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Roj: STS 720/2014
Id Cendoj: 28079120012014100123
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1578/2013
Nº de Resolución: 120/2014
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil catorce.
En los recursos de casación que ante Nos penden interpuestos por infracción de precepto constitucional
e infracción de ley por Luis Pedro , Armando y Doroteo , contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Castellón, Sección Primera, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública,
los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido
para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron,
siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes, respectivamente, por los
Procuradores D. Marcos Juan Calleja García, Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez y D. Luis Fernando Granados
Bravo.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 3 de Vinarós, instruyó Procedimiento Abreviado con el
número 86/2012, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección
Primera, que con fecha 25 de junio de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS
:
"Los acusados Luis Pedro , Sargento de la Guardia Civil con destino en el Destacamento de Tráfico de
Castellón y sin antecedentes penales, Armando y Doroteo , colombianos ambos y con antecedentes penales
no computables en esta causa, sobre las 21:00 horas del día 15 de junio de 2012 circulaban por la autopista
AP-7 dirección Barcelona, en el vehículo Toyota Avensis matrícula ....-FRC , propiedad del primero de los
acusados, siendo en esos momentos objeto de seguimiento y vigilancia por los miembros del Equipo EDOA
de la Guardia Civil de Castellón, quienes venían investigando a los acusados por su presunta implicación en
el tráfico de drogas.
Al llegar al peaje situado en el término municipal de Benicarló los Agentes de la Guardia Civil deciden
interceptar el citado automóvil ante las sospechas de que podrían estar transportando una determinada
cantidad de sustancias estupefacientes.
En ese momento, y con el fin de evitar la detención y descubrimiento de su ilícita carga, de acuerdo con
el plan previamente establecido, el acusado Luis Pedro , tratando de aprovechar su condición de Agente de
la Autoridad para sus ilícitos fines, mostró su identificación de Agente de la Guardia Civil a los actuantes a
la vez que decía "soy compañero de tráfico ¿no me conocéis?", lo que no disuadió a los Agentes del EDOA
que le seguían, quienes procedieron al registro superficial del vehículo donde hallaron, bajo el asiento del
conductor, un bolso de color negro en el cual había a su vez un paquete cuadrangular que contenía en su
interior un total de 138'96 gramos de cocaína con una pureza del 70%, otro paquete con un total de 138'59
gramos de fenacetina y una bolsa conteniendo 27'41 grs. de cafeína, sustancias estas últimas habitualmente
utilizadas para el "corte" de la primera, la cual no tenía otro destino que la venta y distribución a terceros por
parte de los acusados.
Además de dicho vehículo fueron hallados dos transmisores modelo SIRDEE con números 120180316 y
120127236, el primero adjudicado al acusado para su utilización personal en el servicio de tráfico y el segundo
destinado al puesto principal de la Guardia Civil de Almazora, así como una nota manuscrita y fotocopia de la
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misma en la que se recogían los nombres, con los números de sus documentos nacionales de identidad, de
veintiún guardias civiles pertenecientes a la Policía Judicial y la matrícula de un vehículo policial destinado al
Equipo EDOA de la Guardia Civil, además de dos cajas de munición de 9 mm. Parabellum y una pistola marca
Beretta, número de serie NUM000 , arma reglamentaria la cual era la asignada oficialmente al acusado Luis
Pedro para su labor como Agente de la autoridad, efectos que el mismo portaba para la mayor seguridad e
impunidad de su ilícita actividad.
Asimismo, el día siguiente 16 de junio de 2012 se procedió, previa autorización judicial, al registro del
domicilio sito en la CALLE000 NUM001 . NUM002 . NUM002 de Castellón, donde reside el acusado
Armando y en el que fueron encontrados un total de 38,99 y 22'1 gramos, respectivamente, de una sustancia
que debidamente analizada, resultó ser cocaína, la primera con una pureza del 2% y la segunda del 9%,
así como 0'65 gramos de fenacetina y 0'96 gramos de marihuana con una concentración de THC del 10'4%,
además de un total de dieciocho teléfonos móviles, dos básculas de precisión, un rollo de alambre de cierre,
una bolsa con recortes circulares, una navaja y dos cucharas con restos de polvo blanco, efectos destinados
a la ilícita actividad por parte del acusado.
