0330/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 245/2016 C.A. Illes Balears 14/2016
Resolución nº 330/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 29 de abril de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. L. R. B., obrando en nombre de SISTEMAS
INFORMÁTICOS ABIERTOS, S. A, contra el acuerdo de adjudicación del contrato de
prestación de los servicios de la seguridad de la información del Servei de Salut de les
Illes Balears (expediente clave SSCC PA 181/14), el Tribunal ha adoptado la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El anuncio de licitación del contrato antes mencionado se publicó en el Boletín
Oficial del Estado el día 2 de septiembre de 2015 y en el Diario Oficial de la Unión
Europea el 10 de agosto de 2015.
Segundo. A la licitación concurrieron hasta un total de 5 empresas, entre las que se
encontraba la recurrente.
Tercero. Tras la pertinente tramitación, el día 13 de octubre de 2015 la Mesa de
Contratación procedió a la apertura del sobre referido a las ofertas técnicas no evaluables
mediante fórmula. En dicho acto se acuerda solicitar la emisión de un informe técnico
sobre las ofertas.
Emitido el correspondiente informe técnico la Mesa celebra una nueva sesión el 8 de
enero de 2016 y procede a la apertura de los sobres correspondientes a los criterios
evaluables mediante fórmulas. En dicho acto se acuerda solicitar la emisión de un
segundo informe técnico en relación con los criterios automáticos.
Este segundo informe fue emitido el 15 de enero de 2016 y por lo que hace al presente
recurso interesa destacar que en él se señala respecto de la oferta del licitador que
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finalmente resultó adjudicatario (ERNST & YOUNG S.L) que una de las certificaciones de
calidad que aporta, la ISO/IEC 20000 está enfocada a la gestión de servicios de
tecnología de la información, no específicamente a la gestión de la seguridad de la
información, excluyendo la formación ofertada en este punto y valorando al licitador con
tres puntos.
En su sesión de 2 de febrero de 2016 la Mesa de Contratación analiza el informe técnico
y se acuerda su aceptación. Sin embargo, el representante de ERNST & YOUNG S.L, al
serle concedida la palabra, discrepa de este acuerdo y explica que la certificación
ISO/IEC 20000 que ha ofrecido sí contempla en uno de sus puntos la seguridad de la
información y sí que cumple el pliego. La Presidenta de la Mesa a la vista de esta
situación acordó un receso para debatir el asunto internamente y tras el debate se
acuerda no asumir el informe técnico y aceptar las alegaciones de ERNST & YOUNG
S.L, concediéndole la máxima puntuación en los criterios evaluables mediante formula
distintos del precio, y acordando proponerla como adjudicataria del contrato.
El día 9 de febrero de 2016 la recurrente presentó alegaciones a la decisión de la Mesa
de Contratación, solicitando la aplicación del informe técnico.
El 7 de marzo de 2016 se dictó la resolución de adjudicación del contrato, resolución que
constituye el objeto del presente recurso. Dicha resolución fue notificada al recurrente el 8
de marzo de 2016.
Cuarto. Con fecha 21 de marzo de 2016 la recurrente presentó recurso especial en
materia de contratación. En dicho recurso se solicitaba expresamente la adopción de la
medida cautelar de suspensión del procedimiento de contratación.
Quinto. El 7 de abril de 2016, la Secretaria del Tribunal, por delegación de esté, resolvió
mantener la suspensión del procedimiento de contratación, producida al amparo de lo
dispuesto en los artículos 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público (en adelante TRLCSP).
Sexto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados, para
que en el plazo de cinco días hábiles realizaran las alegaciones que estimaran oportunas,
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trámite que ha sido evacuado por ERNST & YOUNG S.L, interesando la desestimación
del recurso interpuesto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, en el artículo 22.1.1º del
Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia
contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre y en el
Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de Illes Balears, publicado en el
BOE de 19 de diciembre de 2012.
