en la
práctica no como propia aplicación de la equidad, sino más bien embebida
en la interpretación racional, lógica o teleológica. ¿Esto que significa?.
Pues que en la llamada equidad interpretativa el juez, en presencia de un
texto jurídico cuyo sentido no es claro e inequívoco, debe adoptar la
interpretación lógica y teleológica que corresponda a la justicia porque el
derecho debe ser legítimo, y aplicarse legítimamente, esto es, conforme a
la equidad. Cuando la letra de la ley parece que podría inducir a injusticia,
se debe realizar una interpretación conforme a la “ratio” del precepto, a
la mens legislatoris, en lo que sería una interpretación subjetivista, o a la
mens legis, en una de corte objetivo.
El tema de la equidad interpretativa se encuentra en relación con el
de la equidad autorizada por delegación legislativa, es decir, con el de
aquellos supuestos en los que el legislador somete la solución de una
determinada cuestión a la equidad. Al respecto, es conocida la clasificación
que se hace de las normas jurídicas en normas rígidas o de derecho estricto
y normas elásticas o de derecho equitativo. En las primeras el precepto
es taxativo y no deja el menor margen de arbitrio para apreciar las
circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias. En las
segundas, los requisitos o los efectos del caso regulado resultan más o
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Revista Peruana de Derecho Internacional
menos indeterminados, quedándole al juez un cierto margen para apreciar
las circunstancias de facto, conforme a la justicia y a la equidad.
Conviene precisar los otros dos tipos de equidad por su relación
con la ley. Debo decirles que existe, además, una segunda modalidad de
equidad, es la equidad que más que seguir a la ley, está al margen de ella.
Se la denomina praeter o extra legem. Esta tiene una función supletoria
o integradora de la norma jurídica.
En este segundo caso, no se trata de que haya una ley cuyo texto
haya que interpretar conforme a la equidad, sino de que existe un vacio o
laguna de norma aplicable a un caso concreto, sea porque efectivamente
falte la norma, o en todo caso, porque ésta adolece de algún defecto que
la haga inaplicable al caso en cuestión, laguna que por cierto puede
colmarse desde dentro del propio sistema, o sea una autointegración
conforme a la equidad.
Aquí, pues, cuando no hay norma jurídica que regule directamente
una determinada relación y ésta no puede extraerse del sistema jurídico
positivo por la vía de la analogía o de sus principios informadores, a falta
de otras fuentes –como la costumbre–, la equidad, realizando una
adaptación de la justicia abstracta a las circunstancias del caso concreto,
está llamada a jugar un papel supletorio e integrador del vacío o laguna
jurídica.
Y en tercer lugar, se encuentra la equidad contra legem.
Al respecto, podría parecer, a primera vista, de que el juez carece
de potestad para examinar y criticar la ley, y especialmente, para corregirla,
pues se trata de un funcionario público, vinculado al imperio de la ley y
sometido al derecho, con un deber cualificado de obediencia al
ordenamiento jurídico, en cuanto aplicador del mismo.
Debemos tener claro que los jueces no pueden juzgar las leyes,
sino según ellas, a lo más que podría llegar el juez sería, en su caso, a
juzgar un dato ineludible, que las leyes por muy sabias y justas que queramos
imaginarlas, adolecen de imperfecciones, debiendo el juez al aplicar el
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derecho, verificar la existencia, validez, adecuación, alcance y aplicabilidad
del precepto en cuestión, no pudiendo en consecuencia, desentenderse
del análisis de la norma jurídica y del ejercicio de una cierta y limitada
acción correctora y perfeccionadora de la ley.
Históricamente, el problema de si el juez puede dictar una resolución
contraria no solo a la letra de la ley, sino incluso a su espíritu, ha ocupado
un lugar destacado. De hecho a él se refirieron los pensadores griegos y
las escuelas medievales, a través de la utilización de la equidad.
Lo cierto es que desde el positivismo jurídico del que son
manifestaciones la codificación y la dogmática jurídica del siglo XIX, se
experimentó una decadencia de la escuela del derecho natural y se sentó
el principio de que el juez no podía nunca, bajo ningún concepto, separarse
de la ley.
De ahí la situación problemática en nuestros días, de cual es el
status de la equidad contra legem, con dificultades gravísimas para su
aplicación práctica. Por eso es que frente a la situación de esplendor de la
equidad en el derecho romano o en los sistemas jurídicos anglosajones, la
aceptación de la equidad contra legem en los ordenamientos jurídicos
continentales modernos es más que cuestionable.
Esto se explica cuando verificamos la aplicación de la equidad en
el derecho internacional que es lo que sigue a este tramo de filosofía del
derecho y con ello sumergirnos en el escenario del derecho internacional.
El apartado 2º del artículo 38º del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia de La Haya, tras la enumeración en el párrafo
anterior de las fuentes del derecho internacional, y reproduciendo lo
contenido en el artículo 38º del Estatuto de la Corte Permanente
Internacional de Justicia –el precursor del mayor tribunal actual de
alcance planetario– que existió entre 1922 y 1946, señala que “la presente
disposición no restringe la facultad del tribunal para decidir un litigio ex
aequo et bono si las partes así lo consideran”.
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Revista Peruana de Derecho Internacional
Max Soerensen, que ha estudiado esta fórmula en el comité de los
diez, que redactó el Estatuto, considera la expresión ex aequo et bono un
sustituto de la de “principios de justicia”, los cuales se identificarían, a su
vez, con la equidad. No faltan sin embargo, quienes, como el juez Sir
Robert Jennings, considera distintos los procedimientos de aplicación de
los principios de equidad y los de solución de conflictos ex aequo et bono.
Los primeros exigirían una preparación jurídica. La solución ex aequo et
bono, no.
En el primer supuesto estamos ante una decisión dentro del derecho
within the law, en el segundo, fuera del derecho, aunque en ambos casos
el elemento discrecional y subjetivo es importante, pues no se trata de
aplicar el derecho; hay que crearlo para las partes.
En la resolución adoptada por el Instituto de Derecho Internacional
en su sesión de Luxemburgo de 1937, se afirma:
En primer lugar, “que la equidad es normalmente inherente a una
sana aplicación del derecho y que el juez internacional, lo mismo que el
interno, está llamado por su propia misión a tener en cuenta de ella en la
medida compatible con el derecho”;
Y, segundo, “que el juez internacional no puede inspirarse en la
equidad para dictar sentencia, sin estar ligado por el derecho en vigor,
más que si todas las partes le otorgan una autorización expresa y clara a
este fin”.
El primer supuesto al que se refiere la resolución es el de la equidad
infra legem. De carácter interpretativo. Efectivamente, el juez, entre
varias interpretaciones o aplicaciones posibles de una regla positiva, debe
escoger aquella que mejor tenga en cuenta la situación individual de las
partes en litigio, dentro de los límites que le marca el derecho positivo.
En este primer sentido, la equidad no constituye una base
independiente de la decisión y los jueces pueden servirse de ella aunque
no estén expresamente autorizados.
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El segundo supuesto de la resolución del instituto es menos claro,
especialmente en lo que concierne al inciso “sin estar ligado por el derecho
en vigor”. Este es el caso de la equidad contra legem. La resolución del
instituto no alude a la tercera forma de manifestación de la equidad: la
extra legem.
LA EQUIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LA
DELIMITACIÓN MARÍTIMA
En el derecho internacional de la delimitación marítima se da el
caso sui generis de que la equidad no se deriva de la interpretación de la
norma, sino que constituye la norma misma. La regla sustantiva de derecho
positivo y derecho consuetudinario que se aplica a la solución de los
diferendos de delimitación marítima determina que las partes en la
negociación o los jueces en una sentencia arbitral o jurisdiccional, deben
solucionar el caso obteniendo equidad en los resultados. Y según las
sentencias de la Corte esto se aplica tanto al mar territorial como a la
plataforma continental y la zona económica exclusiva.
Este es la especificidad del derecho internacional de la delimitación
marítima, a diferencia del derecho general, la equidad infra legem no hay
que buscarla en los vericuetos de la norma.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de La Haya es consistente
y unívoca en ese sentido. La Corte no aplica el ex aqueo buono en el
derecho internacional de la delimitación marítima. Quisiera ser enfático.
Esto significa que hasta ahora no se ha sometido ninguna controversia
marítima al Tribunal de La Haya para que se resuelva en los términos del
párrafo 2º del articulo 38º, que habla de principios reconocidos por las
naciones civilizadas, –al llamarlas de esta manera se quiere hacer un
alcance acerca de la madurez del sistema jurídico y no una valoración
referida a la equidad ex aequo et bono. Por esta se otorga al juez la
facultad de decidir de acuerdo a la equidad al margen del derecho cuando
las partes así se lo solicitan.
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Revista Peruana de Derecho Internacional
La equidad como norma está consagrada también en las reglas del
derecho de la delimitación marítima. De hecho, en la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.
En ese sentido, la regla generalmente aplicable entre Estados de
costas adyacentes, es la línea media o equidistante para la delimitación
del mar territorial; para el caso de la zona económica exclusiva (art. 74°
de la CONVEMAR) y de la plataforma continental (art. 83° de la
CONVEMAR) la delimitación debe efectuarse mediante un acuerdo entre
las partes, considerando en todo momento los principios que rigen en el
derecho internacional con el objeto de alcanzar una solución equitativa,
tal como expresamente lo dispone el artículo 38° del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. Esto es, pues, pura equidad.
El instrumento de Montego Bay, emanado de la Tercera Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la más larga negociación
multilateral habida en el seno de la ONU desde su creación y que por
abrumadora mayoría aprobó el referido tratado en 1982, considerado el
mayor instrumento internacional que regula la inmensidad del espacio
oceánico. La CONVEMAR es el derecho internacional del mar vigente
e imperante, y la equidad está consagrada en este tratado universal.
En adición, los desarrollos más recientes de la jurisprudencia de la
Corte Internacional de Justicia de La Haya, aclaran que la aplicación
concreta de la regla de la “solución equitativa” de la CONVEMAR
corresponde en lo esencial, además, a lo dictado por las convenciones de
1958 y al derecho consuetudinario, contenido éste en la CONVEMAR.
Es suficiente citar el fallo del 10 de octubre de 2002, en el asunto de la
frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria. En dicho fallo, el
288, la Corte, confirmando sentencias anteriores, dicta los criterios, los
principios y las reglas delimitación siempre en base a la equidad.
Ya entonces, en el escenario del derecho del mar, lo que debemos
formular, ahora, es que la nominación delimitación marítima se puede
desarrollar desde una perspectiva amplia o general, en cuyo caso denota
tanto el trazado del límite exterior de los espacios marítimos de un Estado,
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considerado en su calidad unitaria y aislada, como la delimitación de las
fronteras marítimas entre dos o más Estados; sin embargo, en las líneas
que siguen efectuaré un desarrollo del principio de equidad en la delimitación
marítima entre Estados.
Lo primero que quisiera decirles en esta parte es que una
delimitación de carácter marítimo se realiza normalmente por vía de un
acuerdo negociado entre las partes, en virtud de la constatación de la
superposición de las proyecciones soberanas en el mar de dos Estados
con costas adyacentes. Dichas proyecciones tienen su partidor en las
denominadas líneas de base, que son puntos establecidos a lo largo de las
costas de los Estados. Desde estos puntos es que se miden las referidas
proyecciones marítimas estatales de conformidad con las reglas del
derecho internacional del mar vigente e imperante.
Contrario sensu, si no existe tal superposición en las referidas
proyecciones desde las costas de los Estados, déjenme decirles que los
estados no necesitan establecer acuerdos pues dicha delimitación, que
parte del principio jurídico “tierra domina el mar” o principio de adyacencia
y que tiene su base y justificación en el hecho real, concreto y natural de
que el Estado tiene un título sobre el mar que baña su litoral por el simple
hecho de ser Estado costero, se efectúa en forma unilateral pues –repito–
al no superponerse las proyecciones no hay una afectación de los linderos
del mar de otro Estado.
Dicho de otra manera, si las proyecciones de los mares territoriales
de dos Estados cruzan, y ambos poseen iguales títulos jurídicos sobre la
zona de superposición, no pueden extender sus respectivos espacios más
allá de una línea media. Hacerlo es arbitrario y se está más cerca de la
negación absoluta del derecho internacional que condena las decisiones
unilaterales de los Estados cuando afectan los intereses del otro que se
haya en posición de adyacencia.
Así señalado, si los Estados no pueden lograr un acuerdo, la
delimitación, entonces, será decidida por una instancia jurisdiccional de
conformidad con los medios de solución pacífica de controversias –que
24
Revista Peruana de Derecho Internacional
son ius cogens–, poseyendo dichas instancias, competencia para este
efecto y cuya decisión deberá hacerse en virtud de los principios y reglas
aplicables a la materia de conformidad con el derecho internacional.
La jurisprudencia internacional que aparece consagrada como
fuente del derecho internacional en el ya citado artículo 38º del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, instancia
supranacional cuya razón de ser es la de solucionar las controversias que
los Estados voluntariamente o por compromisos vinculantes sellados en
tratados así lo han consentido, y que quedan sometidos a su consideración,
aparece como una institución extraordinariamente necesaria y de mucha
creatividad, a la que hoy más que nunca los Estados acuden para solucionar
sus diferencias, dada la eficacia que viene demostrando –he ahí su valioso
aporte– en el desarrollo del derecho internacional. Se trata de una aplicación
de conformidad con las reglas del derecho internacional, siempre con el
objetivo de concluir en una solución equitativa.
Conviene tomar en cuenta que esta temática ya es un asunto de
vital importancia para el campo de la seguridad internacional.
En efecto, hasta hace unos pocos años en el mundo existían unos
270 casos de fronteras marítimas pendientes de delimitar y el Departamento
de Defensa de los Estados Unidos de América había identificado que las
controversias por recursos marítimos se hayan entre las cinco amenazas
para el orden y la paz internacional en la era de la Post-Guerra Fría.
Desde esta perspectiva, el aporte de la jurisprudencia internacional
para dirimir las controversias que los Estados voluntariamente le someten
a su consideración, ha cobrado un gran valor y se ha expresado con gran
vigor.
La Corte Internacional de Justicia posee la facultad de modificar o
desechar las reglas que han sido desprendidas y aplicadas por sus propias
decisiones; sin embargo, también es indiscutible que, en la práctica, la
Corte otorga un valor bastante considerable a la autoridad de los
precedentes.
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Por otro lado, antes los problemas sobre delimitación marítima eran
técnicamente sencillos de resolver en la mayor parte de los casos; en
cambio, hoy, dado que las áreas para delimitar comportan grandes
distancias y extensiones, el asunto se ha vuelto más complejo, pero en
todo caso el denominador común aplicable a toda delimitación marítima y
sobre el cual no hay discusión en la jurisprudencia internacional es que la
delimitación debe ser realizada por la aplicación de criterios equitativos y
por la utilización de métodos prácticos aptos a asegurar, habida cuenta de
la configuración geográfica de los Estados y de otras circunstancias
pertinentes al caso concreto, un resultado equitativo.
Por lo anterior, la Corte de La Haya considera que el criterio principal
para delimitar las fronteras marítimas es el principio de la línea equidistante.
Posterior y complementario a este criterio es el principio de equidad, el
cual postula la repartición equitativa de zonas en las que hay intereses
económicos de los países litigantes, como es el caso de la existencia de
zonas de riqueza pesquera en el área de disputa. Por ello, es necesario
que la Corte sea capaz de justificar la línea de delimitación a la luz de
principios equitativos de contenido normativo, es decir, siempre por criterios
infra legem.
Ahora bien, conviene precisar que la equidad es un principio más
no un método. A diferencia de la equidistancia, que es un método práctico.
La equidad no es método, es principio o criterio que debe asegurar la
equidad de resultados. La forma práctica de trazar la línea para asegurar
esta equidad de resultados, es el método, el mismo que puede ser la
equidistancia u otros métodos o la utilización de varios métodos, según las
circunstancias especiales de cada caso. Esto ha sido confirmado por la
Corte en el caso relativo a la frontera terrestre y marítima entre Camerún
y Nigeria en el 2002 cuando dijo que “la equidad no es un método de
delimitación, sino un objetivo que ha de tener en cuenta al ejecutar el
método”.
Si uno analiza la jurisprudencia internacional en la materia, no es
difícil descubrir cómo la infinita variedad de situaciones concretas ha
producido el que desde un principio se encuentre una cierta flexibilidad en
26
Revista Peruana de Derecho Internacional
la regla jurídica, y éste es el papel que precisamente desempeña la función
de la equidad –a la par de lo que sucede con las denominadas circunstancias
especiales–, posibilitando así la individualización de la norma general a fin
de evitar resultados no equitativos.
Según Prosper Wel la equidad en la delimitación marítima sería
conocida como un correctivo destinado a remediar la inequidad producida
en ciertas circunstancias particulares por la aplicación de un método
determinado. En tal sentido, la equidad tendría como misión asegurar un
resultado equitativo o evitar una solución inequitativa, pudiéndose apreciar
claramente la función infra legem de la equidad como correctiva del
resultado que en una primera instancia tiene la aplicación de la equidistancia
como método.
La equidad infra legem tiene una función correctiva de la aplicación
en tanto que su aplicación puede dar un resultado inequitativo.
La equidad en la delimitación marítima es esencialmente un
desarrollo del derecho consuetudinario, que se inicia con la decisión de la
Corte en el caso del Mar del Norte de 1969, que incluye las propias normas
del derecho convencional, como se puede apreciar en los ya citados artículos
74º y 83º de la CONVEMAR, cuando menciona que la delimitación
marítima debe hacerse buscando una solución equitativa.
Ahora bien, en la medida en que no existe un método de delimitación
marítima de validez universal que permita obtener una solución equitativa
a priori, no podemos obviar, entonces, que la equidad juega un papel
importantísimo en la delimitación con el fin de llegar a un resultado
equitativo conforme a las circunstancias que tendría cada caso en
particular. De allí que el nuevo Derecho del Mar ha consagrado el principio
de equidad como elemento fundamental, sustantivo y preponderante en
materia de delimitación marítima, lo cual se puede percibir en la
interpretación que ha hecho la Corte y demás tribunales y que ha contribuido
notablemente al desarrollo del principio de equidad y su aplicación práctica.
De otro lado, es verosímil que la teoría de la solución equitativa
represente un “expediente feliz” como señala Tulio Scovazzi, elaborado
27
por los tribunales internacionales, y especialmente por la Corte Internacional
de Justicia de La Haya, a los que se les pidió que decidieran controversias
relativas a un problema nuevo. No existían precedentes adecuados, a los
que referir, y por tanto, no se habían formado normas generales. Tampoco
era posible deducir normas generales de una práctica constituida por
tratados bilaterales de fronteras marítimas, que estuvieron bastante
influenciados por las situaciones geográficas y políticas del caso concreto,
y hasta por la capacidad de alguna de las partes de dirigir unas
negociaciones que a su término le sean más favorables.
El mismo articulo 6º del Convenio de 1958 sobre plataforma
continental aún enunciando la regla de la equidistancia, admitía la excepción
de las circunstancias especiales, lo que permitía valoraciones diversas.
Una aplicación sistemática de la equidistancia habría llevado, en algunos
casos, a soluciones tan ventajosas para una de las partes y obviamente
tan desventajosas para la otra parte, que resultarían inaceptables también
sobre la base de consideraciones de justicia elemental.
Resultó que a partir de la primera decisión, dictada por la Corte
Internacional de Justicia de La Haya el 20 de febrero de 1969 en las
controversias entre Dinamarca y los Países Bajos, de un lado, y la
Republica Federal de Alemania, del otro, sobre la plataforma continental
del Mar del Norte, el juez enfrentando a un problema nuevo, vino de esta
forma a enunciar de cuando en cuando las normas más apropiadas para
aplicarse a casos concretos.
No pudiendo abiertamente admitir su función creativa de la norma,
el juez ha elaborado una compleja construcción lógica, por la cual aplicarían
una norma fundamental ya existente, en concreto, la norma que prescribe
una solución equitativa: aunque en efecto esta norma que resulta investida
con un contenido demasiado vago, permite en concreto al juez alcanzar el
resultado más apropiado al caso concreto. Otra vez, se trata de la equidad
infra legem.
Especialmente significativo a este caso es un extracto de una
sentencia dictada por la Corte Internacional de Justicia de 1984 en que se
28
Revista Peruana de Derecho Internacional
dice: “no se debe buscar un conjunto de normas concretas en el derecho
consuetudinario internacional. Este derecho comprende en realidad un
conjunto limitado de normas para asegurar la coexistencia y la cooperación
vital de los miembros de la comunidad internacional, junto con un conjunto
de normas consuetudinarias cuya presencia en la opinio iuris de los
Estados se puede probar por vía inductiva basada en el análisis de una
práctica suficientemente extensa y convincente, y no por vía deductiva
desde ideas preconcebidas”. Es decir, nada de subjetividades.
A la luz de la construcción lógica que se está examinando, el recurso
a los principios equitativos, o mejor el logro de una solución equitativa, no
se confunde con una solución ex aequo et bono. No se trata de aplicar la
equidad simplemente como una manifestación de la justicia abstracta,
sino de aplicar una regla jurídica que exige recurrir a principios equitativos,
de conformidad con las ideas que siempre han inspirado el desarrollo del
régimen jurídico del mar.
Más concretamente, la aplicación de principios equitativos debe
llevar a un resultado equitativo. Este modo de expresarse, además de ser
corriente, no es del todo satisfactorio, dado que el adjetivo equitativo califica
tanto el resultado a alcanzar como los medios a emplear para conseguirlo.
Es, sin embargo, el resultado lo que importa: los principios están
subordinados al objetivo a alcanzar. La equidad de un principio debe ser
apreciada según la utilidad que el mismo representa para alcanzar un
resultado equitativo. Ningún principio es per se equitativo, es la equidad
de la solución la que les confiere esta cualidad.
Alcanzar una solución equitativa no significa reconstruir la
naturaleza. La equidad no implica necesariamente igualdad. No se trata
–repito–, de reconstruir completamente la naturaleza y la equidad no
impone que a un Estado privado de acceso al mar se le atribuya una zona
de plataforma continental, ni igualar la situación de un Estado cuyas costas
sean extensas, a las de otro Estado, cuyas costas sean reducidas. No se
trata, por tanto, de rehacer totalmente la geografía, cualesquiera que sean
las circunstancias de hecho, sino de, en presencia de una situación
geográfica de casi igualdad entre dos o más Estados, reparar una particular
29
no esencial, de la que podría derivarse una diferencia de tratamiento
injustificable.
No obstante, es probable que, con la formación de una serie cada
vez más nutrida de precedentes, también la referencia a la norma o a su
presunción que impone una solución equitativa sea en un futuro próximo
progresivamente sustituida por el enunciado de normas dotadas de un
contenido más preciso que sea extraído del examen de los casos concretos.
Y en este contexto, ya casi al final de esta reflexión, volvemos a la
pregunta inicial ¿Qué es la equidad? ¿Cuál es su valor, ahora en el derecho
de la delimitación marítima?. Siempre tendremos que decir, que está
asociada al concepto o ideal de justicia. Repito, la equidad atenúa el rigor
de la ley cuando está concebida como contraria a los principios de justicia.
Por tanto, la equidad es lo fundamentalmente justo. Al fin y al cabo la
palabra equidad expresa una de las dimensiones de la idea de la justicia,
me refiero al criterio de proporcionalidad. Sin duda, por la equidad se
busca una solución justa a las singulares características del caso particular.
Mal se hace en pensar, desde mi perspectiva, que el problema de la
equidad es propiamente el de efectuar una corrección de la ley o de la
norma jurídica al aplicarla a determinados casos particulares. No. No se
trata de corregir la ley, sino en cambio, de algo muy distinto, es decir, de
interpretarla en forma razonable al caso concreto. Nadie puede considerar
que la equidad aparece en el cosmos del ordenamiento jurídico internacional
para adjetivar con vocación de corrección a las leyes tildadas de
imperfectas. Yo diría que la equidad, es la manera adecuada de hacer
exégesis de la norma jurídica entendiéndola correctamente, o sea
justamente, porque una interpretación injusta es desequilibrada y basta
que ello configure para que ya no sea equidad porque en ésta el equilibrio
está dado por la naturaleza del caso concreto, de la realidad particular a la
cual el derecho debe adecuar todo su aparato funcional como instrumento
rector de la relación interestatal; y esto es equidad infra legem.
Pero no se crea que la equidad es lo mismo que la justicia, eso sería
muy pretencioso pero no podemos dudar que aspira a ella, ese es su
30
Revista Peruana de Derecho Internacional
objeto. La equidad es una forma determinada de justicia. Si la justicia es
el ideal supremo del ser y del cosmos y el derecho el instrumento de
regulación con carácter garantista de la convivencia, entonces el derecho
mismo no puede ser injusto, ello implicaría una contradicción.
Distinto es que la ley o norma jurídica puede encerrar injusticias,
dado que la ley emana y es formulada por un acto de autoridad pero la
autoridad se puede equivocar porque le falta ciencia, saber o buena fe, y
en esos casos esa autoridad puede establecer e imponer leyes
completamente malas. De manera que lo justo se asocia al saber y a la
bondad que es una carga de buena fe y de moral, y precisamente la
equidad busca y exige la realización del pleno bien cuando las circunstancias
del caso concreto así lo exige. Allí está aquel precepto romano suum
cuique tributere que manda dar a cada uno lo que le pertenece. Esta es
la regla de la razón, este es el propósito de la equidad.
De allí que la equidad jurídica o infra legem se encuentra en el
respeto proporcionado de aquello que partiendo de una interpretación de
la norma jurídica posee un especial interés social. ¿quién dice que las
reglas de la interpretación son ajenas a la sensibilidad humana?. Al
contrario, velan por ellas, por tanto, se trata del respeto de aquello
especialmente importante para el bien común del grupo o de la comunidad.
Ahora bien, la teoría tridimensional de Miguel Reale nos informa
que el derecho hace siempre referencia al orden axiológico. El derecho
no es un valor pero es una realidad valiosa. El derecho tiene sentido por
su vocación a realizar un auténtico orden de valores en las relaciones de
la vida social. Para que el derecho sea derecho debe mantener un nexo
de dependencia con el mundo axiológico, de lo contrario no es derecho.
Por esa razón no cabe hablar de derecho si se excluyen de su esencia los
valores de justicia y equidad.
Precisamente son estos valores de justicia y equidad los que derivan
de la aplicación de la línea media o de equidistancia. Para muchos autores
ambos términos son sinónimos en el sentido de que ambos son producto o
resultado de la utilización de un mismo método geométrico. Como principio
31
geométrico, la línea de la equidistancia entre dos puntos cualesquiera dentro
del mismo plano, llega a ser la bisectriz de la perpendicular de una línea
que une a todos ellos. O sea, una exactitud que solo las matemáticas la
puede explicar. Ahora bien, este principio está inmerso dentro del concepto
de la línea media. Este método, asimismo, puede ser utilizado en una gran
variedad de situaciones geográficas y de hecho cobra muchísima vigencia
su aplicación en situaciones de delimitación pendiente entre Estados
situados uno al lado del otro, o sea con costas adyacentes.
El método de la equidistancia se ha universalizado para delimitar
las fronteras marítimas entre Estados –claro está que desde sus comienzos,
la delimitación marítima evolucionaría a través de la dialéctica entre los
distintos principios o criterios existentes– pues es el único que asegura
que se realice una repartición general que tienda a la equidad y ya hemos
hablado de la connotación que tiene este último principio en el derecho
internacional de la delimitación marítima. O sea, la equidistancia nos
conduce a la equidad en los resultados; claro está que ello no es una
garantía de que siempre la línea de la equidistancia puede conducir a
resultados equitativos, también podría suceder que esas consecuencias
sean inequitativas como es el caso de la aplicación de la línea de la
equidistancia cuando las costas de los Estados advierten una configuración
cóncava.
De otro lado, no existe ningún imperativo en el derecho internacional
que obligue la aplicación de algún método único de delimitación, tratándose
del método de la equidistancia o de cualquier otro criterio.
Lo único que el derecho internacional general prescribe es el que
toda delimitación se realice conforme a criterios que conduzcan a resultados
equitativos. De ello dan cuenta tanto la Corte de La Haya como otros
tribunales arbitrales.
A todo esto, el concepto de justicia no puede separarse de la noción
de equidad, ni mucho menos oponérsele a ésta. Ello sería absurdo y el
derecho que aspira a la justicia, no es ilógico, es real, es concreto, es
racional. La Corte de La Haya que tiene facultad de aplicar principios
32
Revista Peruana de Derecho Internacional
equitativos no significa que vaya a dictar sentencias caídas en la
indeterminación o el azar, no, de ninguna manera, la Corte está
precisamente para dictar una decisión que, respetando la naturaleza del
caso específico exprese en el fallo internacional que su decisión se ha
hecho en el ser de lo justo de acuerdo con las circunstancias del caso
sometido a su jurisdicción. Este es el propósito de la equidad, ser coherente
en el caso concreto siempre con base en los principios y reglas del derecho.
La mejor prueba de que esta reflexión tiene asidero en el derecho
internacional se encuentra en las decisiones de casos resueltos por la
Corte Internacional de Justicia de La Haya. La jurisprudencia de la Corte
es uniforme en todas sus sentencias al aplicar la norma fundamental de la
equidad como resultado de la delimitación, independientemente del método
o los métodos de trazo de la línea limítrofe que haya utilizado y que son los
siguientes desde 1969: caso RFA - Dinamarca y Holanda (1969): La
República Federal de Alemania había delimitado sólo las zonas cercanas
a la costa y no las lejanas, lo cual originó una disputa con dos países
vecinos. La CIJ resolvió no trazar límites, pero sí recomendó llegar a
acuerdos “de conformidad con los principios equitativos”; caso Túnez
– Libia (1982): mientras que el primero apelaba a la frontera natural de la
superficie (continuidad geográfica), el segundo pedía tomar en cuenta
formaciones rocosas debajo del mar. La Corte desvirtuó ambos
fundamentos y finalmente se decidió por el principio de equidad; caso
Canadá - EE.UU. (1984): se aplicó el criterio de equidad, desestimando
los argumentos de ambos países, que se basaban en considerar formaciones
rocosas de la costa y de los fondos marinos; caso Libia - Malta (1985): se
delimitó la frontera marítima, siguiendo la línea de frontera terrestre. Estos
argumentos estuvieron basados en accidentes geográficos; caso
Dinamarca - Noruega (1993): la CIJ propone en principio la línea
equidistante, pero luego modifica su decisión al tomar en cuenta los intereses
pesqueros de ambos países. Así, se opta por una línea que divide en partes
iguales la zona de mayor interés económico; caso Qatar - Bahrein (2001):
un caso más donde se puede ver que la frontera marítima surge de la
frontera terrestre. Es “… la situación territorial terrestre la que ha de
ser retenida como punto de partida a fin de determinar los derechos
33
de un Estado costero al mar”, señala la sentencia; el caso Camerún Nigeria (2002): basándose en los fallos anteriores, los magistrados de la
Corte de La Haya no toman en cuenta fronteras naturales, y deciden
trazar una línea equidistante que toma en cuenta los intereses de ambos
países. Los últimos y más recientes, el caso entre Nicaragua y Honduras
con aplicación del método de la bisectriz y el de Nicaragua con Colombia.
En todos ellos se puede constatar la fuerza y la vigencia que para el
derecho y la justicia, tienen la equidad y sus resultados.
Finalmente, la equidad no es incompatible con la justicia, sino que
al contrario, aquilata el valor de ésta, lo afianza, le da vida. La equidad
atenúa el efecto de la norma de derecho positivo, disminuye el rigor de la
ley cuando ésta es concebida como contraria a los principios de justicia.
La relación entre justicia y derecho es intrínseca e inseparable, y de
dependencia mutua, no pudiendo concebirse una justicia pura sin derecho
ni un derecho puro sin justicia. Si se diera esto último, no se trataría de
derecho propiamente. Por eso tanto hemos dicho que el derecho positivo
sin contenido justo es arbitrario. La equidad aleja el derecho de la
obsecuencia.
Con todo esto el derecho se adapta al hecho para evitar lo injusto.
Por eso es que ante una realidad en la que deba interpretarse la norma
jurídica, el derecho, por el caso concreto, bien vale decir que a ley confusa
se acude a la equidad, porque ésta es lo justo que se parece a la equidad
solo que como decía Aristóteles en su “Ética a Nicómaco”, Libro V, Capítulo
X, citado por Eduardo García Maynes en su obra de introducción al derecho,
sobre lo equitativo y lo justo que ponía en un mismo plano al decir que
“son una misma cosa, y que siendo ambos buenos, la única diferencia que
hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún”.
En el fondo de este concepto se lee que la equidad atempera la ley
al considerar las circunstancias particulares de cada caso frente al rigorismo
de la ley, porque de lo contrario se tendrían iguales soluciones a los
conflictos jurídicos, pero injustas.
Revista Peruana de Derecho Internacional
34
Por ello en la aplicación de la ley se debe buscar la justicia, pero no
solamente la justicia legal, sino la justicia ubicada en el contexto general
de las relaciones sociales y el bien común. Armonizando la justicia legal
con otros criterios y deberes individuales y sociales se da lugar a lo
equitativo, que es el objeto de la equidad.
Señoras y señores,
Por todo lo anterior, ésta es mi convicción en torno de la equidad
infra legem como principio que gobierna en el derecho internacional de la
delimitación marítima, regla dominante en la juridicidad internacional a la
luz del propio derecho internacional que acabo de compartirles esta noche.
Al concluir mi exposición, señor Presidente, quisiera expresar mi
agradecimiento al Embajador Manuel Rodríguez Cuadros, Miembro Titular
de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional por haber aceptado el
encargo de la Sociedad de su presidencia, para pronunciar el discurso de
recibimiento de mi persona. Usted, Embajador Rodríguez Cuadros, que
es quien con profundidad en el conocimiento de la temática abordada y a
la luz de su importantísima obra sobre la equidad en la delimitación
marítima, recientemente publicada y de lectura obligatoria , tiene la autoridad
para hablar sobre este tema en el país. Decirle que es para mi un honor
tenerlo en esta noche especial. Gracias muy de verás.
Muchas gracias señor Presidente. Muchas gracias a todos ustedes.
***
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DISCURSO DE RECEPCIÓN POR EL EMBAJADOR MANUEL RODRÍGUEZ CUADROS,
MIEMBRO TITULAR DE LA SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL EN
EL ACTO ACADÉMICO DE INCORPORACIÓN FORMAL DEL DOCTOR MIGUEL
ÁNGEL RODRÍGUEZ MACKAY COMO MIEMBRO ASOCIADO DE LA INSTITUCIÓN
Sr. Embajador Gonzalo Gutiérrez Reynel, Viceministro Secretario General
de Relaciones Exteriores
Sr. Embajador Gonzalo Fernández Puyó, Presidente de la Sociedad Peruana
de Derecho Internacional
Sr. Embajador Jorge Lázaro Geldres, Rector de la Academia Diplomática
del Perú
Señoras y señores:
Quiero expresar mi gratitud al Consejo de la Sociedad Peruana de
Derecho Internacional por haberme conferido el honor y la responsabilidad
de recepcionar la ponencia presentada por el Dr. Miguel Ángel Rodríguez
Mackay, en este acto de su incorporación como miembro asociado de la
Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
Permítanme la licencia de hacer referencia a circunstancias vitales
que añaden a este acto un simbolismo especial. Entre quien presenta su
ponencia como parte del expediente de su ingreso a la Sociedad, el Dr.
Rodríguez Mackay, y quien la recepciona, mi persona, existen algunas
coincidencias de itinerarios personales y profesionales: Haber estudiado
en el mismo colegio, la Gran Unidad Escolar Ricardo Palma, la misma
universidad, la Universidad Mayor de San Marcos, la misma facultad,
Derecho, haber desarrollado ambos su carrera profesional,
mayoritariamente, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, compartir
preocupaciones teóricas y prácticas en el mundo cambiante de las
relaciones internacionales y el derecho internacional, y, obviamente, llevar
por coincidencia el mismo apellido.
36
Revista Peruana de Derecho Internacional
Estas circunstancias hacen de este acto una ocasión de reafirmación
de los valores de la amistad.
Hemos escuchado la lectura de la hoja de vida del Dr. Rodríguez
Mackay. Una vida joven dedicada al derecho y a la docencia, en más de
una hoja ciertamente, cuyos méritos y excelencias no voy a repetir. Solo
quisiera resaltar su condición de profesor en diversas universidades del
país, su labor en la Comisión Permanente del Pacífico Sur, que lo introdujo
en las rutas del derecho marítimo y la devoción con que desempeña
desde 1998 el cargo de Coordinador General de la Sociedad Peruana de
Derecho internacional. Su inteligencia jurídica, obviamente.
El Dr. Rodríguez Mackay reúne todos los méritos académicos y
las dignidades personales para esta incorporación que enriquece la
membresía de la Sociedad.
Su trayectoria académica y profesional es indicativa de su
compromiso con el derecho y de su sólida formación académica, así como
del permanente ejercicio intelectual que va al encuentro de las mejores
tradiciones que en ese derrotero ha aportado la Sociedad al estudio y
desarrollo del Derecho Internacional y a las reflexiones de la política
internacional desde la perspectiva del derecho.
Estoy persuadido que el Dr. Rodríguez Mackay con su permanente
actitud de búsqueda intelectual en las nuevas tendencias y ámbitos
regulatorios del Derecho Internacional, y su vocación académica de
raigambre universitaria, valora plenamente este acto de incorporación.
Como lo hacemos todos nosotros.
Y utilizó la palabra valorar en su significado etimológico de
“reconocer, estimar o apreciar el valor o mérito de alguien o algo”. Tanto
en lo que concierne al nuevo asociado que hoy recibe de la Sociedad su
membresía, como en relación a la propia institución, cuya vitalidad se
ve continuamente enriquecida con el ingreso de nuevos académicos.
Esta doble dinámica del reconocer, estimar y apreciar el valor y
mérito de quien ingresa a la Sociedad y del aliento vital que las nuevas
37
membresías significan para ella, está en la explicación del por qué esta
institución está próxima a cumplir dentro de siete años, el 2015, el centenario
de su existencia.
En un país en el que como decía Basadre los desarrollos
institucionales tienden a ser efímeros, el hecho que una institución
académica, creada para promover el estudio del Derecho Internacional,
posea una biografía próxima al centenario es ciertamente excepcional.
Un aporte de la mayor trascendencia al desarrollo institucional de la
sociedad en el Perú y una expresión de la importancia y trascendencia
que en la historia nacional y en la diplomacia peruana han tenido y tienen
las relaciones jurídicas internacionales.
La presentación del Dr. Rodríguez Mackay está en esa tradición.
Ha escogido para este acto presentar una ponencia de difícil desarrollo y
complejidad teórica, por el nivel de abstracción de los conocimientos que
demanda y por corresponder a una de las ramas más recientes, aún no
totalmente perfeccionadas y sutiles del Derecho Internacional Público: La
equidad Infra legem en el derecho internacional de la delimitación marítima.
Esta escogencia tiene un doble valor, pues como bien señala Laurent
Lucchini, en su obra Droit de la Mer, la delimitación de los espacios
marítimos se inscribe entre los problemas más sensibles de nuestra época,
porque hace referencia a uno de los últimos bastiones de la “territorialidad”,
y porque en su tratamiento se estimula la producción normativa en su
mayor jerarquía: el papel excepcional que cumple en su caso el juez o los
tribunales de justicia1. Y, luego, porque la materia está vinculada
directamente a los principios, normas, criterios y métodos que aplica la
Corte Internacional de Justicia para resolver las controversias de
delimitación marítima.
Hay pues en la selección de la materia que nos ha presentado con
probidad y lucidez el profesor Rodríguez Mackay, por un lado el desafío
estrictamente académico de trabajar un tema complejo, difícil, de escasa
bibliografía, en cualquier idioma, de naturaleza abstracta y de una
complejidad normativa evidente. Y por otro , la pertinencia de esta reflexión
38
Revista Peruana de Derecho Internacional
en el tiempo y el espacio, si se tiene en cuenta que la Corte
Internacional de Justicia, recientemente, ha dictado sentencia en el caso
del diferendo territorial y marítimo entre Honduras y Nicaragua y se
encuentran pendientes de resolución los casos del diferendo territorial y
marítimo entre Nicaragua y Colombia y el diferendo marítimo entre el
Perú y Chile.
Al comentar la ponencia del Dr. Rodríguez Mackay, desarrollaré
algunas ideas propias sobre el tema, en el contexto ejerciendo una rígida
disciplina conceptual, en el sentido de sujetar comentario e ideas propias
a las normas convencionales y consuetudinarias que rigen la materia y a
la jurisprudencia de la Corte que, caso singular, ha contribuido desde 1969
y contribuye en la actualidad, de manera creativa, al surgimiento y
perfeccionamiento de los principios, normas y métodos del Derecho de la
Delimitación Marítima.
Pero mi intento mayor será tratar de simplificar sin distorsionar y
manteniendo la disciplina conceptual a la que me he referido, las
instituciones básicas de una materia muy compleja, sutil en su desarrollo,
cuya comprensión, insisto, requiere amplios niveles de abstracción.
Deseo en primer lugar referirme a algunos supuestos de la ponencia
presentada, que son las instituciones básicas del Derecho Internacional
de la Delimitación Marítima. Específicamente a dos cuestiones básicas:
El título de la soberanía marítima y la naturaleza de la delimitación.
EL TÍTULO JURÍDICO DEL ESTADO SOBRE EL MAR
ADYACENTE A SUS COSTAS
A diferencia del derecho de la delimitación territorial, en la
delimitación marítima el titulo no se adquiere en función de determinadas
y plurales fuentes de atribución. El titulo de soberanía de los estados
sobre el mar adyacente a sus costas se obtiene ipso iure. Se deriva del
sólo hecho que un estado posea mar adyacente a sus costas. Ese título
no hay que probarlo ni exhibirlo. Su sustento es la soberanía estatal sobre
39
el territorio terrestre que se prolonga sobre el mar adyacente a las costas.
No es el territorio como realidad física y geográfica el que otorga el título,
sino la soberanía territorial como hecho jurídico. Ello se deriva de la
aplicación del principio “tierra domina al mar” o en una formulación de
mayor rigor técnico jurídico “principio de adyacencia”(1).
La Corte lo reconoció así en su sentencia del 18 de diciembre de
1951, en el asunto referido a las pesquerías anglo -noruegas: “es la tierra
que confiere al Estado ribereño el derecho sobre las aguas que bañan sus
costas”(2) Esta jurisprudencia fue confirmada y elaborada con mayor
rigor en la sentencia del 20 de febrero de 1969, en el asunto del Mar del
Norte: “el derecho del estado ribereño sobre su plataforma continental
tiene por fundamento la soberanía que él ejerce sobre su territorio..”(3).