Ese mismo día 16 de junio, también previa autorización judicial, se procedió a la entrada y registro de
la vivienda sita en la CALLE001 NUM001 , piso NUM003 NUM004 de esta ciudad, domicilio habitual del
acusado Doroteo , donde fueron hallados un total de veintidós teléfonos móviles y una balanza de precisión
marca Tanita con restos de sustancia blanca, efectos directamente relacionados con la ilícita actividad de
dicho acusado.
La cocaína hallada en el vehículo propiedad del acusado Luis Pedro habría alcanzado en el mercado
ilícito un valor de de 28.644 euros y las sustancias -cocaína y marihuana- halladas en el domicilio de Armando
habrían alcanzado un valor de 390'86 euros.
En la fecha de los hechos el acusado Luis Pedro era consumidor ocasional de cocaína, si bien no
presentaba una gran adicción a dicha sustancia que afectara a sus facultades cognoscitivas y volitivas".
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO : "Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pedro , como autor responsable de
un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de prevalimiento de su
carácter de agente de la autoridad, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses y multa de veintinueve
mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago,
así como la accesoria de inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena, más un tercio de las costas.
Asimismo condenamos a los también acusado Armando y Doroteo , como autores del expresado
delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno
de ellos de prisión de tres años y multa de veintinueve mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de
treinta días de privación de libertad en caso de impago, así como al accesoria de inhabilitación especial para
el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más un tercio de las costas procesales.
Se decreta el comiso de las sustancias, terminales de telefonía móvil y vehículo intervenidos, con
destrucción de las primeras y adjudicación al Estado del resto.
Para el cumplimiento de las penas se les abonará el tiempo de privación de libertad que hubieran podido
sufrir por esta causa".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de
casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Luis Pedro , Armando y Doroteo
, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes
certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los
recursos.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Pedro
formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por
violación del art. 24.1 de la Constitución Española , derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Al amparo
del art. 849.2º de la L.E.Crim ., infracción de ley, por error en la valoración de la prueba, en relación con
la aplicación de la agravante de prevalimiento. TERCERO: Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de
la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba, respecto a la apreciación de la eximente incompleta
de drogadicción del art. 20.2 del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la
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L.E.Crim ., por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 20.2 del Código Penal , o en
su caso, de la atenuante de drogadicción de los artículos 21.1 o 21.7 del Código Penal .
La representación de Doroteo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al
amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO:
Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por inaplicación indebida del art. 368 del Código
Penal .
La representación de Armando , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al
amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de
la C.E . SEGUNDO: Desiste. TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a
la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E . CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la
L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . QUINTO: Infracción de ley, al amparo del
art. 849.2º de la L.E.Crim ., por inaplicación indebida del art. 29 del Código Penal .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la
resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando
los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de febrero
pasado.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Castellón, con fecha 25 de junio de 2013 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud
pública, relativa a drogas que causan grave daño a la salud. Frente a ella se alzan los tres presentes recursos,
interpuestos por un total de once motivos.
Los hechos consisten, en síntesis, en que los condenados, un sargento de la Guardia Civil y dos
colombianos, fueron detenidos cuando viajaban en el vehículo del primero portando un alijo de cocaína
valorado en más de 28.000 euros. Registrados los domicilios de los dos colombianos se ocupó en uno de ellos
más cocaína y en el otro 22 teléfonos móviles y una balanza de precisión con restos de droga.
SEGUNDO .- El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Luis Pedro ,
sargento de la Guardia Civil, al amparo del art 5 4º de la LOPJ , alega vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva, por denegación de pruebas que ha ocasionado indefensión. Se refiere la parte recurrente a una
supuesta solicitud de la defensa para que se preguntase a la Guardia Civil y a Movistar si se habían realizado
seguimientos del recurrente a través del GPS de su móvil. Considera que esta prueba habría permitido conocer
la forma en que se desarrolló la detención del recurrente y por qué no se detuvo a otras personas, y estima,
sin decir con que fundamento, que la ausencia de esta prueba determina la nulidad del juicio.