Segundo. El acto recurrido, la adjudicación del contrato, es susceptible de este recurso
especial de conformidad con lo que dispone el artículo 40 del TRLCSP. El presente
recurso se refiere a un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, por lo que
susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo
establecido en el artículo 40 del TRLCSP.
Tercero. En cuanto a la legitimación, debe entenderse que la entidad recurrente ostenta
la legitimación exigida en el artículo 42 del TRLCSP para la interposición del presente
recurso especial al tratarse de un licitador del procedimiento de selección del contratista,
segundo clasificado en el mismo. A esta conclusión no pude oponerse el argumento
adicional expuesto por el adjudicatario en sus alegaciones en el sentido que ni siquiera
mediante la estimación del recurso el recurrente podría resultar adjudicatario, puesto que
el pliego no contempla una valoración proporcional de los criterios automáticos, sino que
dicha valoración solo puede alcanzarse en caso de cumplir el requisito numérico de
personas formadas. Por tanto, de estimarse el presente recurso el recurrente sí podría
resultar adjudicatario.
Cuarto. Se han cumplido los requisitos de tiempo y forma exigidos por la ley.
Quinto. En cuanto al primero de los argumentos de la recurrente señala ésta en su
recurso que estaríamos en presencia de una adjudicación en la que no consta la
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acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos en el Pliego y que contraviene el
informe técnico.
En este sentido expone que el adjudicatario ha ofertado formación basada en la norma
ISO/IEC 2000, la cual tiene como objeto la implantación de un sistema de gestión para la
mejora continua de la Calidad de los servicios TIC y no la gestión de la seguridad de la
información, como exigía el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Añade que
de la lectura del contenido de la formación ofertada por el licitante no se puede deducir
que se cumplan los requisitos del Pliego, por lo que el punto referente a la meditada
certificación no debió valorarse.
También señala el recurrente que la Mesa de contratación no ha tenido en cuenta el
informe técnico obrante en el expediente, sin solicitar uno complementario o que el
licitante acreditase que el contenido de la formación presentada cumplía los requisitos del
Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, prestando mayor atención a las meras
manifestaciones verbales del adjudicatario en la sesión de la Mesa de Contratación.
Finalmente, en este punto indica el recurrente que consta en el expediente y en la propia
resolución una certificación de AENOR en la que se indica que la norma UNE-ISO/IEC
20001 promueve la implantación de un sistema de Gestión para la mejora continua de la
calidad de los servicios TIC y para la implantación de un Sistema de gestión de la
Seguridad existe otra norma que es la UNE-ISO/IEC 27001, a la cual hace referencia la
norma UNE-ISO/IEC 20001, certificación de la que deduciría el recurrente que el
adjudicatario no cumple los requisitos del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares en este punto, razón por la cual procedería anular la Resolución objeto del
presente recurso, ordenando no tomar en consideración la formación ofertada por
ERNST & YOUNG S.L relativa a la ISO/IEC 20000 por no cumplir con los requisitos
indicados en el punto 3.5 de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y, en
consecuencia, no otorgar a la citada empresa la puntuación que correspondería al
cumplimiento de dicho requisito, retrotrayendo las actuaciones.
El órgano de contratación en su informe entiende que tras el pertinente debate la Mesa
de contratación llegó a la conclusión de que no podía descartarse de manera automática
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que la formación amparada por la certificación ISO/IEC 20000 estuviese dentro del
ámbito de la gestión de la seguridad de la información. Por ese motivo, y atendiendo a
que se trataba de un criterio objetivo, que no podía estar sujeto a un juicio de valor y se
debía evaluar de manera automática, y cuya redacción daba pie a diferentes
interpretaciones, se decidió tomar en consideración la interpretación más amplia, puesto
que no quedaba bien determinado en la redacción del punto 3.5 cuál sería el criterio de
corte. Por tanto, al entender que la formación en ISO/IEC 20000 trataba de algunos
aspectos de la gestión de la seguridad de la información, se tuvo en cuenta para la
valoración, con lo que la empresa ERNST &YOUNG S.L obtuvo 8 puntos en lugar de 3.