Todos los estados con costas marítimas tienen de esta manera un
título perfeccionado sobre el mar adyacente a sus costas. Asunto distinto
es la extensión de ese mar, es decir sus limites, hacia la alta mar y en
relación a los estados vecinos que se encuentren al frente o en adyacencia
a sus costas. Los límites hacia la alta mar han sido finalmente consagrados
por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de
1982, que en términos generales reconoce tres espacios básicos: el mar
territorial hasta 12 millas, la zona económica exclusiva hasta 200 millas y
la plataforma continental mínimo hasta 200 millas. Los límites respecto
de los estados vecinos en la media que no exista superposición de las
aguas de una y otra soberanía no presentan problemas de delimitación.
Sólo cuando las proyecciones marítimas de países vecinos situados frente
a frente o en adyacencia se superponen, es necesario proceder a una
negociación o a una decisión jurisdiccional para delimitar. La determinación
de los principios o criterios, normas y métodos jurídicos para proceder a
dicha delimitación es el objeto del Derecho Internacional de la delimitación
marítima. Estas es una primera cuestión que estimo importante retener.
(1)
(2)
(3)
Cf. RODRÍGUEZ CUADROS, Manuel. Delimitación Marítima con Equidad: El
Caso de Perú y Chile, Edit. Peisa, Lima, 2007, pp. 55-58.
CIJ, Recueil, 1951, p. 133.
CIJ, Recueil,1969, p. 29.
40
Revista Peruana de Derecho Internacional
LA DELIMITACIÓN DE LAS FRONTERAS MARÍTIMAS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL
El segundo supuesto de la exposición del Dr. Rodríguez Mackay,
es aquella que se refiere a la delimitación marítima como el acto a través
del cual la superposición de las proyecciones marítimas de dos estados en
una zona determinada se resuelve dividiendo la zona de superposición. La
determinación de los criterios, principios y métodos aplicables para dividir
la zona de superposición a través de una solución jurídica que excluye el
ex aqueo buono es la materia del Derecho Internacional de la Delimitación
Marítima y la fuente material y jurídica del papel que en esta rama del
derecho tiene la equidad, específicamente la equidad infra legem. Al
tratarse de la división de espacios marinos respecto de los cuales los
estados en litigio tienen el mismo título jurídico, la delimitación excluye la
posibilidad de otorgar todo los espacios en cuestión a un u otro de los
estados que están en controversia. El o los espacios deben ser divididos
con equidad. Por eso, la delimitación marítima puede definirse como “el
proceso de partición equitativa del solapamiento entre las áreas marítimas
de dos estados que se encuentran frente a frente o que tienen limites
laterales”(4). Como recuerda Eloy Ruiloba García, “Desde la aparición
de las primeras delimitaciones marítimas los Estados siempre han intentado
dividir o repartir los recursos en liza de la forma más justa y equitativa
posible. De igual modo la doctrina siempre ha tenido presente la idea de la
delimitación equitativa”(5).
Esta aproximación indica una segunda cuestión trascendente a
retener: en todo proceso de delimitación marítima se anteponen o
confrontan dos títulos legítimos y de igual valor. Por esa razón la
delimitación ab initio supone dividir la zona de superposición. El asunto
(4)
(5)
Cf. RODRÍGUEZ CUADROS, op. ct. p. 58.
RUILOBA GARCÍA, Eloy. “Circunstancias especiales y equidad en la delimitación
de los Espacios Marítimos”, en: Real Instituto de Estudios Europeos, Zaragoza,
2001, p. 64.
41
clave está en cómo dividir esa zona, en función de que criterios y en razón
de que resultados a esperar.
En torno a estas cuestiones gira toda la complejidad del derecho d
el delimitación marítima, el desarrollo de sus normas convencionales y de
sus reglas consuetudinarias, tributarias esencialmente –antes que de la
conducta directa de los estados– de las sentencias de tribunales arbitrales
y de la Corte, es decir de la jurisprudencia, y la aceptación de ésta por
parte de los estados. De esta realidad surge otra característica del derecho
de la delimitación marítima que el Dr. Rodríguez Mackay ha referido con
precisión, su naturaleza esencialmente consuetudinaria, de base
jurisprudencial.
LA EQUIDAD EN LA DELIMITACIÓN MARÍTIMA ¿MEDIO
CORRECTIVO AUXILIAR O CONTENIDO ESENCIAL DE LA
NORMA JURÍDICA?
En 1969, cuando la Corte sentenció el caso del Mar del Norte(6),
debía resolver sobre la norma aplicable para solucionar la controversia
que oponía a la República Federal de Alemania a Los Países Bajos y
Dinamarca. En ese entonces existía una norma convencional, específica,
para la delimitación de la plataforma continental (que era concebida en su
realidad geográfica y geomorfológicas) : El Art. 6 de la Convención de
Ginebra de 1958, cuyo texto establece:
“Cuando una misma plataforma continental sea adyacente
al territorio de dos Estados limítrofes la delimitación se
efectuará por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y salvo
que circunstancias especiales justifiquen otra delimitación,
esta se efectuará aplicando el principio de la equidistancia
de los puntos más próximos de las líneas de base desde
(6)
ICJ, Reports, 1969, p. 53.
42
Revista Peruana de Derecho Internacional
donde se mide la extensión del mar territorial de cada
Estado”(7).
En la época la norma de derecho internacional aplicable a la
delimitación marítima para los países obligados por la Convención de 1958,
era una línea equidistante.
La Corte conforme a la hermenéutica jurídica de elaboración de
sus fallos, tenía entre sus primeras tareas decidir sobre la norma de derecho
aplicable al caso. Dinamarca y los países Bajos habían suscrito y ratificado
la Convención de 1958. Alemania Federal no lo había hecho y,
consiguientemente, señaló que no estaba obligada por las disposiciones
del Art. 6.2.
Dinamarca y Países Bajos argumentaron, que la norma de la
equidistancia, como método obligatorio, contenida en el Art. 6.2 debía
aplicarse de todas maneras a la solución del caso, pues consideraban que
el trazo de la delimitación por una línea equidistante era parte del derecho
consuetudinario y que en esa condición obligaba a la República Federal.
La Corte resolvió que dicha norma, es decir la utilización obligatoria
de la línea de la equidistancia, no había adquirido la calidad de regla
consuetudinaria y descartó su aplicación para resolver el caso. Esta
decisión creo un vacío jurídico, pues la única regla existente no era
susceptible de aplicarse por la vía convencional ni como derecho
consuetudinario. Así la Corte se encontró ante el desafió de resolver el
caso sin aplicar la norma de la equidistancia sea como derecho positivo o
regla consuetudinaria. Este vacío normativo, la Corte lo lleno ella misma,
elaborando una norma a la que atribuyó un carácter de norma
consuetudinaria general. Como señalan , Lucchini y Vcelckel, la Corte
se vio impelida a introducir, bajo el amparo del recurso al derecho
consuetudinario, su propia construcción normativa, que se puede sintetizar
en la fórmula “resultado equitativo-principios equitativos-circunstancias
(7)
Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental,1958, Art. 6.2.
43
pertinentes”, en sustitución de la norma equidistancia-circunstancias
especiales contenida en el Art. 6.2 de la Convención de 1958. De esta
manera la Corte sustituyó el criterio técnico de una línea determinada, la
equidistante, por una norma cuyo elemento central es la equidad, regla a
la que el método –la equidistancia o cualquier otro– debe supeditarse en
función de circunstancias pertinentes, con el objetivo de obtener una
equidad de resultados.
A partir de este caso, la Corte ha venido desarrollando de manera
incesante su función normativa o creadora de derecho en el ámbito de la
delimitación marítima. Por cierto, en principio, en el derecho internacional
general al juez le está vedado crear derecho. Debe aplicarlo o interpretarlo.
Pero la acción creadora de la Corte encuentra coherencia y sustento
normativo, primero en la atribución que ella misma hace de sus decisiones
en delimitación marítima al derecho consuetudinario, derivado de la
aceptación de los estados de su propia jurisprudencia; y de otro, en los
intercisos normativos del propio artículo 38 del Estatuto de la Corte.
El Art. 38, inciso 1, obliga a la Corte a resolver los diferendos que
le sean sometidos “conforme al Derecho Internacional” Y este mandato
es taxativo. Sin embargo, el mismo artículo 38 , en su primer párrafo,
asigna a la jurisprudencia un papel y una calidad de “medio auxiliar para
la determinación de las normas de derecho”(8). Como apuntan bien
Lucchini y Vcelckel, la norma, el derecho internacional, le reconoce a la
jurisprudencia “algún espacio, aunque sea reducido, en la producción de
la norma de derecho”(9).
Es a partir de este ejercicio creador de normas por parte de la
Corte –que ha continuado en todas sus sentencias sobre delimitación
marítima desde 1969 hasta la actualidad y de la interrelación de su
jurisprudencia con la conducta de los estados que han aceptado de manera
absoluta y continua estos desarrollos normativos, que el derecho
(8)
(9)
CIJ, La Cour Internationale de Justice, La Haye, 1996.
LUCCHINI, p. 200.
44
Revista Peruana de Derecho Internacional
internacional de la delimitación marítima es esencialmente un
derecho consuetudinario y jurisprudencial.
No obstante haber culminado un esfuerzo normativo de excepcional
importancia, las disposiciones de la Convención del Mar de 1982, por su
generalidad y carácter ambiguo, como señala tiene un impacto
relativamente modesto en el desarrollo y aplicación del derecho
internacional de la delimitación marítima.
La Convención del Mar de 1962 tiene dos disposiciones esenciales
en materia de delimitación marítima. Aquella que establece la regla
“equidistancia-circunstancias especiales “para la delimitación del mar
territorial(10) y la que manda establecer el límite marítimo para la zona
económica exclusiva y la plataforma continental través de un acuerdo
entre las partes que conduzca a una solución equitativa”(11).
La regla “equidad-circunstancias especiales” para el mar territorial,
contiene una indicación precisa para el trazo de una línea divisoria de la
zona de superposición. En principio, indica la delimitación debe hacerse
utilizando el método de la equidistancia, con la salvedad que en caso de
existir circunstancias especiales esa regla no se aplica. No indica en esa
(10)
(11)
El Art. 15 de la Convención sobre el Derecho del Mar establece: “Cuando las
costas de dos Estados sean adyacentes o se encuentren frente a frente, ninguno
de dichos Estados tendrá derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su
mar territorial más allá de una línea media, cuyos puntos sean equidistantes de
los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial de cada uno de esos estados. No obstante, esta
disposición no será aplicable cuando por la existencia de derechos históricos o
por otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de
ambos estados de otra forma”.
Los artículos 74 y 83 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982,
tienen una redacción común para la delimitación de la plataforma continental
y la zona económica exclusiva: “La delimitación de la zona económica exclusiva
(plataforma continental) entre Estados con costas adyacentes o situadas frente
a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho
internacional, a que se hace referencia en el Art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa” (Convención
del Mar, 1982, Arts. 74.1 y 83.1).
45
hipótesis que regla o reglas deben aplicarse. Hay un vacío de la
normatividad en este punto. Tampoco se señalan cuales son las
circunstancias especiales cuya presencia obliga a aplicar un método distinto
a la equidistancia. Se trata de una norma imperfecta.
En el caso de la delimitación de la zona económica exclusiva y la
plataforma continental, el vació normativo es mucho más claro. La norma
convencional sólo se limita a señalar que la delimitación debe ser el
resultado de un acuerdo entre las partes y conducir a una solución
equitativa. No indica que es una “solución equitativa” ni cómo se obtiene.
No da ninguna indicación sobre los métodos que se deben utilizar para
obtener un línea de frontera marítima que divida la zona de superposición
de manera equitativa. No es una norma que contenga criterios que
posibiliten su aplicación práctica.
Como ha señalado Weil, “… las imprecisiones de las disposiciones
de 1982 sobre la delimitación de la plataforma continental y la zona
económica exclusiva han reducido a estas normas al rol menor de una
directiva vaga de inspiración muy general, imposible de desembocar en
un contenido normativo preciso(12). Esta realidad explica en parte la
naturaleza consuetudinaria y jurisprudencial del derecho internacional de
la delimitación marítima, ya que éste se desarrollo antes que se apruebe y
entre en vigor la convención. Cómo se ha visto ya en 1969, la Corte
Internacional de Justicia al resolver el caso del Mar del Norte se encontró
con el vacío normativo en relación a la Convención de 1958, a cuya norma
delimitadora por la línea equidistante el tribunal de La Haya le negó el
carácter de derecho consuetudinario. Posteriormente en el lapso que media
entre la sentencia del caso del Mar del Norte y la entrada en vigencia de
la convención del mar de 1982, la Corte tuvo que resolver seis casos de
(12)
PROSPER Weil, Perspectives du droit de la delimitation maritime, Editios, A.
Pedone, Paris , 1988, p. 12.
46
Revista Peruana de Derecho Internacional
controversias sobre delimitación marítima(13). En esas circunstancias, al
no contar necesariamente con normas convencionales aplicables a todos
los casos, recurrió a una forma inédita de creación de derecho a través de
su propia jurisprudencia en consonancia con el derecho consuetudinario.
El punto de partida de la labor creativa de la Corte –que se recoge
posteriormente en las disposiciones ambiguas y generales de la Convención
de 1982– fue su comprensión de que el límite marítimo entre dos estados
que divide la zona de superposición de sus respectivas proyecciones
marítimas, debe tener imperativamente un resultado equitativo.
La equidad como principio y como regla de derecho aparece de
esta manera, a la vez, como un objetivo y un criterio normativo para
proceder a la delimitación marítima. La división de la zona de yuxtaposición
no debe obedecer a un criterio pre establecido ajeno a la realidad
geográfica y geomorfológicas de las costas de los estados que delimitan
su frontera marítima, sino al principio teleológico del resultado equitativo.
El primer paso en ese sentido lo dio la Corte en su sentencia sobre
la plataforma continental en el Mar del Norte, al resolver que la línea de
la equidistancia propuesta por Dinamarca y Noruega no conducía a un
resultado equitativo y que en consecuencia el límite marítimo de ambos
países con Alemania Federal debía trazarse “…por acuerdo entre las
partes en concordancia con los principios equitativos y teniendo en cuenta
todas las circunstancias especiales…”(14).
En esta sentencia, por primera vez la Corte consideró que la equidad
era la norma fundamental para la delimitación marítima y que la
(13)
(14)
Los casos que la Corte resolvió en ese periodo fueron: Plataforma Continental
del Mar del Norte(1969), Plataforma Continental Túnez-Libia (1982),
Delimitación de la Frontera Marítima en la región del Golfo del Maine (1984),
Plataforma Continental Libia-Malta (1985), Diferendo fronterizo terrestre,
insular y marítimo, El Salvador c. Honduras (1992) y Delimitación Marítima
en la región situada entre Groenlandia y Jan Mayen, Dinamarca c.
Noruega(1988).
CIJ, Reports 1969, p. 53, pár. 101. (C),(1), traducción del autor.
47
equidistancia, como cualquier otro método de delimitación, no aseguraba
a priori el resultado equitativo que pasaba así a constituirse en el objeto y
fin de toda delimitación marítima.
No se trata de la equidad como un valor propio de la justicia
distributiva que se utilice para corregir el derecho y menos del ex aqueo
buono. La sentencia de la Corte incorporaba la equidad a la norma, en
realidad hacia de la equidad la norma o regla de derecho aplicable. La
Corte descartó la aplicación de la línea equidistante pues en el caso
concreto de la controversia a su juicio una delimitación que utilizase este
método iba a conducir a un resultado inequitativo. Ello porque dada la
configuración cóncava de las costas de Alemania, la aplicación del método
de la equidistancia la privaría de un espacio marítimo igual al que se
adjudicaría a Dinamarca y Noruega lo que dejos de realizar la equidad de
resultados hubiese resultado en una solución inequitativa. La Corte con
esta decisión se alejó del derecho convencional consagrado en la
Convención de 1958 y afincó su decisión en el derecho consuetudinario,
afirmando que la equidad constituía una regla de derecho internacional
general. “El hecho de que ningún método de delimitación pueda garantizar
que su aplicación conduzca a un resultado equitativo en todos los supuestos
de hecho posibles, vino a reforzar la opinión de la Corte según la cual
debía buscarse no ya un método de delimitación único, sino un fin
único”(15). Ese fin único es la equidad de resultados.
De esta manera la Corte incorpora a la regla de derecho el concepto
de equidad y resuelve el caso del Mar del Norte, dejando de lado la
equidistancia y prescribiendo una línea básica en los principios equitativos
que conduzca a la equidad de resultados. La equidad en este caso –como
lo ha anotado el Dr. Rodríguez Mackay– es la equidad infra legem.
Así concebido el derecho internacional de la delimitación marítima,
ha sido desarrollado y perfeccionado en las distintas sentencias de la Corte
posteriores a 1969. Esta evolución tiene una serie de matices y algunos
(15)
RUILOBA GARCÍA, ob. ct. p. 228.
48
Revista Peruana de Derecho Internacional
cambios y mutaciones de primer orden, como el giro que da la
Corte en su concepción de la plataforma continental como un hecho
geográfico y morfológico en 1969 a la revolucionaria concepción que
sustituyó este criterio por una nueva concepción jurídica de la plataforma
continental basada en el criterio de la distancia (200 millas), independiente
de las realidades geográficas.
En esta evolución la Corte nunca se ha apartado de la finalidad
teleológica de la delimitación marítima, es decir asegurar que toda
delimitación o división del área yuxtapuesta se realice de tal manera que
asegure obtener la equidad de resultados. Por el contrario, ha ratificado
de manera coherente y permanente, al igual que los tribunales arbitrales,
el papel central prescriptivo y teleológico de la equidad como norma o
criterio jurídico que debe expresarse en la realidad concreta de todo
proceso de delimitación.
Más allá de las especificidades variables con que la Corte ha aplicado
el principio o la regla de la equidad infra legem en distintos y plurales
casos, su jurisprudencia homogénea en este sentido, unida a la aceptación
generalizada que de ella han hecho los estados ha consagrado la norma
jurídica, de naturaleza consuetudinaria, que se aplica en todo proceso de
delimitación marítima. Esa norma es, la siguiente:
“La delimitación debe ser realizada a través de la aplicación
de criterios equitativos y por la utilización de métodos
prácticos aptos para asegurar, teniendo en cuenta la
configuración geográfica de la región y de otras
circunstancias pertinentes, un resultado equitativo”.
Esta es la regla de derecho indiscutida, aceptada unánimemente
por toda la doctrina, para proceder a la delimitación marítima entre países
con costas sucesivas o situadas frente a frente. Se trata de la norma de
derecho –en singular– aplicable a todos los casos de delimitación marítimo
en los diferentes espacios reconocidos por el derecho internacional, mar
territorial, plataforma continental y zona económica exclusiva. La
49
redacción señalada es la correspondiente a la sentencia de la Corte en el
asunto del Golfo del Maine(16).
En esta regla está inserta toda la dimensión compleja que la equidad
infra legem juega en el derecho internacional de la delimitación marítima.
La exégesis de la norma conduce a cuatro apreciaciones sustantivas.
En primer lugar, la norma tiene como eje central el considerar que
delimitación marítima debe conducir necesariamente a una equidad de
resultados. Aquí la equidad esta concebida en términos teleológicos como
un fin, como un resultado. No se trata de la equidad como un principio
abstracto ni una petición de principio, más bien la equidad es concebida
en este nivel como un resultado práctico, como una expresión de la
realidad, susceptible de ser reconocida y comprobada. a prori que debe
conducir el proceso a obtener es decir que la aplicación del método para
dividir la zona de superposición al final, en la práctica, debe expresarse en
un resultado de equidad.
En segundo término, la norma establece que la equidad de resultados
(concepción teleológica de la equidad) debe obtenerse aplicando “criterios
equitativos” (en otras sentencias la Corte los refiere como principios).
Aquí la concepción de la equidad es prescriptiva y es en sí misma la
norma o regla de derecho aplicable. La Corte no ha hecho una definición
o una enumeración taxativa de los principios equitativos.
Los principios o criterios equitativos a que se refiere la Corte son
en esencia una regla de derecho, que debe ser tomada en cuenta
imperativamente en toda delimitación justamente para que ésta culmine
en un resultado equitativo. La Corte no ha definido los principios o criterios
equitativos ni ha efectuado una relación taxativa de los mismos. Pero si
ha comentado in extenso sobre su función en el proceso de la delimitación.
los criterios o principios equitativos más relevantes han sido explicitados
(16)
CIJ, Recueil, 1984, p. 299.
50
Revista Peruana de Derecho Internacional
por la Corte de una manera no taxativa(17): la tierra domina al
mar o principio de adyacencia; la división de las zonas de superposición
en partes iguales; la no invasión de la proyección de la costa de un estado
sobre una extensión demasiado cercana a la del otro; evitar el efecto de
amputación de la proyección marítima de uno de los estados; la
conveniencia de deducir en ciertas circunstancias las consecuencias
apropiadas que se deriven de la evaluación de las eventuales desigualdades
en la extensión de las costas de dos estados en la misma área de
delimitación; el respeto o consideración de las circunstancias pertinentes
existentes en cada caso; la no asimilación de la equidad a la igualdad,
necesariamente; el no rehacer la geografía ni rectificar necesariamente
las desigualdades de naturaleza; y finalmente, la no invasión de la
proyección marítima de un estado sobre la correspondiente al otro.
En tercer lugar, la Corte al enunciar la norma fundamental de la
delimitación, ubica la cuestión de los métodos susceptibles de ser utilizados
para el trazo de la línea destinada a dividir la superficie yuxtapuesta entre
dos estados que se encuentra frente a frente o en vecindad de adyacencia,
a un nivel estrictamente técnico (“… por la utilización de métodos prácticos
aptos para asegurar, teniendo en cuenta la configuración geográfica de la
región y de otras circunstancias pertinentes, un resultado equitativo”).
La Corte en este caso al desvincular la equidad de los métodos de
delimitación no reconoce –a ninguno de éstos– ni a la equidistancia la
calidad de asegurar por si mismos una equidad de resultados. Los métodos,
la propia equidistancia, aparecen así como medios instrumentales cuya
posibilidad de ser utilizados en la delimitación depende de su capacidad,
en función de las circunstancias especiales de cada caso concreto, poder
conducir a la equidad de resultados.
Como vemos la norma establece que la delimitación debe culminar
en equidad de resultados y para ello provee de los instrumentos necesarios:
(17)
Cf. Sentencia sobre el Golfo del Maine, Recueil, 1984, p. 313, pár. 158 y
sentencia en el caso de la plataforma continental entre Malta y Libia, Recueil,
1982.
51
los principios o criterios equitativos. En su jurisprudencia y en la
interpretación de la norma fundamental de la delimitación marítima, la
Corte ha sido enfática en señalar que la equidistancia ni ningún otro método
asegura a priori la equidad de resultados. Sí la práctica jurisprudencial
asigna a la equidistancia la calidad de constituir el método más próximo a
la equidad, mostrando incluso la Corte su inclinación a trazar en primera
instancia una línea equidistancia y luego comprobar si produce equidad en
,los resultados. De no hacerlo, por supuesto se utiliza otro método, se
combina la equidad con otros métodos o se utilizan otra combinación de
métodos. Pero lo importante es que la selección del método o los métodos
a utilizar conduzcan a una comprobable equidad de resultados.
Finalmente, en cuarto lugar, la regla indica que el trazo de la línea
delimitadora obtenido aplicando los principios o criterios equitativos y
utilizando el método más apropiado para ese fin, debe contrastarse con la
existencia de circunstancias pertinentes cuya necesaria consideración
pudieran tornar en inequitativo el resultado. En esa hipótesis como la norma
manda un resultado de equidad, se debe cambiar de método o utilizar una
combinación de métodos que aseguren que el trazo de la línea de la
frontera marítima se exprese en una equidad de resultados.
Las circunstancias pertinentes, que constituyen un avance
conceptual y normativo de las iniciales circunstancias especiales, éstas
últimas circunscritas a ajustar o modificar la línea de la equidistancia,
comprenden un abanico amplio de situaciones que van desde los factores
geográficos y geomorfológicos, que son los más relevantes y gravitantes,
los factores socio-económicos, circunstancias inherentes a la defensa y
la seguridad de la navegación, hasta la conducta de las partes.
La Corte ha definido las circunstancias pertinentes como hechos o
realidades que necesariamente deben tenerse en cuenta en el proceso de
delimitación en la medida que incidan en la obtención de un resultado
equitativo(18). En ese sentido las circunstancias pertinentes siempre están
(18)
Cf. ICJ Reports 1999, p. 62, pár. 55.
52
Revista Peruana de Derecho Internacional
subordinadas a los principios equitativos. pues inciden en la co
ponderación de las circunstancias pertinentes siempre está subordinada a
los principios equitativos.
Como bien ha señalado el Dr. Rodríguez Mackay no se trata en
ninguna hipótesis del ex aqueo bono, que supone una competencia delegada
por las parte al juez para que resuelva buscando un justo medio al margen
del derecho. Como lo sostenido con riqueza argumental el ponente, se
trata de la equidad en el derecho. De la equidad que está contenida en la
norma jurídica y que resuelve su contenido y alcance. La equidad Infra
legem.
El desarrollo que ha realizado la Corte en torno al papel que juega
la equidad, tanto en el enunciado y función de los principios o criterios
equitativos; la finalidad de toda delimitación marítima de arribar a una
solución que implique equidad en los resultados; la utilización de los métodos
prácticos, como la línea equidistante o la bisectriz, entre otros, en función
de su capacidad y aptitud de concurrir a un resultado equitativo; y, la
consideración de las circunstancias pertinentes de manera subordinada
a los principios equitativos, ha permitido una evolución normativa en la
línea de una unificación progresiva de las normas consuetudinarias y
convencionales en materia de delimitación marítima.
En el ámbito de la delimitación de la plataforma continental y la
zona económica exclusiva la unificación de la norma convencional y la
consuetudinaria es clara y se expresa en la norma delimitadora “principios
equitativos-circunstancias pertinentes”. En relación al mar territorial la
jurisprudencia de la Corte ha transitado por el camino de la asimilación
de la norma “equidistancia-circunstancias pertinentes” en la formulación
más general de la regla “principios equitativos-circunstancias pertinentes”.
Primero, al negar a la equidistancia la calidad de método obligatorio y
ubicarla como un método más entre muchos, aunque de eventual utilización
preferente. Y en segundo, lugar al interpretar que el propio Art. 15 de la
Convención al afirmar que ante la presencia de circunstancias pertinentes
deja de aplicarse el método de la equidistancia, está supeditando la
utilización de éste o de cualquier otro método a su capacidad de reflejar o
53
realizar los principios equitativos o de conducir a la equidad de resultados.
De esta manera aún en el caso del mar territorial la utilización del método
de la equidistancia está subordinado a los principios equitativos y a la
finalidad de obtener la equidad de resultados. Este razonamiento permite
en gran medida la unificación del derecho internacional de la delimitación
marítima convencional y consuetudinario alrededor de la norma “principios
equitativos-circunstancias pertinentes”.
El análisis de la norma delimitadora consuetudinaria, muestra de
esta manera un hecho relevante y nuevo en el derecho internacional de la
delimitación marítima: la equidad como el núcleo normativo esencial en
la delimitación, es decir en la división de la zona de superposición que
opone la proyección de dos títulos legítimos de soberanía marítima.
En la doctrina hay una discusión abierta sobre la clasificación de
las diversas maneras en que la equidad puede influir en el derecho o ser
tomada en cuenta en fallos arbitrales. Ya el Dr. Rodríguez Mackay se ha
referido in extenso a ello. En este nivel, convine retener una diferenciación
básica, entre el concepto de equidad indisolublemente vinculada a la idea
de justicia, a su calidad de valor que como dice Lalande, nos comunica
con un “sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto”(19), que
debe estar inmanente en la administración de justicia; y la equidad como
principio o criterio que se encentra inserto en la norma jurídica. En el
primer caso se trata de la equidad como elemento auxiliar del derecho.
En el segundo se trata de la equidad “en el derecho”, que no es una
vivencia subjetiva del juez, sino un imperativo de la norma jurídica.
Esta última, la equidad en el derecho, equidad infra legem, es la
que informa el contenido y alcance de la norma fundamental aplicable a
la delimitación marítima. No se trata que la equidad compense o corrija la
norma. Menos aún del ex aqueo buono. Lo específico y creativo en el
derecho internacional de la delimitación marítima, es que la equidad bajo
determinados componentes e interrelaciones es la norma delimitadora.
(19)
LALANDE, A. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, 1962, p. 295.
Revista Peruana de Derecho Internacional
54
La Corte ha sido reiterativa al respecto: “No se trata de aplicar la
equidad simplemente como una representación de la justicia abstracta,
sino de aplicar una regla de derecho...(20); “La noción jurídica de la equidad
es un principio general directamente aplicable en tanto que derecho”(21).
Este principio y regla de derecho que constituye la equidad en la
delimitación marítima actúa en distintos planos en el ejercicio jurisdiccional
de la administración de justicia.
Dilucidar este asunto es una cuestión compleja y difícil, pues a este
nivel la propia jurisprudencia de la Corte presenta matices y movimientos
doctrinarios. Lucchini piensa que en la jurisprudencia de la Corte se pueden
encontrar dos acepciones o concepciones de la equidad dentro del derecho.
La que denomina la equidad autónoma, que tendría un papel dominante y
exclusivo, constituyéndose en el único factor de la delimitación, aún en el
proceso práctico de trazar la línea limítrofe a través de la selección de los
métodos apropiados.
En este caso la equidad dominaría todo el proceso de delimitación,
aún en sus componentes prácticos(22). Frente a la equidad autónoma
tendríamos a la equidad como complemento, circunscrita específicamente
a rectificar las eventuales consecuencias inequitativas que se pueden
derivar de la utilización de la equidistancia como método delimitador
preferente aunque no obligatorio(23). Las sentencias de los casos Libia
c. Túnez(24) y Golfo del Maine(25), serían representativas de la primera
acepción. Y de la segunda, los fallos en los casos de Libia c. Malta(26) y
Dinamarca c. Noruega(27).
(20)
(21)
(22)
(23)
(24)
(25)
(26)
(27)
Cf. CIJ, Reports,1969,
CIJ. Recueil, 1982, p. 60.
LUCCHINE, op. Ct. p. 230.
Ibid., p. 231.
Cf. Recueil, 1982.
Cf. Recueil, 1984.
Cf. Recueil, 1985.
Cf. Recueil, 1994.
55
En la sentencia sobre el Golfo del Maine, la Corte señaló con énfasis
que:
“La Sala quisiera concluir este replanteamiento de las reglas
de derecho internacional que regulan la materia en la que
se sitúa la diferencia americano-canadiense, con un ensayo
de reformulación más complejo y a su juicio más preciso
de la norma fundamental en cuestión. Con este fin querría
inspirarse entre otras, en la definición de “verdaderas reglas
de derecho en materia de delimitación de plataformas
continentales limítrofes, es decir, de reglas obligatorias para
los Estados en cualquier delimitación” dada por el tribunal
en su sentencia de 1969 sobre la Plataforma Continental
del mar del Norte (C.I.J: Recueil 1969, pg. 46-47, párrafo
85). Se podría pues definir del siguiente modo lo que el
derecho internacional general prescribe en cualquier
delimitación marítima entre Estados vecinos:
1.) Ninguna delimitación marítima entre Estados cuyas
costas son adyacentes o están situados frente a frente
puede ser efectuada unilateralmente por uno de esos
Estados. Esta delimitación deberá ser buscada y lograda
por medio de un acuerdo, tras una negociación llevada a
cabo de buena fe y con la intención real de que conduzca a
un resultado positivo. En el caso en que, sin embargo, no se
pudiese lograr tal acuerdo la delimitación debe ser efectuada
recurriendo a una tercera instancia dotada de la competencia
necesaria para hacerlo.
2.) Tanto en el primero como en el segundo caso, la
delimitación debe ser realizada en aplicación de criterios
equitativos y utilizando métodos prácticos adecuados
para asegurar, teniendo en cuenta la configuración
56
Revista Peruana de Derecho Internacional
geográfica de la región y otras circunstancias pertinentes,
un resultado equitativo”(28).
La concepción de la equidad autónoma como norma delimitadora
aparece con claridad en esta sentencia. A su vez, en el fallo en el caso
Libia c. Malta, la Corte expresó que sin otorgar a la línea media o
equidistante una condición de uso obligatorio en los procesos de
delimitación, en la materia específica del caso, resolvía trazando
provisionalmente una línea media para en seguida –en función de las
circunstancias pertinentes presentes en el caso (la disparidad considerable
de la longitud de las costas y la distancia existente entre ellas), proceder
a modificarla y corregirla aplicando los principios equitativos con el objeto
de arribar a una solución con equidad en los resultados(29). En este caso
se estaría frente a la concepción de la equidad como complemento.
Weil, por su parte, en un esfuerzo más analítico diferencia tres
niveles de densidad normativa en los que se aplica la equidad.
(28)
(29)
Cf. CIJ. “Asunto de la delimitación de la frontera marítima en la región del
Golfo de Maine. Sentencia de 12 de octubre de 1988, versión es español”, en:
FERNÁNDEZ TOMÁS Antonio, Derecho Internacional Público, Casos y Materiales,
tirant lo blanch, Valencia,1990, pp. 383-384.
“…la Cour ait estimé dans les circonstances de la présente espèce qu’il convenait
de commencer par établir une ligne médiane pour procéder a la délimitation
ne signifie pas qu’une ligne d’équidistance soit le point de départ dans tous les
cas, ni même dans tous les cas de délimitation entre Etats se faisant face. Ayant
tracé la ligne médiane initiale, la Cour a conclu que cette lignedoit être ajustée
pour tenir compte des circonstances pertinentes de larégion, à savoir la disparité
considérable des longueurs des côtes des Parties actuellement à l’examen et la
distance entre ces côtes, la position des points de base déterminant la ligne
d’équidistance, et le cadre géographique d’ensemble. En tenant compte de ces
circonstances, et en assignant comme limite extrême à tout déplacement de la
ligne vers le nord la médiane théorique qui, dans l’hypothèse d’une délimitation
entre l’Italie et la Libye fondée sur l’équidistance dans la zone sur laquelle
porte l’arrêt, n’accorderait aucun effet à Malte, la Cour a été en mesure
d’indiquer une méthode permettant aux Parties de déterminer la position
d’une ligne qui soit de nature à assurer entre elles un résultat équitable.” CIJ,
Recueil, 1982, p. 56, pár. 77-78.
57
En el primero, el derecho de la delimitación marítima no
comprendería ninguna otra norma distinta a la regla fundamental de obtener
una solución equitativa en los resultados. De acuerdo a esta concepción
ni los principios equitativos ni los métodos de delimitación estarían
integrados en la norma. Consecuentemente el juez en cada caso tendría
una amplia potestad para decidir con una flexibilidad casi absoluta. Es la
tesis que sostiene que cada caso es único y que la Corte debe actuar con
libertad, sujeta sólo a la norma fundamental. “En este caso, la normatividad
se sitúa en el nivel más bajo. El derecho prescribe la finalidad equitativa,
pero no va más allá(30)”.
El segundo nivel de densidad normativa, supone que los principios
equitativos tienen un componente coercitivo como parte integrante de la
norma delimitadora. Consecuentemente el derecho no se limitaría a
prescribir que la delimitación debe llevar a un resultado de equidad, sino
que distingue entre lo equitativo y lo no equitativo y utiliza los principios
equitativos como norma para resolver las situaciones específicas y
concretas de cada caso de delimitación. La libertad del juez se encontraría
más acotada.
En el último nivel de densidad normativa, el contenido de la norma
delimitadora se amplía para abarcar, además del objetivo teleológico de la
equidad de resultados y los criterios o medios para obtenerlo (principios
equitativos) las circunstancias pertinentes y los propios métodos de
delimitación.
Más allá de los distintos esquemas analíticos de exégesis de la
norma delimitadora constituida por la obtención de la equidad de resultados,
una aproximación equilibrada a la jurisprudencia de la Corte parecería
indicar que la norma delimitadora, resumida en la formula “equidad de
resultados-principios equitativos-circunstancias especiales”, comprende
ciertamente en su estructura normativa distintas niveles de aplicación de
(30)
WEIL, op. Ct. 175.
58
Revista Peruana de Derecho Internacional
la equidad. Esencialmente a la equidad como finalidad primera y
última de la delimitación marítima, en un sentido teleológico (equidad de
resultados), pero también a la equidad como medio o instrumento para
lograr ese fin( principios equitativos).
Esta es la doble función que tiene la equidad infra legem como
regla de derecho en la delimitación marítima. El Dr. Rodríguez Mackey lo
ha sabido fundamentar y explicar con inteligencia jurídica y fuerza
explicativa, al señalar en su ponencia que “dado que el adjetivo equitativo
en la norma fundamental, califica tanto el resultado a alcanzar como los
medios a emplear para conseguirlo, es sin embargo el resultado lo que
importa: los principios equitativos están subordinados al objetivo de alcanzar
un resultado equitativo. Ningún principio es per se equitativo, es su aptitud
para alcanzar la equidad de resultados lo que le confiere esa calidad”.
Estoy persuadido, Dr. Rodríguez Mackay que sus futuras
investigaciones en este difícil y sensible campo del derecho internacional,
continuarán aportando a la reflexión y tratamiento en el Perú de una
materia que ocupa la mayoría de los casos que son objeto de las decisiones
jurisdiccionales de la Corte Internacional de Justicia. Contribuir a desbrozar
el camino de los estudios peruanos en la materia es otro de los méritos
de su ponencia.
A nombre de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional me es
grato, luego de recepcionar su ponencia, darle la bienvenida, cálida
bienvenida, como miembro asociado de la Sociedad.
***
59
PALABRAS E IMPOSICIÓN DE LA MEDALLA INSTITUCIONAL POR EL EMBAJADOR
GONZALO FERNÁNDEZ PUYÓ, PRESIDENTE DE LA SOCIEDAD PERUANA DE
DERECHO INTERNACIONAL EN EL ACTO ACADÉMICO DE INCORPORACIÓN
FORMAL DEL DOCTOR MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ MACKAY COMO
MIEMBRO ASOCIADO DE LA INSTITUCIÓN
Mis primeras palabras en esta noche son para agradecer a la
Academia Diplomática del Perú la acogida que ha brindado, una vez más,
a la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, para que este acto
académico pueda tener tan digno marco en esta casa de formación de
nuestro Servicio Diplomático.
Acabamos de ser testigos de una jornada académica, yo diría, para
el recuerdo en la historia de esta vieja Sociedad que me honro en presidir
y también para todos los que estamos aquí presentes. Hemos escuchado
dos clases de derecho internacional realmente brillantes no solo por la
enorme complejidad del tema que ha sido abordado con pulcritud y rigor
jurídico, sino además, porque se trata de un tema de especial atención en
el conocimiento imperante del derecho internacional contemporáneo.
No voy a agregar una sola palabra más sobre las dos exposiciones
que han sido, a mi juicio, magistrales y que con tanta atención he ido
tomando debida nota de sus contenidos. La claridad con que nos dan
cuenta sobre la relevancia de la equidad infra legem en la delimitación
marítima me exime de mayores desarrollos. Digo esto porque hemos
escuchado al maestro y al discípulo, ambos con verdadera versación y
conocimiento del tema. Por eso digo, además, que ésta es una jornada
para el recuerdo en esta histórica sede de la formación de los diplomáticos
del Perú, de la que me cupo el honor de estar junto a su primer Director,
el maestro Alberto Ulloa, en su gestación, en 1955.
60
Revista Peruana de Derecho Internacional
Quisiera sí decir unas cuantas palabras sobre el Doctor Rodríguez
Mackay. De este joven abogado puedo decirles que he visto muy de cerca
su proceso desde el comienzo, de cómo se ha labrado con dedicación y
vocación académica un lugar en el ámbito del derecho internacional en
nuestro país y que hoy todos reconocemos y valoramos con su ingreso a
la Sociedad que presido. Puedo decirles que Miguel Ángel es un auténtico
investigador, es un profesional muy estudioso, siempre preocupado por el
derecho internacional y las relaciones internacionales y sus trabajos
publicados y sus conferencias dictadas nos dan cuenta de cómo ha asumido
con seriedad y pasión jurídica su compromiso, el mismo que a cabalidad
cumple en la Sociedad Peruana de Derecho Internacional en el cargo de
Coordinador General y en el Ministerio de Relaciones Exteriores al que
con dedicación y profesionalismo le sirve desde hace más de diez años.
Esta noche puedo decir con alegría y satisfacción que no me equivoqué
cuando desde el comienzo de su carrera sabía que Miguel Ángel con el
tiempo tendría un importante crecimiento académico que hoy todos aquí
aplaudimos.
Mis felicitaciones al Embajador Manuel Rodríguez Cuadros por su
brillante exposición de recibimiento al Doctor Miguel Ángel Rodríguez
pues usted ha hecho gala, una vez más, de su gran capacidad para decir
cosas difíciles y complejas como la temática de filosofía del derecho sobre
la equidad infra legem tan bien abordada por nuestro incorporado, con
una facilidad que sinceramente todos hemos entendido y nos iremos a
casa esta noche sumamente satisfechos, repito, porque hemos presenciado
dos conferencias para el recuerdo. Usted, Embajador Rodríguez Cuadros,
ha cumplido cabalmente y con brillantez este encargo de la Sociedad, por
lo que le expreso mi agradecimiento.
Doctor Miguel Ángel Rodríguez Mackay es usted muy joven y ya
viene desarrollando su quehacer en la docencia universitaria que lo ha
llevado, además, por los hondos escenarios de la investigación jurídica
que los que integramos esta Sociedad nos regocijamos porque lo
conocemos desde adentro. Su virtud por escribir permanentemente se ve
reflejada en su importante producción de artículos y ensayos publicados,
61
muchos de ellos en la Revista Peruana de Derecho Internacional, órgano
de difusión de esta Sociedad.
Con su ingreso a la institución tengo la plena convicción que estamos
fortaleciendo nuestra vieja Sociedad con nuevos y talentosos profesionales
de nuevas generaciones que en su momento tendrán que asumir la
responsabilidad de continuar en la conducción de los destinos de nuestra
institución. Al escuchar al Embajador Rodríguez Cuadros y a usted, estoy
persuadido que ya podemos dejar la posta de esta histórica Sociedad en
nuevas generaciones. En ese sentido, es para mi en lo personal por la
estrechez de nuestra relación que adhiere una cuota, sin duda particular a
este acto, sumamente grato imponerle la medalla correspondiente que lo
acredita como Miembro Asociado de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional y desearle muchos éxitos en su prometedora carrera al
servicio de esta institución y del país.