El motivo carece de fundamento. La parte recurrente ni siquiera precisa en que momento solicitó esa
presunta prueba que se dice denegada, y lo cierto es que no alega que la solicitase en el momento procesal
adecuado, que es la calificación provisional, ni que formulase protesta alguna por su denegación. La forma
en que se produjo la detención está perfectamente precisada en la causa, en la que consta el seguimiento a
que fue sometido el vehículo del acusado, como consecuencia de la vigilancia previa a la que estaban sujetos
los dos colombianos por el Servicio de estupefacientes de la Guardia Civil, como sospechosos de implicación
en el tráfico de drogas, constando asimismo que los agentes decidieron interceptar el vehículo al llegar al
peaje de la autopista, en el que necesariamente debía detenerse, sin que para ello se hiciese necesario
seguimiento alguno por GPS. El objetivo de dicha supuesta prueba, la posibilidad de que se pudiera detener
a otras personas con las que estuvo en contacto el recurrente, no afecta a su derecho de defensa, pues el
acusado ha reconocido la tenencia de la droga, sin que la eventual persecución penal de terceros pueda
influir en su enjuiciamiento y condena. No existe, en consecuencia, base alguna para sostener que se haya
ocasionado indefensión al recurrente por no haberse practicado una prueba manifiestamente irrelevante en
relación con su enjuiciamiento, relativa a un supuesto seguimiento por GPS, del que no consta indicio alguno.
TERCERO .- El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art.
849 2º, alega que no concurre la agravante de prevalimiento del carácter público, porque la Sala sentenciadora
ha incurrido en un error al declarar probado que el acusado exhibió su carnet de Guardia Civil al ser detenido.
Se apoya en las declaraciones en el acto del juicio oral del agente que le detuvo y en fotografías obrantes en
el atestado, en las que según manifiesta no se observa el referido carnet.
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La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar
el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas
auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente
y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia,
que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en
la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.
Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las
pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de
prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar
directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.
En el caso actual, en consecuencia, las declaraciones prestadas en el juicio carecen de virtualidad
alguna a los efectos de este cauce casacional, y las fotografías no constituyen documento fehaciente, pues
con independencia de que se observe en ellas o no la presencia del carnet, la Sala sentenciadora dispuso
de otras pruebas para estimar acreditado que el recurrente se identificó como Guardia Civil, en concreto las
declaraciones de los agentes que lo detuvieron.
En cualquier caso el prevalimiento del carácter público no deriva solo de dicha identificación. Consta
que el recurrente portaba en el vehículo su arma reglamentaria, dos transmisores, datos de 21 Guardias
Civiles destinados en la localidad de Castellón y hasta la matricula reservada de un vehículo del equipo
de delincuencia organizada y antidroga, del propio Cuerpo, que era precisamente el que desarrollaba la
investigación. Es claro, que no solo utilizó su condición cuando fue interceptado, invocando ante los agentes
su calidad de compañero del Cuerpo, para intentar evitar la detención, sino que utilizó medios e informaciones
procedentes de su actividad oficial para facilitar la comisión del delito. La concurrencia de la agravante es
manifiesta.
CUARTO .- El tercer motivo, por el mismo cauce, alega que los informes periciales obrantes en la
causa acreditan el error del Tribunal de instancia, en relación con la desestimación de la concurrencia de una
eximente completa o incompleta de toxicomanía.
La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013,
núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de
ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de
la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los
autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea
un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como
probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que
este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia
recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia
condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se
encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna
prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el
Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo
escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado
con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el
dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar
alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad,
el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el
fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas),
admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de
modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo
dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los
mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base
única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto,
fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando
contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el
mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados
informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
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En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque,
asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al
incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque,
al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y
sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo ,
ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los
criterios firmes del conocimiento científico".
En el caso actual no concurren los requisitos que permiten la estimación del motivo. El Tribunal
sentenciador dispuso de una prueba pericial plural, y como razona en el fundamento jurídico cuarto de la
sentencia de instancia, de dicha prueba no se deduce más que un cuadro de ansiedad moderado, que no
afecta de modo relevante a las facultades volitivas del recurrente. En consecuencia, desde la perspectiva de
este motivo casacional por error de hecho, no se aprecian méritos para estimar la necesidad de modificación
alguna en el relato fáctico.
QUINTO .- El cuarto motivo, por infracción de ley, denuncia la inaplicación de la atenuante de
drogadicción o, en su caso, de la eximente completa o incompleta.
El cauce casacional utilizado exige el respeto del relato fáctico. En este se señala que el acusado
era consumidor de cocaína, si bien no presentaba una grave adicción a dicha sustancia que afectase a sus
facultades cognoscitivas y volitivas.
La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP
solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le
impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede
tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy
prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente,
como puede ocurrir con la heroína.
En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de
las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia
de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de
abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al
consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del
artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en
el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una
disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de
esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de
larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales
formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que,
orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad
para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de
comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a
otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de
la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome
de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se
hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque
en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención
de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008 ).