Por su parte, el adjudicatario, en sus alegaciones expone a este respecto que su oferta
cumple adecuadamente los requerimientos del PCAP, que fue aceptado por los
licitadores y constituye la ley del contrato. En este sentido entiende que la correcta
interpretación del contrato es la que entiende que si la formación en cuestión contiene
referencias al ámbito de la gestión de la seguridad de la información o contiene una parte
que tenga que ver con dicha gestión, como sería el caso, se debe otorgar la puntuación
prevista en el PCAP a esa formación.
Entiende el adjudicatario que la expresión “ámbito” de la gestión de la seguridad de la
información que emplea el pliego no exige que la formación se enfocara exclusivamente,
como decía el informe técnico, en esa gestión, con exclusión de cualesquiera otros
contenidos conexos. En línea con lo anterior afirma que la formación derivada de la
certificación en ISO/IEC 20000 Lead Auditor está en el ámbito de la gestión de la
seguridad de la información y, para acreditarlo expone que el propio certificado de
AENOR que aporta la recurrente le da la razón en este punto y que la norma ISO/IEC
20000 comprende expresamente en su punto 6.6 un sistema autónomo de seguridad de
la información que es suficiente para considerar cumplido el requisito del PCAP. Estos
argumentos se adveran, a su juicio, mediante sendos certificados de entidades
certificadoras que aporta como documentos 2 y 3.
Sexto. Entrando a analizar el fondo del recurso en lo que atañe al primer motivo hemos
de partir de una premisa fundamental, pues es doctrina reiterada de este Tribunal que los
pliegos rectores de la licitación, tanto el pliego de cláusulas administrativas particulares
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como el pliego de prescripciones técnicas, constituyen la ley del contrato y son de
obligado cumplimiento para la Administración contratante y para los licitadores. En esta
línea se manifiesta nuestra Resolución 253/2011 en la que indicamos que “de acuerdo
con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen ley del contrato como
expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la
convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo «pacta sunt
servanda» con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos
propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria
de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del
contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá́
que estarse al sentido literal de sus cláusulas (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de
marzo 2001, de 8 de junio de 1984 o sentencia de 13 de mayo de 1982). Jurisprudencia
más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sección 4a, Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la
interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención
evidente de los contratantes, prevalecerá́ esta sobre aquellas, artículo 1.281 del Código
Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato. No se
puede olvidar que el artículo 1.282 del Código Civil, en relación con el alcance y el
contenido de las reglas interpretativas en materia contractual, exige tener en cuenta para
juzgar la intención de los contratantes, los actos de aquéllos coetáneos y posteriores al
contrato. En última instancia, es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría
a una interpretación del pliego en contra de su contenido natural, lo cual implicaría una
grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de
igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido del pliego de cláusulas
aquí
́ discutidas”. Esta tesis ha sido reiterada en múltiples ocasiones por este Tribunal
como, por ejemplo, en la Resolución nº 153/2013 o en la 348/2014, de 30 de abril.
También hemos declarado que hay que partir de la consideración de los pliegos como ley
del contrato y de que la participación en la licitación supone su aceptación
incondicionada, lo que no es sino una consecuencia derivada del tenor literal del artículo
145.1 del TRLCPS, que establece lo siguiente:
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“1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de
cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación
incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o
condiciones, sin salvedad o reserva alguna.”
La mención al pliego de cláusulas administrativas particulares se extiende al pliego de
prescripciones técnicas, como ha afirmado este Tribunal en reiteradas ocasiones, como
en la Resolución 4/2011 de 19 de enero. Por tanto, las especificaciones técnicas incluidas
en el Pliego de Prescripciones Técnicas deben ser cumplidas por las ofertas. El citado
pliego, como parte de la documentación contractual, constituye la ley del contrato y la
presentación de la oferta refleja su aceptación incondicionada. (Resolución 516/2014)
Partiendo de esta premisa cabe destacar que el cumplimiento de los pliegos no es
voluntario ni para la Administración ni para el contratista.