***
62
Revista Peruana de Derecho Internacional
RESEÑA BIOGRÁFICA DEL DOCTOR MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ MACKAY
Nació en Lima, en 1967. Estudió en la Gran Unidad Escolar
“Ricardo Palma” de Surquillo. Egresó de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, donde obtuvo el título de abogado por unanimidad con
mención sobresaliente con la tesis “La Necesaria adhesión del Perú a la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el
fortalecimiento de sus intereses marítimos en el Sistema del Pacífico Sur”.
Tiene estudios de Maestría en Relaciones Internacionales y
Comercio en el Instituto de Gobierno de la Universidad de San Martín de
Porres; becado por el Gobierno de Israel realizó estudios de postgrado en
Áreas de Conflictos en el Instituto Internacional Histadrut de Tel Aviv.
Asimismo, fue becado por la Comisión Andina de Juristas y la Fundación
Konrad Adenauer Stiftung en el Programa Estado de Derecho para
Sudamérica - Curso de Especialización para Profesores de Derecho. Ha
obtenido el Diploma de Relaciones Internacionales por la Academia
Diplomática del Perú; de Especialista en Derecho del Mar por la Academia
Diplomática del Perú y la Comisión Permanente del Pacífico Sur-CPPS;
de Especialista en Derecho del Mar por la Academia Diplomática del
Perú y la Academia Diplomática de Chile; de Especialista en Derecho
Internacional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima donde obtuvo
el primer puesto con la máxima calificación; y, en Defensa y Administración
de Crisis por la Marina de Guerra del Perú y el Center for Hemispheric
Defense Studies - National Defense University de los Estados Unidos de
América, entre otros.
Se inició en la docencia a la edad de 21 años en el Colegio Parroquial
San Vicente de Paúl de Surquillo. Es Profesor de Derecho Internacional
Público y Derecho del Mar en la Academia Diplomática del Perú; de
Derecho Internacional Público e Historia del Derecho Peruano en la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega; de Derecho Internacional Público
en la Universidad Alas Peruanas; Teoría del Estado y Derecho
Constitucional, Política Exterior y Relaciones Internacionales en la Escuela
Militar de Chorrillos; Derecho Internacional Humanitario y Derecho
63
Internacional de los Refugiados en el Centro del Derecho Internacional
Humanitario del Ministerio de Defensa; Derecho Internacional, Política
Exterior y Relaciones Internacionales en el Centro de Altos Estudios
Nacionales-CAEN; Derecho Internacional Humanitario y Derechos
Humanos en la Escuela Superior de Guerra del Ejército y Profesor de
Derecho Internacional y Relaciones Internacionales en los Talleres de
Verano en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Actualmente, ejerce el cargo de Coordinador General de la Sociedad
Peruana de Derecho Internacional, el mismo que viene desempeñando
en forma ininterrumpida desde hace más de diez años. Asimismo, es
Director Ejecutivo del Instituto Latinoamericano de Derecho Internacional
y Relaciones Internacionales. Ha sido Asistente del Secretario General
de la Comisión Permanente del Pacífico Sur-CPPS y Miembro de la
Delegación Oficial a la V Cumbre de Cancilleres de la CPPS en Colombia,
1997. Fue Jefe de la Delegación de la Academia Diplomática del Perú en
el viaje de estudios de sus alumnos y ha integrado la Delegación peruana
a la Reunión de Expertos Jurídicos y Científicos sobre Recursos Genéticos
Marinos de la Comisión Permanente del Pacífico Sur, en el 2008.
Pertenece a las siguientes instituciones: Miembro del Ilustre Colegio
de Abogados de Lima; Miembro de Número de la Academia
Interamericana de Derecho Internacional y Comparado; Miembro del
Foro Peruano de Relaciones Internacionales; Miembro de la Asociación
Nacional Pro Marina del Perú; Miembro del Centro de Estudios HistóricoMilitares del Perú; Miembro del Instituto Sanmartiniano del Perú; Miembro
de la Orden de la Legión Mariscal Cáceres; Miembro de la Legión de
Caballería del Perú; Miembro de la Legión de Artillería del Perú; Miembro
del Grupo Patriótico Peruano; Miembro Honorario de la Sociedad Civil
“Sembrando Valores”, entre otras instituciones.
Le ha sido conferida la máxima distinción universitaria por la
Universidad Nacional de Tumbes, la Universidad Nacional "Hermilio
Valdizán" de Huánuco y la Universidad Nacional "Daniel Alcides Carrión"
de Cerro de Pasco; asimismo, le fue otorgada la “Medalla al Mérito” de
la Universidad Nacional Jorge Basadre Groshman de Tacna; “Medalla al
64
Revista Peruana de Derecho Internacional
Mérito” de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Piura;
“Medalla al Mérito” de la Universidad de Chiclayo, entre otras. Ostenta
la Medalla “Mérito a la Cultura” del Instituto Nacional de Cultura-Ica;
Medalla “Madre Teresa de Calcuta” y la Medalla “Embajador de la Paz
Universal” de la Federation for World Pace, con sede en la República de
Corea. El Gobierno Regional de Lambayeque le impuso la “Medalla Señor
de Sipán”, máxima distinción que concede esa importante Región del norte
del Perú en mérito a sus aportes en derecho internacional y derecho del
mar.
Entre sus últimos artículos cabe mencionar: “El principio de equidad
en el derecho internacional de la delimitación marítima” y “Planteamiento
jurídico sobre la controversia de delimitación marítima entre Perú y Chile”,
publicados en la Revista Peruana de Derecho Internacional, órgano
de difusión de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
***
65
ARTÍCULOS
66
Revista Peruana de Derecho Internacional
67
CINCUENTA AÑOS DANDO LA VUELTA AL MUNDO:
LA VISIÓN DE CARLOS ALZAMORA
Juan Miguel Bákula*
Lejos de ser la paráfrasis del título de una novela de Julio Verne, el
libro del embajador Carlos Alzamora, Medio siglo por el Mundo (Lima,
Ediciones El Virrey, 2008. 277 pp), se refiere a algo muy diferente, ya
que, en lugar de ser una construcción imaginaria, es la reconstrucción de
un largo esfuerzo vital. Se presentó ante nutrida audiencia el 29 de abril.
Su contenido trasunta un poco de autobiografía y sintetiza mucho más de
una aguda interpretación de hechos que han cambiado la historia de nuestro
tiempo. Su importancia acrece por ser la visión directa de un testigo
contemporáneo de los sucesos; y, más aún, un protagonista privilegiado.
En cuanto a la trama y a título de palabras previas, cabe recordar
que no ha sido frecuente entre nuestros diplomáticos, ser también
memorialistas. Tampoco, guardar nutridos archivos personales y bien
ordenada su correspondencia, para que, en su día, una nieta laboriosa
tome a su cargo reconstruir el escenario en el que se desplazó su abuelo.
La excepción la representa, sin duda, Víctor Andrés Belaúnde con
sus Memorias. Fueron éstas un proyecto que se inicia con los remanentes
de un bucólico romanticismo, en el primer tomo, Arequipa de mi infancia,
*
Embajador en el Servicio Diplomático de la República. Vice Presidente de la
Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
68
Revista Peruana de Derecho Internacional
para culminar con un mensaje trascendente, explícito en el título de
su capítulo final, “Trayectoria y destino”.
En el extremo opuesto, nos encontramos con Raúl Porras
Barrenechea, quien escribe la biografía de su abuelo, José Antonio
Barrenechea, quizá para no tener que referirse a la tragedia inicial que
marcó la soledad de su propia historia.
Una clasificación diferente corresponde a los escritos que tienen
como razón dejar constancia de los hechos; y que al no haber sido
redactados para su publicidad inmediata, han terminado siendo trozos de
historia cien años más tarde. El menor ejemplo lo representan las memorias
de José Antonio de Lavalle, escrupulosamente anotadas por Félix Denegri
Luna. En este caso, ese pequeño volumen –que siempre deja sorprendido
al lector– bien podría ser un ejercicio de catarsis para expiar culpas ajenas.
El título del original manuscrito es Mi misión en Chile en 1879.
En la otra vereda, Javier Pérez de Cuellar, en su Peregrinaje por
la Paz, refleja el imperativo de informar, pero ya no para descargar
responsabilidades, sino para cumplir el deber de registrar los hitos de su
mandato como Secretario General de la Organización de Naciones Unidas.
Su testimonio señala el tránsito entre la “Edad Contemporánea” –como la
bautizaron los textos escolares– y una nueva era cuyo nombre aún no le
ha sido asignado por los historiadores. Quizá, si se le preguntase a Javier,
piense que la que ya estamos viviendo, sea la “Era de las multitudes”, que
nuestro compatriota vio nacer en las calles de París en los floridos días de
mayo, hace exactamente cuarenta años.
En su propio estilo, han dejado sus escritos algunos más, que cito al
azar. Con íntima nostalgia, menciono en primer término a mi amigo y
contemporáneo, Alberto Wagner de Reyna, en su relato Bajo el jazmín
(de su casa en Miraflores, en la pequeña calle de Nueva Bellavista),
transido de remembranzas y de perfume. Antes y después, se encuentran
los Recuerdos de un diplomático peruano, de Jorge Bailey Lembcke;
y los Cuaderno de trabajo de un embajador, en dos series, de José de
la Puente Radbill.
69
También a José Antonio Encinas del Pando, que sujetó su vida a la
Agenda de un peruano exigente. Hay algunos más, sin contar a quienes
han guardado sus confesiones, que quizá algún día puedan aparecer. No
es el caso de Eduardo Valdez Pérez del Castillo, con sus Experiencias
Diplomáticas. Por su parte, Edgardo de Habich tiene dos títulos muy
sugestivos, Embajada en Cuba y La Agenda Nostálgica, según un decir;
Gustavo Silva Aranda si mantiene su proyecto que se inició con
Pensamiento de un embajador. Augusto Freyre Layzequilla conserva
mecanografiado el texto de Nocturno Diplomático que incluye una
extensa versión de su demanda ante el Poder Judicial, en un caso que
tiene relación con el cese de 117 funcionarios del Servicio Diplomático,
ordenado por Resolución Suprema Nº 453/1992/RI, de 29 de diciembre
de dicho año, agresión perpetrada por el Gobierno de Alberto Fujimori(1).
Este rincón de las investigaciones bicliográficas está por intentarse). Como
referencia final, recordar que Alfredo Ramos Suero dejó escritas su
Diplomacia y protagonistas, que la devoción de Isabel Margarita, su
viuda, cumplió con editar. No son los únicos. Guillermo Lohmann Villena
no tuvo tiempo de escribir acerca de si mismo, por investigar sobre la vida
de los demás, después de ser concienzudo, paciente, el más notable y
prolífico historiador del Perú virreinal.
Volviendo al autor que tenemos delante, es evidente que su esforzado
empeño se sitúa entre esas calificaciones, sin calzar en alguna de ellas, ya
que a todas las desborda, no por el tiempo que abarca –apenas medio
siglo– sino por su contenido, ya que el escenario en el que se desplaza va
más allá de todo confín.
En primer término, quiero dejar subrayado que el relato atrae y
absorbe al lector por el extraordinario acierto para que la importancia del
suceso no impida tratarlo con una mínima extensión, sin perjuicio de
(1)
No se incluyen los relatos de un viaje, como el de Francisco de Paula Moreyra
y Avellafuerte, Encargado de Negocios en el Ecuador, “Viaje de Guayaquil a
Quito, en marzo de 1851”, publicado en Mercurio Peruano Nº 305, de
1952.
70
Revista Peruana de Derecho Internacional
informar sobre la sustancia del hecho, con lo cual queda en suspenso
la curiosidad del lector sobre detalles menos trascendentes. Así en cerca
de cincuenta capítulos quedan distribuidos otros tantos años de intensa
actividad.
Aquí, me es imposible guardar silencio acerca del manejo de la
descripción, ya sea de la personalidad de los interlocutores, de la trama de
difíciles circunstancias, o de lo complejo de los intereses en juego,
presentada –sin mengua de la verdad ni veladura de la angustia ante la
gravedad de la circunstancia– en términos de levedad y transparencia
que se me hacen inigualables. Todo ello, amenizado –humanizado– con
notas de sentido del humor que el autor deja caer, allí donde conviene,
como constancia de autenticidad.
Lo dicho va sin desmedro de que, aún cuando el hilo conductor lo
constituye un personaje central, que es el autor, con frecuencia cede el
protagonismo de un primer plano a muchos otras personalidades, de las
cuales no menos de una treintena han sido jefes de Estado. Es tan sólo en
las primeras páginas, cuando figura en “yo” sostenido mayor, discurriendo
de las aulas escolares hasta las luchas universitarias. Sin embargo, a partir
de 1943, que –aún antes de ser ciudadano– con su ingreso a Torre Tagle,
será este nombre, el que aparezca como una enseña, como un fin en si
mismo. Para él, como para muchos de nosotros, Torre Tagle es la
concreción del Perú. Y, como tarea, una misión.
Conforme pasan las páginas, ya desaparecidos los entronques
familiares, comienzan a vislumbrarse otras siluetas. En círculos
concéntricos, cada vez más amplios, irán asomando nombres exóticos y
difíciles de retener. A la par de Benazir Bhuto, la heroica “Primer ministro”
de Pakistán, otros son imposibles de pronunciar, como el embajador de
Madagascar, profesor Ramangasoavina, tan pródigo en fonemas que
encierra siete veces el monosilábico nombre del honorable señor Li,
plenipotenciario chino; para no contar con la inminencia de viajar a un
lugar inubicable como Ouagadougou, capital de la República
Centroafricana, con el riesgo de que en la agencia de viajes, le corten la
comunicación, por no estar para perder tiempo con bromas.
71
Como en un kaleidoscopio, los escenarios, las oposiciones, los
ministros de Relaciones Exteriores, se suceden; mientras hay que
reaprender la geografía, al tiempo que los Estados cambian de nombre,
cuando no desaparecen. Con el correr de los años, también el protagonista
irá emergiendo a la periferia, dejando los pasillos para integrarse en
cenáculos muy cerrados, núcleos de la discusión final, donde se intenta
resolver problemas cada vez más complejos. Con un agravante, pues allí
son más nítidos los intereses en juego y mayor el número de conspicuos
participantes, al punto que, al final, ya no hay conflictos ante los cuales
alguien se sienta ajeno ni inmune a sus consecuencias. Había llegado la
globalización.
Para no insistir en las generalidades, voy a citar un par de hechos
reveladores.
En 1979, el Sistema Económico Latinoamericano (SELA) alzó vuelo
para asumir el rol, antes nunca intentado de reunir a los Estados de América
Latina y del Caribe, que prescindiendo de la tutela de alguna de las grandes
potencias, se hicieran presentes como un bloque en el escenario
internacional, en el momento en que las graves tensiones de la Guerra
Fría se vieron superadas por la inminencia de un peligro mayor, que América
Latina no podría afrontar y los otros gobiernos y los organismos financieros
se negaban a reconocer. Omito seguir contando la historia, para recordar
que en los años siguientes el SELA se hizo lo indecible para unir la acción
latinoamericana en busca de una solución. A Alzamora le pertenece la
advertencia de que “la idea de treinta países latinoamericanos negociando
separada y bilateralmente con las potencias políticas y económicas es, a
la vez, presuntuosa y suicida”. Cuando llegó el momento de enfrentar la
deuda externa que arrasó con la economía, el bienestar y la estabilidad
del continente, de la inercia culpable quedó un único consuelo, muy parco,
ya que sólo se pudo hablar de la “década perdida” (1980-1990).
Por entonces, se dio una coincidencia que me complace extraer
del texto, sin asomo de falsa modestia. Coincidiendo en el tiempo, en
cinco organizaciones internacionales, de innegable importancia para
nuestros países dentro del concierto universal, ocuparon las funciones
72
Revista Peruana de Derecho Internacional
dirigentes otros tantos embajadores peruanos: Javier Pérez de
Cuéllar, como Secretario General de Naciones Unidas; Carlos Alzamora,
como Secretario General del SELA; José de la Puente Radbill, en idéntica
posición en el Pacto Andino; Guillermo Lohmann Villena, lo era en la
Organización Ibero Americana de Educación; y, por mi parte, me
correspondió ese ejercicio en la Comisión Permanente del Pacífico Sur,
que ya incluía a Colombia. Entre el mayor y el menor de los mencionados
no había más de doce años de diferencia en la edad, sin alcanzar a los
quince que se atribuye a la misma generación. Será muy difícil que se
presente un caso semejante en el futuro.
El otro hecho es no menos relevante. Poco después, el embajador
Alzamora, con poderes especiales del Secretario General de Naciones
Unidas, fue llamado a dirigir la “Comisión de Naciones Unidas para el
pago de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por Irak
al invadir Kuwait”. Durante cinco años, dispuso de más dinero que ninguno
otro funcionario internacional, ya que el monto de las reclamaciones por
parte de un centenar de países superó la suma sideral de 220.000.000.000
de dólares, que Carlos manejó con la pulcritud de un cirujano, dejando
satisfechos todos los intereses concurrentes. Llovieron entonces los
testimonios de reconocimiento, pero no sé si serán suficientes para que
ese desempeño pudiera ser invocado como precedente.
Cuando llegó el momento de la jubilación –palabra que parece derivar
de “júbilo”– el embajador Alzamora aprovechó para satisfacer un antiguo
anhelo. Y así fue, porque en 1998, publicó un ensayo que aparte de la
importancia de su contenido, tuvo el mérito de tratar un tema controvertido
–sigue siendo utilizado veinte años después– en busca de la claridad y de
la verdad que él ya había denunciado. Su título es suficientemente
expresivo: La capitulación de América Latina –El drama de la deuda
latinoamericana: sus orígenes, sus costos, sus consecuencias– (LimaMexico, Fondo de Cultura Económica. 253 pp. Prólogo de Manuel Moreyra
Loredo). Hoy no debería ser posible que alguien se atreva a mencionar
con acento crítico las dificultades sufridas cuando América Latina, en la
“década perdida”, vio desaparecer de sus arcas algo así como doscientos
73
mil millones de dólares; y sus consecuencias, con la devaluación de sus
monedas y una inflación incontenible. Sin duda, el libro es un análisis
certero de la agresión sufrida por nuestro continente. Peor en el caso del
Perú, ya que fue a tres de sus más renombrados jefes de Estado, Simón
Bolívar, Manuel Pardo y Fernando Belaúnde Terry, a quienes correspondió
decretar la cesación de pagos de sus obligaciones, en un ciclo que cubrió
de 1826 a 1984. Esta trágica situación, cuyas causas externas son tan
evidentes, que aún sin contar los cuantiosos intereses pagados antes y
después, ni la enorme suma que quedó sin satisfacer, “es el equivalente
en dólares de 1985 a tres Planes Marshall”, que reclamó, con insistencia
en canciller Enrique García Sayán, al tiempo de suscribir el Tratado
Interamericano de Asistencia Recíproca (1947), cuyo compromiso
político debió asumirse sin contrapartida alguna de obligación económica
por parte de Estados Unidos.
Al coincidir con el “fin de siglo” y como quien debe emprender una
nueva etapa aprovechando las lecciones del pasado, publicó otro libro, de
menor extensión pero difícil de olvidar en su entrañable contenido.
Recordándole al estudio de las penalidades –quise decir personalidades–
describió el penumbroso resplandor de una vida en trance de apagarse,
en una frustración final. Y también acertó con el título, La agonía de un
visionario –La lección final de Raúl Porras– (Lima, Ediciones el Virrey,
2000; 198 pp.), al reflejar el último destello de una vida luminosa (2).
Ahora, tenemos en nuestras manos una obra mayor. Si se quiere,
singular. Bien lo indica el epígrafe que le sirve de pórtico. Medio siglo
(2)
.
Por mi cuenta y riesgo, agrego aquí lo que ha sido un secreto, que, al parecer,
permanecerá sin revelarse en su integridad. Simultáneamente con su discurso,
Raúl Porras redactó una carta -probablemente manuscrita- dirigida al entonces
Presidente de Cuba, Osvaldo Dorticós, que la noche anterior el segundo
secretario de la misión diplomática peruana en San José, Raúl Gutiérrez Vargas,
recibió el encargo personal de entregar directamente a su destinatario, en La
Habana, aprovechando que en ese día viajaría a Cuba el embajador cubano
en Costa Rica, Juan José Fuxó, en un vuelo particular. Cumplido el encargo,
el portador regresó inmediatamente a su puesto. Nadie tuvo conocimiento de
este hecho.
74
Revista Peruana de Derecho Internacional
por el Mundo, en el que recoge sus convicciones, sus dudas y sus
realizaciones. En otras palabras, sus reflexiones para ofrecer una visión
diferente de la realidad internacional, con el recuento de los desvelos de
quien tuvo la capacidad y la buena fortuna de recibir desde muy temprano
encargos trascendentes, y de haberlos cumplido con eficacia.
Por eso, aquí es oportuno recordar que si bien el diplomático de un
pequeño país no tiene a la mano los dos instrumentos que recomiendan
los adeptos al cinismo, que se conocen como el garrote y la zanahoria, en
su caso. Alzamora desplegó la imaginación creadora, la devoción a la
tarea y una calidad humana de la que ha hecho gala con su característica
simpatía en el gesto y la alegría en el desempeño. Por ello bien se puede
afirmar que la persuasión ha sido el tercer instrumento y el mejor del que
ha sabido hacer uso.
Como lo enseña la teoría de las relaciones internacionales, dentro
del concepto que la Carta de Naciones Unidas reconoce como la «igualdad
soberana», cada Estado tiene la potestad de adoptar múltiples decisiones.
Sin embargo, la realidad no cesa de ofrecer variantes, ya que dentro del
conjunto de las relaciones internacionales –entendido como un todo, cada
vez más complicado, y más nutrido, en el que las Naciones Unidas es sólo
una organización política, por cierto la más importante– ese complejo se
conforma de una constelación de otras entidades que, como las galaxias
del universo, aparecen día a día dentro de un proceso en expansión
permanente. En efecto, hoy, al lado de los Estados, están las empresas
multinacionales, con mayor potencialidad económica que muchos países
y que son dueñas de las tecnologías de punta. También, las organizaciones
no-gubernamentales –mejor conocidas por su sigla, ONG– que suelen
causar molestias, es cierto, pero que, no por eso, dejan de expresar la
opinión pública mundial en sus diversos matices; y que, para decirlo de
una vez, han reemplazado a la opinio juris de otrora, lo que no significa
que tengan el monopolio de la verdad. Ni de la razón. Menos las que se
creen heraldos de un tiempo nuevo, al que no será ajena la violencia, en
una arcaica versión del apotegma de que el fin justifica los medios.
75
El hecho es que la omnipotencia del Estado ya no le permite
vanagloriarse de exhibir un “espléndido aislamiento” en ninguno de los
aspectos de la dinámica general. La organización internacional –la
interrelación– con su creciente dimensión; la empresa multinacional
convertida en “holdings”; y las ONG, que están y son más cada día,
constituyen realidades que los propios Estados han contribuido a crear. Y
es su existencia la que he mermado la anterior autosuficiencia nacional.
El desarrollo científico y tecnológico al estimular la capacidad económica,
ha centuplicado el poder de cuyos factores los países no son dueños sino,
a lo sumo, accionistas minoritarios.
Más aún, el desarrollo de las comunicaciones en sus múltiples
formas, está contribuyendo a moldear la voluntad humana en todas las
latitudes; y ha transformado los dos conceptos, antes de ahora pilares de
la conducta humana: El tiempo, que ha sido trastornado por el “tiempo
real” y el espacio, que se ha reducido con la visión de la Tierra, como el
“planeta azul” que nos muestran las fotos tomadas desde el espacio sideral.
Para concluir, recordaré el juicio de Marc Bloch, cuya expresión
en “Les Annales” abrió un curso diferente a los estudios históricos: “El
pasado es por definición un dato que nada habrá de modificar. Pero el
conocimiento del pasado es algo que está en constante progreso, que se
transforma y se perfecciona sin cesar…Han surgido nuevos
procedimientos de investigación antes ignorados. Sabemos mejor que
nuestros antepasados, interrogar a las lenguas sobre las costumbres, y a
las herramientas sobre los obreros. Hemos aprendido, sobre todo, a
descender a más profundos niveles de análisis de la realidad social”.
Y si la historia está en trance de enriquecimiento, que podríamos
decir del futuro?
En este sentido, el libro que se comenta tiene, además, una
propuesta.
De allí, su importancia y su oportunidad, que se agrega al interés
intrínseco de su lectura, ya que constituye –reitero– el testimonio de quien
ha sido algo más que un perspicaz espectador de los cambios, el intérprete
76
Revista Peruana de Derecho Internacional
de nuevos intereses, inesperados, necesarios; pero, muchas veces,
incomprendidos. Sus capítulos son un complicado tejido que sigue el impulso
del autor, lo que es cierto, pero su urdimbre la constituyen las circunstancias
de su tiempo. No es historia, tampoco ciencia política, ni economía ni
estrategia. Lo que tiene de autobiográfico sirve para poner en evidencia
la importancia de otros personajes. Y si bien es un ensayo sobre cómo un
diplomático cumple las instrucciones de su cancillería, el texto es un manual
de cómo se deben interpretar los mandatos de quienes deciden pero no
tienen el poder de orientar las circunstancias. Es una lección de cómo,
para tener éxito, es indispensable saber persuadir que su razón es mejor
que la del otro (3).
Aquí termino mi comentario. Creo que por todo lo dicho, este libro
merece ser leído. No es un elogio de la “carrera”, pero nos enorgullece a
quienes a ella pertenecemos. Para los otros, además de un “divertimento”,
es una visión inteligente del mundo en que vivimos. Es un llamado a la
acción y una guía para el pensamiento. Y si demuestra que hay que saber
persuadir, es para seguir persuadiendo.
***
(3)
Fuera de texto, agrego un alcance a los datos anotados. El embajador Alzamora
fue, también presidente de la delegación del Perú, en el 7º periodo de sesiones
de la III Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Para
entonces, ya estaba configurada la estructura del texto de la Convención sobre
el Derecho del Mar, con el reconocimiento de la “tesis de las 200 millas”, que
se concretaría con la creación de la Zona Económica Exclusiva hasta esa
distancia. Fue la consagración de un nuevo régimen jurídico para el espacio
oceánico, obtenida sobre la base de la persuasión. Este logro de los países en
desarrollo, se explica mejor si se agrega que fue posible por cuanto su demanda
expresaba un legítimo interés; fue debidamente fundamental; era factible; y se
apoyaba en una fórmula equitativa, argumentos desarrollados mediante una
labor diplomática de persuasión, en la que el Perú cumplió un “papel
protagónico”.
77
¿CÓMO RECUPERAR EL PATRIMONIO DOCUMENTAL
LLEVADO A CHILE DURANTE LA GUERRA DEL PACÍFICO?
Teodoro Hampe Martínez*
El 6 de noviembre de 2007, la Dirección de Bibliotecas, Archivos
y Museos de Chile (DIBAM) procedió a devolver, en Lima, un lote de
3.788 libros que originalmente habían pertenecido a la Biblioteca Nacional
del Perú. Esta medida se adoptó luego de una investigación en los fondos
de la Biblioteca Nacional de Chile (Santiago) y de la Biblioteca Pública
Santiago Severín de Valparaíso, donde se encontraron tales volúmenes,
que llevaban un timbre con el escudo del Perú y la leyenda “Biblioteca de
Lima”. La ceremonia de entrega contó con la presencia de doña Nivia
Palma Manríquez, titular de la referida Dirección de Bibliotecas, Archivos
y Museos, y de doña Ximena Cruzat Amunátegui, directora de la Biblioteca
Nacional de Chile.
“La decisión de devolver estos bienes culturales a la actual Biblioteca
Nacional del Perú reitera nuestro profundo compromiso con el respeto y
valoración de la cultura de todos los pueblos, y en particular la de los
países vecinos”, expresa un comunicado emitido por las autoridades del
Gobierno chileno (Declaración oficial, DIBAM, 5 de noviembre de 2007).
En la mencionada ceremonia del año pasado expresaron unas palabras
*
Licenciado en Educación y Doctor en Historia. Miembro del Instituto
Internacional de Historia del Derecho Indiano.
78
Revista Peruana de Derecho Internacional
de agradecimiento el ministro de Relaciones Exteriores, embajador
José Antonio García Belaunde, y el director de la Biblioteca Nacional del
Perú, doctor Hugo Neira Samanez.
El Canciller de la República manifestó que las relaciones bilaterales
con Chile se ven fortalecidas con actos de buena voluntad como la
devolución de los bienes culturales que se encontraban en poder de ese
país a consecuencia de la Guerra del Pacifico (1879-1883), y añadió que
la entrega de piezas de patrimonio cultural a las naciones a las cuales
originalmente pertenecen es una tendencia mundial, que se lleva a cabo
cada vez más frecuentemente. En su intervención, el doctor Neira agradeció
a las autoridades de la diplomacia peruana por las gestiones realizadas y
también a su antecesor en el cargo de director de la BNP, doctor Sinesio
López Jiménez, en cuya gestión se iniciaron las negociaciones con Chile
para lograr la devolución de los libros que fueron transferidos allí(1).
Entre los libros devueltos, contenidos en 238 cajas, se encuentran
obras de gran valor por su antigüedad y rareza, con las cuales se
acrecentará notablemente el patrimonio bibliográfico de la BNP. En este
lote hay varios libros considerados incunables, por haber sido editados en
los inicios de la imprenta en América del Sur, así como crónicas,
disertaciones, diccionarios, obras de jurisprudencia, sumas de teología y
manifiestos políticos, escritos en diferentes idiomas. Todos estos materiales
servirán para investigar la ciencia y el conocimiento de épocas antiguas,
cuando hayan sido debidamente catalogados y puestos a la disposición de
los estudiosos.
Debemos advertir, sin embargo, que el tema de la restitución de
nuestro patrimonio bibliográfico y documental no está cerrado. Hace falta
(1)
El acto de la entrega fue acompañado por la exhibición de un conjunto
selecto de los libros provenientes de Chile y la publicación de un volumen
titulado Joyas bibliográficas de valor universal. Después de 126 años volvieron a
casa (catálogo de los libros devueltos por Chile a la Biblioteca Nacional del
Perú). Lima: Biblioteca Nacional del Perú, Fondo Editorial, 2007. xiii, 257
p.
79
proseguir las gestiones oficiales, a fin de recuperar la parte restante de
los libros, manuscritos y demás objetos que fueron sustraídos del Perú,
por las tropas invasoras, durante la Guerra del Pacífico.
LOS PAPELES DE LA INQUISICIÓN DE LIMA
En los años más recientes, previamente a la devolución realizada
por la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, se habló y se escribió
mucho acerca de los libros de procedencia peruana, especialmente de la
Biblioteca Nacional de Lima, que fueron trasladados a Chile con ocasión
de la Guerra del Pacífico. Las voces de reclamación más extremas
demandaban la restitución pronta e incondicional de ese patrimonio cultural,
que reposaba como “trofeo de guerra” en las principales bibliotecas
públicas de Chile. Por las condiciones propias del desordenado expolio,
nunca se sabrá con certidumbre la cantidad de libros que fueron sustraídos:
se manejan cifras desde 10.000 hasta 35.000 ejemplares. A propósito,
una de las manifestaciones más frecuente citadas se contiene en el primer
informe que elevó Ricardo Palma al Ministerio de Justicia e Instrucción,
tras haber asumido el cargo de director de la Biblioteca Nacional. En este
escrito, fechado el 14 de noviembre de 1883, apuntaba descarnadamente:
“Biblioteca no existe; pues, de los cincuenta y seis mil volúmenes que ella
contuvo, sólo he encontrado setecientos treinta y ocho, en su mayor parte
de obras en latín, y aun estas truncas”(2).
En nuestra opinión particular, tan importante como esa gran masa
de libros sustraídos es el conjunto de los documentos manuscritos de la
época colonial, cuyo valor puede ser inclusive mayor, por tratarse
generalmente de piezas únicas. Hay que tener en cuenta, por cierto, que
la Biblioteca y el Archivo Nacional del Perú funcionaron juntos, en un
mismo establecimiento, hasta el lamentable incendio de su edificio en 1943.
(2)
DURAND FLÓREZ, Guillermo. “Palma y la Biblioteca Nacional”. Revista del
Archivo General de la Nación, núm. 1 (Lima, 1972), p. 40, doc. 6.
80
Revista Peruana de Derecho Internacional
Ahora quisiera referirme con detalle a los papeles del Santo Oficio
de la Inquisición de Lima existentes en la capital chilena, que representan
un voluminoso y poco explorado fondo de 513 legajos. Según la versión
que se puede leer en el Archivo Nacional de Chile (sección Ministerio de
Educación, vol. 593), dichos materiales ingresaron en virtud de un decreto
del Gobierno santiaguino, emitido el 9 de enero de 1890, que aceptó la
oferta de un particular, don Pedro A. Castro, para tomar en propiedad esa
colección por la suma de 1.500 pesos. En primera instancia la
documentación fue asignada a la sección de manuscritos de la Biblioteca
Nacional, y después pasó a su actual emplazamiento en el Archivo Nacional,
creado como institución independiente en 1925.
La gran mayoría de los documentos procedentes del tribunal del
Santo Oficio de Lima se refiere a asuntos económicos, y son principalmente
causas ejecutivas por deudas y concursos de acreedores sobre la herencia
de determinadas personas que habían tenido pleito con la Inquisición. Estos
pleitos no se originaban por fuerza en delitos contra la fe o la moralidad,
sino provenían con frecuencia de préstamos o negocios impagos. Al dar a
publicidad el catálogo de este fondo documental, hemos dividido su
contenido en doce rubros o materias: 1. Cartas y disposiciones oficiales;
2. Papeles y asuntos administrativos; 3. Causas ejecutivas por deudas; 4.
Concursos de acreedores; 5. Secuestros de bienes; 6. Remates de bienes;
7. Cuentas y pagos de receptoría; 8. Depósitos y movimientos de caja; 9.
Canonjías supresas; 10. Censos y rentas del tribunal; 11. Conflictos de
competencia; 12. Diversos(3).
Hay que añadir que la operación de compra de 1890 fue precedida
por un juicioso informe del erudito santiaguino José Toribio Medina, quien
en los años previos había realizado trabajos de investigación en España y
había publicado en dos volúmenes la Historia del tribunal del Santo
(3)
HAMPE MARTÍNEZ, Teodoro. Santo Oficio e historia colonial: aproximaciones al
tribunal de la Inquisición de Lima (1570-1820). Lima: Ediciones del Congreso
del Perú, 1998, cap. 10, “La Inquisición peruana en Chile: catálogo de los
documentos”, p. 152 y ss.
81
Oficio de la Inquisición de Lima(4). En su informe decisivo, firmado el
21 de diciembre de 1889, Medina clasificaba aquella documentación en
dos series. Sobre la primera dice que tiene «poca importancia» por ser
expedientes de compra y venta y que no revisten mayor trascendencia
para la historia de Chile. Pero su opinión es distinta sobre la segunda
serie, que contiene cartas, cédulas y expedientes de visitas originales al
tribunal inquisitorial de Lima. “Todos reunidos —afirma— contribuyen a
formar un cuerpo de autos capaz de ilustrar sobremanera la historia
americana [...] por sí solos, valen bien 1.500 pesos”(5).
En tal virtud, el rico fondo documental del Santo Oficio peruano
pasó a engrosar los fondos de la Biblioteca y Archivo Nacionales de Chile,
donde pertenece hoy a la división de Archivo Nacional Histórico, que
contiene documentación desde la época colonial hasta el siglo XIX. El
fondo de Inquisición de Lima (1570-1829) comprende una estantería de
31,08 metros lineales. Su importancia para el estudio historiográfico ha
sido examinada, con minucia y moderno criterio, por el profesor René
Millar Carvacho, de la Pontificia Universidad Católica de Chile(6).
LA RESTITUCIÓN DE OTROS FONDOS DOCUMENTALES
En el caso de los papeles de la Inquisición de Lima, pareciera que
las autoridades chilenas desean manifestar que no fueron éstas ni sus
(4)
(5)
(6)
MEDINA, José Toribio. Historia del tribunal del Santo Oficio de la Inquisición de
Lima (1569-1820). Santiago de Chile: Impr. Gutenberg, 1887. 2 vols.
Estas citas, tomadas en el Archivo Nacional de Chile (ANCh) por mí, se
hallan recogidas en la nota de ESCRIBANO, Pedro. “La biblioteca cautiva”. La
República, Lima, 19 de abril de 1998, p. 29. El informe de Medina daba en
realidad un mínimo valor a los expedientes sobre el manejo financiero de la
Inquisición y remataba diciendo: “Conviene también tener presente que son
tan numerosos y abultados, que forzosamente deberán ocupar en una oficina
o establecimiento público un lugar considerable, que en realidad no merecen”
(ANCh, Ministerio de Educación, vol. 593, sin foliar).
MILLAR C ARVACHO , René. “El archivo del Santo Oficio de Lima y la
documentación inquisitorial existente en Chile”. Revista de la Inquisición, núm.
6 (Madrid, 1997), p. 101-116.
82
Revista Peruana de Derecho Internacional
tropas invasoras las que sustrajeron aquellos documentos de Lima,
los cuales de pronto aparecieron en Santiago y fueron comprados por el
Ministerio de Educación, a fines del siglo XIX, de buena fe. Esto resulta
de veras inverosímil. A lo largo de muchos decenios se ha ocultado en la
historiografía del vecino país del sur, deliberadamente, que la mayoría de
libros y manuscritos de procedencia peruana llegaron allí por obra del
saqueo practicado durante la Guerra del Pacífico.
¿Qué hacer ante una situación tan compleja y de tan hondas
repercusiones? En respuesta a esta inquietud, manifestada en diversos
foros periodísticos y académicos, el Ministerio de Relaciones Exteriores
del Perú dispuso a comienzos del año 2007 la conformación de una Comisión
especial, adscrita a la Subsecretaría de Política Cultural Exterior, con el
fin de promover la realización de un inventario certero de aquellos bienes
extraídos de nuestro patrimonio cultural. La referida Comisión ha sostenido,
bajo la dirección del embajador Martín Yrigoyen Yrigoyen, una serie de
reuniones, con la presencia de historiadores, diplomáticos y funcionarios
del Archivo General de la Nación, de la Biblioteca Nacional del Perú y del
Instituto Nacional de Cultura. Eventualmente, se solicitó la colaboración
de la BNP en las labores de compilación de la información.
En tal virtud, se instaló una oficina en el local central de la BNP, en
el distrito de San Borja, donde algunos especialistas han trabajado en la
constitución de una ambiciosa base de datos referente a libros y otros
objetos patrimoniales de origen peruano que pasaron al poder de Chile.
Se estima conveniente que luego de culminada la mencionada base de
datos, se manifieste al país vecino el interés del Perú en que investigadores
nacionales accedan a sus bibliotecas y archivos, para realizar una labor
conjunta de identificación de los bienes pertenecientes a nuestro patrimonio
que fueron sustraídos en la confrontación bélica de 1879-1883(7).
(7)
Cf. HAMPE MARTÍNEZ, Teodoro. “¿Cómo recuperar los documentos peruanos
de Chile?”. Collectaneus: revista bibliográfica anticuaria, núm. 3 (Lima, marzoabril 2008), p. 29-30. [Una versión previa se publicó en el suplemento de
Cultura de La Tercera, Santiago de Chile, 17 de noviembre de 2007, p. 2].
83
Por otra parte, el Decreto Exento de Educación Nº 2.490, publicado
en el Diario Oficial de la República de Chile el 5 de enero de 2008,
señala que es política de Chile en relación con sus países vecinos promover
la convivencia pacífica, el intercambio social, económico y cultural, el
respeto por los valores democráticos y la soberanía de los Estados. Por
consiguiente, dicha norma resuelve desafectar de la categoría de
monumento histórico una serie de fondos documentales existentes en el
Archivo Nacional de Chile y que son de legítima procedencia peruana, a
fin de que se devuelvan a su nación de origen. Se trata de 41 volúmenes
del Ministerio de Relaciones Exteriores, 12 volúmenes del Ministerio de
Hacienda, 24 volúmenes del Ejército del Sur Peruano y 32 libros
manuscritos del fondo Varios. El propósito expreso de esta norma es
completar la trascendente iniciativa que se ejecutó al devolver los libros
existentes en la Biblioteca Nacional de Chile y la Biblioteca Pública
Santiago Severín de Valparaíso que eran de similar procedencia.
En recientes declaraciones a la agencia oficial de noticias Andina,
brindadas en Lima con ocasión de la XIII Feria Internacional del Libro
(julio de 2008), la ministra de Cultura de Chile, Paulina Urrutia Fernández,
ha confirmado que su país sumará al gesto de devolución de libros del año
pasado el retorno de los archivos peruanos sustraídos durante la Guerra
del Pacífico. La funcionaria chilena indicó que su Gobierno espera que
aquel gesto de buena voluntad “se complete con los archivos que ya son
de dominio público” (y que ya han sido digitalizados)(8). Indicó que esta
experiencia de retorno del patrimonio cultural a su lugar de origen es muy
coincidente con lo que se ha experimentado en el país vecino con la
repatriación del legado de la laureada poeta Gabriela Mistral, que llegó en
diciembre de 2007 desde los Estados Unidos(9).
(8)
(9)
Noticia del 24 de julio de 2007 (AND186261), disponible en http://
andina.com.pe
El 10 de diciembre de 2007, exactamente 62 años después que obtuviera el
Premio Nobel de Literatura, se recibieron en Santiago de Chile 168 cajas
integradas por fotografías, cartas, películas, cintas de audio, materiales inéditos
de poesía y prosa y cientos de objetos personales de Gabriela Mistral. La
ministra de Educación, Yasna Provoste Campillay, y la directora de Bibliotecas,
84
Revista Peruana de Derecho Internacional
Si bien no poseemos aún datos concretos del momento en que ejecutará
la norma sobre repatriación de dichos fondos documentales, esperamos que
esta medida pueda darse en breve plazo. Obrando de esta manera, el Gobierno
de la Republica de Chile honrará una declaración principista que merece la
pena destacar. El Ministerio de Educación ha sentado por escrito: “Que los
bienes culturales, sean materiales o inmateriales, expresan de manera profunda
la cosmovisión de los pueblos, la creatividad, imaginación y capacidad de
transformación de sus habitantes y comunidades, como también son testimonio
de su memoria, de sus sentidos de identidad y pertenencia, por lo cual es
indispensable reconocer el derecho de los pueblos a su patrimonio cultural,
como herencia privilegiada de los que les antecedieron y de los acervos para
crear nuevas obras y contenidos culturales” (Decreto Exento de Educación
Nº 2.490, transcrito como Anexo).