En el caso actual, la sentencia no declara probada en el relato de hechos probados la intoxicación plena
ni el síndrome de abstinencia. Tampoco la concurrencia de una grave adicción. Por otra parte, la atenuante
del art 21 2º C.P . es funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave
adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, y no
resulta aplicable en supuestos de tráfico de grandes cantidades de droga, como el enjuiciado en el caso actual,
que no pueden ser considerados como necesariamente relacionados con la dependencia sufrida.
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Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 93672013, de 9 de diciembre, para
constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal
manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho,
bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos
menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades
de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus
costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos
delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las
circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de
habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, o de tráfico ocasional pero de cantidades muy
relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente
en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está
desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea
habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación
de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u
otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de
adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya
que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas,
como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.
SEXTO.- En definitiva, la atenuante de grave adicción, prevista en el art 21 2º CP 95, es funcional,
por lo que debe incidir como elemento causal o desencadenante del delito, de manera que el sujeto
actúe impulsado por la grave dependencia de sus hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para
procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades inmediatas de ingestión, como sucede
en delitos menores contra el patrimonio, o bien traficando con drogas a pequeña escala con objeto de
alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir pequeños beneficios
que le permitan seguir consumiendo. Por ello no es aplicable cuando se aprecia habitualidad en
el tráfico, o tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes, en los que se infiere que el
elemento determinante de las acciones delictivas radica en la obtención de sustanciosos beneficios
económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del
sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento
Por ello, en el caso enjuiciado, sargento de la Guardia Civil consumidor de cocaína al que se
ocupa droga destinada al tráfico valorada en más de 28.000 euros, debe rechazarse la aplicación de
la atenuante.
SÉPTIMO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Doroteo , al amparo del
art. 5 4º de la LOPJ , por supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Alega el recurrente que no consta prueba de cargo directa de la tenencia de estupefacientes por su parte,
pues se trataba de un mero pasajero del vehículo interceptado que ignoraba que su conductor y propietario
transportase droga en el mismo, y tampoco se ocupó droga en su domicilio, cuestionando los indicios utilizados
por la Sala de instancia para inferir que el acusado conocía el transporte de la droga en el vehículo.
El motivo debe ser desestimado. La Sala sentenciadora razona en el fundamento jurídico segundo,
apartado 2 a), al que nos remitimos, que las alegaciones del recurrente en el sentido de desconocer que
la droga se encontraba en el vehículo, no pueden asumirse, realizando un análisis muy minucioso de la
explicación alternativa ofrecida por el recurrente para justificar su presencia en el vehículo, y destacando las
incongruencias internas y externas de dicha versión, que la hace manifiestamente inverosímil. Ni coincide
con los datos conocidos, ni con las manifestaciones de los otros dos condenados, ni con las declaraciones
policiales ni con la lógica más elemental.
El acusado Luis Pedro ha reconocido que cuando fueron detenidos estaban realizando un viaje para
trasladar una cantidad importante de droga a Benicarló, localidad situada a una respetable distancia, por lo que
no es razonable que el recurrente se hubiese montado en el coche simplemente para dar una vuelta. Lo cierto
es que viajó en el vehículo donde se transportaba la droga más de cien kilómetros. Los agentes policiales, que
realizaban la vigilancia de los acusados, refieren que la incorporación del recurrente al vehículo respondía a
las características de una cita previa, y no de un encuentro casual. Los cambios de velocidad y las medidas
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precautorias adoptadas por el conductor del vehículo tuvieron que ser apreciados necesariamente por los
colombianos que le acompañaban, y no eran compatibles con un simple paseo. Los agentes actuantes refieren
que el hallazgo de la droga no ocasionó sorpresa a los ocupantes del vehículo. El hallazgo en el domicilio
del recurrente de una balanza Tanita, de precisión, utilizada ordinariamente para el pesado de droga, y con
restos de sustancia blanca, es suficientemente significativo. El hecho de que dispusiese de nada menos que
22 teléfonos móviles también lo es, siendo notorio que dichos móviles, además de emplearse como medio de
comunicación desechable para evitar su interceptación en operaciones de tráfico de estupefacientes, también
se utilizan como medios de pago por los consumidores. El propio Luis Pedro declaró que el recurrente se
dedicaba al "menudeo", de sustancias estupefacientes.