Los hechos del caso y las alegaciones de los intervinientes nos demuestran que no hay
controversia entre ellas sobre que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
exige en su cláusula F.6 la presentación de normas de garantía de la calidad ISO 9001 o
equivalentes, razón por la cual este requisito no es discutido. Tampoco hay controversia
respecto del contenido de la cláusula 3.5 de los criterios de adjudicación del Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares, que alude a la formación y certificación del
personal del Ib-Salut en el ámbito de la gestión de la seguridad de la información.
Por tanto, se trata de dos condiciones contractuales aceptadas por las partes, estribando
la discrepancia jurídica, no en su existencia, sino en su alcance e interpretación.
Séptimo. Para valorar adecuadamente el alcance de las exigencias del Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares hay que partir de la normativa aplicable a esta
cuestión. El artículo 80 del TRLCSP alude a la acreditación del cumplimiento de las
normas de garantía de la calidad exponiendo lo siguiente:
“1. En los contratos sujetos a una regulación armonizada, cuando los órganos de
contratación exijan la presentación de certificados
expedidos
por
organismos
independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de
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garantía de la calidad, deberán hacer referencia a los sistemas de aseguramiento de la
calidad basados en la serie de normas europeas en la materia, certificados por
organismos conformes a las normas europeas relativas a la certificación.
2. Los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por
organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y también
aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que
presenten los empresarios.”
Este precepto es reflejo de los dispuesto en los artículos 44 y 62 de la Directiva
2014/24/UE. Este último precepto señala que:
“1. Cuando los poderes adjudicadores exijan la presentación de certificados expedidos
por organismos independientes que acrediten que el operador económico cumple
determinadas normas de aseguramiento de la calidad, en particular en materia de
accesibilidad para personas con discapacidad, harán referencia a los sistemas de
aseguramiento de la calidad basados en la serie de normas europeas pertinente,
certificados por organismos acreditados. Reconocerán los certificados equivalentes
expedidos por organismos establecidos en otros Estados miembros. También aceptarán
otras pruebas de medidas equivalentes de aseguramiento de la calidad cuando el
operador económico afectado no haya tenido la posibilidad de obtener tales certificados
en el plazo fijado por causas no atribuibles al operador económico, siempre que este
demuestre que las medidas de aseguramiento de la calidad que propone se ajustan a las
normas de aseguramiento de la calidad exigidas.
2. Cuando los poderes adjudicadores exijan la presentación de certificados expedidos por
organismos independientes que acrediten que el operador económico cumple
determinados sistemas o normas de gestión medioambiental, harán referencia al sistema
comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS) de la Unión o a otros
sistemas de gestión medioambiental reconocidos de conformidad con el artículo 45 del
Reglamento (CE) no 1221/2009 o a otras normas de gestión medioambiental basadas en
las normas europeas o internacionales pertinentes de organismos acreditados.
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Reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en
otros Estados miembros.
Si el operador económico puede demostrar que no tiene acceso a certificados de este
tipo, o que no tiene la posibilidad de obtenerlos dentro del plazo fijado por causas que no
le sean atribuibles, el poder adjudicador también aceptará otras pruebas de medidas de
gestión medioambiental, a condición de que el operador económico demuestre que
dichas medidas son equivalentes a las exigidas con arreglo al sistema o norma de
gestión medioambiental aplicable.
3. Los Estados miembros pondrán a disposición de los demás Estados miembros, previa
solicitud, de conformidad con el artículo 86, toda información relativa a los documentos
presentados para acreditar el cumplimiento de las normas de calidad y las normas
medioambientales a que se refieren los apartados 1 y 2.”