LABORES DEL GRUPO DE TRABAJO PARLAMENTARIO
El Grupo de Trabajo parlamentario encargado de documentar y
apoyar la recuperación del patrimonio cultural y bibliográfico sustraído
durante la Guerra del Pacífico fue instalado el 6 de noviembre de 2007, la
misma fecha en que se producía la devolución oficial de libros del Gobierno
chileno a la Biblioteca Nacional del Perú, por acuerdo de la Comisión de
Relaciones Exteriores del Congreso de la República. Con fecha 21 de
julio de 2008 se ha presentado el informe final, que contiene una síntesis
de las exposiciones de autoridades y expertos, de las gestiones realizadas
y de las actividades complementarias, así como las conclusiones y
recomendaciones formuladas por este Grupo de Trabajo(10).
viene de la pág. 83.
Archivos y Museos, Nivia Palma Manríquez, recibieron oficialmente este legado, donado
por Doris Atkinson, una sobrina de la amiga y heredera universal de Mistral,
Doris Dana.
(10) Informe de gestión, de 20 páginas, presentado a la Comisión de Relaciones
Exteriores del Congreso de la República por el Grupo de Trabajo encargado
de documentar y apoyar la recuperación del patrimonio cultural y bibliográfico
peruano sustraído durante la Guerra del Pacífico. Firmado por el congresista
Rafael Vásquez Rodríguez (21/07/2008).
85
Los orígenes de esta importante labor parlamentaria se remontan a
una sesión ordinaria de la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso,
durante la legislatura de 2007, en la cual el ingeniero Rafael Vásquez
Rodríguez (Partido Nacionalista Peruano) expuso un documento sobre el
patrimonio cultural llevado a Chile durante la contienda del siglo XIX,
proponiendo la conformación de un grupo de trabajo en el seno de dicha
Comisión. De inmediato se aprobó por unanimidad el establecimiento de
un grupo multipartidario que tendría por objetivos: (a) documentar el
patrimonio cultural del Perú sustraído por las fuerzas de ocupación durante
la Guerra del Pacífico y (b) hacer el seguimiento y tomar iniciativas en las
gestiones para la devolución de dicho patrimonio, en coordinación con los
órganos pertinentes. Con los objetivos establecidos y las características
expuestas, el pleno de la Comisión de Relaciones Exteriores designó a los
integrantes del Grupo de Trabajo, el cual quedó formado por los siguientes
congresistas: Rafael Vásquez Rodríguez, como coordinador, Humberto
Falla Lamadrid, Yohny Lescano Ancieta y Guido Lombardi Elías, como
miembros.
En las sesiones de trabajo que celebró este grupo, en los meses de
febrero y marzo de 2008, se oyeron las opiniones y recomendaciones del
Director de la Biblioteca Nacional, del Jefe del Archivo General de la
Nación, del Subsecretario de Política Cultura Exterior y de tres importantes
especialistas en la materia: el sociólogo Sinesio López Jiménez (ex director
de la Biblioteca Nacional), el historiador Teodoro Hampe Martínez
(miembro nacional principal del Instituto Panamericano de Geografía e
Historia) y el jurista Miguel de Althaus Guarderas (profesor emérito de la
Pontificia Universidad Católica del Perú).
Al cabo de sus tareas, el Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de
que el patrimonio cultural sustraído durante la Guerra del Pacífico es muy
amplio y está constituido por diversos elementos: los libros que pertenecían
a la antigua Biblioteca Nacional, documentación de archivo del Ministerio
de Relaciones Exteriores y del Ministerio de Hacienda, objetos del gabinete
de medicina y del gabinete de ciencias de la Universidad Mayor de San
Marcos, materiales de la antigua Escuela de Ingenieros, así como la mayor
86
Revista Peruana de Derecho Internacional
parte del archivo del tribunal de la Inquisición de Lima. También se
mencionan monumentos y esculturas del Paseo Colón y del Parque de la
Exposición, el reloj del Parque Universitario, diseñado por Pedro Ruiz
Gallo, piezas arqueológicas prehispánicas, etc. La devolución integral de
este conjunto de materiales es, desde luego, una aspiración legítima de la
nacionalidad peruana.
Por cierto que las circunstancias del oprobioso saqueo practicado
en 1881, luego de la ocupación chilena de Lima, han sido descritas
minuciosamente en un artículo de Pedro Guibovich Pérez(11). Señala este
historiador que, ocupado el edificio de la Biblioteca Nacional por soldados
y oficiales, varios capellanes del Ejército chileno acudieron al director de
la institución, coronel Manuel de Odriozola, para manifestarle su intención
de conocerla. Odriozola creyó en sus buenas intenciones y les enseñó las
obras de mayor valor que había en los estantes. Los visitantes tomaron
nota de ellas y se despidieron, ofreciendo volver al día siguiente. El anciano
bibliotecario cerró las puertas y se retiró a su vivienda, ubicada en el
mismo edificio. Mas al día siguiente, Odriozola notó que habían
desaparecido de los estantes las mismas obras tan admiradas y codiciadas
por los visitantes de la víspera.
Confundido, el director dio parte de lo sucedido a las autoridades
chilenas. Estas le dijeron que habían visto sacar muchos libros de la
Biblioteca y conducirlos en carretas, pero tan públicamente que no les
llamó la atención. Días después del primer saqueo, se presentó en el mismo
local el coronel Pedro Lagos, acompañado de sus edecanes y otros
ciudadanos chilenos. Recorrieron los estantes y separaron las obras que
les interesaron; terminada la selección, Lagos ordenó que le llevaran todos
los libros escogidos. Odriozola denunció así el saqueo: “El 26 de febrero
[de 1881] se me exigió la entrega de las llaves de la Biblioteca, dándose
principio al más escandaloso y arbitrario despojo. Los libros son llevados
(11)
GUIBOVICH PÉREZ, Pedro. “Para que no se olvide: la Biblioteca Nacional y la
guerra de 1879”. Punto de Equilibrio, núm. 94 (Lima, mayo-julio de 2007),
p. 52-53.
87
en carretas, y entiendo que se les embarca con destino a Santiago. La
Biblioteca, para decirlo todo, ha sido entrada a saco, como si los libros
representaran material de guerra…”(12).
Ha quedado constancia de todo ello en las ediciones del Diario
Oficial de la República de Chile del 22, 23 y 24 de agosto de 1881, que
contienen un riguroso inventario elaborado por el entonces rector de la
Universidad de Chile, Ignacio Domeyko, en colaboración con el bibliófilo
Diego Barros Arana, donde se registran los «instrumentos y aparatos de
física y química, preparaciones y objetos anatómicos, objetos de historia
natural y libros» que obraban en poder de la Intendencia General del
Ejército, procedentes de Lima. Domeyko señala que recibió un total de
103 cajones grandes y otros 80 bultos. Separó en cuatro grupos los objetos
recibidos: el primero, de instrumentos y aparatos para la enseñanza de la
física y la química y una colección de muestras para química orgánica y
farmacia; el segundo, de “preparaciones anatómicas”; el tercero, de
objetos de historia natural (incluyendo una colección de rocas); y el cuarto,
de libros. Lo más valioso, según Domeyko, eran los “más de diez mil
volúmenes”, muchos de ellos impresos en los siglos XVI y XVII(13). Se
ha advertido con acierto que el documento elaborado por el rector de la
Universidad –un sabio polaco contratado por el Gobierno chileno para
(12)
(13)
PALMA, Ricardo. Cartas a Piérola sobre la ocupación chilena de Lima. Introd. y
notas de Rubén Vargas Ugarte. 2da. ed. Lima: Editorial Milla Batres, 1979, p.
31 (cit. por GUIBOVICH PÉREZ, “Para que no se olvide”, p. 53). Ya después de
terminada la guerra, en su último informe como director de la Biblioteca
Nacional, apuntaba Odriozola amargamente: “La Biblioteca de Lima, que fue
hace tres años no sólo la mejor de Sud-América, sino que se encontraba a la
altura de muchas de las principales de Europa por la importancia de las obras
que la formaban [...] ha desaparecido casi por completo, pues de los cincuenta
mil volúmenes impresos que existían en ella no llegan a un mil los que aún
quedan esparcidos por los cinco salones que ocupaban. De los manuscritos,
entre los que había no pocos de los siglos XV y XVI, no se encuentra hoy uno
solo...” (cf. DURAND FLOREZ, “Palma y la Biblioteca Nacional”, p. 36, doc. 1).
Véase MENDOZA, Marcelo. “La verdad del saqueo de la biblioteca de Lima”.
Diario Siete, Santiago de Chile, 23 de abril de 2006. El asunto ha sido tocado
asimismo en “Biblioteca de Lima: botín de guerra chileno”, comunicación
presentada por Marjorie Mardones Leiva y Alejandro Oyarce Gatica al IV
88
Revista Peruana de Derecho Internacional
desempeñarse como profesor de química y mineralogía– debe
constituir el punto de partida para el correspondiente proceso de restitución.
La devolución de 3.788 volúmenes que se ha hecho a la Biblioteca
Nacional del Perú es un gesto sin duda loable, pero representa tan solo
una parte del patrimonio bibliográfico y documental sustraído durante la
Guerra del Pacífico. Es evidente que existe un número indeterminado de
libros, folletos y manuscritos en poder de instituciones públicas o privadas
y de particulares chilenos. Se sabe inclusive de algunos libros que están
en poder de personas en otros lugares del mundo. Por lo tanto, es imperativo
continuar con las gestiones oficiales para la recuperación más completa
posible de ese patrimonio cultural.
* * * *
Es digno recoger, por último, las recomendaciones principales del
Grupo de Trabajo parlamentario que hemos citado(14):
a) Conformar una comisión binacional entre los gobiernos del Perú
y Chile para gestionar la devolución del patrimonio cultural sustraído
durante la Guerra del Pacífico.
b) Apoyar la labor del equipo técnico convocado por el Ministerio
de Relaciones Exteriores que trabaja en la recomposición del catálogo de
la antigua Biblioteca de Lima.
c) Solicitar a la Cancillería de la República que, una vez concluida
la elaboración del catálogo encargado a la comisión técnica especialmente
constituida al efecto, remita a la Comisión de Relaciones Exteriores del
Congreso una copia del mencionado catálogo.
viene de la pág. 87.
Congreso Internacional de Peruanistas en el Extranjero (Santiago de Chile, 25 a 27
de abril de 2007).
(14) Informe de gestión presentado por el Grupo de Trabajo encargado de
documentar y apoyar la recuperación del patrimonio cultural y bibliográfico
peruano sustraído durante la Guerra del Pacífico (21/07/2008), p. 17-18.
89
d) Revisar el archivo fotográfico Courret y otros archivos de la
Biblioteca Nacional para confirmar el origen de las piezas y otros objetos
que se encuentran en las plazas públicas de Chile y que podrían pertenecer
al Perú.
e) Gestionar el viaje de un grupo de congresistas peruanos a Chile
para fomentar una corriente de opinión favorable a la devolución de nuestro
patrimonio cultural, con legisladores, autoridades e intelectuales de ese
país.
f) Apoyar las gestiones ante el Gobierno de Chile para la ejecución
del Decreto Exento de Educación Nº 2.490, que desafecta de su patrimonio
histórico una serie de documentos originales del Ministerio de Relaciones
Exteriores, del Ministerio de Hacienda, del Ejército del Sur Peruano y
otros, propiciando su restitución oficial a nuestro país.
g) Promover la creación de un fondo para recuperar los libros y
piezas que se encuentran en poder de ciudadanos o instituciones privadas,
sea en Chile u otros países, y que forman parte del patrimonio cultural
peruano sustraído durante la Guerra del Pacífico.
h) Apoyar las gestiones de la Biblioteca Nacional del Perú para el
financiamiento de la catalogación y difusión de los libros devueltos en
noviembre de 2007 por la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos
de Chile.
En definitiva, hoy las perspectivas se muestran bastante favorables
para la recuperación de nuestro patrimonio cultural. Ambos países, Chile
y el Perú, están trabajando en el asunto de manera coordinada para
establecer un consenso de cuáles son los impresos y documentos que
forman el conjunto que fue sustraído durante el enfrentamiento bélico del
siglo XIX. Una reciente comunicación oficial, firmada por el Secretario
General de Relaciones Exteriores, embajador Gonzalo Gutiérrez Reinel,
que hemos recibido en la Sección Nacional Peruana del Instituto
Panamericano de Geografía e Historia, menciona «las declaraciones de
algunas autoridades chilenas, que muestran una aparente buena disposición
Revista Peruana de Derecho Internacional
90
para tratar el tema de la devolución de nuestro patrimonio
cultural”(15). Ojalá sea realmente así.
ANEXO
DECRETO EXENTO DE EDUCACIÓN Nº 2.490
Desafecta de categoría de monumento histórico fondos
documentales que indica, del Archivo Nacional
Santiago, 13 de diciembre de 2007.
Considerando:
Que, es política de Chile en relación con sus países vecinos
promover la convivencia pacífica, el intercambio social, económico y cultural,
el respeto por los valores democráticos y la soberanía de los Estados.
Que, los bienes culturales, sean materiales o inmateriales, expresan
de manera profunda la cosmovisión de los pueblos, la creatividad,
imaginación y capacidad de transformación de sus habitantes y
comunidades, como también son testimonio de su memoria, de sus sentidos
de identidad y pertenencia, por lo cual es indispensable reconocer el
derecho de los pueblos a su patrimonio cultural, como herencia privilegiada
de los que les antecedieron y de los acervos para crear nuevas obras y
contenidos culturales.
Que, por decreto exento de Educación N° 719, de 2 de junio de
2006, se declaró Monumento Nacional en la categoría de Monumento
Histórico determinados documentos conservados en el Archivo Nacional
y contenidos en el Archivo Nacional Histórico, en el Archivo Nacional de
la Administración y en el Archivo de la Araucanía.
(15)
Carta RE (SPC) Nº 0-8-B/10, de 18 de julio de 2007, dirigida por el embajador
Gonzalo Gutiérrez Reinel, Secretario General de Relaciones Exteriores, al autor
de estas líneas.
91
Que, algunos de estos documentos pertenecen al patrimonio
histórico del Perú, como los Fondos Documentales titulados Ministerio de
Relaciones Exteriores del Perú (41 volúmenes), Ministerio de Hacienda
del Perú (12 volúmenes), Ejército del Sur Peruano (24 volúmenes) y Fondo
Varios (32 libros manuscritos), que suman 109 volúmenes en total.
Que, para los efectos que los mencionados Fondos Documentales
retornen al Perú es necesario proceder a desafectarlos de la calidad de
Monumento Histórico que poseen, modificando el decreto exento de
Educación N° 719, de 2006, ya mencionado, completando así esta
trascendente iniciativa que fue precedida de la devolución de los libros
existentes en la Biblioteca Nacional, de similar origen, y que no estaban
bajo protección de la ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales.
Que, existen precedentes cercanos de este gesto que han
beneficiado a Chile, incrementando nuestro patrimonio cultural con la
recepción de piezas y valores, como aconteció con la repatriación de los
restos humanos antes en poder del Museo Nacional del Indígena Americano
de la Smithsonian Institution (Estados Unidos de Norteamérica) y de la
donación a nuestro país del legado de Gabriela Mistral por parte de la
ciudadana norteamericana que los heredó, y
Visto:
Lo dispuesto en la ley N° 17.288 de 1970; decreto supremo N° 19,
de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia; decreto exento
de Educación N° 719, de 02 de junio de 2006, del Ministerio de Educación;
acuerdo de sesión de 14 de noviembre de 2007, del Consejo de
Monumentos Nacionales; Ord. N° 6251, de 3 de diciembre de 2007, del
Secretario del Consejo de Monumentos Nacionales; solicitud de señora
Nivia Palma M., Directora de Bibliotecas, Archivos y Museos, de 12 de
noviembre de 2007; resolución N° 520, de 1996, de la Contraloría General
de la República; y en los artículos 32 N° 6 y 35 de la Constitución Política
de la República de Chile.
Revista Peruana de Derecho Internacional
92
Decreto:
Artículo único: Modifícase el decreto exento de Educación N° 719,
de 2006, del Ministerio de Educación, en el sentido de desafectar de la
categoría de Monumento Histórico los siguientes Fondos Documentales
del Archivo Nacional titulados:
Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú: 41 volúmenes
Ministerio de Hacienda del Perú: 12 volúmenes
Ejército del Sur Peruano: 24 volúmenes
Fondo Varios: 32 libros manuscritos
Anótese y publíquese.- Por orden de la Presidenta de la República,
Yasna Provoste Campillay, Ministra de Educación.
Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Saluda
atentamente a usted, Pilar Romaguera Gracia, Subsecretaria de Educación.
(Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 5 de enero de 2008, núm.
38.953, p. 6)
***
93
EL SISTEMA INTERNACIONAL LUEGO DE LA
CAÍDA DEL MURO DE BERLÍN: EL MANEJO DEL PODER
EN EL CONTEXTO DE LA GLOBALIZACIÓN
Germán Vera Esquivel*
“El fin de la Guerra Fría originó una tentación aún
mayor de remodelar el medio internacional a la imagen
norteamericana”(1).
“El siglo XX fue muy corto, empieza con la Revolución
Rusa y termina con la caída del Muro de Berlín, debe
haber sido uno de los siglos más cortos de la
historia”(2).
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene un doble objetivo. El primero es dar algunas
ideas sobre cual es el Sistema Internacional resultante luego de la disolución
de la Unión Soviética y de la caída del Muro de Berlín, sucesos históricos
*
(1)
(2)
Consejero en el Servicio Diplomático de la República. Miembro Asociado de
la Sociedad Peruana de Derecho Internacional. Autor del libro: Derecho
Internacional y Cambio Climático. Una visión desde la política ambiental peruana.
Lima: Instituto de Estudios Social Cristianos, 2008, 112 pp.
KISSINGER, Henry. La Diplomacia. México: Fondo de Cultura Económica,
1996 (Tercera reimpresión en español), p. 802.
Discurso del Ministro de Relaciones Exteriores, Embajador José A. García
Belaúnde en el Acto Central por el 187 Aniversario del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Lima, jueves 7 de agosto de 2008.
94
Revista Peruana de Derecho Internacional
que muestran el fin de la guerra fría y del sistema bipolar. Por otro lado, el
segundo objetivo, es brindar al lector algunas tendencias sobre cual es el
Sistema Internacional que tenemos en la actualidad, a fines del año 2008.
Para ello, en el primer acápite de este trabajo desarrollaremos el
tema de la crisis y el fin del sistema bipolar. Así, en esta parte señalaremos
cuales son las razones por la cuales llegó a su fin el sistema bipolar, que
tuvo una de sus mayores manifestaciones en la guerra fría.
En la segunda parte de este documento abordaremos cual es el
nuevo Sistema Internacional luego de la bipolaridad. Luego de definir al
sistema internacional resultante luego de la guerra fría, revisaremos
también las más importantes teorías para explicar las consecuencias del
fin del sistema bipolar, de dos autores muy destacados en los Estados
Unidos: Francis Fukuyama y Samuel Huntington.
Igualmente, en esta parte, revisaremos algunos de los temas que
se han cristalizado, a nivel internacional, luego del fin del sistema bipolar.
Entre otros, estudiaremos los conceptos de la Pax Americana, que esta
configurada por el triunfo, en lo político, de la democracia representativa
como modelo de gobierno. En lo económico, por la adopción del modelo
de economía de mercado y finalmente en lo social por la creación del
sistema internacional de protección de los derechos humanos. Igualmente,
en esta parte estudiaremos el tema de la globalización, fenómeno de la
máxima importancia en el mundo contemporáneo.
En la tercera parte, abordaremos el tema del actual sistema
internacional, es decir el que corresponde al año 2008. En esta parte
postularemos que el sistema internacional actual configura un mundo
unipolar imperfecto(3), puesto que es unipolar en lo estratégico (políticomilitar) y multipolar en lo económico.
(3)
Los profesores Enrique Bernales Ballesteros y Carlos Blancas Bustamante han
coincidido en aceptar que esta podría ser una adecuada caracterización del
sistema internacional en la actualidad. Estas opiniones fueron expresadas
durante la clase del doctorado en derecho de la Pontificia Universidad Católica,
el día miércoles 31 de octubre de 2007.
95
En la cuarta parte, trataremos de ver cuales de los elementos
estudiados son aplicables a nuestro país y a la región latinoamericana en
el marco del nuevo sistema internacional, en el 2008. Del mismo modo,
mencionaremos los temas de el “mito del desarrollo”(4) y la teoría de
los “Estados fallídos”(5), que intentan explicar porque los países
desarrollan o no. Igualmente, en este acápite haremos una brevísima
referencia al fenómeno del 11 de setiembre. Por último, recogeremos
muy brevemente en esta parte, algunos conceptos vertidos por Carlos
García Bedoya, sobre todo cuando remarca el tema de los intereses de
nuestro país con los diversos países industrializados(6).
Finalmente, en las conclusiones, haremos una reflexión final sobre
todos estos temas enmarcados en el cambiante sistema internacional.
1.
CRISIS Y FIN DEL SISTEMA BIPOLAR
¿Cual fue la razón del colapso del sistema bipolar?. Nosotros en el
presente trabajo hemos querido contestar esta pregunta recogiendo la
perspectiva de un destacado teórico de las Relaciones Internacionales, el
profesor inglés Paul Kennedy. El mencionado autor, Profesor de Historia
en la Universidad de Yale, en su libro “Auge y caída de las grandes
potencias”(7), ensaya una explicación a este proceso. Sostiene este
académico que una evaluación comparativa de las potencias mundiales
desde el año 1500 nos muestra que su declive irreversible surge en el
momento en que su dinámica y fortaleza económica es incapaz de solventar
su expansión militar, política y territorial.
(4)
(5)
(6)
(7)
RIVERO, Oswaldo de. El Mito del Desarrollo Los países inviables en el siglo XXI.
Lima: Fondo de Cultura Económica, Segunda Edición, 2001. 268 pp.
Vid.: “The Failed States Index”. En: Foreign Policy, Carnegie Endowment for
International Peace. Mayo/Junio 2006, pp. 50-58. www.foreignpolicy.com
GARCÍA BEDOYA, Carlos. Política Exterior. Teoría y Práctica. Lima: Mosca Azul
Editores, 1981. 144 pp.
KENNEDY, Paul. Auge y caída de las grandes potencias. Barcelona: Plaza y Janés
Editores, 1997 (Tercera edición). 1008 pp.
96
Revista Peruana de Derecho Internacional
Kennedy amplia el concepto con las siguientes palabras: “No
obstante, si se dejan a un lado las teorías a priori y se considera
simplemente el registro histórico de “el ascenso y caída de las grandes
potencias” en los últimos quinientos años, es evidente que pueden extraerse
algunas conclusiones generalmente válidas, siempre y cuando se admita
que puede haber excepciones particulares. Por ejemplo, hay una relación
causal detectable entre los cambios que se han producido en el tiempo en
los equilibrios económicos y productivos generales y la posición ocupada
por las potencias individuales en el sistema internacional”(8).
Igualmente, a fin de reafirmar sus planteamientos, el autor inglés
sostiene que: “ser una gran potencia –por definición un Estado capaz de
mantenerse firme contra cualquier otra nación– requiere una base
económica floreciente”(9).
En tal sentido, la pregunta a ser respondida sería: ¿Porqué colapsó
la Unión Soviética?. La respuesta sería: porque su desarrollo económico
no podía solventar su expansión política, militar y territorial. De este
modo: “la perestroika y el glasnost fueron intentos desesperados del régimen
soviético por cerrar la enorme brecha entre su incuestionable poderío
político-militar y los endebles cimientos económicos sobre los que el
“socialismo realmente existente” se erigía”(10).
Del mismo modo, algunos autores han señalado que la disolución
del Estado soviético también se debió en gran parte a las fuerzas centrífugas
secesionistas, particularmente en las Repúblicas del Sur (Georgia, Armenia,
Moldavia) e igualmente las del Asia Central Kazajastán, Usbekistán, entre
otras)(11).
(8)
(9)
(10)
(11)
KENNEDY, Paul. Op., cit. p. 20.
Ibid., p. 837.
CHUQUIHUARA, Luís. Perú en la Aldea Global. Lima: Foro Peruano de Relaciones
Internacionales, 1994, p. 26.
Chuquihuara sobre el tema amplía lo siguiente: “Pero la extinción de la URSS
ocasionó en paralelo un “vacio de poder” en el espacio regional vecino: Europa
del Este. La absorción integral de la RDA por la RFA, la llegada al poder de L.
97
Así, la caída del muro de Berlín es una consecuencia directa del
colapso de la Unión Soviética. El muro de Berlín fue: “símbolo durante
casi medio siglo del orden internacional que instauraron las potencias
vencedoras de la Segunda Guerra Mundial”(12) Asimismo, sobre este
tema se ha señalado que la caída del muro (junto con la perestroika y el
glasnost) significaron hechos visibles de la desestructuración del subsistema
socialista y crearon de alguna manera, las condiciones para un nuevo
“orden” o más bien dicho un nuevo “desorden” internacional que ha tenido
como una de sus consecuencias la idea de globalización(13), tema que
abordaremos más adelante.
Sobre las características del ciclo bipolar Chuquihuara ha señalado:
«El orden internacional vigente entre 1945 y 1990 fue esencialmente
heterogéneo y confrontativo pues se sustentaba en la existencia de dos
sistemas disímiles que competían entre sí por la supremacía mundial. La
confrontación se traslucía en diversos ámbitos, desde el ideológico
propiamente dicho (liberalismo/socialismo) hasta los modelos propuestos
en lo político (democracia representativa/democracia popular), lo
económico (economía de mercado/economía centralmente planificada) y
lo cultural (civilización occidental/tradiciones orientales)”(14).
De todos modos, como ya hemos mencionado, la opinión de Kennedy
es, en nuestra opinión, la que mejor explica el porqué del fin del sistema
viene de la pág. 96.
(12)
(13)
(14)
Walessa y “Solidarnosk” en Polonia, la partición de Checoslovaquia en dos
estados, la transformación de las élites dirigenciales ortodoxas para mantener
presencia política en Rumania y Bulgaria, son la demostración palpable de las
diversas opciones que se abrieron para los países europeo-orientales.”, op. cit.,
p. 26.
Ibid, p. 24.
Esta idea ya la habíamos mencionado con anterioridad. Véase: VERA ESQUIVEL,
Germán. Negociando nuestro futuro común. El derecho internacional y el medio
ambiente en el umbral del nuevo milenio. Lima: Fondo de Cultura Económica,
Instituto de Estudios Ambientales de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 1998, p. 16.
CHUQUIHUARA, Luís. Op., cit., p. 30.
98
Revista Peruana de Derecho Internacional
bipolar. Sin embargo, hay otras opiniones. Una de las más
interesantes es la de Henry Kissinger, académico y político estadounidense
de la época de la guerra fría. Kissinger es un observador acucioso de la
realidad internacional y su pensamiento está vigente, ya que regularmente
contribuye con una columna sobre temas internacionales en el Washington
Post. La opinión de Kissinger es relevante sobre todo porque participó
en gran medida en estos acontecimientos históricos.
Este autor, como ex Secretario de Estado de los Estados Unidos de
América durante la Administración de Nixon, tiene una visión victoriosa
de este fenómeno: “La victoria en la Guerra Fría no fue, desde luego,
obra de un solo gobierno. Se logró como resultado de la confluencia de 40
años de esfuerzo bipartidista de los Estados Unidos y de 70 años de
osificación comunista. El fenómeno de Reagan brotó de una fortuita
convergencia de personalidad y oportunidad: un decenio antes hubiera
parecido demasiado militante; un decenio después, demasiado monocorde.
La combinación de militancia ideológica, para unir al pueblo
norteamericano, y de flexibilidad diplomática que los conservadores nunca
hubieran perdonado a otro presidente, fue exactamente lo que se necesitó
en el período de debilidad y nacientes dudas de los soviéticos”(15).
Esta explicación de Kissinger sobre el fin del sistema bipolar, es un
interesante planteamiento pero, en nuestra opinión, tiene un cierto
contenido de voluntarismo. Kissinger es lo que se denomina un «halcón»
en la política exterior estadounidense, razón por la cual siempre ha
defendido posturas más bien “realistas”(16) relacionadas con el poder
militar de su país.
Sin embargo, también es cierto que durante los casi 45 años que
duró la guerra fría, los Estados Unidos aplicaron una “política de
(15)
(16)
KISSINGER, Henry. Op., cit., p. 799.
Concordantes con las ideas de Hans Morgenthau, padre de las Relaciones
Internacionales, quien señala que los Estados actúan en función de sus intereses
definidos en términos de poder.
99
contención”(17), con la Unión Soviética lo que les permitió fortalecerse
económica y militarmente para luego en base a su poderío propiciar la
disolución de la Unión Soviética.
2.
EL NUEVO SISTEMA INTERNACIONAL DESPUÉS DEL
FIN DE LA BIPOLARIDAD
Luego de estudiadas las razones por las cuales ocurrió la crisis y
fin del sistema bipolar, habría que revisar cual fue el nuevo sistema
internacional que emergió luego de estos procesos históricos.
Un gran número de los autores consultados(18) coincide en señalar
que después del ciclo bipolar se pasa a un sistema internacional unipolar,
que tiene a los Estados Unidos de América como la única superpotencia
existente. Efectivamente, ciertos autores sostienen, con alguna razón, que
luego de la guerra fría se instaura lo que se ha denominado la Pax
Americana.
Este nuevo sistema –que significa el triunfo de los ideales defendidos
por los Estados Unidos durante la guerra fría–, implica que se imponen
los planteamientos occidentales. Triunfan así los ideales de la democracia
representativa como sistema de gobierno. Igualmente, se impone el
concepto del libre mercado, en el plano económico y finalmente, en el
aspecto social se consolida el sistema de protección de los derechos
humanos. Estos ideales modelan lo que va ser el mundo contemporáneo.
Asimismo, habría que señalar que el nuevo sistema internacional
que se crea luego de la disolución de la Unión Soviética muestra una
multiplicación de actores distintos al Estado, destacando entre otros, las
(17)
(18)
El creador de la teoría de la “contención” fue George Kennan, quien sostenía
que los Estados Unidos debían “contener” el avance de la Unión Soviética y
del comunismo a fin que su país pueda esperar tener una mejor posición
financiera y militar para derrotar al bloque oriental, lo que al final ocurrió.
En esta opinión coinciden Kissinger, Fukuyama (en sus escritos iniciales como
“El fin de la historia”) y Huntington con matices.
100
Revista Peruana de Derecho Internacional
organizaciones internacionales, las organizaciones no
gubernamentales (ONG´s) y las empresas multinacionales.
2.1. Nuevas teorías para explicar el sistema internacional
En este punto, quisiéramos discutir, desde un plano teórico, como
se estudió el fenómeno histórico del fin del sistema bipolar y la caída del
muro de Berlín desde la perspectiva de dos académicos de los Estados
Unidos.
El primer teórico que vamos a estudiar es Francis Fukuyama. El
mencionado autor, profesor en la actualidad en la Universidad Johns
Hopkins en Washington DC, publicó en el año 1989 un artículo titulado El
fin de la Historia(19). En el mencionado artículo Fukuyama sostuvo que
el fin de subsistema socialista graficado en la disolución de la Unión
Soviética y en la caída del muro de Berlín, significaba el éxito del modelo
occidental, liberal y capitalista y que con ello se iniciaba una nueva época
de paz en el mundo, que sólo sería interrumpida momentáneamente por
conflictos de baja intensidad. Para Fukuyama esto significaba el “fin de
la historia”, que quería decir, en pocas palabras, que el modelo liberal
era el triunfador y que se había impuesto a nivel mundial luego de la caída
del socialismo realmente existente.
Para explicar este tema, Fukuyama con sus propias palabras
argumentaba que: “un notable consenso respecto a la legitimidad de la
democracia liberal como sistema de gobierno había surgido en el mundo,
durante los años anteriores, al ir venciendo a ideologías rivales, como la
monarquía hereditaria, el fascismo y, más recientemente, el
comunismo”(20).
(19)
(20)
“The End of History?” The National Interest, 16 (verano de 1989), pp. 3-18.
Tomado de: FUKUYAMA, Francis, El fin de la historia y el último hombre. Buenos
Aires: Planeta, 1992, p. 11.
Loc. cit.
101
A mayor abundamiento, el mencionado autor también indicaba: “que
la democracia liberal podía constituir “el punto final de la evolución
ideológica de la humanidad”, la “forma final de gobierno”, y que como tal
«marcaría el fin de la historia”. Es decir, que mientras que las anteriores
formas de gobierno se caracterizaron por graves defectos e irracionalidades
que condujeron a su posible colapso, la democracia liberal estaba libre de
estas contradicciones internas fundamentales. Esto no quería decir que
las democracias estables de hoy, como las de Estados Unidos, Francia o
Suiza, no contuvieran injusticias o serios problemas sociales. Pero esos
problemas se debían a una aplicación incompleta de los principios gemelos
de libertad e igualdad, en los que se funda la democracia moderna”(21).
Este pensamiento, evidentemente fue criticado desde diversos
frentes por esos años. Numerosos autores cuestionaron duramente los
planteamientos de Fukuyama. Asimismo, el mencionado autor, reconoció,
con posterioridad, que su intención al escribir su artículo The end of
history? no tuvo por objetivo afirmar que con la disolución de la Unión
Soviética finalizaba la historia reconociendo como vencedor al modelo
liberal. Fukuyama señaló que muy pocos habían advertido que cuando él
hablaba de “fin de la historia” lo hacía en tono de pregunta, señalando
que el mismo tenía dudas sobre estos conceptos.
El segundo teórico que ha intentado explicar el devenir mundial
luego del fin de la guerra fría es Samuel Huntington. Este académico es
profesor y Director del Instituto de Estudios Estratégicos de la Universidad
de Harvard. Huntington es autor del libro “El choque de civilizaciones y la
reconfiguración del orden mundial”(22). En este libro, el mencionado autor
señala que el sistema internacional posterior al sistema bipolar incluye el
posible enfrentamiento entre diferentes “civilizaciones”, en particular la
occidental contra la árabe.
(21)
(22)
Loc. cit.
HUNTINGTON, Samuel. El Choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden
mundial. Barcelona: Paidos, 1997. 432 pp.
Revista Peruana de Derecho Internacional
102
En sus propias palabras Huntington explica el mundo bipolar de
esta manera: “Durante la guerra fría, la política global se convirtió en
bipolar, y el mundo quedó dividido en tres partes. Un grupo de sociedades,
en su mayor parte opulentas y democráticas, encabezado por los Estados
Unidos, se enzarzó en una rivalidad ideológica, política, económica y, a
veces, militar generalizada con un grupo de sociedades comunistas más
pobres, asociadas a la Unión Soviética y encabezadas por ella. Gran parte
de este conflicto tuvo lugar fuera de estos dos campos, en el Tercer Mundo,
formado por lo general por países pobres, carentes de estabilidad política,
recién independizados y que se declaraban no alineados(23).
Del mismo modo, Huntington explica la crisis, fin y devenir del
sistema bipolar de la siguiente manera: “A finales de los años ochenta, el
mundo comunista se desplomó y el sistema internacional de la guerra fría
pasó a ser historia. En el mundo de la posguerra fría, las distinciones más
importantes entre los pueblos no son ideológicas, políticas ni económicas;
son culturales”(24).
Así, Huntington defiende su tesis principal indicando que lo que
existe luego del fin de la guerra fría, es un mundo en el que existen
civilizaciones que interactuan entre sí. Este autor incluso señala que en el
mundo, después de 1990, existen ocho civilizaciones, que son las siguientes:
la occidental, la latinoamericana, la africana, la islámica, la sínica, la hindú,
la ortodoxa, la budista y la japonesa(25).
Sin embargo, Huntington no deja de reconocer que “los Estadosnación siguen siendo los actores principales en los asuntos mundiales (y
que) su conducta esta determinada como en el pasado, por la búsqueda
de poder y riqueza, pero también por preferencias, coincidencias y
diferencias culturales. Los agrupamientos más importantes de Estados
(23)
(24)
(25)
Ibidem, p. 21.
Loc. cit.
Ibidem, p. 28.
103
ya no son los tres bloques de la guerra fría, sino más bien las siete u ocho
civilizaciones principales del mundo”(26) que ya hemos mencionado.
Este autor concluye en el último capítulo de su libro denominado
“el futuro de las civilizaciones” que: “en la época que esta surgiendo, los
choques de civilizaciones son la mayor amenaza para la paz mundial, y un
orden internacional basado en las civilizaciones es la protección más segura
contra la guerra mundial”(27).
La teoría del “choque de civilizaciones” de Huntington, goza de
gran prestigio, especialmente en el sector llamado “neoconservador”(28)
del Gobierno de los Estados Unidos.
Lo bueno de su teoría, es que utilizándola se podría explicar, por
ejemplo, el episodio de los ataques a las torres gemelas en Nueva York el
11 de setiembre de 2001. La explicación sería que hay una gran
contradicción entre la “civilización occidental” con la “civilización islámica”.
Esa sería la razón por la que ocurrió este condenable ataque terrorista.
Del mismo modo, la teoría del “choque de civilizaciones” podría explicar
la actual guerra de los Estados Unidos en Irak.
Sin embargo, no todos los autores están de acuerdo con estas
explicaciones. Por ejemplo, para Kahhat(29), Huntington no es un
académico imparcial. Sobre este tema el mencionado autor señala que:
«cabría recordar que las ideas de este autor (Huntington) no son las de un
académico desapasionado e imparcial, dedicado a avizorar el futuro desde
su torre de marfil. Intenta más bien influir en los debates sobre estrategia
de política exterior en los Estados Unidos(30).
(26)
(27)
(28)
(29)
(30)
Ibidem, p. 22.
Ibidem, p. 386.
Sobre la historia del pensamiento “neoconservador” o “neocon” en los Estados
Unidos puede verse el reciente libro de Francis Fukuyama. Véase: FUKUYAMA,
Francis. América en la Encrucijada. Democracia, poder y herencia neoconservadora.
Barcelona: Ediciones B, 2007. 240 pp.
K AHHAT , Farid. “Oriente y el Orientalismo”. En: Revista Actualidad
Internacional, Lima, Instituto de Estudios Social Cristianos, Año 1, Número
1, Enero - Junio 2007, p. 93.
Loc. cit.
104
Revista Peruana de Derecho Internacional
A su turno, Lubbers, desde una visión bastante jusnaturalista, ha
señalado también que por definición, las “civilizaciones” no pueden
colisionar o enfrentarse: “la civilización sólo podría sobrevivir cuando hay
verdad y dignidad en la conducta de la gente y en la forma en que ella se
preocupa (por los problemas mundiales). En este mundo cada vez más
interdependiente la historia de la humanidad recién está empezando. Ahora
(el enfoque estaría basado) en el reconocimiento de nuestra humanidad
común. Así, la historia se escribiría acerca de la civilización y no acerca
del choque de civilizaciones”(31).
Sin embargo, dentro de su planteamiento marcadamente idealista,
Lubbers no deja de reconocer la realpolitik mundial cuando señala que:
“(Algunos intereses son ciertamente globales y nosotros diríamos
fundamentales): el más importante es la no-proliferación de armas
nucleares, químicas y bacteriológicas, la llamada “defensa preventiva”, la
resolución pacífica de conflictos entre Estados, y (…) finalmente el
desarrollo sostenible ecológico”.
En nuestra opinión, el planteamiento de Huntington es muy
interesante y valioso. Y si bien es cierto simplifica la realidad, tiene la
virtud que su teoría explica grosso modo casi todos los acontecimientos
que ocurren en el mundo, en la actualidad. De todos modos, creemos que
es de interés indicar que Huntington es un teórico que se podría denominar
también “realista” político(32), así que además de ser el “gurú” de las
Relaciones Internacionales actuales(33) podría considerársele también
(31)
(32)
(33)
LUBBERS, R.F.M. A response to Samuel Huntington. Publicado en la
Globalization Studies Web Site, (Ultima visita, Noviembre de 1997). En:
Vera Esquivel, Germán, Negociando nuestro futuro común, op. cit., 22.
Lubbers fue Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
hasta su renuncia en el año 2005. Igualmente, fue electo tres veces Primer
Ministro de los Países Bajos. Asimismo, fue Profesor en la Universidad de
Tilburgo en Holanda y Profesor visitante de la Escuela de Gobierno John F.
Kennedy de la Universidad de Harvard.
Entendiendo al realismo como la teoría que proviene de los planteamientos
de Hans Morgenthau que ya hemos señalado. Véase supra nota 16.
Como ya lo habíamos mencionado en el año 1997. Veáse: VERA ESQUIVEL,
Germán, Negociando nuestro futuro común, op. cit., p. 22.
105
como un gran teórico del sector neoconservador de la política exterior
estadounidense(34).
Luego de estudiadas las teorías de Fukuyama y Huntington que
nos parecen muy pertinentes, para efectos de este ensayo, habría que
señalar cual ha sido el devenir del mundo en los años posteriores al fin de
la guerra fría y del sistema bipolar. Es decir, que ha venido ocurriendo en
el mundo desde la década de los noventas hasta el 2008, vale decir en los
últimos diecinueve años.
Para un grupo de autores lo que ha ocurrido es que los Estados
Unidos ha quedado como la única superpotencia mundial y en consecuencia
ha aprovechado esa posición hegemónica para difundir cada vez más los
ideales occidentales(35). Así, los Estados Unidos, durante estos años, se
estarían dedicando a difundir a nivel global, estos ideales occidentales que
están constituidos por los conceptos de democracia representativa, libertad
de mercado y por la protección de los derechos humanos.
Esto es lo que nosotros hemos denominado la exportación de los
ideales occidentales a los demás países del mundo(36). Sobre el tema,
algunos autores como el inglés Hobsbawm(37), al reconocer que un sector
mayoritario de la Administración de los Estados Unidos se haya enfrascado
en una cruzada por difundir la democracia y los derechos humanos,
igualmente se muestra crítico con este planteamiento por que lo considera
una de las “ideas más peligrosas del mundo”(38), sugiriendo
(34)
(35)
(36)
(37)
(38)
Vease supra cita 29.
Esto ya lo adelantaba Kissinger, véase la cita con que se inicia este ensayo.
VERA ESQUIVEL, Germán. “Una visión heterodoxa de la OEA”. En: Revista
Actualidad Internacional, Lima, Instituto de Estudios Social Cristianos, Año
1, Número 1, Enero - Junio 2007 p. 79. Véase sobre todo el acápite
denominado “La OEA: exportando democracia y derechos humanos”.
Las opiniones de E.J.Hobsbawm, Profesor emérito de Economía e Historia
Social en Birkbeck de la Universidad de Londres se encuentran en la revista
Foreign Policy. Vid. Foreign Policy, Carnegie Endowment for International Peace,
Setiembre-octubre 2004, pp. 40-41.
Loc. cit.
106
Revista Peruana de Derecho Internacional
probablemente que existen diversas concepciones de gobierno y
valores en las diversas sociedades del mundo y señalando que el modelo
liberal no es el único y que este no debería ser impuesto a nivel global.