No responde a las reglas de experiencia, en relación con la forma habitual de comportarse de
los traficantes de droga, que en un transporte importante de cocaína valorada en más de 28.000 euros,
participe una persona que no forma parte ni está al corriente de la operación, y que podría en cualquier
momento del viaje, de la entrega o incluso con posterioridad, interferir en la operación, arriesgar su
éxito o desvelar datos de la misma. Los traficantes no suelen incorporar a sus operaciones testigos
neutrales.
El recurrente cuestiona separadamente cada uno de dichos indicios, alegando por ejemplo que la
balanza era de su madre y se utilizaba para pesar oro, pero ha de tenerse en cuenta que la fuerza de la
prueba indiciaria nace precisamente de la confluencia de indicios que indican en la misma dirección. Ha de
concluirse necesariamente que la ocupación en el domicilio del recurrente de una balanza de una modalidad
que es notorio que se utiliza para pesar cocaína, con restos de una sustancia blanca en ella, conduce como
conclusión más lógica a que era utilizada por el recurrente para preparar dosis de cocaína, máxime cuando
otro de los condenados ha declarado que el recurrente se dedicaba al menudeo, y cuando el propio acusado
ha sido detenido en un vehículo que transportaba precisamente cocaína.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
OCTAVO .- El segundo motivo de este recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la
Lecrim , alega violación del art 368 CP 95.
El cauce casacional utilizado impone el respeto del relato fáctico. En éste se destaca que el recurrente
fue detenido cuando transportaba una importante cantidad de cocaína, destinada al tráfico, droga que es
notorio que causa grave daño a la salud. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado pues la conducta
acreditada es subsumible en el precepto penal que fundamenta la condena impuesta.
NOVENO .- El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Armando , por violación
constitucional, al amparo del art 5 4º de la LOPJ , alega vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
Alega el recurrente que los errores apreciables en el auto judicial de entrada y registro deberían
determinar su nulidad.
El motivo carece de fundamento. Se limita a reproducir lo alegado en la instancia, que ya se ha rebatido
razonada y razonablemente en la propia sentencia, a la que nos remitimos. Es cierto que en el auto de
entrada y registro se aprecian algunos errores materiales, probablemente debidos a la utilización de una
plantilla informática inadecuada. Pero, como señala la sentencia de instancia, la resolución judicial cuenta
con una motivación suficiente, por remisión al oficio policial de solicitud, máxime cuando dicha entrada y
registro en el domicilio del recurrente se acuerda después de que éste fuese detenido en un vehículo en el
que transportaba más de 28.000 euros en cocaína. Es razonable, proporcionado y necesario que tras dicha
detención se acuerde el registro del domicilio del encausado, para comprobar si en el mismo escondía más
droga, como efectivamente se comprobó que sucedía.
Procede, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo de recurso, como sucede con el
segundo, que no se ha llegado a formalizar, por haberse desistido.
DÉCIMO .- El motivo tercero alega presunción de inocencia. Su fundamentación se encuentra en la
previa estimación del motivo anterior, deduciendo que si se declara nula la entrada y registro, la condena
carece de pruebas en el que apoyarse.
Dado el fracaso del anterior motivo, el presente queda sin contenido. Es claro que la ocupación de droga
en el domicilio del recurrente, unida a su detención durante el transporte de una cantidad de cocaína muy
importante, constituyen pruebas de cargo suficientes, como razona acertadamente el Tribunal sentenciador,
a cuya resolución nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.
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UNDÉCIMO .- El cuarto y el quinto motivos alegan infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la
Lecrim . En el cuarto se denuncia la indebida aplicación del art 368 CP 95, y en el quinto la indebida inaplicación
del art 28 CCP 95, por estimar que se debió aplicar la complicidad.
El cauce casacional utilizado impone el respeto del relato fáctico. Atendiendo al mismo, es obvia la
desestimación de ambos motivos pues los hechos que se declaran probados ponen de manifiesto la ejecución
de actos que favorecen o facilitan el consumo ilegal de cocaína, como es el transporte de una importante
cantidad de la misma con destino al tráfico, y la posesión de droga con la misma finalidad de tráfico en el
domicilio del recurrente, por lo que la subsunción de los hechos en el art 368 CP es manifiesta. Y la condición
de autor del recurrente también lo es, pues el art 368 CP contiene un concepto extensivo de autor por el
cual son autores quienes realizan las conductas descritas en el mismo, conductas que son precisamente las
realizadas por el recurrente.
Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de la totalidad de los recursos interpuestos, con
imposición de las costas a los recurrentes, por ser preceptivas.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por
infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Luis Pedro , Armando y Doroteo , contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en causa seguida a los mismos
por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en
sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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