Recordemos que el contenido de los apartados 1 y 2 está incorporado en los artículos 80
y 81 del TRLCSP. La excepción sería el inciso que exige, para aceptar otras pruebas de
medidas equivalentes, que el licitador demuestre que no ha tenido posibilidad de obtener
los certificados correspondientes en plazo por causas que no le son atribuibles. En
cuanto restringe, al condicionarlo, un derecho de los operadores económicos reconocido
por la normativa vigente, este precepto no puede ser alegado frente a ellos sin previa
transposición, en virtud de la prohibición del efecto directo vertical descendente. Por su
parte, el apartado 3 goza de efecto directo.
Pues bien, de estas normas se deduce un evidente principio de flexibilidad a la hora de
valorar el cumplimiento de la obligación de acreditar las normas de garantía de la calidad
establecida en los pliegos. Así lo ha declarado este Tribunal en múltiples ocasiones pues,
por ejemplo, en nuestra resolución 369/2015 ya indicamos que la exigencia de un
certificado ISO debe interpretarse de forma flexible a la luz de lo dispuesto en el art. 80
del TRLCSP. También expusimos que no puede exigirse como requisito sine qua non, la
posesión del Certificado del Sistema de Gestión de Calidad según la Norma ISO, para
poder participar en la licitación, admitiéndose otros sistemas de prueba.
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En nuestra Resolución 113/2014, expusimos que “la empresa contratante está en su
derecho de exigir la posesión de ese certificado a los futuros licitadores, como
manifestación de esa solvencia técnica (art. 78 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público). Ahora bien, en el caso de que exija a los licitadores para
participar en el concurso ese certificado, debe permitir acreditar esa solvencia, además
de por el certificado aquí exigido, por otros certificados y otros medios de prueba que los
licitadores puedan aportar para justificar su solvencia técnica, tal y como se contempla en
el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Lo que no
debe ni puede hacer la empresa contratante, es exigir como requisito “sine qua non”, la
posesión del Certificado del Sistema de Gestión de Calidad según la Norma ISO…, para
poder participar, en la licitación”. También hemos declarado que debe permitirse al
licitador la acreditación con cualquier otro certificado europeo que acredite dicha
solvencia, en tanto que ha de ser un requisito de mínimos y puede ser sustituido por otros
certificados y otros medios de prueba que los licitadores puedan aportar para justificar su
solvencia técnica.
En nuestra Resolución 140/2011 insistimos en que deben ser reconocidos todos los
certificados de calidad expedidos conforme a las normas europeas, aceptando incluso
otras pruebas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios y en
la Resolución 238/2011 que deben admitirse tanto los certificados de calidad expedidos
por organismos españoles como por los organismos equivalentes de cualquier Estado de
la Unión Europea, habiendo declarado la nulidad del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares que exige
un determinado certificado de calidad y no admite otros
certificados equivalentes de calidad presentados por los empresarios. (Resolución
254/2011)
Como corolario de todo lo anterior podemos citar nuestra Resolución 140/2011 en la que
señalamos lo siguiente:
“Cuando se exigen certificados acreditativos de la calidad, los órganos de contratación
deben reconocer cualquier certificado expedido por organismos conformes a las normas
europeas de certificación aceptando, incluso, otras pruebas de medidas equivalentes de
garantía de la calidad que presenten los empresarios. En este sentido, la empresa
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recurrente trae a colación el contenido de la Guía sobre Contratación Pública y
Competencia elaborada por la Comisión Nacional de la Competencia. En ella se señala
que las Administraciones Públicas que decidan exigir certificados de calidad en sus
pliegos de contratación pública (hay que entender que en los contratos de suministros)
deben aceptar la certificación emitida por cualquier entidad acreditada por la Entidad
Nacional de Acreditación. Además la exigencia de una determinada certificación de
calidad para demostrar la solvencia de una empresa debe constituir una mera alternativa
de acreditación, sin que implique la exclusión de la posibilidad de acreditación por otros
medios. Y es que en ningún caso resulta admisible, de acuerdo con la Ley de Contratos
del Sector Público, establecer en los pliegos cláusulas que vayan en detrimento de la
libertad de acceso, la no discriminación y la igualdad de trato entre los licitadores,
principios básicos de la contratación pública recogidos en el artículo primero de la Ley”.