En ese sentido, siguiendo la línea de pensamiento del mencionado
autor podríamos preguntarnos: ¿sí la democracia –de la manera como la
entendemos– podría ser válidamente aplicada a las sociedades árabesmusulmanas ?. O sí se ¿podría aplicar la concepción de los derechos
humanos, –como la conocemos–, a realidades tan diferentes como las de
la República Popular China?. A nosotros, nos parece difícil conciliar estas
teorías en esas sociedades. Incluso, nos podríamos atrever a preguntar si
la democracia es viable para sociedades como las latinoamericanas, que
tienen una gran tradición de gobiernos autoritarios? ¿No sería mejor
gobernar a las sociedades latinoamericanas en base al autoritarismo?,
sobre todo porque nuestro continente siempre ha tenido una tradición
autoritaria.
Sobre este tema, nosotros creemos que, en el caso de Latinoamérica,
nuestro hemisferio ha recibido una influencia benéfica con la difusión de
las ideas de la democracia y los derechos humanos. Bajo el criterio que
es mejor tener la peor de las democracias que la mejor de las dictaduras,
la región se ha alineado con los postulados de la democracia y de la
protección de los derechos humanos. Al menos para nuestra región,
debemos reconocer, que aceptar y adoptar estas ideas ha sido lo más
conveniente(39).
(39)
Algunos autores han señalado que adoptar la democracia y los derechos
humanos en la región ha significado aceptar la imposición ideológica y cultural
de una visión wilsoniana de la política exterior de los Estados Unidos. La
visión wilsoniana viene de los postulados del Presidente Woodrow Wilson,
quien fue un ardiente defensor de la idea que los Estados Unidos, en tanto
que el país más poderoso del mundo, debía tener una agenda de valores que
difundir a los demás países del mundo. Sin embargo, Hobsbawm cree que no
será tan fácil difundir la democracia en el mundo: “We are at present engaged in
what purports to be a planned reordering of the world by the powerful states. The
wars in Iraq and Afghanistan are but one part of a supposedly universal effort to
create world order by «spreading democracy». This idea is not merely quixotic –it is
107
En efecto, desde 1990 en la región, gracias lo que se ha denominado
también la política carteriana(40) –en gran parte promovidas a través
de las iniciativas de la Organización de Estados Americanos y apoyada,
en gran medida, por la labor de foros no gubernamentales como el “Diálogo
Interamericano” ó el Washington Office on Latin America (WOLA)– se
ha impulsado un serio proceso de democratización de todos los países del
hemisferio. Y en la actualidad con la excepción de Cuba y Venezuela(41),
en todos los países de América Latina se imponen los gobiernos
democráticamente elegidos. Ello es un logro fundamental y sobre el que
no puede discutirse.
En cuanto al tema de los derechos humanos, también desde las
últimas tres décadas la mayor parte de las Constituciones de la región han
incorporado los derechos humanos fundamentales. Ello, sin duda alguna
ha sido un gran avance en lograr mayores niveles de igualdad y ciudadanía
ante la ley en la región. Además, el lograr todo un mecanismo de protección
de los derechos humanos mediante el trabajo de la Comisión Interamericana
y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha permitido, algunas
veces, detener y reparar violaciones de derechos humanos en la región,
como las que ocurrieron en Chile durante la época de Pinochet y en
Argentina durante la época de las dictaduras militares y la “guerra
sucia”(42).
viene de la pág. 106.
(40)
(41)
(42)
dangerous. The retoric surrounding this crusade implies that the system is applicable
in a standarized (Western) form, that can succeed everywhere, that it can remedy
today´s transnational dilemmas, that it can bring peace, rather than sow disorder.
It cannot”. Vid. Foreign Policy, op. cit., p. 40.
En honor al Presidente de los Estados Unidos, Jimmy (James) Carter, quien
es y ha sido un destacado propulsor de las políticas para el fortalecimiento de
la democracia y los derechos humanos a nivel mundial.
Se sostiene que Venezuela tiene un gobierno democrático, aunque su
democracia es de “baja intensidad”.
Aún cuando la protección de los derechos humanos han permitido lograr
una mayor igualdad jurídica entre las personas de Latinoamerica, lo cierto es
que en términos económicos nuestra región tiene el criticable privilegio de ser
la de mayor desigualdad del mundo. Esto incluso ha sido reconocido por el ex
108
Revista Peruana de Derecho Internacional
2.2. La globalización
Para un gran número de autores, el fin del sistema bipolar da inicio
a lo que se ha denominado el fenómeno de la globalización, que nosotros
creemos influencia definitivamente sobre el sistema internacional. Sobre
este tema se han escrito cientos de miles de trabajos y existe una
abundancia bibliográfica sobre esta materia. Sin embargo, para los efectos
de este trabajo puede ser pertinente recordar una definición que ya
habíamos adelantado en un trabajo anterior. Así, en una de sus acepciones
más interesantes, la globalización: «es una tendencia por medio de la cual
las relaciones sociales están menos unidas a marcos territoriales”(43).
Otra definición muy valiosa de este fenómeno es la que ofrece
Lubbers. Según este autor la globalización, palabra que proviene de un
anglicismo globalization(44): “es aquello como una fuerza de aceleración
para hacer las cosas mundiales, lo cual origina un nuevo fenómeno”(45).
viene de la pág. 107.
Presidente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y actual Decano de la
Facultad de Derecho de la American University, Claudio Grossman, en un
esclarecedor ensayo que sugerimos leer: Véase: Grossman, Claudio. “El
fortalecimiento de la Democracia: El Sistema Interamericano de Derechos
Humanos”, en Foreign Affairs en español, Otoño-Invierno 2001. Entre otros
temas, sostiene Grossman, —opinión con la que concordamos—, que: «No
han alcanzado aún igualdad plena, y en algunos casos ni siquiera igualdad ante
la ley, grupos vulnerables como las mujeres, los niños y las poblaciones indígenas.
Estas violaciones se ven agravadas por la persistente pobreza en la región más
inequitativa del mundo, lo que crea grandes presiones sociales para resolver
problemas de “pan, techo y abrigo”, que afronta con riguroso apremio la
población”.
(43) AART SCHOLTE, Jan. “Global Capitalism and the State”. International Affairs
73, 3 (1997) p. 431. Tomado de: Vera Esquivel, Negociando nuestro futuro
común, op. cit., p. 16.
(44) En francés la globalización se conoce como “mondialisation”, en castellano
sería “globalización” ó “mundialización”, aunque el primer término es el más
difundido.
(45) LUBBERS, R.F.M. “Globalization: An Exploration”. En: www.globalize.org
(Ultima visita: noviembre de 1997). Tomado de: Vera ESQUIVEL, Germán,
Negociando nuestro futuro comun, op. cit., p. 17.
109
Siguiendo las ideas de este autor la globalización es un concepto triangular
pues: “habría una globalización política, una globalización económica y
una globalización tecnológica. La globalización política podría definirse
sencillamente como gobierno más democracia. La globalización económica
estaría caracterizada por la flexibilización del comercio internacional, la
interdependencia económica, la creación de los mercados de capital
mundiales y la consideración de que el “mundo es el mercado”, o dicho de
otra manera se hablaría de un “mercado mundializado”. Finalmente, la
globalización tecnológica que esta relacionada con la revolución de la
tecnología –el internet, los teléfonos móviles (y) la televisión por cable–
(46).
A mayor abundamiento, refiriéndose a la globalización tecnológica,
ya en el año 1995, únicamente seis años después de la caída del muro de
Berlín, el fundador de Microsoft , Bill Gates, en su libro The Road Ahead
prometía en el futuro un: “paraíso para los compradores en el ciberespacio
donde todos los bienes en venta en el mundo estarían disponibles en casa
a través del internet”(47). Esto, en el año 2008, ya se ha cumplido.
Es evidente que una vez que el sistema bipolar llegó a su terminó,
el fenómeno de la globalización se expresó de una manera más definitiva.
En los últimos 18 años la globalización ha generado modificaciones
sustantivas en todo el mundo, modificaciones sobre los que, además,
creemos aun no hemos visto todas sus facetas.
Lo cierto es que la globalización es un hecho de la realidad.
Numerosos autores han señalado que tiene características excluyentes y
otros académicos han señalado que originará un “darwinismo global”,
enfatizando que habrían países que lideren la globalización y otros que
quedarán en la marginalidad(48).
(46)
(47)
(48)
Loc. cit.
GATES, Bill. The Road Ahead. (London, Viking, 1995), p. 158 citado por
Aart Scholte, Jan, op. cit., p. 434. En: VERA ESQUIVEL, Germán, Negociando
nuestro futuro común, Loc. cit.
Veáse: VERA ESQUIVEL, Germán. Negociando nuestro futuro común, op. cit., p. 18.
110
3.
Revista Peruana de Derecho Internacional
EL SISTEMA INTERNACIONAL EN EL 2008
Luego de debatidos los temas anteriores, habría que caracterizar
cuales son los rasgos del actual sistema internacional. En nuestra opinión
y recogiendo lo opinado por otros autores el actual escenario internacional
configuraría un sistema unipolar imperfecto. Dado que el sistema es
unipolar en lo estratégico(49) (área que incluye los aspectos políticos y
militares); y, multipolar en lo económico, puesto que son varios países del
mundo los que comparten la hegemonía financiera (además de los Estados
Unidos, Japón, Alemania, China, entre otros).
Evidentemente, esta es una interpretación actual, perteneciente al
año 2008. Lo que ocurrió en cambio a la caída del muro de Berlín y a la
disolución de la Unión Soviética, fue diferente. En ese momento, en 1989,
los Estados Unidos quedaron como la única superpotencia mundial, incluso
por esos años publicaciones francesas denominaban a los Estados Unidos
como “un imprevisible Gulliver”(50) reconociendo su fortaleza como
la única superpotencia sobreviviente después de la caída del sistema bipolar.
Sin embargo, interpretaciones más recientes, sobre todo de autores
franceses, han señalado que en el año 2008, los Estados Unidos parecerían
haber iniciado su declive. Señalan estos académicos que la persistencia
de los Estados Unidos en continuar la guerra en Irak podría generarle
graves problemas económicos que, a la postre, podrían poner en peligro
su hegemonía. El gasto militar en Irak sería clave para entender esta
aparente pérdida de poder en el contexto global.
Así, se explica en el RAMSES cuando se indica que: “Los Estados
Unidos están en camino de perder la supremacía que aparentemente
habían adquirido sosteniblemente después de la caída de la Unión Soviética
(49)
(50)
Teniendo como país hegemónico a los Estados Unidos de América.
JACQUET, Pierre (éd.) / Moïsi, Dominique (éd.). - “Les états-Unis, imprévisible
Gulliver”. RAMSES (1997), pp. 257-336.
111
(…) el fracaso americano, particularmente en Irak, ha hecho visible la
realidad de un mundo multipolar y heterogéneo”(51).
Con estas ideas concuerda, en principio, Paul Kennedy en un lúcido
ensayo escrito en junio del año 2007(52). Sin embargo, advierte que el
«declive» de los Estados Unidos podría demorar mucho tiempo en términos
históricos. Sin embargo, el autor inglés si concuerda en señalar que los
problemas económicos de ese país y la persistencia de continuar la guerra
en Irak serían las causas del probable «declive» estadounidense.
En sus palabras Kennedy señala los dos problemas a los que se
enfrenta la actual Administración de los Estados Unidos: “(El primero) es
no tener en cuenta el creciente déficit fiscal federal y el déficit comercial
que sufre Estados Unidos, estrechamente unidos y que se nutren entre sí
como no se veía, quizá, desde la época de Felipe II en España o los
últimos Borbones en Francia. Y no es un mero problema de mala
administración interna, porque tiene repercusiones en el reparto de poder
internacional”(53).
Del mismo modo, refiriéndose a la guerra en Irak, el autor inglés
señala: “A esta dificultad (la económica) se añade la excesiva implicación
del Gobierno estadounidense actual en Irak y todo Oriente Próximo. Como
(se sabe), yo consideré que la guerra de Irak era un error desde el primer
momento, pero no es eso lo que quiero destacar aquí. Lo que quiero
destacar es que la campaña en Mesopotamia está debilitando a Estados
Unidos, por lo menos, en tres dimensiones: está agravando aún más los
déficits presupuestarios, porque la guerra está financiándose a base de
(51)
(52)
(53)
RAMSES 2008 (Rapport annuel mondial sur le systeme economique et les
strategies), Paris: Institut francais des relations internationales (IFRI), 2007.
En:http://www.ifri.org/files/ART_RAMSES_LE_MONDE_ECO_11_09_
2007.pdf (Ultima visita: 12 de diciembre de 2007).
El RAMSES se publica anualmente con un año adelantado. Es una de las
publicaciones más serias de Francia en el tema de política exterior.
KENNEDY, Paul. Vuelve el debate sobre el “declive” de EEUU. Traducción de M. L.
Rodríguez Tapia, El País, Madrid, 20/06/07.
Loc. Cit.
112
Revista Peruana de Derecho Internacional
préstamos, no de impuestos; está provocando un desgaste alarmante
de las fuerzas de tierra, sobre todo el ejército regular y sus reservas; y ha
socavado gravemente su poder blando, es decir, la capacidad de convencer
a otros países para que acepten cosas que desea Washington”(54).
Kennedy también sostiene que la diferencia entre los ingresos y
egresos de la economía estadounidense se está financiando con la emisión
de bonos del tesoro que son mayoritariamente comprados por economías
del Asia (Bancos y entidades del Estado). Asimismo, reconoce que la
mayor parte de los flujos comerciales ya pasan mayoritariamente por los
países asiáticos. Sostiene finalmente que en los próximos 50 años, los
Estados Unidos estarán bien, pero que para ese entonces perderán parte
de su poder e influencia en el mundo.
Para nosotros sería importante señalar que el sistema internacional
ha cambiado vertiginosamente desde la caída del muro de Berlín. Desde
el año 1989 hasta el presente año 2008 han pasado únicamente 19 años y
en ellos la única constante ha sido la constatación que el sistema
internacional se encuentra en mutación y formación.
Sin embargo, como ya hemos mencionado al principio de este
acápite, nosotros creemos que el actual sistema internacional es unipolar
imperfecto. Cuanto tiempo más tendrá estas características es una
pregunta sobre la que ningún analista tiene una respuesta unívoca. En
este caso preferimos adoptar una aproximación denominada “es-muypronto-para-definir-el-fenómeno” ó en inglés: “It´s-to-early-to-tell
approach”(55) dado que aún las tendencias mundiales no son precisas.
(54)
(55)
Loc. Cit.
VERA ESQUIVEL, Germán, Negociando nuestro futuro común, op. cit., p.
113
4.
LATINOAMERICA Y EL PERÚ EN EL ACTUAL SISTEMA
INTERNACIONAL
En este acápite trataremos de explicar cual es la situación de
Latinoamérica y del Perú en el actual sistema internacional.
Hay varias aproximaciones para estudiar cual es la ubicación de
los países en desarrollo, como el Perú, en el sistema internacional de hoy
en día 2008. Una primera explicación es la que nos da Oswaldo de Rivero,
en su libro “El mito del desarrollo. Los países inviables del siglo XX”(56).
En su texto, el mencionado autor muestra una visión muy crítica de la
situación resultante de la post-guerra fría y de la globalización.
El mencionado autor señala que hay países que no han desarrollado
en el siglo XX y que no tienen condiciones para desarrollarse en el presente
siglo. Sostiene De Rivero que la globalización que, en su opinión, es
excluyente, no beneficia a todos los países por igual. Asimismo, señala
que quienes controlan, en la práctica, el mundo son las empresas
transnacionales y no los Estados-Nación que se han vuelto instrumentos
de esas multinacionales.
Asimismo, señala que los países en desarrollo, como el Perú, no
tienen viabilidad sino controlan ciertas variables necesarias para el
desarrollo, como son el control de la natalidad, la educación (sobre todo
basada en la ciencia y tecnología), la salud, los recursos naturales, entre
otros.
Refiriéndose a la globalización De Rivero sostiene: “este capitalismo
(…), que disemina la actual globalización neoliberal, pretende presentarse
como un nuevo liberalismo, pero no tiene nada de liberal. Es un falso
liberalismo, no sólo porque da prioridad al mercado sobre las libertades
políticas y civiles individuales, sino porque el libre mercado que pregona
tampoco es libre, puesto que no permite la circulación de todos los factores
de producción. El único factor de producción con permiso de circular
(56)
Véase supra nota 4.
114
Revista Peruana de Derecho Internacional
globalmente es el capital. En contraste, el trabajo y la tecnología no
tienen libertad global para circular por estar protegidos con severos
regímenes de inmigración y de propiedad intelectual”(57).
Sobre el fin de la guerra fría, el autor señala: “hoy la Guerra Fría
cesó; sin embargo, las luchas armadas y el terrorismo en el mundo
subdesarrollado no sólo no han cesado sino que se han multiplicado.
Después de la destrucción del muro de Berlín, en noviembre de 1989,
más de 25 conflictos internos han aparecido, se han reactivado(58).
Asimismo, sobre lo que De Rivero considera las verdaderas causas
de los conflictos post-guerra fría indica que ellos se deben a que estos
países se encuentran en desacuerdo con la orientación del sistema actual.
Sobre todo, porque el progreso material no llega esas sociedades debido a
la explosión demográfica, desempleo y otros males que hacen inviables a
esas economías.
De Rivero compara: “mientras que en los Estados-Naciones como
Suiza, Bélgica, Canadá, España, Reino Unido o los Estados Unidos, las
diferencias, culturales, étnicas y religiosas no fragmentan la sociedad
porque la gratificación material ayuda a mantener su cohesión, en los
cuasi Estados-Naciones, la exclusión social hace brotar resentimientos
sociales, étnicos, religiosos o culturales hasta el punto de hacer estallar
luchas de autodepredación nacional que terminan por destruir lo poco que
había de Estado y de Nación”(59).
Las opiniones de De Rivero en el Mito del desarrollo ha sido
tildadas, en algún momento de críticas. Sin embargo, en nuestra opinión,
no podemos negar que tiene parte de razón. Así, podemos colegir de lo
señalado por el Embajador De Rivero que hay ciertas condiciones que
facilitan el desarrollo en los países. Por ejemplo, el tener una población
poseedora de una ética protestante (como los Estados Unidos), cierta
(57)
(58)
(59)
RIVERO, Oswaldo de, op. cit., p. 17.
RIVERO, Oswaldo de, op. cit., p. 190.
Loc. cit.
115
similitud en el fenotipo racial (como el Japón o Corea), el manejo de la
natalidad (como Holanda), poseer un territorio fértil (como Francia) o
incluso, la inversión en educación, pero predominantemente en investigación
en ciencia y tecnología.
De todos modos, aunque discrepemos en algunos de sus conceptos,
debemos reconocer que este autor tiene un planteamiento atendible que
se debería tener presente.
Una segunda teoría que explica la posición de los países en
desarrollo, como el Perú, en el sistema internacional actual, es la teoría de
los Estados fallidos (failed states). La teoría de los Estados fallidos se ha
popularizado con los “Indices de Estados fallidos” que publica anualmente
la revista estadounidense Foreign Policy. Al respecto, los editores de la
revista Foreign Policy (en adelante FP), en el número del año 2007(60),
presentan una nueva versión del “Indice de Estados Fallidos”. Este
índice, que es elaborado por la Fundación Carnegie y por el Fondo para la
Paz (Fund for Peace), es el tercer listado de países fallidos que presenta
esta publicación(61).
Para los propósitos del índice un Estado Fallido es: “aquel en el
cual el Gobierno no tiene efectivo control de su territorio, (el
Gobierno) no es percibido como legítimo por una significativa parte
de su población, no provee seguridad interna o servicios públicos
(60)
(61)
“The Failed States Index”. En: Foreign Policy, Carnegie Endowment for
International Peace, 2007. En: http://www.foreignpolicy.com/story/
cms.php?story_id=3865 . (Ultima visita: 12 de diciembre de 2007).
El primer índice fue presentado en la edición de mayo/junio del año 2005 y
causó gran conmoción en los círculos académicos y de defensa de nuestro país.
Luego de la publicación del primer índice la Revista FP recibió cartas de las
Embajadas, -en Washington-, de países como Colombia, de Costa de Marfil,
del Perú, de la República Dominicana, entre otras, señalando que el índice no
era preciso y que esos países no deberían estar incluidos en el referido listado.
Igualmente, por aquel entonces, un destacado sociólogo peruano señaló que
el Perú no podía ser un Estado Fallido porque aún no era un Estado, ni
siquiera una nación.
116
Revista Peruana de Derecho Internacional
básicos a sus ciudadanos y carece del monopolio del uso de la
fuerza en el país”(62).
A diferencia del índice del año 2005, el año 2006 y el 2007 nuestro
país no se encuentra en el listado de los 60 primeros Estados Fallidos para
la revista FP. Sin embargo, los editores, en los gráficos respectivos,
muestran que nuestro país todavía se encuentra en una situación límite
(borderline), en un área donde también destacan, entre los países de la
región, principalmente: la República Dominicana, Guatemala, Bolivia y
Nicaragua.
Aunque el índice de Estados Fallidos ha sido cuestionado desde
diversos sectores (especialmente por los países aludidos considerados
“fallidos”), la revista FP y destacados académicos como Louis W.
Goodman, Decano de la Escuela de Servicio Internacional de la American
University(63) han remarcado que: “este es un índice del riesgo del
país (de convertirse en fallido) y no de países que ya son fallidos”(64).
En nuestro país quien ha trabajado con interés el tema de los Estados
fallidos es el politólogo Javier Alcalde Cardoza, sobre todo en su publicación:
Los Estados Fallidos: La Influencia del Desarrollo.(65).
Según Alcalde, para la visión norteamericana, que un Estado este
en falencia no significa otra cosa que el estar siendo atacado por las
consecuencias de la guerra, la crisis económica y la corrupción. De esta
forma, según Alcalde, los países andinos caen dentro de esta
categorización, lo que motiva preocupación en países desarollados, ya
que los Estados fallidos podrían convertirse en Estados bribones o villanos
(rogue states), que podrían albergar dentro de sus fronteras a grupos
guerrilleros, terroristas y/o mafias organizadas.
(62)
(63)
(64)
(65)
Ibid., p. 52.
Foreign Policy, Septiembre/Octubre de 2005, p. 10.
Foreign Policy, Mayo/Junio de 2006, p. 52.
ALCALDE CARDOZA, Javier. Los Estados Fallidos: La influencia del Desarrollo.
Lima: Centro de Estudios para el Desarrollo y la Participación, CEDEP, 2004.
258 pp.
117
Antes de los sucesos del 11 de septiembre de 2001(66)la
respuesta de Occidente al fenómeno de los Estados fallidos fue de carácter
humanitario. Pero luego de esa fecha, se han impuesto las consideraciones
de seguridad. Ambas no han rendido frutos y dichos Estados, los nuestros,
los latinoamericanos, siguen en una profunda crisis.
Para Alcalde esto se debería al hecho preocupante de que se está
descuidando el estudio de las causas y la dinámica de este problema. Y
más bien, con el propósito de contribuir al “desarrollo” de dichos Estados,
se les está empujando a la descomposición(67).
Por ello, afirma este autor, que la debilidad mostrada por las naciones
del Sur como las latinoamericanas durante estos últimos 30 años se debe
al fin de la era del desarrollo y del Estado desarrollista que ahora – incluso
para el mismo Banco Mundial– se descubren como formulas
contraproducentes que generan decadencia y conflicto social. Es decir,
regresión.
Lo curioso del caso es que, para Alcalde, esta desintegración corre
en paralelo con el desarrollo económico. Como si el progreso generara
(66)
(67)
Se ha convertido casi en un consenso universal la afirmación de que el escenario
internacional ha cambiado de manera sustancial después de los sucesos del 11
de septiembre en Estados Unidos. Sin embargo, actualmente queda
demostrado que la manera más eficaz de acabar con el terrorismo no viene por
el lado de las acciones militares principalmente. Luego de los ataques terroristas
al centro financiero y político del mundo en Nueva York se pudo ver con
claridad la vinculación entre estos componentes, siendo el actuar de los grupos
fundamentalistas el que ha motivado que la comunidad internacional,
particularmente las grandes potencias, disminuyan la atención a cuestiones
como el desarrollo, la eliminación de la pobreza y la gobernanza ambiental, y
se enfoquen más en los temas de seguridad y contraterrorismo. Así, pues, una
vez más el sistema internacional se encuentra seriamente cuestionado dada la
precariedad que le es característica. Lo que explica que aquellos execrables
actos terroristas motiven no tan sólo el replantear prioridades en una nueva
agenda mundial, sino el impulso que algunos países desarrollados sienten de
encabezar los actos para el cumplimiento de la nuevas tareas que se consideran
prioritarias en la arena internacional.
Véase el capítulo 8 del libro denominado: El Caso del Perú: Desarrollo,
Desintegración y Conflicto Social, ALCALDE, Javier. Op. cit., p. 223 y ss.
118
Revista Peruana de Derecho Internacional
sus propios males y la decadencia ahora tomará la importancia que
las ciencias sociales le habían negado dentro de los procesos históricos.
En 1998, un Grupo de Trabajo estadounidense creado para el estudio
de las naciones latinoamericanas colocó al Perú con uno de los coeficientes
más altos de falencia a nivel mundial. Para entonces, habían pasado
alrededor de 18 años en que la población peruana empezó a mostrar la
frustración de las expectativas de progreso económico y social.
Esto, que parece ser cíclico en países como el nuestro, se alimenta
con el hecho de que dichas esperanzas son engrandecidas por las promesas
políticas y al no tener sustento en la realidad crean un estado de desilusión
hacia los gobernantes y líderes tradicionales, preparando así el terreno
para el ingreso al gobierno de formulas y personajes improvisados, las
llamadas propuestas “antisistema”.
Sobre este tema, es importante reconocer que la teoría de los
Estados fallidos tiene gran relevancia a nivel internacional. En nuestra
opinión luego del fin de la guerra fría y del sistema bipolar, los países
desarrollados, en particular los Estados Unidos, han requerido un nuevo
instrumental teórico para entenderse con los países en desarrollo, los cuales
ya no se pueden beneficiar del sistema bipolar que ya ha terminado(68).
En este sentido, la teoría de los Estados fallidos les permite tener
herramientas teóricas, que les hacen más fácil entender a cada país en el
(68)
Carlos García Bedoya refiriéndose al sistema bipolar y a la relación del Perú
con los Estados Unidos, desde una perspectiva realista, escribía en la década de
los setentas que: «El riesgo que crea esta estructura bipolar, es que por tratar de
escapar a la influencia de una de las potencias mundiales podamos caer en la
influencia o en la dependencia con la otra. De ahí que la sabiduría de una
política exterior consiste en preservar la independencia en relación con aquella
potencia que tenemos más cerca y aproximarnos a la otra sin que caigamos en
su órbita, que nos es ajena». En el 2007, firmado ya el Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos, se requiere repensar desde los
planteamientos de García Bedoya el tema del desarrollo, que en el sistema
bipolar y en el sistema unipolar imperfecto sigue siendo una preocupación
para nuestro país. GARCÍA BEDOYA, Carlos, op. cit., p. 75.
119
mundo. No olvidemos, como ya hemos mencionado, que su principal
preocupación después de los ataques del 11 de setiembre, es la seguridad.
Para finalizar, este acápite nos gustaría dedicar ahora algunas líneas
a a región latinoamericana. Creemos que el siglo XXI se presenta para
América Latina como una era de grandes desafíos e interesantes
oportunidades dentro del reformulado sistema internacional luego de la
post-guerra fría. Su crecimiento económico por encima de los promedios
históricos contrasta con altos niveles de pobreza y desigualdad, lo que le
imprime mayor importancia a los cambios políticos que han habido y habrán
en la mayoría de países que la conforman.
Estados latinoamericanos tan importantes como Argentina y Brasil
han tenido, al igual que el Perú, procesos electorales que afirmarán la
tendencia de una parte de nuestra región por la izquierda moderada,
proclive a la globalización y preocupada por las cuestiones sociales, a
contra pelo de otro grupo de una clara tendencia de izquierda más radical,
como es el caso de Venezuela.
Por otro lado, poco a poco América Latina va consiguiendo hacerse
menos vulnerable a los desequilibrios del mercado financiero global (lo
que también puede ser signo de que no se adapta formalmente a este), ha
disminuido su inflación así como su deuda pública, y hace fuerte tanto su
posición fiscal como sus instituciones financieras. Si continua con ese
ritmo, es probable que su capacidad de captar inversiones extranjeras
aumente de manera sostenible.
El gran desafío aun pendiente de América Latina está en lograr el
fortalecimiento de su democracia y la redistribución económica. Las
premisas a de este objetivo son el respeto al Estado de Derecho y la
negación a cualquier forma de dictadura por más difícil que se presente la
situación en el plano social, político y/o económico.
No hay que olvidar que las dictaduras militares que asolaron nuestra
región en el pasado se presentaron como “apolíticas”, culpando a los que
ejercían la política de haber sido incompetentes, deshonestos y traidores.
Revista Peruana de Derecho Internacional
120
Además, desdeñaron las negociaciones políticas catalogando a todos
los problemas como técnicos.
Salvo algunas notables excepciones, existe en la experiencia mundial
la constante de que aquellos países que se han desarrollado han tenido en
sus inicios un mínimo de democracia. Y aunque no es esta una condición
vital para el crecimiento, es una vía para que los pobres –en especial los
más débiles en la sociedad, niños, mujeres, poblaciones indígenas– tengan
igualdad de oportunidades y acceso a servicios esenciales.
En definitiva, el factor político tendrá para América Latina un peso
importante en su desarrollo. En ese sentido, el respeto al orden jurídico y
la transparencia en el actuar de nuestros gobernantes marcará la diferencia
entre el inicio de nuestro despegue o el estancamiento en formulas
económicas ya superadas.
En ese sentido, la globalización y la difusión de los valores
occidentales, como ya hemos mencionado, pueden tener aspectos
benéficos en nuestras sociedades.
5.
CONCLUSIONES
Aunque actualmente el sistema internacional no se ha terminado
de reestructurar del todo, desde la caída del muro de Berlín, este se perfila
a ser un sistema unipolar imperfecto bajo un orden mundial nacido del
establecimiento de la paz americana con la globalización como instrumento
para la expansión de su influencia en el globo.
La imperfección de este sistema la encontramos en el orden
económico donde no existe una sola potencia que domine el orbe. Es más
en el futuro el poder de otras naciones como la China, India y Japón
cobrará mayor fuerza inclinando la balanza del comercio hacia la región
asiática. Es más, de acuerdo a últimos estudios los mayores flujos
comerciales ahora se encuentran en la región Asía-Pacífico.
121
Aunque en lo militar, la hegemonía es unilateral a favor de los
Estados Unidos al parecer no sólo existen teatros de operaciones donde
este no ha podido demostrar su eficacia (Irak y Afganistán) sino también
hay conflictos de baja intensidad que laceran los sistemas de seguridad
norteamericanos y entorpecen el proceso de globalización.
Los analistas en este tema han estado tentados a recurrir a la teoría
del “Choque de las Civilizaciones”, de gran arraigo dentro del grupo
conservador estadounidense, para explicar este cuestionamiento a la
cultura y valores occidentales que ha primado luego del fin de la guerra
fría y que en buena cuenta han alimentado este sistema internacional
unipolar imperfecto.
Sin embargo, hay duros cuestionamientos a esta teoría del profesor
Huntington, que van desde la evidencia fáctica que existen conflictos dentro
de las propias civilizaciones, lo que descartaría la idea de bloque cultural
opuesto a otro casi homogéneo, hasta la marcada inclinación política que
tienen los argumentos de este autor en apoyo del actuar de la administración
norteamericana.
Entender el sistema internacional es una tarea que debe hacerse,
entonces, recurriendo a varias y plurales posiciones. De esta forma, resulta
de gran utilidad estudiar la teoría de los Estados Fallidos, las teorías de
Paul Kennedy expuestas en su libro Auge y Caída de las Grandes
Civilizaciones y la del Fin de la Historia de Francis Fukuyama.
***
Revista Peruana de Derecho Internacional
122
EL TRATAMIENTO DEL ESTOPPEL EN LA JURISDICCIÓN
RECIENTE DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Roland Denegri Aguirre*
1.
INTRODUCCIÓN
El Estoppel constituye una institución importante del derecho
internacional público sustentada en el principio de no contradicción, es
decir, en la imposibilidad jurídica de contravenir un acto propio, compromiso
formal, acuerdo o manifestación oficial de un Estado.
El Estoppel fue incorporado por el derecho internacional desde las
canteras jurídicas del derecho interno anglosajón en forma de Principio
General del Derecho, deviniendo posteriormente en una Costumbre
General. De esta manera, tras su origen y amplio desarrollo jurisprudencial
en el derecho interno anglosajón, el Estoppel pasó a ser invocado por los
tribunales internacionales en las decisiones judiciales sobre relaciones entre
Estados en forma de Principio General del Derecho; mientras que, a partir
de su aceptación generalizada en la práctica de las relaciones
internacionales y de su reiterada aplicación en los procesos jurisdiccionales,
pasó a convertirse en una norma consuetudinaria del ordenamiento jurídico
internacional.
*
Primer Secretario en el Servicio Diplomático de la República.
123
La invocación del Estoppel como argumento procesal o fundamento de
prueba ante un tribunal internacional implica necesariamente una rigurosa
valoración por parte de los jueces o árbitros, los cuales privilegian su
calificación como medio de prueba complementario, y proceden a analizarlo
junto al resto de medios probatorios y normas sustantivas del derecho
internacional.
2.
ALGUNOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y
OPERATIVOS DEL ESTOPPEL COMO INSTITUCIÓN
JURÍDICA DEL DERECHO INTERNO
A pesar del consenso existente entre los autores en señalar que el
Estoppel es una institución de origen anglosajón, en realidad sus raíces se
remontan al Derecho Romano, al constituir una derivación de las viejas y
tradicionales máximas “nemo auditur turpitudinem suam allegans” y
“nemo potest mutare consilium in alterius iniuran” (no es oído el
que alega su propia torpeza y, nadie puede cambiar su propio
consentimiento en perjuicio de otros)(1). Dicha institución en el derecho
anglosajón es conocido bajo las denominaciones de “Estoppel” o
“Preclusión”. En la doctrina francesa es llamado “Forclusion” y en la
hispanoamericana se le conoce como la doctrina de los actos propios,
aunque en cada una de ellas existen diferencias de matiz(2). Así por
ejemplo, Waldock señala que el término Preclusión tiene un significado
más general, el cual incluye a la noción de “Estoppel”(3).
El Estoppel como institución jurídica sólo ha recibido un tratamiento
sistemático, específico e individualizado en el sistema jurídico del commonlaw (derecho anglosajón), estrictamente hablando dentro de la doctrina
de la Equity. Precisamente, desde dicho ámbito fue recogido por el derecho
(1)
(2)
(3)
RIZZO ROMANO, Alfredo. Manual de Derecho Internacional Público. Buenos
Aires; Editorial Plus Ultra, 1989, p. 771.
MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Bogotá; Temis, 1978, pág. 124.
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, Vol. I, pág. 198.
124
Revista Peruana de Derecho Internacional
internacional, gracias al importante rol que el sistema del common-law
desempeñó en el desarrollo de la jurisprudencia internacional.
Si bien la figura del Estoppel también estuvo presente en los
ordenamientos jurídicos civilistas derivados del sistema romano-germánico
a través de la doctrina de los “Actos propios”, su empleo fue poco riguroso
y asistemático, contrastando con la manera institucionalizada y sistemática
con que fue utilizado en el derecho interno anglosajón.
La doctrina y la jurisprudencia británica no han sentado una
definición uniforme y unívoca sobre el Estoppel. Etimológicamente la voz
“Estoppel” significa estorbo, impedimento, obstáculo, detención. En
términos jurídicos, con el vocablo “Estoppel” se hace referencia al principio
doctrinal según el cual, dentro de un proceso, una persona está impedida
de realizar una alegación –aún sea cierta– que contradiga el alcance y
sentido de una manifestación-declaración- o conducta anterior. El jurista
anglosajón Black define al Principio del Estoppel como “la inadmisibilidad
o imposibilidad legal de alegar o negar cierto estado de hecho por
causa de una negación o de una alegación anterior o de una actitud
precedente. Quedándole prohibido a la persona estopped protestar
contra un hecho o un estado de hecho o alegar pruebas en contrario...
Entonces, dicha persona queda obligada por el estado de hecho en
base al cual ha inducido a otra a actuar”(4). Por su parte, otro tratadista
anglosajón, Bouvier, sostiene que “el Estoppel procede de actos y
declaraciones de cualquier persona que ha llevado a otra a cambiar, de
un modo perjudicial, la actitud que anteriormente había adoptado”(5).
A mayor abundamiento, la doctrina inglesa suele referirse a la expresión
de Lord Coke en torno al Estoppel, que reza: “because a man’s own act
or acceptance stoppeth or closeth up his mouth to allege or pleade
the truth”(6). De esta manera, el Estoppel constituye un principio jurídico
(4)
(5)
(6)
BLACK’S. Law Dictionary. Londres; 2a edición., 1910, pág. 442.
BOUVIER’S. Law Dictionary. Londres; T. I, 1897, pág. 694.
STEPHEN. Commentaries on the Laws of England. Londres; 1950, pág. 154.
125
que impide a una persona, en el curso de un proceso, negar una obligación o
una situación de hecho que ella misma ha consentido o determinado como
verdadero y legítimo por medio de una declaración propia o conducta anterior.
La institución jurídica anglosajona del Estoppel ha sido creada por la
práctica jurisprudencial –como la mayor parte del resto de sus instituciones–
y su evolución doctrinal ha dependido y depende principalmente del sentido y
alcances que le otorgan las decisiones de los tribunales. Como consecuencia,
el derecho anglosajón brinda a la regla del Estoppel un tratamiento
institucionalizado y sistemático, con una jurisprudencia innovadora e imaginativa
respecto a las diversas modalidades anglosajonas de Estoppel (by record, by
deed, by fact in pais, by representation, by acquiescence, by laches); y
todo esto explica las razones por las cuales el Estoppel fue incorporado al
derecho internacional público desde el derecho interno anglosajón.
De esta manera, las principales características que muestra el
Estoppel en el derecho anglosajón han sido reconducidas al ámbito del
derecho internacional público, como son la protección de la apariencia
jurídica (imposibilidad de que una parte alegue y pruebe hechos que están
en contraste con la apariencia que ella misma ha creado o suscitado)(7),
la eficacia procesal (en tanto excepción procesal de improcedencia), como
medio de prueba (en tanto argumento jurídico sustantivo en cuanto al
fondo del asunto), y su reciprocidad (al poder ser eventualmente empleado
por ambas partes de la relación jurídica).
3.
LA INCORPORACIÓN DEL ESTOPPEL AL DERECHO
INTERNACIONAL Y SU DESARROLLO A PARTIR DE
LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
La Corte Internacional de Justicia (CIJ), en tanto tribunal judicial
principal del Sistema de Naciones Unidas, junto a su antecesora, la Corte
(7)
DIEZ-PICAZO, Luis. La Doctrina de los Actos Propios: Un estudio crítico sobre la
jurisprudencia del Tribunal Supermo. Barcelona; Editorial Bosch, 1963, pág. 66.
126
Revista Peruana de Derecho Internacional
Permanente de Justicia Internacional (CPJI), y los tribunales arbitrales
ad hoc, constituyen los espacios jurisdiccionales de aplicación práctica
del Estoppel en los procesos de solución pacífica de controversias
internacionales. Al respecto, la CIJ ha desarrollado una vasta
jurisprudencia internacional en relación a la aplicación del Estoppel,
definiendo sus alcances jurídicos y requisistos para su invocación. Dicha
jurisprudencia de la CIJ revela y confirma la naturaleza dual del Estoppel,
recogiendo su invocación y desarrollo como “excepción procesal de
improcedencia» y como «medio de prueba de carácter sustantivo”.
De esta manera, se percibe cómo la incorporación y aplicación del
Estoppel al ámbito del derecho internacional no sólo ha mantenido, sino
que ha aumentado, el polimorfismo conceptual del Estoppel(8), y su
delimitación conceptual y alcances jurídicos se irán estableciendo a partir
de su aplicación en la práctica jurisprudencial internacional.
Es en base a este contenido conceptual que el juez Alfaro define al
Estoppel en el caso del Templo de Préah Vihéar como “el Principio
según el cual un Estado que es parte en un litigio internacional, está
ligado por sus actos o actitudes anteriores, si ellos están en
contradicción con sus pretensiones en el litigio”(9).
4.
EL CONCEPTO DE “ESTOPPEL” EN EL DERECHO
INTERNACIONAL Y SUS DOS CONCEPCIONES
En el ámbito del derecho internacional el Estoppel se encuentra
incardinado e íntimamente conectado a los principios de Buena Fe y de
Consistencia. En sus orígenes, el Estoppel fue incorporado al ordenamiento
jurídico internacional en forma de principio general del derecho, pero su
(8)
(9)
P ECOURT G ARCIA, Enrique. “El Principio del Estoppel en el Derecho
Internacional Público”. En:Revista Española de Derecho Internacional. Madrid;
Consejo Superior de Investigaciones Cinetíficas-Instituto Francisco de Vittoria,
Vol. XV, Nº 1-2, 1962, pág. 118.
CIJ, Reports 1961, pág. 22.
127
continua aplicación y sistemático desarrollo jurisprudencial lo configuraron
en una norma internacional general de carácter consuetudinario. De esta
manera, a partir de su carácter de norma internacional consuetudinaria y
de su aceptación general como costumbre internacional general, el Estoppel
es recogido –vía un “efecto declarativo”– en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (1969).
La doctrina publicista internacional ha determinado la existencia de
una confrontación conceptual respecto al Estoppel, la cual enfrenta a una
“concepción amplia” del Estoppel frente a una “concepción restrictiva” del
mismo. La concepción amplia –el sentido lato del Estoppel– se encuentra
fundamentado en el concepto de Buena Fe y corresponde a la máxima romana
del venire contra factum proprium non potest, reduciéndose a la “mera
contradicción” y no exigiendo la “ocurrencia de un perjuicio”. Mientras que la
concepción restrictiva recoge con rigurosidad los requisitos y los matices
que presenta dicho principio en el derecho interno anglosajón, exigiendo el
requisito de un “perjuicio ocasionado”.
La concepción restrictiva del Estoppel parece ser la que
finalmente se ha impuesto en el derecho internacional. La CIJ viene
haciendo prevalecer hoy en día dicha noción restrictiva de Estoppel, dado
que es ésta la única que garantiza la previsión del derecho y la emisión de
sentencias en un mismo sentido. Así, actualmente cualquier manifestación
y/o reconocimiento de hechos o de posiciones legales no producen el
efecto de un Estoppel en un diferendo internacional, debiendo la CIJ
corroborar la efectiva ocurrencia de un perjuicio a la parte contraria para
declarar su procedencia o su admisión como prueba.