Pues bien, de todos estos pronunciamientos se deducen con claridad varias
consecuencias relevantes para este caso:
- Que el licitador puede presentar otros certificados diferentes de los exigidos
inicialmente en el pliego con tal que tengan un contenido equivalente. Si como ocurre
en el presente caso esos certificados no estaban limitados, no puede caber duda de
que están admitidos todos aquellos que engloben la actividad en cuestión, esto es, la
formación y certificación del personal del Ib-Salut en el ámbito de la gestión de la
seguridad de la información.
- Que, como ha declarado este Tribunal en multitud de ocasiones, por todas Resolución
255/2015, los certificados acreditativos de la garantía de calidad no pueden ser
empleados como criterios de adjudicación ni valorados en ese sentido, sino sólo como
condiciones de solvencia. Por tanto, parece razonable pensar que habiéndose
admitido estos certificados a la licitadora en cuanto a la solvencia que acredita, sería
contradictorio no aceptar dicha solvencia a los efectos de admitir las prestaciones que
oferta.
Por otro lado si tenemos en cuenta el contenido de la oferta -verdadera cuestión nuclear
de nuestro análisis- no puede caber duda de que el certificado aportado incluye
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expresamente un análisis extenso y completo de las prestaciones relacionadas con la
formación y certificación del personal del Ib-Salut en el ámbito de la gestión de la
seguridad de la información. Así se deduce de la documental aportada al procedimiento
por el adjudicatario e, incluso, de la documental aportada por el recurrente.
En ambos casos, pero especialmente en el primero, se observa que el certificado
cuestionado alude con extensión a la cuestión litigiosa. Es decir, las prestaciones que
oferta en el ámbito de la gestión de la seguridad de la información están amparadas por
el tan mencionado certificado de manera suficiente y supone la posibilidad de obtener la
formación y certificación adecuada en esta materia (por el organismo correspondiente,
una vez superadas las pertinentes pruebas de evaluación) para el personal beneficiado
por ella.
Puede ser que el certificado no sólo se refiera a esta cuestión, como es el caso, pero es
evidente que sí alude a ella con precisión y extensión y que, precisamente por ello, debe
considerarse suficiente para enmarcar adecuadamente la prestación exigida. Por todas
estas razones, este Tribunal entiende que el órgano de contratación obró conforme a
derecho al aceptar la certificación discutida y al valorar el criterio de adjudicación tal como
lo hizo. La oferta del licitador, a nuestro juicio, respeta escrupulosamente el contenido de
las prescripciones de los pliegos, mientras que el recurrente aporta una interpretación
excesivamente rígida del contenido del pliego, interpretación que podría suponer una
restricción indebida del principio de concurrencia.
Octavo. En cuanto al segundo argumento del recurso señala el recurrente que se ha
producido una interpretación errónea del Pliego y, con ello, la vulneración de la doctrina
de los actos propios y de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no
discriminación, libre competencia y actuación.
Discrepa la recurrente de la argumentación contenida en la Resolución por la que se
acuerda no asumir el informe técnico por contener un criterio demasiado estricto.
Entiende la recurrente que los términos del pliego son claros y sin ambigüedades, que no
caben las interpretaciones amplias como las del órgano de contratación, de modo que el
requisito debe cumplirse o no cumplirse, y que en caso de duda sobre la literalidad de las
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condiciones requeridas debe atenderse a la intención del órgano de contratación, que en
este caso debe coincidir con el resultado de la consulta que en este punto publicó el
órgano de contratación en la que se decía que las áreas de mayor interés para el Servei
de Salut son la seguridad técnica, especialmente el hacking y la ciberseguridad y que se
considerarán organismos certificadores ISACA, ECCouncil, ISC2. Se trataría de una lista
cerrada, que excluía a AENOR como órgano certificador.