A lo largo de los siglos XX y XXI el derecho internacional ha
desarrollado y consolidado la noción conceptual restrictiva del Estoppel.
Incluso desde tiempos anteriores a la Segunda Guerra Mundial se emitieron
decisiones jurisprudenciales en este sentido, como en el caso Tinoco o en
el caso de los Empréstitos serbios(10). Luego de la Segunda Guerra
(10)
CPJI, op. Cit., 1929, pp. 38-39.
128
Revista Peruana de Derecho Internacional
Mundial se dieron decisiones que recogían dicha concepción restrictiva
del Estoppel en los casos Nottebohm(11), en el Reclamo
Flegenheimer(12), en el caso entre Honduras y Nicaragua de la Sentencia
Arbitral del Rey de España de 1906(13).
A partir del caso de la Plataforma Continental del Mar del
Norte(14) se puede señalar que dicha concepción restrictiva exige para
la configuración del Estoppel los siguientes requisitos esenciales:
a) Que el Estado al que se le pretende aplicar el Estoppel
haya realizado una conducta manifestando reconocimiento o
aquiescencia que evidencie una declaración o aceptación.- Una
manifestación de la voluntad de un Estado se evidencia en forma clara y
convincente a través de la ratificación y canje de un tratado, vía una
Declaración unilateral expresa realizada por un Estado, o mediante la
aceptación o aquiescencia (consentimiento) practicada por un Estado
frente a los actos de soberanía y jurisdicción ejercidos por otro Estado. Al
respecto, son numerosos los casos de la jurisprudencia internacional que
recogen este requisito esencial del Estoppel(15).
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
CIJ, Reports 1955, pág. 4.
Recueil des Cours, 1973, pp. 112-119.
Recueil des Cours, 1960, pp. 208-220.
CIJ, Recueil des Cours, 1969, pp. 26 y ss.
* Caso del Templo de Préah Vihéar, (CIJ, Reports, 1962, pág.27).
* La CIJ en el caso de la Sentencia Arbitral del Rey de España entre Nicaragua
y Honduras, consideró que Nicaragua no podía alegar vicios de un
procedimiento arbitral en el que había libremente participado sin haber
planteado objeciones, ni tampoco discutir la validez del Laudo de 1906 que
había reconocido como tal por declaración expresa y por conducta
subsiguiente.
* En el caso de la Frontera de Alaska entre Gran Bretaña y los EEUU, el
Tribunal Arbitral hizo referencia a que Gran Bretaña no objetó la posesión ni
los actos de gobierno ejercidos por el Imperio Ruso primero y por EEUU
después sobre el territorio situado alrededor de las cabeceras de los estuarios
(cabeceras del Canal Lynn). Configurándose una prolongada y contínua
aquiescencia de Gran Bretaña respecto a lo estipulado en el Tratado de 1825
y respecto a la legítima soberanía de EEUU sobre los territorios mencionados.
(Ver HARRIS, D.J. Cases and Materials on International Law. London, fourth
edition, 1991).
129
b) Que dicha conducta sea percibida como un hecho cierto
por el Estado que alega el Estoppel.- Esto implica que dicha conducta
deberá poder ser efectivamente probada, pues de su valor probatorio
dependen las demás circunstancias. Al respecto cabe mencionar el caso
del Asilo de Haya de la Torre (CIJ, 1950)(16) y el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte (CIJ, 1969)(17).
c) Que dicha conducta haya inducido al Estado que pretende
aplicar el Estoppel a adoptar una actitud de confianza y de óptimas
expectativas y/o a vincularse jurídicamente con la otra parte, cuya
contradicción de dicha conducta primigenia conduzca al otro Estado
hacia una “posición desventajosa” o le haga sufrir algún “perjuicio”.Es precisamente el requisito del perjuicio ocasionado el que va a constituir
y distinguir a la concepción restrictiva o versión anglosajona del Estoppel.
El criterio de “perjuicio” es sumamente amplio, implicando tanto las
figuras del daño material como del daño moral. La jurisprudencia de la
CIJ no ha señalado en forma explícita y clara cuáles han de ser los alcances
concretos del daño sufrido para la configuración del requisito del perjuicio
(16)
(17)
En el caso del Asilo de Haya de la Torre, Colombia citó comunicados oficiales
peruanos de 1948 en los que el Perú declaraba el derecho del Estado que
ejerce el asilo de calificar unilateralmente la naturaleza del delito para los fines
del asilo, la cual era la posición colombiana. Por su lado, el Perú se refirió a un
reporte preparado por el Ministerio de Relaciones Exteriores colombiano, el
cual resultaba inconsistente con los procedimientos invocados y efectuados
por Colombia en dicho caso. Finalmente, la CIJ declaró a dichos instrumentos
presentados por Colombia y Perú como irrelevantes y sin ningún valor
probatorio relativo.
En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte (Alemania vs HolandaDinamarca), Alemania evidenciaba un reconocimiento sobre la «regla de
equidistancia» de la Covención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma
continental. Sin embargo, Alemania no era parte de dicha Convención, y
además no existía evidencia que el Principio de la Equidistancia se hubiera
constituído en norma consuetudinaria del Derecho Internacional. En virtud
de ello, el juez Lachs se pregunta si Alemania debía estar obligada por
aquiescencia o Estoppel por una regla que no tiene el carácter de norma
consuetudinaria? (BOWETT. “Estoppel before international Tribunals and its
relation to acquiescence”. En: British Year Book of International Law, Vol.
XXXIII, 1957, p. 176, pág. 42).
130
Revista Peruana de Derecho Internacional
ocasionado(18). Por lo que su efectiva configuración quedará a
interpretación de la CIJ a partir de los fundamentos de hecho y de derecho
presentados por la parte afectada.
De esta manera, en virtud de sus alcances jurídicos, el Estoppel se
manifiesta como un principio restrictivo a la amplia esfera de autonomía
de los Estados, y, eventualmente, podría relativizar la legitimidad de
invocación y/o adecuación de los Estados a los nuevos marcos evolutivos
del derecho internacional y de sus innovadoras técnicas de aplicación,
como resulta en el caso del nuevo derecho del mar. Estas consideraciones
generan ciertas dificultades para la aplicación del Estoppel a nivel de las
(18)
* El juez Fitzmaurice en su opinión separada en el caso del Templo de Préah
Vihéar determina al perjuicio como producto de un cambio en las posiciones
relativas de las partes a partir de la confianza en la conducta de la otra. Por su
parte, el juez Spencer en el mismo caso del Templo consideró que ni Francia ni
luego Camboya jamás reaccionaron como si hubiesen sufrido algún perjuicio,
por lo que faltaba dicho elemento para el Estoppel. (CIJ, Reports, 1962, pág.
145).
* En el caso del Golfo de Maine, la CIJ diferenció los conceptos de Estoppel y
de Aquiescencia. Afirmando que si bien ambos se sostienen bajo los principios
de Buena Fe y Equidad, la Aquiescencia es equivalente a un reconocimiento
tácito manifestado por una conducta unilateral; mientras que el Estoppel se
asocia a la idea de preclusión (en referencia a perjuicio). La base legal de esta idea
fue señalada en dicho caso por el juez Wellington Koo, para quien el
fundamento del Estoppel está en que una parte ha dependido de la conducta
de otra parte, obteniendo una ventaja o en detrimento propio. (CIJ, Reports
1984, pág. 304).
* En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ estableció
los requisitos para la configuración del Estoppel conforme a la versión
anglosajona de dicho principio, es decir exigiendo un perjuicio ocasionado.
En dicho caso, un Estoppel fue invocado por Holanda y Dinamarca en
contra de Alemania. Pero aunque la CIJ se mostró escéptica respecto a su
aplicabilidad a los hechos concretos del caso, no lo cuestionó en abstracto. La
CIJ determinó que -aunque podía inferirse que Alemania evidenció aceptación
de la regla de “Equidistancia” consagrado por la Convención de Ginebra de
1958- no existían evidencias que la no adhesión de Alemania a dicha
Convención hubiesen producido un perjuicio o un cambio de posición en
detrimento de Dinamarca y Holanda. Dejando la CIJ claramente sentada la
exigencia del efectivo perjuicio ocasionado para proceder a la aplicación del
Estoppel.
131
relaciones interestatales, cuyas implicancias tienen un peso gravitante y
son detenidamente consideradas por la CIJ al momento de emitir sus
sentencias. Asimismo, se puede señalar que la CIJ evalua con prudencia
el factor “tiempo” y las especificidades de los tratados o compromisos
formalizados, pues los Estados durante su permanencia en el tiempo, podrían
resultar legitimados a variar sus posturas y adecuar sus posiciones a los
modernos desarrollos de la legislación internacional y métodos técnicos
de aplicación. La “multiplicidad de representación” y la “sucesión de
Estados” serán también factores detenidamente evaluados por la CIJ al
momento de decidir sobre la procedencia o legitimidad de un Estoppel(19).
Cabe destacar también que el Estoppel puede presentarse como
una regla de prueba, en tanto método o técnica de interpretación de
tratados; pudiendo incluso llegar a esclarecer los títulos jurídidcos que
confiere el principio del utti possidetis iuris. Esto se apreciará más adelante
al analizar los alcances de las sentencias de la CIJ en el caso de las
disputas territoriales y marítimas entre Nicaragua y Colombia, Nicaragua
y Honduras, Libia y Chad, y en la opinión separada del Juez Ajibola sobre
la sentencia final de este último caso.
5.
EL TRATAMIENTO DEL ESTOPPEL
JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA CIJ
EN
LA
La CIJ discutió específicamente el tema del Estoppel por primera vez en
el caso Barcelona Traction (Objeciones Preliminares)(20),
posteriormente lo examinó en extenso en el caso del Templo de Préah
(19)
(20)
Ver PECOURT GARCIA, Enrique. Op. Cit., p.138 y MUNKAM. Adjudication &
Adjustment International Judicial Decision and the Settlement of Territorial and
Boundary Disputes (1972-1993). Citado por WESTON, Burns. En: International
Law and World Order (1980), pp. 99-104.
CIJ, Reports 1970, p.3. Ver también RAMACCIOTTI Beatriz. Op. Cit., pp. 386394.
132
Revista Peruana de Derecho Internacional
Vihéar(21), en el cual la diversidad de opiniones disidentes y contrarias
evidenciaron la existencia de varias concepciones del Estoppel y lo inexacto
de su equiparación al concepto de Aquiescencia. Así, con motivo de la
resolución de dicho caso se va tomando conciencia de la necesidad de
arribar a un concepto único de Estoppel, y de la exigencia de consolidar
una noción restrictiva del mismo que lo distinga en su sentido y alcances
del resto de sus principios afines: como el de Reconocimiento y el de
Aquiescencia. De esta manera, y tal como se señaló anteriormente, en
la resolución del caso sobre la Plataforma Continental del Mar del
Norte(22), la CIJ consolidó los fundamentos para la adopción de una
noción restrictiva del Estoppel, estableciendo los elementos necesarios
para su configuración, asumiendo dicha versión anglosajona-restrictiva
del Estoppel(23).
A fin de profundizar el tratamiento del presente tema en base a
casos jurisprudenciales concretos y recientes, se han escogido tres
sentencias de la CIJ que resultan emblemáticas e ilustrativas para analizar
los alcances del Estoppel y su aplicación jurídica a nivel de la solución de
las controversias internacionales en el ámbito de la delimitación de
fronteras.
a) Disputa entre Nicaragua y Colombia por delimitación
territorial y marítima.- El 6 de diciembre de 2001 Nicaragua presentó
una demanda contra Colombia ante la CIJ por una serie de asuntos de
delimitación territorial y marítima subsistentes entre los dos Estados en la
zona del Caribe occidental. Ambos países mantienen una disputa por las
(21)
(22)
(23)
Ver CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público.
Introducción a su estructura, dinámica y funciones. Madrid; Tecnos, 1992, pp.
189-206.
Ver RAMACCIOTTI, Beatriz. Materiales de Enseñanza de Derecho Internacional
Público. Lima; Oficina de Publicaciones de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1993, pp. 348-350.
Encyclopedia of Public International Law. Amsterdam; North-Holland, Vol. 7,
1984, pág. 79.
133
islas San Andrés y Providencia, enclaves turísticos actualmente bajo
jurisdicción de Colombia. Este país incorporó dichas islas a su territorio
desde su independencia, en 1811. El 24 de marzo de 1928, Colombia
suscribió con Nicaragua el Tratado Barcenas-Meneses-Esguerra, al cual
este último país no le reconoce alcances de tratado específico de
delimitación; arguyendo que Colombia pretende erigir a dicho instrumento
internacional en título sobre un archipiélago que antes de la Segunda Guerra
Mundial era considerado como alta mar. Por su parte, Nicaragua reclama
la soberanía sobre los cayos de Roncador, Quitasueño, Serrana y Serranilla,
situados al norte del archipiélago de San Andrés en el Caribe occidental.
El 21 de julio de 2003, Colombia planteó dos excepciones preliminares
contra la demanda de Nicaragua, las cuales fueron resueltas por la CIJ
mediante una sentencia del 13 de diciembre de 2007.
En su primera excepción preliminar Colombia objetó la jurisdicción
de la CIJ en virtud de los artículos 6º y 34º del Pacto de Bogotá,
argumentando que las cuestiones planteadas por Nicaragua fueron
resuletas por el tratado Bárcenas-Meneses-Esguerra de 1928 y su Protocolo
de 1930, vigentes al momento de concluirse el Pacto de Bogotá. Nicaragua
alegó la nulidad de dicho Tratado por haberse suscrito y aprobado mientras
su territorio se encontraba ocupado por tropas de los Estados Unidos de
América.
Al respecto, en el recuento de hechos y análisis de los argumentos
jurídicos de cada parte, la CIJ entra a sopesar el Estoppel amplio planteado
por Colombia junto a la aquiescencia mostrada por Nicaragua por más de
30 años respecto a su aceptación del tratado Bárcenas-Meneses-Esguerra.
La CIJ rechazó el “Estoppel amplio” y de alcance general planteado por
Colombia, sustentado en la aprobación y acciones de Nicaragua en base
al Tratado de 1928 y su Protocolo de 1930. En su lugar, la CIJ analizó los
alcances jurídicos específicos de dichos tratados y las conductas posteriores
(24)
ICJ, Territorial and Maritime dispute between Nicaragua and Colombia. Preliminary
Objections, Summaries of Judgments, official site, 13 December 2007, pág.
9 pr. 2.
134
Revista Peruana de Derecho Internacional
de Nicaragua, y aceptó un “Estoppel restrictivo” a favor de Colombia,
ratificando la soberanía de dicho país sobre las islas San Andrés, Providencia
y Santa Catalina(24). En esta etapa preliminar del proceso, a la CIJ le
resultó claro y suficiente el texto del tratado de 1930 en cuanto a la
soberanía colombiana sobre dichas islas, y al considerar que Nicaragua
ya había dado claras muestras de aceptación de esta situación y que
variarla luego de más de 30 años resultaría en un perjuicio indiscutido
para Colombia, amparó el Estoppel restrictivo de este país y declaró fundada
su excepción preliminar en dicho extremo.
Hay que tener presente que el silencio, la inacción, la
aquiescencia, la pasividad sostenida, se consideran como el abandono
tácito del Estado de algún derecho, o al menos, el reconocimiento de una
situación(25). El elemento tiempo es muy relevante a este respecto, sobre
todo en los casos de ausencia de protesta (aquiescencia) y no tanto para
los casos de Estoppel. Sin embargo, no es fácil establecer un tiempo mínimo
luego del cual pueda fehacientemente determinarse que se ha configurado
el consentimiento o aquiescencia. Al margen de ello, más importante que
(25)
(26)
BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional Público. Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1989, p.139. Ver también AKEHURST, Michael.
Introducción al Derecho Internacional. Madrid; Alianza Universidad, 1982,
pág. 193.
* En el caso del Golfo de Maine se determinó que las acciones de exploración
marina realizadas por Canadá no eran de común conocimiento de ambas
partes, siendo catalogadas como actividades administrativas internas incapaces
de formar una base de Aquiescencia o Estoppel a un nivel internacional. (The
British Year Book of International Law, 1989, pág. 37).
* En el caso de Groenlandia Oriental, la CIJ rechazó el Estoppel alegado por
Noruega respecto a sus posesiones en dicha isla entre 1915 y 1921, en virtud
de que no podía inferirse en forma clara que Dinamarca había demostrado
una actitud de reconocimiento o aquiescencia hacia la pretensión noruega
sobre dichos territorios.
* La CIJ en el caso de las Pesquerías anglo-noruegas sostuvo que el Reino
Unido -dada su condición de potencia marítima y teniendo en cuenta su
interés en las zonas de pesca en cuestión- ha reconocido implícitamente la
validez de los decretos noruegos, al abstenerse de emitir una protesta y al no
oponerse a la legitimidad de dichos decretos.
135
determinar si hay o no un deber de protestar, es verificar si el “silencio”
o la no reacción sugirió o representó un hecho cierto. Al respecto, son
numerosos los casos en los que el silencio” ha sido invocado con el
propósito de probar el Estoppel(26).
Sin embargo, y en virtud del carácter recíproco del Estoppel, y ante
la ausencia de especificación por parte del Tratado de 1928 y su protocolo
de 1930 sobre qué formaciones marinas, islotes y cayos adyacentes forman
parte del archipiélago de las tres islas mencionadas, la CIJ rechazó en
dicho extremo la excepción preliminar colombiana, y determinó que
Nicaragua no podía a priori quedar impedida (estopped) para sustentar
eventuales derechos sobre dichas áreas territoriales, dado que su
pertenencia no fue establecida detalladamente como corresponde en
Tratado alguno. De esta manera, la CIJ determinará dicha cuestión cuando
resuelva el fondo del asunto, etapa en la cual el Estoppel podrá nuevamente
ser invocado por Colombia como medio de prueba, resultando previsible
viene de la pág. 134.
* El árbitro en el caso de la Isla de Palmas también subrayó la falta de protesta
por parte de las autoridades españolas contra los actos de soberanía ejercidos
por Holanda sobre la isla, como prueba de la soberanía de este último país por
prescripción. (Ver HARRIS D.J. Op. Cit., 1991).
* En el caso de las Islas Malvinas el silencio como prueba del Estoppel fue
alegado por Argentina, la cual sostuvo que Inglaterra había mostrado un
silencio total frente a los actos de soberanía realizados por las entonces llamadas
Provincias Unidas del Río de la Plata cuando éstas ocuparon las islas en 1820
hasta 1833 (fecha en que Inglaterra las ocupa por la fuerza). (Ver HARRIS, D.J.
Op. Cit., 1991).
* En el caso relativo a la Soberanía de ciertas parcelas fronterizas entre Bélgica y
Holanda resuelto por la CIJ en 1959, tanto el juez Armand-Ugon como
Moreno Quintana en sus votos disidentes señalan que a su criterio Holanda
ejercitó funciones de gobierno sobre las parcelas en litigio sin que Bélgica
protestara o realizara algún acto de oposición. Dicha tolerancia prolongada
del Gobierno belga benefició al Gobierno holandés pues le otorgó un derecho
soberano inalienable. Según ambos jueces no existía ninguna prueba de que
Bélgica hubiera reclamado la restitución de las parcelas hasta 1921 ni de sus
actividades sobre éstas, lo cual creaba un derecho en favor de Holanda. (Ver
HARRIS, D.J. Op. Cit., 1991).
Revista Peruana de Derecho Internacional
136
que Nicaragua lo objete argumentando la ausencia de actitud primaria y
de perjuicio (dos de los elementos del Estoppel), pues dicho tema no fue
establecido de manera indubitable por el Tratado de 1928 y su Protocolo
de 1930(27).
En cuanto al carácter de reciprocidad del Estoppel, vale la pena
referirse a la situación producida en el caso del Templo de Préah Vihéar,
en la cual la CIJ concluyó que “Tailandia dejó de protestar acerca de
los mapas, mientras las autoridades francesas en Camboya dejaron
de cuestionar los actos de administración realizados por Tailandia
en el área en disputa”(28).
En un supuesto de hecho análogo al arriba descrito, la CIJ podría
optar por las siguientes alternativas:
- Atribuir mayor peso a un tipo de actividad que a otra. Por ejemplo,
a los mapas en el caso del Templo de Préah Vihéar; o a la no suscripción
de la Convención de Ginebra de 1958 por Alemania en el caso de la
Plataforma Continental del Mar del Norte.
- Establecer que ninguna parte había formulado un Estoppel contra
la otra y considerar las actividades simplemente como parte del cuadro
general de prueba, que fue básicamente el razonamiento adoptado por el
viene de la pág. 135.
(27)
(28)
* Finalmente, EEUU en su réplica ante la Comisión Internacional de Límites
que resolvía el caso El Chamizal, alegó un Estoppel contra México, señalando
que el territorio o región conocida como “El Chamizal” situada al sur de la
línea fronteriza entre México y Estados Unidos en la ribera mexicana del Río
Grande (es decir, bajo dominio mexicano conforme a los Tratados de 1848 y
1853), fue colocado del lado estadounidense del río (margen izquierda)
debido a un cambio en el curso de dicho río. Cambio que se fue produciendo
en forma lenta y gradual desde 1864. La renuncia mexicana a ejercer soberanía
y jurisdicción sobre dicha zona desde 1864, y de tolerar la jurisdicción ejercida
por EEUU configuraría el Estoppel. (Ver HARRIS, D.J. Ibidem, 1991).
ICJ, Territorial and Maritime dispute between Nicaragua and Colombia.
Preliminary Objections, Summaries of Judgments, official site, 13 December
2007, pág.9, pr. 6.
Ver CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit. pág. 206.
137
tribunal arbitral que resolvió el caso entre Argentina y Chile sobre el hito
62 y el monte Fitz Roy(29). De esta manera se desprende que, si la
invocación de un Estoppel en un proceso judicial internacional resulta
siendo desestimado por la CIJ, los fundamentos de dicho Estoppel
desestimado necesariamente serían tomados en cuenta en calidad de
elementos probatorios.
Seguidamente, y en base a los mismos argumentos, la CIJ declaró
improcedente la excepción preliminar colombiana sobre la soberanía de
las islas Roncador, Quitasueño y Serrana, no amparando un pretendido
Estoppel contra Nicargua en este extremo. La CIJ determinó que el Tratado
de 1928 y su Protocolo de 1930 no se aplica a estas tres islas, y por ende
la cuestión de su soberanía territorial debe ser establecida en la sentencia
final.
Finalmente, la CIJ tampoco acogió el Estoppel amplio planteado
por Colombia contra Nicaragua sobre la delimitación marítima que
supuestamente habría establecido el Tratado Bárcenas-Meneses-Esguerra,
desestimando esta excepción preliminar en dicho extremo. En dicho punto,
la CIJ determinó que ese Tratado no tuvo como objeto ni efecto general el
establecimiento de la delimitación marítima entre ambos países(30). Es
decir, la CIJ acogió el argumento de Nicaragua para desvirtuar el Estoppel
de Colombia, centrado en que no se configuró su actitud primaria pues el
Tratado de 1928 no abordó de manera específica la delimitación marítima
entre ambos países.
Por ello, a criterio de la CIJ, mal podía quedar Nicaragua impedida
de argumentar en la etapa de méritos del proceso la ausencia de delimitación
marítima con Colombia, no regulada en Tratado especial alguno.
(29)
(30)
Caso sobre el recorrido de la Traza del Límite entre el Hito 62 y el Monte Fitz
Roy, Tribunal Arbitral, 1994.
ICJ, Territorial and Maritime dispute between Nicaragua and Colombia.
Preliminary Objections, Summaries of Judgments, official site, 13 December
2007, pág. 10, pr. 2.
138
Revista Peruana de Derecho Internacional
b) Disputa entre Nicaragua y Honduras por delimitación
territorial y marítima en el mar Caribe.- El 8 de diciembre de 1999
Nicaragura planteó ante la CIJ una demanda contra Honduras para que
mediante una sentencia de dicha Corte se determine la delimitación
marítima entre ambos países. Nicaragua alegó que su límite marítimo con
Honduras, que se proyecta desde la frontera común en el Caribe, nunca
fue establecido. El 8 de octubre de 2007 la CIJ emitió su sentencia final
sobre esta disputa territorial y marítima.
La frontera terrestre entre ambos países fue delimitada a través
del Laudo Arbitral del Rey de España del 23 de diciembre de 1906,
sustentado en el principio del uti possidetis juris, estableciéndose que el
punto de inicio de la frontera común es el thalweg en el punto de la
desembocadura del río Coco (llamado también Segovia o Wanks).
Honduras, por su parte, alegó ante la CIJ un Estoppel amplio contra
Nicaragua, argumentando que por el principio del uti possidetis juris se
acreditó el título y se estableció entre ambos países una frontera marítima
tradicionalmente reconocida en base al paralelo 15 (Estoppel amplio como
excepción procesal); añadiendo que, en todo caso, dicha frontera debía
ser ratificada en el paralelo 15 mediante la sentencia final de la Corte
(Estoppel restrictivo como argumento de prueba).
Por su parte, y siempre en base al uti possidetis juris, Nicaragua
reclamó en la fase oral que la CIJ determine a su favor la soberanía de
cuatro islotes al norte del paralelo 15 (Bobel, Savanna, Puerto Real y
Cayo Sur).
En su sentencia final, la CIJ estableció que el principio del uti
possidetis juris definió la delimitación territorial entre Nicaragua y
Honduras, y que dicho principio también resultaría aplicable para determinar
sus posesiones insulares y espacios marítimos. Sin embargo, luego de la
evaluación de los antecedentes, la CIJ determinó que España, como
potencia colonial, no había asignado a ninguna de estas antiguas provincias
(jurisdicciones en base a las que se se erigieron Nicaragua y Honduras)
mandato sobre los cuatro islotes antes mencionados, por lo que no operaría
139
el uti possidetis juris para este caso, ante la ausencia de derechos
históricos. De ahí que, la CIJ pasó a analizar los actos de jurisdicción y
posesión que habrían ejercido Nicaragua o Honduras, en tanto países
independientes, sobre dichos islotes. Al respecto, la CIJ determinó que
Honduras desplegó actos de jurisdicción efectivos y prácticas de Estado
sobre dichos cuatro islotes, en materia penal, civil, migraciones, pesca,
construcción y administración pública. Por consiguiente, la CIJ falló en
este aspecto otorgándole a Honduras la soberanía sobre los cuatro islotes
mencionados al norte del paralelo 15.
En este extremo, lo que hizo la CIJ fue aplicar un Estoppel restrictivo
por Aquiescencia a Nicaragua, interpretando que la tolerancia y
complacencia de este país frente a los actos de jurisdicción practicados
por Honduras sobre los cuatro islotes, avalan la soberanía en favor de
este último Estado y la improcedencia de este reclamo nicaragüense(31).
En este asunto específico la CIJ falló por la aquiescencia contra Nicaragua,
en virtud de las reiteradas prácticas de Estado por parte de Honduras
sobre unos islotes carentes de título jurídico y que nunca antes fueron
objeto de ningún tratado entre ambos países(32).
Al respecto, cabe destacar que para que opere la aquiescencia, el
“silencio” debe ser cualificado(33), debiendo concurrir las siguientes
condiciones para que se configure un Estoppel por omisión: conocimiento
del hecho acerca del cual gurda silencio el Estado, interés jurídico válido
en ese hecho, y expiración de un plazo razonable.
Con respecto a la delimitación marítima entre Nicaragua y
Honduras, la CIJ determinó la inexistencia de una línea de demarcación
de la frontera marítima a lo largo del paralelo 15, ante la inaplicabilidad
(31)
(32)
(33)
ICJ, Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in
the Caribbean Sea. Judgemets, official site, 8 October 2007, pags. 237-258.
Ver D.W. BOWETT. Estoppel before International Tribunals and its Relations to
Acquiescence. British Yearbook of International Law, 1957, 179-200.
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, Vol. II, pág. 45.
140
Revista Peruana de Derecho Internacional
del principio del uti possidetis juris y la ausencia de un acuerdo bilateral
sobre este aspecto. En consecuencia, la CIJ desestimó el Estoppel
planteado por Honduras (tanto en su concepción amplia como en su
vertiente restrictiva), y procedió a establecer la línea de demarción de la
frontera marítima entre ambos países a partir de una línea bisectriz, ajustada
a línea media en el área de solapamiento de espacios marítimos entre los
cuatro islotes mencionados adjudicados a Honduras y el cayo de Edimburgo
(perteneciente a Nicaragua)(34).
Dicho diferendo limítrofe generó reiterados incidentes y sistemáticas
capturas de embarcaciones pesqueras por ambas partes sobre esta área
de aproximadamente 60 mil kilómetros cuadrados, con el consecuente
perjuicio para dichos países y sus connacionales en el mejor
aprovechamiento de los recursos pesqueros e hidrocarburíferos en dicha
zona marítima y plataforma continental respectivamente.
c) Disputa territorial entre Libia y Chad.- En esta disputa
territorial la CIJ determinó que la frontera terrestre entre ambos Estados
fue establecida por el Tratado de Amistad y Buena Vecindad suscrito el
10 de agosto de 1955 entre Francia y Libia. Mientras que Libia partió de
la posición que no existía una frontera establecida y que la CIJ debía
definir una, Chad alegó ante la CIJ la existencia de la misma sobre la base
del Tratado de 1955, y que en todo caso, la sentencia judicial debía definir
su trazo.
La CIJ recurrió básicamente al principio de pacta sunt servanda y
al artículo 31º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
y determinó que el Tratado de 1955 debía interpretarse de buena fe, en el
sentido ordinario de sus términos, dentro de su contexto, y según su objeto
y fin, lo cual incluía también la valoración de los anexos que integraban
dicho tratado bilateral. En base a esto, la CIJ ratificó en su sentencia final
el compromiso entre ambos Estados de establecer su delimitación territorial
(34)
ICJ, Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in
the Caribbean Sea. Judgemets, official site, 8 October 2007, pp. 259-261.
141
con la suscripción del Tratado de 1955 y sus anexos, y procedió a definir
su trazo.
De esta manera, la CIJ aplicó un Estoppel restrictivo a Libia,
declarándola legalmente obligada a aceptar y reconocer la frontera que
había acordado mediante el Tratado de 1955, con el cual renunció a la
posibilidad de revisar dicha frontera en el futuro(35). En este punto, se
percibe que la CIJ consideró al Estoppel también como un método o técnica
complementaria de interpretación de tratados. Al respecto, cabe remitirse
a Monroy Cabra, quien afirma que se debe recurrir a la práctica y al
comportamiento subsiguiente de las partes en relación al tratado, por cuanto
ello ofrece la mejor y más segura prueba acerca de cuál es su interpretación
exacta(36).
Ahora bien, cabe aún preguntarse si esto último constituye una
manifestación propia del Estoppel?. De conformidad con lo sostenido por
Enrique Pecourt, tales observaciones precisan el sentido exacto de la
consideración del Estoppel como una regla de prueba. Dado que no se
trata de que tal principio se presente como una modalidad de prueba, sino
que tal enunciación está referida al valor probatorio que la conducta
estopped tiene en el proceso interpretativo(37).
Sin embargo, a efectos del tema específico del presente artículo,
es la opinión separada del Juez Ajibola sobre el caso entre Libia y Chad,
esgrimida para fundamentar mejor y complementar el fallo de la CIJ, la
que aporta contenidos y explicaciones sumamente esclarecedoras sobre
la naturaleza y alcances jurídicos del Estoppel. Precisamente, entre los
principios suplementarios analizados y aportados por el Juez Ajibola para
(35)
(36)
(37)
ICJ, Case concerning the territorial dispute between Libyan Arab Jamahiriya and
Chad. Summaries of Judgementes, official site, 3 February 1994, pág. 66.
MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Bogotá; Temis, 1978, pág. 126.
PECOURT GARCIA, Enrique. Ibidem, pág. 122.
142
Revista Peruana de Derecho Internacional
complementar los alcances jurídicos del fallo de la CIJ están el estoppel,
la aquiescencia, la preclusión, el reconocimiento y el uti possidetis(38).
Sobre el particular, el Juez Ajibola determinó que Libia guardó silencio
y manifestó aquiescencia respecto al Tratado de 1955 que estableció la
frontera entre ambos países, aplicándosele el Estoppel como principio y
costumbre internacional orientado a salvaguardar la confiabilidad, buena
fe, estabilidad, consistencia y preservación de la finalidad de los tratados
de fronteras(39). Sobre el particular, la opinión del Juez Ajibola coincide
con las consideraciones de Ian Brownlie, quien destaca que una gran
parte de la doctrina internacional más autorizada (dentro de la cual destacan
los jueces Alfaro y Fitzmaurice en el caso del Templo de Préah Vihéar,
Bowett, Mac Gibbon, Lauterpacht, Waldock) consideran al Estoppel como
un Principio General del Derecho Internacional que se apoya en los
principios de Buena Fe y de Consistencia(40).
Finalmente, esta opinión del Juez Ajibola resulta esclarecedora para
los alcances jurídicos del Estoppel, al cual califica como un medio de
verificación y medio de prueba complementario y extrínseco para la
interpretación de tratados, vinculado al reconocimiento, aquiescencia y
preclusión(41). En buena cuenta, la opinión del Juez Ajibola sustentó y
sintetizó los alcances jurídicos del Estoppel en su concepción restrictiva,
trascendiendo el mero principio de no contradicción, adentrándose en su
naturaleza jurídica de principio y costumbre internacional, con eficacia
como medio de prueba complementario para la interpretación de tratados
o para ratificar reconocimientos o aquiescencias previas. En todo caso,
esta opinión del Juez Ajibola resulta esclarecedora para la definición del
carácter complementario del estoppel como principio jurídico o medio de
(38)
(39)
(40)
(41)
ICJ, Case concerning the territorial dispute between Libyan Arab Jamahiriya
and Chad. Summaries of Judgements, official site, 3 February 1994, pág. 68.
Ibidem, Separate Opinion Judge Ajibola, point 99, pág. 76.
BROWNLIE, Ian. Principles of International Public Law. Oxford, 1992, pág. 642.
Op. Cit., 41, Separate Opinion Judge Ajibola, point 95, pág. 75.
143
prueba, orientado a brindar apoyo y decantar los alcances probatorios de
los argumentos jurídicos y fuentes del derecho principales.
CONCLUSIONES
El Estoppel constituye un importante principio del derecho
internacional que despliega sus alcances en los procesos jurisdiccionales
tanto como excepción procesal de improcedencia y como medio de prueba
sustantivo. Sin embargo, a partir del desarrollo jurisprudencial reciente
desarrollado por la CIJ y por los tribunales arbitrales ad hoc su invocación
y amparo exigen la fehaciente acreditación de un perjuicio ocasionado
(versión restrictiva del Estoppel) y una rigurosa cualificación junto al resto
de los otros medios probatorios y argumentos jurídicos sustantivos. De
esta manera, el Estoppel se configura fundamentalmente como un medio
de prueba complementario, que es valorado en sus alcances y eficacia
jurídica junto a otros principios y normas sustantivas del derecho
internacional. Por ello, en el ámbito del proceso valorativo de la prueba, el
Estoppel se constituye en un método o técnica complementaria de
interpretación de tratados o de otros principios como el utti possidetis
iuris, contribuyendo a esclarecer el comportamiento de las partes frente
a estos, y con ello ofrece una importante prueba sobre su interpretación
exacta.
Asimismo, en virtud de su carácter recíproco, la neutralización mutua
que pueden ejercer las partes al amparo del Estoppel predispone a la CIJ
a privilegiarlo como medio de prueba, a ser valorado con el resto de
argumentos sustantivos durante la etapa de méritos de los procesos
judiciales.
Finalmente, en virtud a sus alcances, el Estoppel podría erigirse
como un principio restrictivo a la amplia esfera de autonomía de los Estados,
y, eventualmente, podría relativizar la legitimidad de invocación y/o
adecuación de los Estados a los nuevos marcos evolutivos del derecho
internacional y de sus innovadoras técnicas de aplicación, como resulta
en el caso del nuevo derecho del mar. Sin embargo, la CIJ ha demostrado
144
Revista Peruana de Derecho Internacional
ser consciente de estas implicancias, por lo que la valoración y calificación
que realiza del Estoppel es rigurosamente sopesada junto al resto de las
pruebas de fondo al momento de emitir sus sentencias, procurando de
este modo la mayor “equidad” posible, la cual inspiró el origen e
incorporación del Estoppel al derecho internacional.
***
145
LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ENCAUSAN CON
RIGIDEZ LA LABOR DEL PODER LEGISLATIVO
Augusto Medina Otazú*
I.
INTRODUCCIÓN
El presente artículo pretende darle consistencia a las facultades,
atribuciones y limitaciones del Congreso de la República, cuando legisla(1)
asuntos vinculados a derechos humanos.
Si nos remontamos a los orígenes históricos del Parlamento,
ubicamos como una institución que limita el poder de la monarquía; y, en
esta orientación se ha convertido en garante de la libertad de la persona
humana, pero a su vez es importante establecer limites a su poder, lo que
en doctrina se denomina Balance de poderes:
*
(1)
Abogado. Representante del Colegio de Abogados Penal Internacional en el
Perú. Profesor de Maestría de Derecho Constitucional en la PUCP y Maestría
de Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
Tradicionalmente se ha entendido que la función esencial de los Parlamentos
es la función legislativa. Sin embargo, la importancia del control parlamentario
de los actos del Poder Ejecutivo ha trastocado el rol de los parlamentos
modernos, y eso implica que bno es más la función legislativa, sino que esta ha
sido deslazada por la función de control. Cesar Landa. El Control Parlamentario
en la Constitución Política de 1993. Balances y Perspectivas. Pensamiento
Constitucional. PUCP. Fondo Editorial 2004. Año X N°. 10 Tomo 1. pág.
92.
146
Revista Peruana de Derecho Internacional
“(...) no impide en todos los casos que una ley aprobada por el
Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad
que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior (...)”(2).
Para realizar ésta evaluación de las facultades y funciones del
Parlamento peruano se tomará en cuenta, principalmente las Opiniones
Consultivas absueltas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte):
- Opinión Consultiva del 08.09.83 sobre la Restricción a la Pena
de Muerte (Art. 4.2 y 4.4 de la Convención) (Opinión Consultiva del
08.09.83).
- Opinión Consultiva OC-5/85 del 13.11.85, sobre la colegiación
obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 convención) solicitada por el gobierno
de Costa Rica. (Opinión Consultiva del 13.11.85.)
- Opinión Consultiva OC-6/86del 9.05.86, sobre la expresión “leyes”
en el artículo 30 de la Convención solicitada por el gobierno de la república
oriental del Uruguay. (Opinión Consultiva del 09.05.86).
- Opinión Consultiva OC-9/87 del 6.10.87 garantías judiciales en
estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención), solicitada por el
gobierno de la República Oriental del Uruguay. (Opinión Consultiva
del 06.10.87).
- Opinión Consultiva OC-11/90 del 10.08.90 excepciones al
agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b convención)
solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
(Opinión Consultiva de 1990).
- Opinión Consultiva OC-12/91 del 6.12.91 sobre compatibilidad de
un Proyecto de Ley con el Artículo 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos solicitada por Costa Rica. (Opinión
Consultiva del 06.12.91).
(2)
Opinión Consultiva del 09.05.86., párrafo 22.
147
- Opinión Consultiva OC-13/93 del 16.07.93 sobre Ciertas
atribuciones de la Comisión (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos). (Opinión Consultiva
del 16.07.93).
- Opinión Consultiva OC-14/94 del 9.12.94, emitida por la Corte
sobre Responsabilidad Internacional de la Convención (art. 1 y 2
Convención), solicitada por la Comisión Interamericana. (Opinión
Consultiva del 09.12.94).
- Opinión Consultiva OC-19/05 del 28.11.05 sobre Control de
legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión Interamericana.
(art. 41 y 44 a 51 de la Convención). (Opinión Consultiva del 28.11.05).
Todas estas Consultas absueltas se han realizado a petición de los
estados y de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos
(Comisión Interamericana) y nos servirán para darnos luces en el proceso
legislativo.
II.
OBJETO DE LAS CONSULTAS ABSUELTAS POR LA
CORTE INTERAMERICANA
Las opiniones consultivas tienen el propósito de analizar en abstracto
la interpretación de los Tratados de Derechos Humanos.
En tal sentido, debe distinguirse la opinión consultiva emitida por
Corte Interamericana, de aquella otra pronunciada en asuntos contenciosos
que resuelve la misma Corte y que culmina en una sentencia:
- En el primero (Consulta) no existe una violación de los derechos
humanos, en el segundo (Contencioso) la Corte se debe pronunciar sobre
un caso concreto de violación de derechos humanos.
- De acuerdo al artículo 62.1 de la Convención Americana, el
contencioso se refiere a los casos relativos a la interpretación o aplicación
de la Convención Americana y el artículo 64 de la misma Convención
dispone que las opiniones consultivas podrán versar sobre la interpretación
148
Revista Peruana de Derecho Internacional
no sólo de la Convención, sino de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos, como
puede ser el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención sobre el Derechos del Niño, entre otros(3).
- La Consulta es solicitada sólo por los Estados partes o por la
Comisión Interamericana; los contenciosos son llevados a la Corte
únicamente por la Comisión Interamericana.
La relación que tienen los estados suscriptores de la Convención
Americana con las Consultas que resuelve la Corte
“(...) no puede ser vista sino como lo que ella es en realidad: un
instrumento o marco jurídico multilateral que capacita a los Estados para
comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los
individuos bajo su jurisdicción.”(4).
III.
UBICACIÓN DEL ARTÍCULO
Para el desarrollo del artículo no nos centraremos en el análisis,
desde la constitución peruana, sino más bien abordaremos las facultades
legislativas desde la normatividad internacional:
“(...) se refiere únicamente a los efectos jurídicos de la ley desde
el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la
Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado
interesado.”(5).
(3)
(4)
(5)
Puede revisarse la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana del 08.09.83.
Opinión consultiva del 24.09.82., párrafo 22.
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 34.
149
IV.
JERARQUIA DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ
La Convención de Viena, sobre derechos de los Tratados, en su
artículo 27 proscribe, que los estados planteen excusas sobre limitaciones
de su normatividad interna para dejar de cumplir con los tratados.
“(... ) no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado.”
La Corte en ese sentido ha fijado posición, llegando a señalar que
ni siquiera la normatividad de la Constitución del Estado debe ser motivo
para no cumplir con las obligaciones de los Tratados de Derechos Humanos:
“(...) Según el derecho internacional las obligaciones que éste impone
deben ser cumplidas de buena fe(6) y no puede invocarse para su
incumplimiento el derecho interno (...) aún tratándose de disposiciones de
carácter constitucional”(7).
Si se le permitiera a los Estados invocar sus normas internas para
excusarse de dar satisfacción a obligaciones internacionales, el Derecho
Internacional resultaría desmembrado y sus normas se tomarían
completamente ineficaces(9).
Los Tratados de Derechos Humanos difieren en su aplicación a los
tratados ordinarios, por cuanto un Tratado de Derechos Humanos tiene
determinadas particularidades:
“(...) Los tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos están orientados a garantizar el goce de derechos y libertades
(6)
(7)
(8)
(9)
El artículo 26. señala: Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 35.
LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra Segunda
Edición. Pag. Nov. 2003, pag. 785.
El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75). Opinión Consultiva
OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, párr. 27.
150
Revista Peruana de Derecho Internacional
del ser humano, más que a fijar las normas de relación entre los
Estados. (...) sirven al fin de proteger los derechos fundamentales de los
seres humanos frente a su propio Estado y ante los otros Estados
contratantes10. Se inspiran en valores comunes superiores, centrados en la
protección del ser humano (...). Los tratados, convenciones y declaraciones
del sistema interamericano en materia de derechos humanos son la fuente
principal de obligaciones de los Estados en esta materia (…)”(10).
Al decir por el Profesor Miaja de la Muela no se concibe un Derecho
Internacional merecedor de este nombre, si no se afirma superior al
Derecho dictado por los Estado, destinatarios de las normas de aquel(11).
En igual sentido se pronuncia Bidar Campos para quién la Constitución
debe reconocer la prevalencia de los tratados, en todos los casos(12).
Para el Dr. Cesar Landa queda establecido que los tratados en
materia de derechos humanos, tienen una jerarquía no solo constitucional,
sino que también gozan de una fuerza material constitucional. Ello,
ciertamente se condice con la tendencia histórica de la supremacía del
Derecho internacional sobre el Derecho Interno(13).
Para Carolina Loayza la jerarquía constitucional de los tratados de
derechos humanos se deriva no sólo de la intención de los legisladores
sino del espíritu de la Constitución y de una adecuada interpretación de
sus normas, que debe efectuarse de buena fe, teniendo en cuenta su
objeto y fin(14).
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
Opinión Consultiva del 28.11.05.
Tomado de Gaceta Jurídica. “La Constitución Comentada. De los Tratados.
Fabian Novak Talavera”. Primera Edición diciembre 2005, pág. 766.
CAMPOS, Bidart. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En:
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana N°. 20,
1990 – 1991. Pág. 107 – 108.
LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra Segunda
Edición. Pag. Nov. 2003, pág. 787.
LOAYZA, Carolina. “Recepción de los Tratados de Derechos Humanos en la
Constitución Peruana de 1993 y su aplicación por el Poder Judicial”. Gaceta
Jurídica. Año 3, Julio 96, pág. 47 y 48.
151
La anterior Constitución de 1979 en su artículo 105 señalaba que
“los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos
humanos, tiene jerarquía constitucional”. El proyecto de Reforma
Constitucional del 2002(15) en su artículo 82 repite similar normativa.
Con estas interpretaciones jurisprudenciales y normativas podemos
concluir que el estado peruano tiene una obligación de resguardar y cumplir
los Convenios y Tratados sobre derechos humanos en un nivel
constitucional, e incluso en algunos casos por encima de su propia
Constitución cuando se trata de resguardar derechos tan importantes,
como la vida por ejemplo.
V.
EFECTOS JURÍDICOS DE LA LEY EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
Responsabilidades por una Ley y las responsabilidades del estado
en el orden internacional:
Lo que interesa en el presente trabajo es precisar cuáles son las
limitaciones del Poder Legislativo para dictar normas legislativas y cómo
pueden afectar el sistema internacional, cuando se hacen obviando los
compromisos con la comunidad internacional:
“(...) la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las
obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención
constituye una violación de ésta y (...) genera responsabilidad internacional
para el Estado.”(16).
Entonces el Poder Legislativo no solo debe hacer una evaluación
de test de constitucionalidad al momento de emitir sus normas sino también
complementar con un test de cumplimiento de tratados internacionales de
derechos humanos.
(15)
(16)
Proyecto de Ley de Reforma Constitucional. Lima 2002. Edición realizado
con el auspicio de USAID. Pág. 48.
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 23.
Revista Peruana de Derecho Internacional
152
Dos tipos de responsabilidad: Responsabilidad del Estado y
responsabilidad personal
La dación y aplicación de una Ley por el Poder Legislativo que
violente derechos humanos puede generar, por un lado la responsabilidad
internacional del estado por ser titular de esta facultad, ejercida
irregularmente; y por otro, la responsabilidad personal de los funcionarios
que la aplicaron, como crimen internacional cuando corresponda:
“(...) El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado
de una ley manifiestamente violatoria de la Convención produce
responsabilidad internacional del Estado. En caso de que el acto de
cumplimiento constituya un crimen internacional, genera también la
responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que lo
ejecutaron.”(17).
Estos dos tipo de responsabilidades de la comunidad internacional:
“(...) representa una evolución de la doctrina clásica de que el
derecho internacional concernía exclusivamente a los Estados”(18).
Sin embargo en el presente trabajo nos referiremos únicamente a
la responsabilidad de los estados por cuanto esa es la misión de la Corte.
La responsabilidad personal del crimen internacional puede ser ventilada
en la Corte Penal Internacional.
VI.
LA DEFINICIÓN DE LA LEY PARA LA CORTE
INTERAMERICANA
a)
Sentido Material de la Ley
La Ley como ya expresamos resulta una limitación a la monarquía
y como tal es una autentica preservación de los derechos por el mismo
(17)
(18)
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 57.
Opinión Consultiva del 09.12.94.
153
pueblo que esta en la representación parlamentaria, es decir por lógica no
podría el pueblo agredir al mismo pueblo:
“La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos
humanos (...) cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera
como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder
público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana”(19).
En el artículo 30 de la Convención Americana se refiere
exclusivamente a la Ley dada por el Poder Legislativo o por el Ejecutivo
cuando dicta decretos legislativos. De la interpretación de ésta normatividad
podemos extraer más específicamente el sentido de la Ley material.
“No es posible desvincular el significado de la expresión leyes en
el artículo 30 (de la Convención) de (...) un régimen de libertad personal
y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
hombre. La democracia representativa es determinante en todo el sistema
del que la Convención forma parte.”(20).
La democracia representativa es fundamental para la validez de la
ley, siendo implícito el mensaje de la Corte, que las normas dadas por
gobiernos de facto carecerían de validez.
b)
Sentido formal de la ley
El sentido formal de la Ley esta definido como aquella:
“(...) Norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgado
por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho
interno de cada Estado”(21).
En su definición se respeta el procedimiento interno del Estado,
siendo básico el debido proceso parlamentario, que actualmente se
constituye también como un derecho humano.
(19)
(20)
(21)
Opinión Consultiva del 09.05.86., párrafo 27.
Opinión Consultiva del 09.05.86., párrafo 33.
Opinión Consultiva del 09.05.86.
Revista Peruana de Derecho Internacional
154
El artículo 8 de la Convención Americana consagra los lineamientos
generales del debido proceso legal. Los artículos 103 al 109 de la
Constitución Política establecen la formalidad de la gestación de las Leyes
por el Congreso de la República. El procedimiento legislativo se encuentra
precisado además en los artículos 72 al 81 del Reglamento del Congreso
de la República.
El debido proceso es un derecho humano o fundamental que se
encuentra protegido por la Constitución del Estado y por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos
internacionales. Tiene una ámbito de aplicación mucho mayor que el judicial,
pues se aplica a todo proceso o procedimiento en el que se vaya a resolver
o prevenir un conflicto, imponer una sanción o determinar los derechos y
obligaciones de las personas, sin importar que tales procesos o
procedimientos sean de naturaleza judicial, administrativa, legislativa
o cualquier otro carácter(22).
En consecuencia si una ley ventila temas de derechos humanos,
como el derecho a la vida, salud, trabajo, libertad individual, debido proceso,
etc, puede violentar los Tratados Internacionales, por el fondo o la forma,
en cuyo caso será pasible de ser recurrido ante la Corte Interamericana,
luego de haber concluido con las instancias internas.
VII. LAS DISTINTAS NORMATIVIDADES QUE CONSIDERA
LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA Y SU
INTEPRETACION POR LA CORTE INTERAMERICANA
Introducción
La Convención Americana en sus artículos 2(23), 30(24) y 64.2(25)
hace alusión a diferentes normas legales, sin que en todos los
(22)
(23)
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El debido proceso en los Procedimientos
Parlamentarios”, en: Revista Proceso y Justicia. N°. 4, 2003. PUCP. Pág. 95.
Artículo 2. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
155
casos se refieran a Ley expedida por el Poder Legislativo. El
artículo 2 se refiere a “medidas legislativas”, en el artículo 30 se
refiere a “Leyes” y en el artículo 64.2 a “leyes internas”.
En ese sentido la Corte en cada caso (medidas legislativas, leyes y
leyes internas y otros) se refiere a distintos tipos de normas legales:
“(…) Cuando la Corte interpretó la expresión “leyes” en el artículo
30 de la Convención fue precisa en recalcar que no se trataba de dar una
respuesta aplicable a todos los casos en que la Convención utiliza
expresiones como “leyes”, “ley”, “disposiciones legislativas”,
“disposiciones legales”, “medidas legislativas”, “restricciones legales” o
“leyes internas”. En cada ocasión en que tales expresiones son usadas,
su sentido ha de ser determinado específicamente”(26).
La Ley en el artículo 2 de la Convención Americana
En el artículo 2 de la Convención Americana se hace referencia a
“medidas legislativas o de otro carácter” y en ese caso la Corte interpreta
que son las normas que deben dictar los estados para:
“(...) garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida
a su jurisdicción y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades (...)”(27).
viene de la pág. 154.
(24)
(25)
(26)
(27)
carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.
Artículo 30. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención,
al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no
pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Artículo 64 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización,
podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
internas y los mencionados instrumentos internacionales.
Opinión Consultiva del 06.12.91.
Opinión Consultiva del 09.12.94.
Revista Peruana de Derecho Internacional
156
En este caso la Corte se refiere a cualquier norma que dicte el
estado peruano, sea una Ley, un Decreto Supremo, una Resolución
Ministerial y cualquier norma que puedan emitir los organismos
constitucionales autónomos o los gobiernos regionales o municipales,
siempre ellas satisfaga la exigencia de la jurisdicción internacional.
La Ley en el artículo 30 de la Convención
En el artículo 30 de la Convención, sí queda claro que se refiere
únicamente a la Ley dictada por el Legislativo o por delegación de
facultades. No puede haber otra interpretación:
“El artículo 30 de la Convención es una norma de carácter especial
que presupone que ciertas restricciones al ejercicio de derechos y libertades
sólo pueden ser aplicadas conforme a leyes que han entrado en vigor”(28).
La Corte reitera esta precisión hasta el cansancio para que quede
bastante claro:
“(...) la expresión leyes, utilizada en el artículo 30 (…) no puede
tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada
por el órgano legislativo y promulgado por el Poder Ejecutivo, según el
procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”(29).
La Ley en el artículo 64.2 de la Convención Americana
El artículo 64.2 de la Convención Americana hace alusión al término
de “Leyes Internas” y para el caso la Corte se refiere a cualquier
disposición dado por el estado peruano. (Ley, Decreto Supremo, etc). En
este caso la Corte puede evaluar la compatibilidad de los efectos de
cualquier norma versus los instrumentos internacionales.
“(...) en ejercicio de su competencia consultiva y en aplicación del
artículo 64.2, la Corte puede referirse a la eventual violación de la
(28)
(29)
Opinión Consultiva del 06.12.91.
Opinión Consultiva del 09.05.86.
157
Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos por una norma interna o meramente a la compatibilidad
entre esos instrumentos”(30).
VIII. DISTINTAS MANERAS DE CÓMO EL PODER
LEGISLATIVO PERUANO PUEDE VIOLENTAR O
AMENAZAR CON VIOLENTAR LA CONVENCIÓN
AMERICANA
Por tipos de normas
Violación por omitir dictar normas o violación por distorsionar el
sentido de la convención
El Poder Legislativo puede violentar un Tratado de Derechos
Humanos por dos razones. Por inacción o por distorsión de sus obligaciones
internacionales:
1). La primera vinculada a la voluntad omisiva del legislativo, cuando
existe el compromiso de dictar leyes con el objeto de garantizar el ejercicio
de los derechos y libertades del instrumento internacional.
“(...) Son muchas las maneras como un Estado puede violar un
tratado internacional y, específicamente, la Convención. En este último
caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que
está obligado por el artículo 2”(31).
En consecuencia existe una obligación de hacer o un deber positivo
que el Estado, que es un compromiso con la comunidad internacional; y
esa inacción puede generarle responsabilidad al estado peruano:
“(…) La Corte ya ha expresado que esta disposición contiene un
deber positivo para los Estados (…) de tomar todas las medidas
(30)
(31)
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 40.
Opinión Consultiva del 16.07.93., párrafo 37.
158
Revista Peruana de Derecho Internacional
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para
que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención
reconoce”(32)..
Una forma concreta de deber positivo que exige la Corte, se
manifiesta en el tema de los niños y la obligación del estado:
“(...) los niños requieren no sólo que el Estado se abstenga de
interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño,
sino también que, según las circunstancias, adopte providencias
positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos (...)
mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad
familiar”(33).
Similar obligación normativa se da para proscribir actos
discriminatorios
“(…) los Estados están obligados a adoptar medidas positivas
para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas”(34).
En ese sentido no debemos abordar un control de constitucionalidad
de las leyes, sino un sistema de control de la función legislativa. Porque el
control no sólo debe recaer por las leyes que se produce, sino por la leyes
que debieran producirse y no se producen(35).
2.).- Por otro lado el legislativo puede generar responsabilidad del
estado peruano:
(32)
(33)
(34)
(35)
Opinión Consultiva de 1990, párrafo 34.
Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto del 2002 solicitada por
la solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Párrafo
88.
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 104.
Puede revisarse. Juan Carlos MORON. “La Omisión Legislativa Inconstitucional
y su tratamiento jurídico”. Revista Peruana de Derecho Constitucional. Primera
Edición. Lima Octubre 1999.
159
(...) dictando disposiciones que no estén en conformidad con
lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención(36).
Cuando se ha dictado una ley que violenta el Tratado, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos puede recomendar incluso su
derogatoria:
(...) la Comisión(37) (…) es competente para calificar cualquier
norma del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las
obligaciones que éste ha asumido al ratificarla o adherir a ella (...) Como
consecuencia de esta calificación, podrá la Comisión recomendar al Estado
la derogación o reforma de la norma violatoria (...)(38).
Normas en calidad de Vacatio Legis
Las leyes que han sido dictadas y pospuestas su vigencia, por
cualquier razón, tiene ciertas limitaciones para ser llevadas a la Corte
básicamente en asuntos contenciosos, donde si es necesario acreditar la
violación de derechos humanos:
“(...) una ley que entra en vigor no necesariamente afecta la esfera
jurídica de personas determinadas. Puede suceder que esté sujeta a
actos normativos posteriores, al cumplimiento de ciertas condiciones
o, llanamente, a su aplicación por funcionarios del Estado, antes de afectar
esa esfera”(39)
En ese sentido
“(...) La ley que no es de aplicación inmediata es mera facultad
dada a las autoridades para tomar medidas de acuerdo con ella. No
representa, per se, violación de los derechos humanos”(40).
(36)
(37)
(38)
(39)
(40)
Opinión Consultiva del 16.07.93.
Puede revisarse los artículos 41 y 42 de la Convención Americana sobre las
facultades de la Comisión Interamericana.
Opinión Consultiva del 09.12.94.
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 41.
Opinión Consultiva del 09.12.94.
160
Revista Peruana de Derecho Internacional
Limitaciones a los Decretos Legislativos
La Cortetambién hace referencia a los Decretos Legislativo y fija
las pautas para su validez:
“(...) la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia,
siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia
Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por
ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada
esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni
pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos
y libertades protegidos por la Convención.”(41) Opinión Consultiva del
09.05.86
En el Perú la reserva de la titularidad de la función legislativa se
encuentra en el Congreso de la República (artículo 102 inciso 1 de la
Constitución).
El segundo párrafo del inciso 4 del artículo 101 de la Constitución,
señala taxativamente como materias indelegables las leyes de reforma
constitucional, de aprobación de tratados, las leyes orgánicas, la ley de
Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República.
Si bien la delegación de facultades es del Congreso hacía el
Ejecutivo, sin embargo también es factible la delegación de facultades
hacía la Comisión Permanente del Congreso de la República, acto que a
decir de Francisco Eguiguren, no es congruente, porque lo razonable
hubiese sido potenciar la actuación de las distintas comisiones
parlamentarias, en vez de concentrar dicha tarea en la Comisión
Permanente(42).
(41)
(42)
Opinión Consultiva del 09.05.86.
Ver EGUIGUEREN, Francisco. “La legislación delegada y los Decretos de Urgencia.
La Constitución de 1993”, en: Comisión Andina de Juristas. Lima CAJ 1994,
pág. 182.
161
Sobre los Proyectos de Ley, normas en tramite
Los Proyectos de Ley también pueden ser objeto de evaluación en
una Consulta por la Corte Interamericana, para que este alto Tribunal
ilustre si la norma en gestación puede poner en peligro algún Tratado.
“(...) en determinadas circunstancias, la Corte, en ejercicio de la
facultad contemplada en el artículo 64.2 puede contestar consultas sobre
compatibilidad entre “proyectos de ley” y la Convención”(43).
El propósito de este trámite es:
“(...) ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados
en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema
de sanciones que caracteriza el proceso contencioso”(44).
Este objetivo tiene una razón práctica, por cuanto de negarse a
evaluar la compatibilidad del Proyecto de Ley con la Convención
Americana:
“(....) equivale a forzar a dicho Gobierno a la violación de la
Convención, mediante la adopción formal y posiblemente la aplicación de
la medida legislativa, para luego acudir a la Corte en busca de la opinión
(...)”(45).
Esta función es preventiva y ayuda a ilustrar al estado para que
incorpore en el derecho público el respeto de los derechos humanos en
todos los actos normativos.
Por materia
Limitaciones a la facultad legislativa cuando se trata de
legislar sobre la pena de muerte
(43)
(44)
(45)
Opinión Consultiva del 06.12.91., párrafo 22.
Opinión Consultiva del 06.12.91., párrafo 20.
Opinión Consultiva del 06.12.91.
Revista Peruana de Derecho Internacional
162
En el presente caso al tratarse del derecho más importante, la vida,
la Corte ha sido más explicito para ingresar en desarrollar ciertas
limitaciones pero a su vez ciertas licencias que no se darían en otros
casos, aplicando el artículo 4 de la Convención Interamericana.
a).- La Pena de Muerte sólo puede esta reservada para los casos
mas graves y ésta medida nunca será retroactiva:
“(...) En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo
podrá imponerse por los delitos más graves (...) dictada con anterioridad
a la comisión del delito”(46).
b).- No podrá extenderse la pena de muerte a otros casos de los
que ya se encuentran legislados al momento de la ratificación de la
Convención:
“(...) Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no
se la aplique actualmente”(47).
c).- Queda proscrita la posibilidad que el Poder Legislativo norme
la pena de muerte para los delitos políticos o sus conexos:
“(...) En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos
políticos ni comunes conexos con los políticos”(48).
d).- No puede imponerse la pena de muerte a las personas que:
“(...) en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de
dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres
en estado de gravidez”(49).
e).- El Poder Legislativo también puede intervenir si se solicita la
amnistía del autor de delito:
(46)
(47)
(48)
(49)
Opinión
Opinión
Opinión
Opinión
Consultiva
Consultiva
Consultiva
Consultiva
del
del
del
del
08.09.83.
08.09.83.
08.09.83.
08.09.83.
163
“Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la
amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser
concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte
mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad
competente”(50).
En este extremo es importante señalar que la amnistía será
procedente siempre y cuando la sanción sea la pena capital, no siendo
viable cuando sea otra pena y pretenda impunidad sobre todo por delitos
de lesa humanidad; en ese ultimo caso la Ley será nula por colisionar con
el mandato de que la persona humana y el respeto a su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y el estado (art. 1 de la Constitución) y porque
el derecho de gracia no puede violar el derecho supremo a la vida. Al
respecto puede revisarse los trabajos realizados por Cesar Landa y Carolina
Loayza con quienes comparto sus posiciones(51). Pero otros contrarios a
esa posición de Sigifredo Orbegozo Venegas(52) para quién la amnistía
no puede tener limitaciones en su aplicación.
f).- Si el estado decide la abolición de la pena de muerte no podrá
reestablecer la medida por ninguna razón:
“(...) prohíbe de modo absoluto el restablecimiento de la pena capital
para todo tipo de delito, de tal manera que la decisión de un Estado Parte
en la Convención, cualquiera sea el tiempo en que la haya adoptado, en el
sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure, en una resolución
definitiva e irrevocable”(53).
(50)
(51)
(52)
(53)
Opinión Consultiva del 08.09.83.
LANDA, César. “El Control Constitucional difuso y la jerarquía de los Tratados
Inernacionales de Derechos Humanos en la Sentencia de la Juez Saquiquray”.
Ius Et Veritas. Año 6, N°. 1995 y Carolina Loayza, “Recepción de los Tratados
de Derechos Humanos en la Constitución Peruana de 1993 y su aplicación
por el Poder Judicial”. Dialogo con la Jurisprudencia. Año 3, Gaceta Jurídica.
Julio 96.
Amnistía: Luces y sombras de un debate nacional. Año XLV N°. 3, Julio Setiembre
de 1995.
Opinión Consultiva del 08.09.83.
164
Revista Peruana de Derecho Internacional
La Corte adopta este criterio por cuanto:
“(...) expresa una clara nota de progresividad, consistente en que,
sin llegar a decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las disposiciones
requeridas para limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo
que éste se vaya reduciendo hasta su supresión final”(54).
Sobre las reservas y las ratificaciones de los estados
El derecho que tienen los estados, a través del Poder Legislativo,
para hacer las reservas al momento de ratificar los Tratados de Derechos
Humanos tiene también ciertas limitaciones:
La reserva que incorpore el estado al ratificar el Tratado, deberá
ser analizado si la misma
“(...) es compatible con el objeto y fin del tratado (...)”(55).
La reserva no es discrecional de los estados, por cuanto si es
violatoria del Tratado entonces no tiene ningún efecto:
“En esa perspectiva, toda reserva destinada a permitir al Estado la
suspensión de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogación está en
toda hipótesis prohibida(56) debe ser considerada como incompatible con el
objeto y fin de la Convención y, en consecuencia, no autorizada por ésta”(57).
Distinto sería el caso si la reserva pretendería no la suspensión sino
la restricción del derecho humano:
“Otra sería la situación, en cambio, si la reserva persiguiera
simplemente restringir algunos aspectos de un derecho no derogable sin
privar al derecho en conjunto de su propósito básico”(58).
(54)
(55)
(56)
(57)
(58)
Opinión Consultiva del 08.09.83.
Opinión Consultiva del 08.09.83.
Por ejemplo el derecho a la Vida no puede ser suspendido en ningún caso.
Opinión Consultiva del 08.09.83.
Opinión Consultiva del 08.09.83.
165
Si no existiría estas limitaciones entonces llegaremos a concebir
que el
“Estado es el único árbitro del cumplimiento de sus obligaciones
internacionales en todas las materias vinculadas con la reserva (...)”
Pero existe una razón lógica también, no puede un tratado pretender
garantizar la intangibilidad de los derechos humamos y a su vez facultarle
o dotarle de «patente de corso» a un estado para violentar un derecho,
que a su vez se comprometió a proteger. La incoherencia queda a la vista:
“(…) Naturalmente, si se ha contraído la obligación de adoptar las
medidas aludidas, con mayor razón lo está la de no adoptar aquellas que
contradigan el objeto y fin de la Convención”(59).
Sobre la prohibición de aprobar leyes discriminatorias
El parlamento no puede dictar normas que directa o indirectamente
promueva discriminación:
“los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de
cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear
situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por
ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar
disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter
(...) que discriminen a determinado grupo de personas en razón de
su raza, género, color, u otras causales”(60).
Se hace una diferencia entre discriminación y distinción; estando
proscrita la primera, y habilitada la segunda para proteger sectores sociales
vulnerables:
(...) los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y
razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos
(59)
(60)
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 33.
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 103.
166
Revista Peruana de Derecho Internacional
humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la
norma que mejor proteja a la persona humana(61).
En la doctrina se conoce con el nombre de “discriminación inversa”,
esto es un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado
precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el estado
adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las
disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su
integral realización(62).
Sobre las normas laborales de la política de los migrantes
El derecho laboral en esta parte tiene una protección bastante tuitiva,
al margen de la forma como se concibe la relación laboral, priorizando y
garantizando derechos humanos laborales de los trabajadores extranjeros
que inmigran al Perú pero que a veces pueden caer en algunas
irregularidades en su estadía:
“El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o
internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores (…)
Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales,
adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo,
independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto
y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin
discriminación alguna”(63).
El migrante cuya estadía en el Perú sea irregular, no puede
ser desprovisto de sus derechos laborales:
“El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere
derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y
garantizados, independientemente de su situación regular o irregular
(61)
(62)
(63)
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 105.
Puede revisarse la Sentencia del Tribunal Constitucional del 26.03.2003 exp.
261-2003-AA-TC.
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 133.
167
en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la
relación laboral”(64).
Un trabajador extranjero que se encuentra indocumentado en el
Perú es titular de derechos laborales, al margen de los efectos de la
irregularidad:
“si los migrantes indocumentados son contratados para
trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos
laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista
posibilidad de discriminación por su situación irregular”(65).
El respeto a los derechos laborales de los migrantes
indocumentados, queda garantizado, cualquiera sea la relación, estatal o
privada:
“Las relaciones laborales se establecen tanto en el derecho
público como en el derecho privado, y en ambos ámbitos el Estado
tiene un rol importante (...) una relación laboral en la cual el Estado
se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y
respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios
públicos, sean éstos nacionales o migrantes, documentados o
indocumentados (...) En una relación laboral regida por el derecho
privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto
de los derechos humanos entre particulares”(66).
En consecuencia los trabajadores nacionales y los trabajadores
migrantes irregulares tienen los mismos derechos:
“La Corte considera que los trabajadores migrantes
indocumentados, que se encuentran en una situación de
vulnerabilidad y discriminación con respecto a los trabajadores
(64)
(65)
(66)
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 134.
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 136.
Opinión Consultiva del 09.12.94., párrafo 138, 139 y 140.
168
Revista Peruana de Derecho Internacional
nacionales, poseen los mismos derechos laborales que
corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo”(67).
Estas prescripciones aún en el Perú no tiene un correlato porque
las normas laborales de los migrantes es muy excesiva por cuanto debe
cumplir con tramite ante la Autoridad Migratoria y ante la Autoridad de
Trabajo, sin cuyos tramites previos no se goza de derechos laborales.
Basta con revisar el Decreto Legislativo 689 y sus reglamentaciones, asi
como las normas sancionatorias del D. Leg. 703.
IX.
LOS TRATATADOS COMO SE INSERTAN EN LA
SUPRESIÓN, SUSPENSIÓN Y RESTRICCIÓN DE
DERECHOS HUMANOS
Supresión de los derechos humanos
Ingresamos a un tema bastante conflictivo, relacionado si los
derechos estipulados en los Tratados de Derechos Humanos pueden ser
suprimidos por la normatividad interna de un país, mediante leyes de la
república u otras normas de menor jerarquía.
En ese aspecto es muy categórica la Corte, rechaza cualquier
acción tendiente a anular un derecho fundamental.
“(...) según la Convención (art. 29.a(68) ), es ilícito todo acto
orientado hacia la supresión de cualquiera de los derechos proclamados
por ella. (...)”(69).
(67)
(68)
(69)
Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre del 2003.
Artículo 29 de la Convención Americana. Normas de Interpretación. Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de: a). permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Opinión Consultiva del 09.05.86., párrafo 14.
169
La Constitución Peruana no contiene una autorización para la
supresión de derecho fundamental alguno, pero si existe una prohibición
expresa en el artículo 32 para no someter a referéndum la supresión o
la disminución de los derechos fundamentales de la persona, (…)
Al respecto el Tribunal Constitucional Peruano, ha señalado que:
“el Congreso de la República, en el ejercicio de su función legislativa,
no puede “suprimir o disminuir los derechos fundamentales”, pues, en su
condición de poder constituido, se encuentra vinculado no sólo por los
derechos fundamentales (…) sino por todos los derechos de la persona
reconocidos en dicho texto (…)”(70).
Incluso existen limitaciones al Poder Constituyente para no disminuir
o suprimir derechos:
“(...) el hecho que la “supresión y disminución de los derechos
fundamentales” no puedan ser sometidas a referéndum (...) constituye
verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la
Constitución.(…)”(71).
Entonces existen claras limitaciones (incluso podríamos afirmar
prohibiciones) al Congreso de la República Peruano ya sea esta ejercida
en su función legiferante (Poder Legislativo) o en su facultad de reformar
la constitución (Poder Constituyente) para suprimir y disminuir derechos
fundamentales.
Restricción y suspensión de los derechos humanos
1). Cosa distinta ocurre con la restricción de un derecho humano
que si es permitido en situaciones normales, bajo determinados requisitos
que será expuesto más adelante:
(70)
(71)
Exp. Tribunal Constitucional N.° 014-2002-AI/TC interpuesto por el
Colegio de Abogados del Cusco del 21.01.2002., párrafo 92. c. 1.
Exp. Tribunal Constitucional N.° 014-2002-AI/TC interpuesto por el
Colegio de Abogados del Cusco del 21.01.2002.
170
Revista Peruana de Derecho Internacional
“(...) En condiciones normales, únicamente caben restricciones al
goce y ejercicio de tales derechos”(72).
2). Una situación más complicada se presenta cuando la suspensión
de un derecho fundamental, es muy excepcional en el derecho internacional:
“En circunstancias excepcionales y bajo condiciones precisas, la
Convención permite suspender temporalmente algunas de las obligaciones
contraídas por los Estados”(73).
3).- La Constitución Peruana en su artículo 137 regula las
suspensiones de derechos en situaciones excepcionales:
“El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de
Ministros, puede decretar, por plazo determinado (...) y dando cuenta al
Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en
este Artículo se contemplan:
1. Estado de emergencia (...) puede restringirse o suspenderse
el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la
seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión
y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del
Artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo Artículo. En ninguna
circunstancia se puede desterrar a nadie.
2. Estado de sitio (...) con mención de los derechos fundamentales
cuyo ejercicio no se restringe o suspende”
El Reglamento del Congreso de la República no contiene normas
para regular la forma de dar cuenta al Congreso de una decisión política
de Estado de Emergencia o el Estado de Sitio(74), sin embargo queda aún
(72)
(73)
(74)
Opinión Consultiva del 09.05.86., párrafo 14.
Opinión Consultiva del 09.05.86., parrafo 14.
En el Reglamento del Congreso no existe un control político de estos decretos
de emergencia, solo existe normatividad para el control político respecto de
los decretos de urgencia y los decretos legislativos (artículo 90 y 91 del
Reglamento del Congreso de la República).
171
vigente la Ley 25397, “Ley de Control de los Actos Normativos del
Presidente” a pesar de las intenciones de quitarle vigencia(75).
Precisiones sobre el término de SUSPENSIÓN empleado por la
Carta Política
Primero: Según el Dr. Francisco Eguiguren, refiriéndose al artículo
231 de la Constitución 1979 que contiene similar normativa que el artículo
137 de la Constitución señala: “persiste la confusión, de tipo conceptual y
técnico, de seguir denominando garantías a los derechos o de tratar
impropiamente como sinónimos a ambos términos. Como acertadamente
señala el profesor Domingo García Belaunde las constituciones peruanas
de los siglos XIX y XX utilizaron la clásica nomenclatura de “garantías”
individuales y sociales (como equivalentes a derechos) y la “suspensión
de garantías”, como su correlato para las situaciones de excepción ¿que
significa la suspensión de garantías? En el sentido latinoamericano,
proveniente de la tradición francesa y filtrada a través de la experiencia
española, la suspensión de garantías significa inequivocadamente
suspensión de derechos”(76).
(75)
(76)
En el mensaje del autogolpe del 05 de abril de 1992, Alberto Fujimori señalo:
“La actitud irresponsable y negativa de los parlamentarios no respeta, tampoco,
los mandatos constitucionales, los cuales son violados conscientemente. Tal es
el caso de la promulgación de la Ley N° 25397, denominada Ley de Control
Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la República que
pretende maniatar a éste, recortándole atribuciones elementales para gobernar”.
h t t p : / / w w w. c o n g r e s o . g o b . p e / p a r t i c i p a / c u r s o s / t e x t o s /
CURSO_IV_LECCION_4.pdf
Igualmente en la Defensoria del Pueblo mediante Resolución Defensorial Nº.
020 – 2003/DP se indica su vigencia: Al respecto, debe recordarse que las
normas sobre los estados de excepción, aun vigentes, de la Ley Nº 25397, ley
de Control Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la
República, prescriben que el decreto supremo que declara el estado de excepción
debe contener, además de lo ya indicado por el propio artículo 137º de la
Constitución, “el marco de competencia de las fuerzas armadas, cuando el
decreto les asigna la función de control del orden interno”. http://
www.cajpe.org.pe/rij/bases/excep/rdp.htm
Francisco Eguiguren Praeli. Las situaciones de emergencia y su tratamiento.
Lecturas sobre Temas Constitucionales. CAJ. Nov. 1990, pág. 22.
172
Revista Peruana de Derecho Internacional
Sin embargo vale la pena señalar que la Cortesi hace un desarrollo
correcto de esa diferenciación:
“(…) Las garantías sirven para proteger, asegurar o hacer valer la
titularidad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen la
obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona,
también tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las
respectivas garantías (art. 1.1), vale decir, de los medios idóneos para que
los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia”(77).
Segundo en la Constitución de 1993, parece que se mantuvo similar
confusión de garantías y derechos. En el acta de sesiones del Plenario del
Congreso Constituyente Democrático, el Congresista Carlos Ferrero Costa
señalo: “Considero errado en el texto se establezca la suspensión de las
garantías constitucionales (...) propuso se sustituyera dicha locución por
la frase suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales”(78).
Como los términos son similares, suspensión de garantías puede
significar suspensión de derechos y viceversa
Tercero: Considero que la Cortehace una precisión que será
necesario tomar en cuenta al interpretar el artículo 137 de la Constitución.
El artículo 27 de la Convención Americana contiene diferentes
alocuciones como “suspensión de garantías”, y “suspensión de derechos”
y finalmente “derecho de suspensión”, todos los cuales tienen un solo
sentido para la Corte:
“E1 artículo 27 contiene determinadas locuciones que merecen ser
destacadas (...) Del análisis de los términos de la Convención en el contexto
de éstos, resulta que no se trata de una “suspensión de garantías” en
sentido absoluto, ni de la “suspensión de los derechos” ya que siendo
éstos consustanciales con la persona lo único que podría suspenderse
(77)
(78)
Opinión Consultiva del 06.10.87., párrafo 25.
Actas de la Sesión del Plenario del CCD Constitución de 1993. Pág. 187.
173
o impedirse sería su pleno y efectivo ejercicio. (…) la Corte utilizará
la expresión empleada por la Convención de “suspensión de garantías”(79).
Esto nos conduce a establecer una línea divisoria entre suspensión
y restricción, sobre la base del goce y ejercicio del derecho, entendiendo
que nunca se suspende un derecho, lo que puede suspenderse es su
ejercicio:
“(...) La distinción entre restricción y supresión del goce y ejercicio
de los derechos y libertades resulta de la propia Convención (arts. 16.3(80),
29.a(81) y 30(82)). Se trata de una distinción importante (…) las palabras
«al goce y ejercicio», clarificó conceptualmente la cuestión”(83).
Finalmente entonces cuando la Constitución se refiere a suspensión
de derechos debemos entender que se esta refiriendo a suspensión de
garantías. A su vez debe quedar claro que un derecho no se restringe, lo
que más bien se restringe es su ejercicio.
Pasaremos a abordar a reglón seguido, que el término de
SUPENSION, puede ser peligroso para la actividad tuitiva de los derechos
humanos y que es mejor adoptar el término de RESTRICCION, incluso
en aquellos caso en que expresamente se hace mención a suspensión.
(79)
(80)
(81)
(82)
(83)
Opinión Consultiva del 06.10.87., párrafo 18.
Artículo 16 de la Convención Americana. Libertad de Asociación. 3). Lo
dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y
aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la policía.
Artículo 29 de la Convención Americana.Normas de Interpretación. Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de: a). permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Artículo 30 de la Convención Americana. Alcance de las Restricciones. Las
restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas
sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas.
Opinión Consultiva del 09.05.86.
174
Revista Peruana de Derecho Internacional
Distinción entre supresión y restricción del ejercicio de los
derechos humanos
La supresión de derechos humanos habíamos considerado que se
encuentra prohibida por el ordenamiento internacional y que más bien la
restricción de su ejercicio si esta aceptada, pero con determinadas reglas.
“Una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho
constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limitación
de un derecho no comporta su disminución o supresión, sino sólo el
establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse
su ejercicio. (...) no se puede despojar de contenido a un derecho so
pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo”(84).
La Corte Interamericana considera que entre la suspensión y la
restricción de un derecho humano existe una diferencia sustancial de grado
de afectación y cuando se refiere al derecho a la vida señala:
“(...) el derecho a la vida, garantizado por el artículo 4. En esa
perspectiva, toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensión de
uno de esos derechos fundamentales, cuya derogación está en toda
hipótesis prohibida, debe ser considerada como incompatible con el objeto
y fin de la (...)”(85).
La experiencia peruana nos ha entregada una gran enseñanza, en
los 20 años de violencia política, para exigir que todos ciudadanos no
permitamos más la suspensión de derechos y tampoco de las garantías:
“(…) Esa realidad ha demostrado una y otra vez que el derecho a
la vida y a la integridad personal son amenazados cuando el hábeas corpus
es parcial o totalmente suspendido”(86).
(84)
(85)
(86)
Expediente del Tribunal Constitucional N.° 014-2002-AI/TC interpuesta
por el Colegio de Abogados del Cusco del 21.01.2002. parrafo 93.
Opinión Consultiva del 08.09.83., párrafo 34 y 35.
Opinión Consultiva del 06.10.87.
175
Opinión Consultiva del 06.10.87
A pesar que la Corte Interamericana hace referencia a la
“suspensión de garantías”, cuando se refiere al artículo 27 de la
Convención, estamos seguros que de acuerdo a la interpretación esta
refiriéndose a una restricción, sino veámoslo:
“Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías
comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que
autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que
en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos
de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser
distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben
considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que
el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las
condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada”(87).
Al respecto el Dr. Cristian Donayre Montesinos señala
acertadamente que:
“Si asumimos que durante un estado de excepción el ejercicio de
los derechos fundamentales (...) es suspendido, querría decir, en
consecuencia que no podrán ser ejercidos durante el lapso de tiempo que
el dure. En otras palabras, una persona no podría transitar libremente al
interior de su domicilio en medio de una reunión, sin el temor de que
cualquier personal pueda ingresar en él, pues si el ejercicio de la libertad
de transito es suspendido, tendría que permanecer quieto (...) lo que
sucede es que aquellos derechos se ven restringidos o limitados en su
ejercicio mientras dure el estado de emergencia”(88).
(87)
(88)
Opinión Consultiva del 09.05.86.
La Constitución Comentada. Tomo II Gaceta Jurídica. Diciembre del 2005.
Pág. 463.
176
Revista Peruana de Derecho Internacional
Requisitos para la restricción en el artículo 30 de la Convención
Americana
La Corte Interamericana ha establecido determinados requisitos
para que el Poder Legislativo legisle la restricción de derechos humanos,
a efecto que nos se produzca un abuso de poder y se exceda a las facultades
concedidas por los órganos constituidos.
El artículo 30 de la Convención ha establecido el cumplimiento
concurrente de determinados requisitos para restringir una garantía
constitucional:
a) Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la
Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido
permitida;
b) Que los fines para los cuales se establece la restricción sean
legítimos, es decir, que obedezcan a “razones de interés general” y no se
aparten del “propósito para el cual han sido establecidas”(...); y
c) Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se
apliquen de conformidad con ellas(89).
Que tipo de norma legal permite restringir derechos
Para restringir derechos, la Corte Interamericana ha establecido
que debe hacerlo mediante leyes de la República, a fin de otorgarle la
mayor de las garantías a los derechos de libertad de las personas.
“(…) la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, (…) no puede
tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada
por el órgano legislativo y promulgado por el Poder Ejecutivo, según el
procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”(90).
(89)
(90)
Opinión Consultiva del 09.05.86.
Opinión Consultiva del 09.05.86., párrafo 26 y 27.
177
Los derechos fundamentales en cuanto elementos de un
ordenamiento como es la Constitución, están sujetos a limites ya sea para
armonizar su ejercicio con otros derechos de su misma clase , ya sea con
la finalidad de permitir la efectividad de otros bienes, principios o valores
constitucionales. En el estado Constitucional de Derecho, la regla general
es que los derechos son susceptibles de ser limitados, siendo la excepción
que solo alguno de ellos pueda considerarse absolutos (v.gr. el derecho a
no ser torturado)(91) y agregaríamos también el derecho a no ser
desaparecido, señalado en la el Convención Internacional para la
Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas
aprobada por Naciones Unidad en diciembre del 2006 y que el estado
peruano aún no ratifica(92).
Para su comprensión podemos ubicar también el tema dentro de
los derechos limitables y no limitables esbozados en los trabajos de Martín
Borowski, siendo los posible restringir los primeros mas no los segundo(93).
Al respecto puede revisarse el artículo 2 inciso 24, letra b) de la
Constitución Política:
No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley
Son tres las restricciones que la ley establece: Detención, condena
penal y sanidad, debiendo agregar que el régimen de excepción, en el
estado de emergencia también restringe ese derecho, siempre y cuando
las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho(94).
(91)
(92)
(93)
(94)
Puede leerse en C ARPIO , Edgar. “La interpretación de los derechos
fundamentales”. Revista de la Facultad de Drecho de la PUCP. N°. 56. Diciembre
2003, página 494.
Convención Internacional contra la Desaparición Forzada en su Artículo 1.
Nadie será sometido a una desaparición forzada.
Puede leerse al respecto véase BOROWSKI, Martín. La restricción de los derechos
fundamentales.
“La Constitución Comentada” Tomo I. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005.
Pág. 245.