En consecuencia, el órgano de contratación ha vulnerado sus propios actos pues ha
actuado como si el trámite de consultas tuviese carácter vinculante, ya que ha publicado
y contestado a las consultas planteadas, añadiendo que otra solución perjudica de forma
notoria a los licitantes y vulnera el principio de libre concurrencia, como ocurre caso del
licitante, que podría haber aportado en su oferta una formación del órgano certificador
AENOR o similar (lo que hubiese implicado una diferencia de costes que repercutirían en
el precio ofertado) y no lo pudo realizar, ya que el tenor literal de la respuesta del órgano
de contratación no dejaba opción para que el organismo que expidiese la certificación de
la formación fuese AENOR u otro.
El órgano de contratación señala en su informe que ni el PCAP ni la norma aplicable
preveían este trámite de consulta vinculante, se respondieron las consultas que fueron
efectuadas, tal como indica la recurrente, y se publicaron en la plataforma de contratación
de la Comunidad Autónoma. No obstante, el sentido de la respuesta concreta relativa a la
formación en el ámbito de la gestión de la seguridad de la información, antes transcrita,
fue el de indicar algunos de los organismos que sí se consideraban certificadores en el
ámbito de la gestión de la seguridad de la información (entre los cuales no se encuentra
AENOR, organismo que certifica la formación en UNE-ISO/IEC 20000-1), sin que dicha
lista pueda considerarse exhaustiva ni cerrada, ni pueda venir a limitar lo que establecen
los pliegos.
Finalmente el adjudicatario señala que en este punto existe un error en la invocación de
la doctrina de los actos propios puesto que en este caso no existe uno de sus requisitos,
esto es, una conducta posterior inequívocamente contradictoria con la inicial. Añade en
este sentido que la lista de organismos a que hace referencia la connotación a la consulta
no tiene carácter exhaustivo o excluyente del resto de organismos.
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Este Tribunal entiende que la existencia de consultas al órgano de contratación, si bien
no está contemplada expresamente en la normativa de contratación pública, es una
práctica extendida que no puede considerarse ilícita en modo alguno. Tampoco puede
considerarse como tal el hecho de que las respuestas a las consultas se publiquen para
general conocimiento de los licitadores, lo que constituye además una exigencia del
principio de transparencia.
Partiendo de estas ideas previas no se puede atender al segundo motivo del recurso por
las siguientes razones:
-
En primer lugar, porque la contestación a las consultas tiene un carácter meramente
orientativo o informador, de modo que el licitador no debe ampararse en su contenido
para denunciar el incorrecto proceder del órgano de contratación. No existe el nexo
causal que el recurrente supone entre la publicación de una respuesta, que en
ningún caso tiene carácter vinculante, y el proceder del órgano de contratación ante
cada caso concreto.
-
Pero sobre todo, en este caso ocurre que el contenido de la respuesta del órgano de
contratación en ningún momento restringe la posibilidad de presentar otros
certificados ni excluye a ninguna entidad certificadora. De nuevo la interpretación del
recurrente es excesivamente formalista y rigorista en este punto, quedando muy
alejada de la verdadera intención del pliego, que alude a certificados ISO o
equivalentes, estableciendo un sistema flexible para acreditar las condiciones de
solvencia.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación.
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. L. R. B., obrando en nombre de
SISTEMAS INFORMÁTICOS ABIERTOS, S. A, contra el acuerdo de adjudicación del
contrato de prestación de los servicios de la seguridad de la información del Servei de
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Salut de les Illes Balears (expediente clave SSCC PA 181/14), confirmando la resolución
recurrida.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación.
Tercero. Declarar que no aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recursos contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Baleares en el plazo de dos meses a contar desde el día
siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 10.1.k) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
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