Revista Peruana de Derecho Internacional
178
Asimismo el artículo 139 inciso 9 de la Carta Política:
El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos
Comentando el referido artículo Jose Urquizo Olaechea, señala:
“obedece (...) a la superlativa importancia que los padres de la Constitución
le han dado a los derechos fundamentales, cuando estos son menoscabados
en el derecho penal”
CONCLUSIÓN
Primero: Los Tratados de Derechos Humanos tienen jerarquía
constitucional en el Perú y en algunos casos gozan del nivel de
supraconstitucionalidad, especialmente cuando se trata de resguardar
bienes jurídicos valiosos como la vida.
El derecho parlamentario esta limitado en su labor legislativa por
los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, por cuanto la
soberanía de los derechos humanos no tiene fronteras territoriales.
Sengundo: Las Consultas absueltas por la Corte dentro del principio
de buena fé, debiera ser observado por el Estado Peruano, por cuanto
corresponde a un compromiso de la Convención Americana. El análisis
en las Consultas abarca todos los Tratados de Derechos Humanos suscritos
por el Perú.
Tercero: La función legislativa debe merecer un control, no sólo
de aquello que se produce, sino de aquellas normas que debieran aprobarse
pero no se hace, lo que en doctrina se denomina: Omisión legislativa. Por
cuanto un violación a los derechos humanos, es recurrible ante la Corte,
no sólo cuando una norma viola en su aplicación inmediata, sino también
por la ausencia de Ley, cuando es obligatorio su legislación.
179
Cuarto: La supresión y suspensión de derechos y garantías
fundamentales esta prohibida en la labor legiferante del Congreso de la
República.
Quinto: Existe derechos que no pueden ser restringidos por cuanto
son absolutos, como el derecho a no ser torturado, el derecho a no ser
desaparecido.
Sexto: Los derechos y la garantías de los derechos fundamentales
puede ser restringido pero con las limitaciones que la Corte ha señalado
claramente. Por ejemplo un derecho reconocido por la Convención
Americana sólo puede ser restringido por Ley, dictado por el Congreso de
la República en forma directa o delegada, entre otros requisitos que deben
ser cumplidos en forma concurrente. Esta restricción no es arbitraria por
cuanto deberá cumplir con el test de adecuación a los Tratados de Derechos
Humanos.
Séptimo: El Estado Peruano debiera solicitar Consultas a la Corte
Interamericana para evitar conflictos que podrían terminar en la Corte en
casos contenciosos. Es un valioso mecanismo preventivo. De esta manera
puede evitarse la dación de leyes que resultan contrarios al ordenamiento
internacional.
Octavo: Igualmente se puede recurrir en Consulta sobre
determinados Proyectos de Ley, durante su procedimiento parlamentario,
y que no requieren atención inmediata. Ese mecanismo podría llevarnos a
evitar conflictos mayores incluso en las etapas de gestación.
Noveno: El Estado Peruano es uno de los países que mas casos
contenciosos tiene en la Corte Interamericana y a su vez es el estado que
más sanciones ha recibido de ese organismo. Entonces la Consulta puede
ser un buen mecanismo para aminorar este lamentable antecedente. De
esa manera los funcionarios del estado pueden mejorar en su tarea
legislativa, incorporando teorías modernas de los derechos fundamentales.
***
Revista Peruana de Derecho Internacional
180
EL DERECHO A PERMANECER
Pedro Delgado Hinostroza*
I.
INTRODUCCIÓN
El derecho a permanecer es un derecho en formación, relativamente
nuevo, que no ha sido estudiado en profundidad. Tal vez esa falta de
figuración en los estudios de los publicistas se debe a que este derecho no
aparece mencionado explícitamente en ninguna de las más importantes
convenciones internacionales de derechos humanos y su reconocimiento
en la jurisprudencia de los tribunales internacionales no ha sido más que
implícito.
El derecho a permanecer, sin embargo, sí se encuentra normado
por el derecho internacional. En el derecho escrito, el derecho a permanecer
es tratado en el Convenio para la Migración y el Empleo de 1939 (revisado
en 1949), aprobado en el marco de la Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo, conocido como el Convenio OIT
No.97 (C97); convención que contempla, bajo ciertas condiciones, el
derecho a permanecer de los trabajadores migrantes y que ha sido
ratificado por 42 estados(1). Asimismo, tanto el Convenio OIT No. 143
*
(1)
Primer Secretario en el Servicio Diplomático de la República.
Son 14 los países europeos signatarios que han ratificado dicha convención,
11 africanos, 8 latinoamericanos (el Perú no la ha suscrito), 6 caribeños y el
resto del Asia, incluida Nueva Zelandia.
181
(C143) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de
la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes,
vigente desde 1975, como la Convención Internacional sobre los derechos
de los trabajadores migratorios y sus familiares de 1990 (CTMF) legislan
sobre el derecho a permanecer, bajo condiciones muy particulares.
No obstante que el derecho a permanecer se empieza a configurar
normativamente a partir de 1939, la carencia de bibliografía académica
sorprende dado que la C97 se gestó en un contexto histórico en donde se
hacía necesario proteger los derechos de los migrantes en el exterior,
signados por crisis económicas y dos guerras mundiales. Sin embargo
poco se ha hablado de del derecho a permanecer, tal vez porque quienes
en su momento promovieron dicho acuerdo internacional, en el contexto
actual lejos de favorecer la permanencia, buscan el retorno de los migrantes
a sus países de origen. Por lo tanto, en un entorno internacional
relativamente hostil hacia las migraciones, especialmente de aquellas de
carácter irregular, no debe extrañar que no se hable del derecho del
extranjero a permanecer(2) y que, más bien, las agencias internacionales
de derechos humanos hayan entendido y extendido este derecho como el
derecho de las personas a permanecer en su país, en contra de la
concepción originaria que pertenece más bien al derecho de migraciones,
en donde es el extranjero el que tiene potencialmente el derecho a
permanecer en un país del cual no es nacional.
El derecho a permanecer, forma parte de los llamados derechos a
la libre circulación. El derecho a la libre circulación es un derecho humano
universalmente reconocido, una de cuyas expresiones más conocidas es
el derecho a salir de cualquier estado, incluso del propio. Este derecho,
sin embargo, colisiona frontalmente con el derecho de los estados de admitir
extranjeros a su territorio. Así, mientras que el derecho de salir de cualquier
(2)
Es preciso reconocer, sin embargo, que la llamada Directiva del Retorno
contempla el derecho a permanecer, como medida graciosa del estado,
concedida por razones humanitarias u de otro tipo a favor de nacionales de
terceros países que se encuentren en situación ilegal. (Art. 6.4).
182
Revista Peruana de Derecho Internacional
estado es visto como un derecho humano, la admisión de extranjeros
es considerada como un acto soberano de los estados. Lo mismo sucede
en materia de asilo, ya que aunque toda persona tiene el derecho a buscar
y disfrutar del asilo, su concesión es un acto unilateral, un derecho soberano
del estado(3). Estas tensiones entre el derecho universal de salida y el
derecho de los estados de controlar la entrada de sus no nacionales, están
presentes en todos los derechos a la libre circulación.
El derecho a permanecer es uno de los derechos centrales de los
derechos a la libre circulación. Existen diversas interpretaciones sobre el
derecho a permanecer, y aunque el significado de la palabra permanecer
implica el quedarse en un lugar(4), es precisamente esta oposición en
relación al movimiento lo que constituye a este derecho como uno de los
derechos nucleares de la libertad de circulación. La permanencia en libertad
es tan o más importante que el movimiento. Es por esta razón que hablar
del derecho a permanecer es tan esencial como hablar del derecho a
circular libremente o del derecho a escoger su residencia en el territorio
de un estado, puesto que ¿cómo se puede circular libremente y escoger la
residencia en el territorio de un estado, si es que finalmente la persona no
se establece en un lugar y fija su domicilio? Y es que la quietud sólo es
posible a través del movimiento y el movimiento se hace posible a partir
de la inamovilidad(5).
II.
LAS EXPRESIONES DEL DERECHO A PERMANECER
El derecho a permanecer, como derecho en formación, no es un
derecho que se encuentre específicamente enmarcado en alguna rama
(3)
(4)
(5)
KJOERUM. “The right of asylum”. En: The Universal Declaration of Human Rights.
A common standard of achievement. Editado por Alfredson, Gudmundur y Asbojrn.
Martinus Nijhoff Publishers. Países Bajos. 1999, pág. 283.
El Diccionario de la Real Academia Española define el verbo permanecer como
“mantenerse sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad”. Tomo II.
Madrid. 1997, pág. 1578.
Ya Aristóteles en el siglo V a.C. había reflexionado sobre la naturaleza del
movimiento, definiéndola como el paso de la potencia al acto.
183
del derecho internacional. Por el contrario, su falta de tratamiento
sistemático y dispersa literatura lo asocian tanto al derecho de residencia
en el territorio de un estado, como al derecho de asilo y al derecho
internacional migratorio.
2.1. El derecho a permanecer asociado al derecho de residencia
en un Estado y al derecho a no ser desterrado
De acuerdo a Goodwin-Gill el derecho a permanecer debe ser
entendido como un “concepto, deducido de una variedad de otras premisas
no relacionadas las unas con las otras –un término paraguas cuya sombra
es lo suficientemente ancha para incluir no solamente la gama de derechos
básicos cuya protección es esencial a la dimensión práctica de
efectivamente permanecer en un lugar (seguridad personal, medios para
ganarse la vida, actividad económica, capacidad de autosostenimiento,
por mencionar algunos); sino también el amplio espectro de derechos
sociales, culturales y políticos que son parte y parcela de la construcción
de una comunidad, estabilidad y desarrollo comunitario, incluyendo
derechos políticos (derecho a voto, de participar en elecciones y participar
en el gobierno) y también talvez el título de los pueblos, actual, potencial o
putativo, de autonomía, reconocimiento y autogobierno. En suma, todo lo
que es necesario para dar pleno contenido al vínculo entre las personas y
el territorio”(6).
El derecho a permanecer, de acuerdo a la cita precedente está
relacionado directamente con el derecho a circular libremente y escoger
su residencia en el territorio de un estado y en tal condición de convertir al
domicilio en el centro de operaciones vitales de la persona, así dichas
libertades se restrinjan a la mera permanencia o inamovilidad.
(6)
GOODWIN-GILL, Guy S. “The Right to Leave and to Return and the Question
of a Right to Remain”. En The problem of refugees in the light of contemporary
international law issues. Editora: VERA GOWLLAND-DEBBAS. Ponencias presentadas
en el Coloquio organizado por el Graduated Institute of International Studies
en colaboración con ACNUR. Ginebra 26-27 Mayo 1994. Países Bajos:
Martinus Nijhoff Publishers. Kluwer Law International. 1996, pág. 94.
184
Revista Peruana de Derecho Internacional
En esta línea de pensamiento, el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados durante la Cumbre Mundial de Derechos
Humanos celebrada en Viena en 1993 se refirió a este derecho como al
“derecho de las personas a permanecer en paz y seguridad en sus propios
hogares y en sus propios países”, haciendo referencia también a la
necesidad de “prevenir el flujo de refugiados protegiendo y asistiendo a
las personas antes que se vean forzadas a cruzar una frontera”(7).
La cita precedente muestra el espíritu de uno de los más importantes
organismos de protección de derechos humanos, afirmando el derecho de
las personas a permanecer en paz en sus domicilios y, cuando se vean
obligados a dejar sus hogares, a permanecer en sus países. En
consecuencia, los estados o cualquier organización o persona deben
abstenerse de realizar cualquier acto que amenace a sus pobladores y
que los obligue a migrar, lo que es básicamente considerado como el
derecho a no ser exiliado. De igual forma, la Comunidad Internacional, a
través de los organismos de derechos humanos de las Naciones Unidas,
impone actualmente cierta obligación sobre los actores internacionales,
incluyendo estados, organizaciones no gubernamentales y organizaciones
internacionales, a fin que aquellas personas que se hallen en un entorno
de violencia, persecución o desastre no tengan la necesidad de abandonar
su hogares(8) o el territorio del cual son nacionales o residentes y cruzar
una frontera, dado que permaneciendo en su estado de origen tienen una
mayor posibilidad de conservar sus vínculos lingüísticos, culturales e incluso
familiares(9), y también mantienen una mayor facilidad para que, pasadas
(7)
(8)
(9)
El texto completo del discurso puede ser hallado en http://www.unhcr.org/
admin/ADMIN/3ae68fcc40.html (última visita 28 de marzo 2008)
Un reporte sobre derechos humanos en la ex Yugoslavia señalaba que no
hubiera sido necesario que cientos de miles de personas se vean desplazadas o
salgan de las fronteras de Bosnia-Herzegovina si es que las Naciones Unidas les
hubiera brindado seguridad física, alimenticia, de seguridad y de salud, dentro
del concepto de “security zones”.
Esta idea es, sin embargo, no del todo cierta, ya que en estados multiculturales,
es muy posible que el desplazamiento del ciudadano fuera de su domicilio
coincida con la aparición de un sentimiento de extrañamiento e incluso
alienación.
185
las circunstancias que les obligaron a verse desplazadas, puedan regresar
más fácilmente a sus hogares.
Esta nueva interpretación del derecho a permanecer, además de
ser novedosa y acertada, encarna, sin embargo, el peligro de obstaculizar
el ejercicio del derecho de asilo, a través del control de la circulación de
las personas. Mediante la justificación que las personas tienen la necesidad
o el derecho a permanecer en sus estados de origen, se ha considerado
muchas veces como suficiente, en zonas de conflicto o guerra, la
implementación de zonas de seguridad (security zones) o lugares salvos
(safe havens) al interior del estado, a través del apoyo internacional y
acciones humanitarias(10), impidiéndose el derecho de salida de las
personas. Esta forma de ver el derecho a permanecer como el derecho
de las personas o los pueblos a permanecer en sus países de origen ha
contribuido a disminuir la importancia de la institución del asilo(11) y se
presenta como una velada violación del derecho internacional, que es
terminante en garantizar el derecho a buscar y solicitar asilo.
El derecho a permanecer, por lo tanto, no puede ser invocado por
los estados o por las agencias u organizaciones internacionales de derechos
humanos para obstaculizar el libre movimiento, y, bajo el pretexto del
“derecho a permanecer” impedir en la práctica el ejercicio del derecho a
buscar y solicitar asilo. Esto es de la más alta importancia, pues, por
ejemplo, de haberse mantenido a muchas poblaciones de la antigua
Yugoslavia al interior de sus estados de origen, la limpieza étnica ocurrida
en ese país hubiera también acontecido bajo los auspicios de las Naciones
Unidas(12).
(10)
(11)
(12)
Informe del Alto Comisionado de los Derechos de los Refugiados “The State
of World Refugees”. 1995. Oxford University Press en: http://
www.unhcr.org/publ/PUBL/3eedd8db4.pdf (última visita 28 de marzo de
2008).
PRICE, Matthew. “Persecution Complex: Justifying Asylum Law’s Preference for
Persecuted People. Harvard International” en Law Journal 47 (2) pág. 415.
Informe del Alto Comisionado de los Derechos de los Refugiados. Op. Cit. 1995.
186
Revista Peruana de Derecho Internacional
En conclusión, el derecho a permanecer no debe ser visto
exclusivamente desde la óptica del estado o las agencias internacionales
de derechos humanos, sino desde una amplia perspectiva de los derechos
de las personas, sus necesidades, y bajo el estricto respeto a los derechos
a la libre circulación. Como señala Goodwin Will, no se puede hablar de
derechos humanos ni pretender protegerlos cuando volvemos obligatorio
(enforce) el derecho a permanecer(13). Solamente podría justificarse
esta situación, cuando la prevención de los movimientos de refugiados o
desplazados tuviese por objeto precisamente poner a salvo a las personas.
En todo caso, debe quedar claro que el derecho a permanecer
dentro de esta perspectiva está íntimamente asociado al derecho de una
persona a escoger su residencia en el territorio de un estado y circular
libremente en él y, en tal sentido, en no verse forzado a convertirse en
refugiado o desplazado.
2.2. El derecho a permanecer asociado al derecho de asilo
El derecho a permanecer asociado al derecho de asilo está
íntimamente vinculado al principio de no-devolución (non-refoulment),
principio consagrado en la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Estatuto de los Refugiados (CR), que impide a los estados devolver a un
solicitante de asilo o refugiado a territorios en donde su vida o libertad
pueda verse amenazada, o donde dicha persona corra riesgo de
persecución.
Para entender cabalmente el tema, debe diferenciarse el principio
de no devolución del derecho al asilo. La no devolución es una figura
(13)
GOODWIN-GILL, Guy S. “The Right to Leave and to Return and the Question
of a Right to Remain”. En The problem of refugees in the light of contemporary
international law issues. Editora: VERA GOWLLAND-DEBBAS. Ponencias presentadas
en el Coloquio organizado por el Graduated Institute of International Studies
en colaboración con ACNUR. Ginebra 26-27 Mayo 1994. Países Bajos:
Martinus Nijhoff Publishers. Kluwer Law International. 1996, pág. 102
187
mediante la cual ninguna persona que legítimamente tenga derecho a
solicitar asilo puede ser rechazada en la frontera o expulsada del territorio
adonde solicita asilo o devuelta a cualquier estado donde pueda ser objeto
de persecución. Este principio no establece el deber del estado de admitir
al refugiado. Como se ha señalado, los estados guardan para sí celosamente
el derecho de admitir o rechazar a extranjeros dentro de su territorio. En
este sentido, los estados parte de la CR pueden denegar el ingreso de
refugiados a sus territorios siempre y cuando no exista la posibilidad que
su rechazo los coloque en riesgo de ser perseguidos(14). Es decir, a pesar
que una persona sea por ejemplo un perseguido a causa de sus convicciones
morales o políticas u origen racial, el derecho de entrada y permanencia
no se configura por el hecho de ser perseguido, sino por el hecho que su
devolución o rechazo pueda poner a la persona en peligro de ser perseguido.
En el sentido anteriormente expuesto, bien puede suceder que el
estado que evalúe la solicitud de un refugiado considere re-dirigirlo a otro
país donde también se pueda encontrar a salvo. Ello sucede en la práctica
gracias a nuevos principios y legislación que han sido desarrollados
especialmente en el derecho europeo comunitario y en el derecho
anglosajón. Los principios “tercer país seguro” (safe third country),
«primer país de llegada» (first country of arrival or asylum) y «primer
país de asilo» (first country of asylum) son principios todos ellos orientados
a disuadir las migraciones irregulares, a dificultar el ejercicio del derecho
a buscar y solicitar asilo y a repartir e incluso derivar responsabilidades
hacia terceros. En la Unión Europea la Convención de Dublín y los
Acuerdos Schengen constituyen las convenciones regionales europeas
más importantes sobre la materia.
Como se ha mencionado, el derecho a permanecer puede operar
efectivamente cuando se da la figura de la persecución, a través del
principio de la no-devolución; sin embargo, este derecho de permanencia
no es absoluto ni se aplica de forma inmediata por el solo hecho de invocar
(14)
HATHAWAY, James C. The Right of Refugees under International Law.
Cambridge: Cambridge University Press. 2005, pág. 301.
Revista Peruana de Derecho Internacional
188
la regla del non-refoulment en el país de llegada o destino final. El
derecho de permanencia dependerá de las reglas que aplique el estado al
cual llegue el aspirante a asilo, ya que puede suceder que bajo la utilización
de los principios del “safe third country”, del “first country of arrival”
o del “first country of asylum”, el solicitante de asilo sea devuelto a su
país o aceptado en cualquier otro estado en donde pueda gozar de
protección, caso este último en cuyo caso el derecho de permanencia
adquirirá significado.
Más aún, es pertinente señalar que de acuerdo a lo establecido en
el Artículo 34 de la CR los estados Contratantes tienen la obligación de
facilitar en todo lo posible la asimilación y la naturalización de los refugiados.
En otras palabras, el hecho de ser aceptado como refugiado o de haber
logrado la condición de asilado, de acuerdo a la CR, otorga al perseguido
un beneficio adicional: el derecho a la membresía, por medio de la
naturalización. El asilo proporciona más que una protección sustituta, la
expectativa de membresía política, en contraste con otras formas de
asistencia humanitaria, como la protección temporal, que no ofrecen ni
membresía ni derecho de permanencia.
El derecho a permanecer del asilado, es, sin embargo, relativo. Si
se le llega a conceder refugio al solicitante de asilo, el derecho de
permanencia puede estar condicionado al cese de las causas que generaron
la persecución y consiguiente huida. En este sentido, a pesar que la regla
de la no-devolución más la concesión del asilo o refugio habilita el derecho
a permanecer, al menos en forma temporal, y que este derecho de
permanencia puede convertirse en absoluto si el refugiado se naturaliza,
en algunos países como en los Estados Unidos de América este derecho
puede interrumpirse si es que cesan las condiciones que obligaron al
refugiado a asilarse. En este país la cláusula de cese o “cessation clause”
dispone que la condición de asilado se pierde si las condiciones que obligaron
al refugiado a huir de su país de origen han desaparecido(15).
(15)
PRICE. Op. Cit., pág. 440.
189
2.3. El derecho a permanecer en el derecho internacional de
migraciones
Es en el derecho internacional de migraciones, a través de los
convenios de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), en donde
aparece formalmente el derecho a permanecer. Ello se constata en tanto
que ya desde 1939 se incorpora al derecho positivo, siendo su aplicación
al derecho humanitario posterior en el tiempo.
Como se ha señalado, el antecedente normativo de carácter
internacional más antiguo referido al derecho a permanecer es el Convenio
para la Migración y el Empleo de 1939 (revisado en 1949), que entró en
vigor el 22 de enero de 1952, conocido como el C97. Este convenio se
refiere a los trabajadores migrantes y fue negociado y aprobado en el
marco de la Conferencia General de la Organización Internacional del
Trabajo.
El C97 trata sobre los trabajadores migrantes, léase extranjeros o
no-nacionales que acceden al mercado laboral de un tercer país. Este
convenio fue revolucionario para su época puesto que por primera vez se
describían en detalle algunos derechos de los trabajadores migrantes,
comprometiéndose los estados parte a otorgar a todos los inmigrantes
que se encuentren legalmente en su territorio un “trato no menos favorable
que el que aplique a sus propios nacionales”(16) en relación a aspectos
tales como remuneración, afiliación sindical, horas de trabajo, vacaciones,
seguridad social, derecho y contribuciones del trabajo, impuestos, etc (Art.
6).
Lo destacable, desde el punto de vista del presente artículo, es que
por primera vez en un acuerdo internacional se incluye el derecho a
permanecer, impidiéndose que un trabajador migrante sea expulsado o
(16)
El texto completo del convenio puede ser encontrado en la siguiente página
de Internet:http://white.oit.org.pe/spanish/260ameri/oitreg/activid/
proyectos/actrav/proyectos/aplicum/convenios/c097.html (última visita el 28
de agosto de 2008).
190
Revista Peruana de Derecho Internacional
devuelto a su estado de origen por haber caído en desgracia. El
Art. 8 de este acuerdo señala que “El trabajador migratorio que haya sido
admitido a título permanente y los miembros de su familia que hayan sido
autorizados a acompañarlo o a reunirse con él no podrán ser enviados a
su territorio de origen o al territorio del que emigraron cuando, por motivo
de enfermedad o accidente sobrevenidos después de la llegada, el
trabajador migrante no pueda ejercer su oficio, a menos que la persona
interesada lo desee o que así lo establezca un acuerdo internacional en el
que sea parte el miembro”. Agrega el párrafo 2 del mismo artículo que
“Cuando los trabajadores migrantes sean admitidos de manera permanente
desde su llegada al país de inmigración, la autoridad competente de este
país podrá decidir que las disposiciones del párrafo 1 del presente artículo
no surtirán efecto sino después de un periodo razonable, el cual no será,
en ningún caso, mayor de cinco años, contados desde la fecha de la
admisión de tales migrantes”.
Este convenio fue además innovador puesto que, además de
regularse los derechos de los trabajadores migrantes, entendidos como
las personas que emigran a un tercer país con el objeto de desarrollar
actividad remunerada dependiente (Art. 10 C97), incluye un derecho jamás
antes desarrollado en el campo de los derechos de las personas.
En el presente caso, a diferencia de lo que suele suceder en el
ámbito del derecho de soberanía estatal, que es quien decide sobre los
derechos de admisión y permanencia de extranjeros en su territorio, se
otorga por consideraciones humanitarias un derecho especial al trabajador
migrante, el derecho a permanecer, como consecuencia de la incapacidad
para el trabajo sobrevenida, sea por causa de enfermedad o de accidente.
Es importante resaltar que ni la enfermedad ni el accidente que impida al
trabajador laborar están asociados a la actividad que realizaba. El accidente
o enfermedad que sobrevenga puede haber ocurrido, según se desprende
del C97, fuera del ambiente laboral y por causas ajenas al trabajo que
podría desarrollar el trabajador migratorio.
La C97 pone otra importante condición para el otorgamiento de
este derecho y ésta es que el trabajador haya sido admitido al territorio
191
del estado a título permanente, lo cual quiere decir que para que goce de
este beneficio, a su arribo al estado de empleo, o durante su estancia, el
inmigrante debe contar con una visa de residencia o de trabajo permanente
o de largo plazo; visas que por cierto no tienen carácter absoluto ni ilimitado,
dado que la condición de extranjero de acuerdo al derecho internacional
no habilita al derecho a permanecer que sí tienen los nacionales de un
estado. En el presente caso, la visa de un extranjero, trabajador migrante,
puede caducar (al cesar la razón por la cual el trabajador fue admitido
con el carácter de permanente, es decir el trabajo, o por cualquier otro
motivo contemplado en las leyes nacionales) o simplemente el extranjero
puede ser expulsado en cumplimiento de una decisión adoptada conforme
a la ley del territorio del cual no es nacional, tal como lo permite el artículo
13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El derecho a permanecer se encuentra también contemplado en el
Convenio (C143) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la
promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores
migrantes, que entró en vigencia el 24 de junio de 1975(17). Este convenio,
cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a trabajadores migrantes en
situación regular como irregular, se refiere también al derecho a
permanecer.
El artículo 9 párrafo 4 del C143, permite a los estados, reafirmando
el principio de soberanía estatal en materia de admisión y permanencia de
extranjeros, conceder a las personas que residen irregularmente en un
estado extranjero el derecho a permanecer en él. Dicho artículo señala
explícitamente que “Nada en el presente Convenio impedirá a los Miembros
la concesión, a las personas que residen o trabajan de manera ilegal en el
país, del derecho a permanecer en él y ser legalmente empleadas”. Este
artículo constituye el reconocimiento a la práctica estatal de amnistía o
regularización migratoria, por medio de la cual los estados particularmente
(17)
La C143 cuenta con 23 ratificaciones, y las partes son básicamente países
europeos, africanos y asiáticos. De los países latinoamericanos sólo Venezuela
es estado parte.
192
Revista Peruana de Derecho Internacional
receptores de migrantes, a fin de adecuar el derecho a la realidad,
deciden legislar para regularizar la documentación de los trabajadores
que se encuentren en situación irregular. En este caso, debe quedar claro
que la regularización migratoria efectivamente permite el ejercicio del
derecho a permanecer al que hace referencia el artículo 9.4. de la C143,
pero debe tenerse en cuenta que se trata de un derecho a permanecer
relativo, puesto que como ya ha sido visto antes, los extranjeros, por más
papeles en regla con los que cuenten, no tienen el derecho a permanecer
del que sí gozan los nacionales de un estado. Lo especialmente significativo
es que se reconoce por segunda vez el derecho a permanecer de los
trabajadores migratorios.
La Convención Internacional sobre los derechos de los trabajadores
migratorios y sus familiares de 1990 (CTMF) también legisla sobre el
derecho a permanecer. Este derecho está implícitamente contemplado en
el artículo 49 de la CTMF que protege al trabajador migratorio que,
teniendo autorización de libre elección del empleo y permiso de trabajo
vigente, pierde su trabajo o cesa en su actividad remunerada. En este
caso la CTMF impide a los estados parte considerar esta causal (el cese
en el empleo remunerado) como condición resolutoria para la pérdida de
residencia en el estado de empleo. Es más, la CTMF prevé concretamente
que en estos casos los estado parte no pueden despojar a los trabajadores
migratorios de sus autorizaciones de residencia por al menos un periodo
igual al que tuvieran prestaciones de desempleo. Esta positiva forma de
protección otorga al trabajador migrante la posibilidad de encontrar otro
trabajo remunerado, aunque la CTMF no se pone en el supuesto en que
dichas prestaciones de desempleo no existan en el país de origen.
El derecho a permanecer está también expresamente contenido en
el artículo 50.2 de la CTMF, que se pone en el supuesto que el trabajador
migrante fallezca en el estado de acogida o se divorcie. En este caso los
familiares tienen el derecho a permanecer si es que se cumplen algunas
condiciones. La CTMF es vaga en su fraseo y simplemente señala que
“El estado de empleo considerará favorablemente conceder autorización
193
para permanecer en él a los familiares de ese trabajador migratorio que
residan en ese estado en consideración de la unidad de la familia”.
En este artículo es claro que el bien protegido es la unidad de la
familia, único criterio mencionado para que la autorización de permanencia
sea concedida, agregando el artículo que se tendrá en cuenta para el
otorgamiento de tal autorización de permanencia el periodo de tiempo de
estadía de los familiares en el país. Otras circunstancias a tenerse en
cuenta no mencionadas por la CMTF podrían ser la relación con el país
de origen, la circunstancia de los niños menores, el grado de vinculación
con el país, etc.
La CTMF es restrictiva en este derecho de permanencia, ya que
siendo el concepto de unidad familiar elemento o la llave esencial para
que el derecho sea concedido, los estados partes podrían denegar dicha
autorización de considerarse que la no renovación del permiso de residencia
no afecta la unidad familiar de los deudos o de la familia del trabajador
migrante divorciado. Asimismo, la CMTF se refiere a la «autorización
para permanecer», frase ajena a los términos que usualmente se manejan
que son los permisos o autorizaciones de residencia. Podría pensarse que
se trata de una autorización de residencia permanente, sin embargo, la
ambigüedad de lo establecido permite en la práctica que los estados sean
más permisivos o restrictivos en cuanto a la concesión de este derecho.
III.
REFLEXIONES EN TORNO A LA DIRECTIVA DEL
RETORNO, LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS Y EL
DERECHO A PERMANECER
El derecho a permanecer como se ha visto es un derecho que aún
no ha terminado de configurarse jurídicamente y tanto la doctrina como la
práctica estatal(18) y de los organismos internacionales le vienen dando
forma y llenándolo de contenido.
(18)
En el derecho europeo también se viene también forjando el derecho a
permanecer. El acuerdo bilateral entre Suiza y la Unión Europea prevé la
194
Revista Peruana de Derecho Internacional
Este tema es por lo tanto de la más alta importancia para América
Latina y muchos otros países en desarrollo, cuyos connacionales viven el
exterior; mucho más aún en el marco de la directiva del retorno, aprobada
por el Parlamento Europeo, que prevé una serie de reglas tendientes a
armonizar las normas comunitaria en materia de retorno, expulsión de
inmigrantes, detención e internamiento. Las condenas y críticas a dicha
directiva han provenido no sólo de organizaciones intergubernamentales,
como la Organización de Estados Americanos o la Comunidad Andina y
el Mercosur, sino también por parte de organizaciones civiles, políticas y
religiosas como Amnistía Internacional, la Internacional Socialista y la
Iglesia Católica. Incluso la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos(19), Louise Arbour, ha criticado la directiva
del retorno al señalar que sus reglas presentan “dificultades en el avance
de los principios fundamentales de protección de los derechos de las
personas que se encuentran en situación vulnerable”(20), además de haber
lamentado la posición del mundo occidental de fraccionar el tratamiento
de los derechos civiles y políticos de los derechos económicos, sociales y
culturales, y haber hecho un llamado al reagrupamiento de estos derechos
y a “darles la misma protección a quienes huyen por persecuciones políticas
o religiosas de quienes tratan de escapar de una pobreza extrema, del
hambre o de las enfermedades”(21).
Además de las válidas críticas arriba expresadas, es pertinente
señalar, en primer lugar, que la directiva del retorno criminaliza la
viene de la pág. 193.
igualdad de tratamiento entre suizos y ciudadanos comunitarios e incluso contempla
el derecho a permanecer en Suiza de los ciudadanos comunitarios luego del
cese de la actividad laboral, productiva, siempre bajo el cumplimiento de
ciertos requisitos.
(19) Navanethem (Navi) Pillay, ciudadana sudafricana, asume dicho puesto a partir
del 01 del septiembre de 2008.
(20) Declaraciones de Louis Arbour, durante una conferencia de prensa en Ginebra
el día 18 de junio pasado, según un despacho de la agencia noticiosa AFA.
Artículo comentado en el diario electrónico: http://euobserver.com/9/26354
(última visita 28 de agosto de 2008).
195
inmigración irregular, al calificarla de ilegal. Es lamentable que se vuelva
a la utilización de este término cuando ya la Comunidad Internacional, a
través de la negociación y suscripción la Convención internacional sobre
los derechos de los trabajadores migrantes y sus familiares, en el marco
de las Naciones Unidas, ha preferido la descripción de trabajador
“indocumentado” o “irregular” en vez de la “migrante ilegal” porque este
último término, como señala Taran “criminaliza y deshumaniza a los seres
humanos, convirtiéndolos en artículos, bienes (commodities)
antisociales”(22).
Asimismo, la directiva prevé que, en caso el migrante irregular se
niegue a colaborar, palabra que en buen romance significa que acepte
regresar voluntariamente o ser devuelto a su país de origen, empiecen a
operar una serie de medidas punitivas que básicamente son tres: la
detención (internamiento), la deportación y la prohibición de ingreso a la
Unión Europea hasta por cinco años. Es preciso agregar que este tipo de
medidas de coerción, en particular la detención hasta por el plazo de 18
meses, pueden dar lugar a abusos y son además desproporcionadas en
relación al tipo de falta cometida, además de poder en su aplicación
convertirse en disposiciones violatorias de los diversos derechos civiles,
económicos y sociales contenidos en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Esta directiva del retorno,
nos debe hacer recordar las leyes de pobres que se dieron en Europa,
particularmente en el siglo XVII, donde la pobreza era perseguida y
castigada(23).
(21)
(22)
(23)
Ver: http://www.adn.es/mundo/20080619/NWS-0221-ONU-EuropeaUnion-migratoria-normativa.html (última visita 28 de agosto).
TARAN TARAN, Patrick. “Status and Prospects for the UN Convention on
Migrant´s Rights” en: European Journal of Migration and Law 2: 85-100.
2000, pág. 87.
En el siglo XVII se establecieron una serie de órdenes y directivas por medio
de las cuales se recomendaba perseguir y procesar a los mendigos y vagabundos,
así como a todo aquel que no trabajase a cambio de salarios razonables o que
lo gastara en las tabernas. Por mucho tiempo, muchos de los centros de acojo
196
Revista Peruana de Derecho Internacional
En tercer lugar, conviene específicamente recordar que a pesar
que la expulsión de extranjeros sí está permitida por el derecho internacional,
existen diversas limitaciones en cuanto a su ejercicio reguladas en el
derecho interno y en las convenciones regionales y universales de
protección a los derechos humanos. En términos generales, la deportación
de extranjeros es solamente aceptable bajo sólidos fundamentos y derivado
de una orden escrita acorde a derecho; dicha orden de deportación debe
ser comunicada a la persona que se va a expulsar conjuntamente con las
razones y fundamentos sobre las cuales se basa; asimismo, el extranjero
debe poseer oportuna y razonablemente la posibilidad de objetar la legalidad
o validez de la orden mediante un procedimiento judicial(24). Por su parte,
vale la pena recordar que la expulsión de extranjeros en masa está proscrita
por el derecho internacional(25).
La expulsión de extranjeros o no-nacionales ha sido usualmente
una atribución absoluta de los estados, aunque la evolución del derecho
internacional ha marcado los límites a esta antigua potestad de los estados,
a través del respeto a otros valores o circunstancias como las relaciones
familiares, la existencia de vínculos estrechos con el país de residencia, la
viene de la pág. 195.
de dementes sirvieron para encerrar desempleados, vagos y gente de dudosa
procedencia. Ver. Foucalt, Michel. Madness and Civilization. Vintage Books.
New York, 1988.
(24) BUERGHENTAL, Thomas. “The Movement of Persons across borders”, en: Studies
in Transnational Legal Policy No. 23. The American Studies Society of
International Law. Washington. 1992, p. 91.
(25) Sobre el particular, es emblemática la Resolución adoptada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 18 de agosto de 2000, mediante la
cual se solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la aplicación
de medidas provisionales para evitar la expulsión de Haitianos y Dominicanos
de Origen Haitiano en la República Dominicana. El texto completo de la
resolución se encuentra en la página de Internet de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en: http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/
haitianos_se_02.doc Por otro lado, un estudio completo sobre dicha sentencia
está desarrollada en la obra: «La Nueva Dimensión de las Necesidades de
Protección del Ser Humano en el Siglo XXI». 2003. ACNUR: San José.
Costa Rica.
197
situación de los niños menores, la relación con el país de origen, etc. La
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(26), de
la Corte Europea de Derechos Humanos y las decisiones adoptadas por
el Comité, ahora Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas(27) apuntan por la inexistencia de un derecho absoluto de los
estados a expulsar a los extranjeros; más bien consideran imprescindible
evaluar las circunstancias que rodean tanto la acción que llevó al nociudadano a un procedimiento de expulsión, como las circunstancias
personales que envuelven su caso. En otras palabras, las decisiones de
los tribunales internacionales, bajo circunstancias muy específicas, ya viene,
en cierto sentido, configurando jurisprudencialmente la existencia de un
derecho del extranjero a permanecer, incluso en el caso que su
permanencia haya sido irregular, tal como lo demuestra el caso Winata
versus Australia citado a pie de página.
En este contexto, el derecho a permanecer adquiere una
connotación especialmente significativa, pues frente a la aplicación de
medidas coercitivas en contra del derecho a la libertad de circulación
tales como detenciones, penalidades, internamientos y expulsiones, no
solamente le corresponde a los países en desarrollo unir fuerzas para
proteger a sus ciudadanos en contra de tales medidas y recordar a quienes
las promueven la historia y posiciones que han asumido en torno a la
migración, sino en particular corresponde profundizar sobre los alcances
del derecho a permanecer y las diversas connotaciones que presenta y
utilizarlo como herramienta jurídica de protección.
(26)
(27)
Es destacable el caso de la solicitud de medidas provisionales de las Hermanas
Serrano Cruz en favor del señor Mario Sánchez a fin que se detenga su expulsión
de El Salvador. El texto de la sentencia se encuentra en: http://
www.corteidh.or.cr/docs/medidas/serrano_se_01.doc
Es emblemático el caso Winata versus Australia en donde no obstante la
residencia irregular de Winata y de su esposa, el Comité logró detener un
proceso de expulsión, en base al derecho de unidad familiar consagrado en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ver Communication No.
930/2000 (16 Agosto 2001) UN. Doc. CCPR/C/72/D/930/2000.
Disponible en http://www.unhchr.ch
Revista Peruana de Derecho Internacional
198
IV.
CONCLUSIONES
El derecho a permanecer nació en el campo del derecho
internacional de las migraciones; su asociación al derecho de refugiados
es posterior en el tiempo. Este derecho se desarrolla específicamente en
la C97, en la C143 y en la CTMF.
Las agencias internacionales de derechos humanos, en particular
el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y algunas
ONGs afines, han interpretado acertadamente que el derecho a
permanecer es también un derecho que corresponde ser ejercido al
nacional, que comprende tanto el derecho a circular libremente por el
territorio de su país como el derecho a escoger su residencia en él y el
derecho a no ser exiliado o desterrado; sin embargo, se debe permanecer
atento a que este derecho no se utilice como argumento para impedir el
ejercicio de otros derechos a la libre circulación, en particular el ejercicio
del derecho a solicitar y a obtener asilo.
Convendría evaluar la posibilidad de adherirse a las convenciones
de la OIT C97 y C143, relativas también a la protección de los trabajadores
migrantes, con la finalidad de fortalecer la posición jurídica del Perú y de
los países latinoamericanos, concordante con la Convención Internacional
sobre los derechos de los trabajadores migrantes y sus familiares de 1990
(CTMF).
Por su parte, resulta paradójico que muchos de los estados europeos
que promovieron la suscripción de la C97, en vez de proceder sin demora
a la adhesión o ratificación de la CTMF, apoyen una directiva que colisiona
con el derecho a la libre circulación, con el derecho a la libertad personal,
con el derecho al trabajo, así como con otros derechos civiles, sociales y
económicos.
Asimismo, resultaría conveniente que el Perú aproveche la voluntad
de la Comunidad Europea y sus estados miembros por celebrar acuerdos
bilaterales o multilaterales, referidos al tema migratorio, lo que podría
hacerse en el marco de las negociaciones para suscribir un acuerdo de
199
asociación, diálogo político y libre comercio entre la Comunidad Andina y
la Unión Europea. En este contexto, el derecho a permanecer al que hace
referencia el Parlamento Europeo en el artículo 6.4 de llamada “Directiva
del Retorno”, merece la mayor atención y consideración por parte de
nuestras autoridades. Sin embargo, se debe permanecer alerta frente al
deseo de dichos países por suscribir acuerdos de readmisión con los países
emisores de migrantes, lo que desde la perspectiva aquí planteada no es
conveniente a nuestros intereses, menos aún cuando ni siquiera se ha
avanzado en las negociaciones del Modo 4(28) del GATS (General
Agreement on Trade and Services - Acuerdo General en Comercio y
Servicios), al interior de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
El derecho a permanecer, a pesar que su expresión en el derecho
positivo tiene más de 50 años, aún se encuentra en estado incipiente y, en
muchos casos, en tensión con las normas de soberanía estatal y regulación
de extranjeros insertadas en el derecho internacional. Sin duda se trata de
un derecho que adquirirá mayor contenido e importancia y que podría
ayudar a nuestros compatriotas a evitar ser víctimas de legislación injusta
y represiva, termómetro tal vez del estado de civilidad del mundo.
***
(28)
El modo 4 se refiere a la presencia temporal de personas naturales en el territorio
de otro estado miembro de la OMC; cubre a las personas que están trabajando
temporalmente en un país miembro del cual no son nacionales, aunque no se
aplica a las personas que buscan acceso al mercado laboral de un país miembro
en forma permanente o con el objeto de residir permanentemente en éste u
obtener la ciudadanía.
200
Revista Peruana de Derecho Internacional
La Revista Peruana de Derecho Internacional Tomo LVIII, N° 138, se terminó
de imprimir el de 6 de enero de 2009, Pascua de Reyes, por
EDICIONES MISKY, teléfono 99960-4849,
E-mail: edicionesmisky@hotmail.com
RUC. N° 10067457876
201
ILUSTRACIONES
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204
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