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Órgano:
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Sección:
Nº de Recurso:
Nº de Resolución:
Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolución:
STSJ AS 4460/2010
33044340012010102872
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Oviedo
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2168/2010
2747/2010
RECURSO SUPLICACION
JESUS MARIA MARTIN MORILLO
Sentencia
Resumen:
OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02747/2010
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2010 0102218
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002168 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000267 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 MIERES
Recurrente/s: Fátima
Abogado/a:
Procurador:
Graduado Social: JOSE MANUEL MESA DURAN
Recurrido/s: FREMAP, CLINICA ASTURIAS S.A. , INSS INSS
Abogado/a: RAFAEL VIRGOS SAINZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Procurador:
Graduado Social:
Sentencia nº 2747/10
En OVIEDO, a doce de Noviembre de dos mil diez.
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Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J. de
ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª
MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 2168/2010, formalizado por el Graduado Social D. JOSE MANUEL
MESA DURAN, en nombre y representación de Dª Fátima , contra la sentencia número 269/2010 dictada
por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 267/2010, seguidos a
instancia de Dª Fátima frente a FREMAP, representada por el Letrado D. RAFAEL VIRGOS SAINZ,
CLINICA ASTURIAS S.A., y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA
MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Dª Fátima presentó demanda contra FREMAP, CLINICA ASTURIAS S.A. y el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al
señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 269/2010, de fecha cinco de Mayo de dos
mil diez .
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos
expresamente declarados probados:
1º.- La actora, Fátima , nacida en el año 1983 viene ejerciendo la profesión de Técnica de Rayos por
cuenta y orden de la Clínica de Asturias, S.A., quien tiene concertada con la Mutua FREMAP la cobertura
de contingencias profesionales.
2º.- A resultas del nacimiento de su hija, acaecido el 2 de octubre de 2009, solicitó baja laboral por
riesgo durante la lactancia natural. En la actualidad la alimentación de la niña se realiza mediante
alimentación mixta a través de una fórmula artificial de inicio y lactancia materna a demanda.
3º.- El 25 de enero de 2010 formuló solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo
durante la lactancia natural y tras el oportuno procedimiento se dictó acuerdo denegando el reconocimiento
del derecho al subsidio notificado a la demandante por escrito de 3 de febrero de 2010, en los términos que
obran a los folios 16 y 17 de autos, que se dan por reproducidos.
4º.- La empresa certifica el 20 de enero de 2010 la inexistencia de un puesto compatible con el estado
de la demandante, en período de lactancia.
5º.- Causa la actora baja de incapacidad temporal por enfermedad común el 22 de febrero de 2010
con el diagnóstico de trastorno adaptivo mixto (ansioso- depresivo).
6º.- El objeto principal del trabajo de la actora es la realización de pruebas médicas a pacientes en
base a la emisión de rayos X, trabajando con radiografías computerizadas y realizando scanner mediante
TAC, poseyendo la actora la cualificación profesional específica a través de la formación profesional de
TER.
7º.- En el análisis y evaluación del puesto de trabajo de TER se significa que, salvo situaciones muy
excepcionales, la trabajadora no se expone a radiación alguna al quedar protegida por pantalla de
seguridad ante rayos X, construida como elemento arquitectónico en el área de radiología de la clínica en la
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cual se realiza las pruebas.
Sólo en dos situaciones se podría no utilizar la pantalla de protección anti RX: primero con pacientes
que presenten especial dificultad para el mantenimiento corporal de la postura necesaria para la realización
de la prueba, y segundo en la realización de pruebas en quirófano donde no se puede aislar al paciente. En
ambos casos existen medidas de control de riesgos. En el primero se solicita la intervención de una persona
adulta o tutor que utiliza la preceptiva protección emplomada para el cuerpo. En el caso de intervenciones
quirúrgicas el profesional de TER debe de realizar la prueba con aparataje específico y salvaguardado
mediante protección corporal emplomada.
8º.- La base reguladora a los efectos pretendidos asciende la cantidad de 1.312,62 # mensuales.
9º.- Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 25
de marzo de 2010.
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"FALLO: Que desestimando la demanda deducida por Fátima contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la CLÍNICA ASTURIAS S.A., debo declarar y declaro no haber
lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, a los interpelados de los pedimentos en su contra
pretendidos."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fátima formalizándolo
posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo
Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de julio de 2010.
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2010 para los actos de
votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los
siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de 5 de mayo de dos mil diez ,
desestimó la demanda de la actora que tenía por objeto el reconocimiento del derecho a la prestación de la
Seguridad Social de riesgo durante la lactancia.
Frente a dicha resolución se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora y, desde
la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto
Legislativo 2/95, de 7 abril, denuncia la infracción, por inaplicación, del Art. 135 bis de la Ley General de la
Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación
con el Art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales, solicitando en
definitiva el reconocimiento del derecho de la actora a la prestación por riesgos durante la lactancia en
cuantía equivalente al 100% de su base reguladora.
El recurso es impugnado por la representación letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales "FREMAP".
SEGUNDO.- Argumenta el letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, que la actora, en su
calidad de técnico de rayos X, debe realizar radiografías computerizadas y tomografías (TAC), y tal como se
indica en el análisis y evaluación de su puesto de trabajo (ordinal séptimo) existen al menos dos situaciones
en las que se halla expuesta a sufrir radiaciones ionizantes, lo que determina que no sea apta temporal, en
tanto, se mantenga la lactancia materna, para seguir desempeñando su puesto de trabajo, como por lo
demás se ha reconocido por los propios facultativos de la mutua demandada, pues no es solo que manipule
Rayos X, sino que sobre lo anterior incide el propio equipo informático y el aparataje medico con radiación
láser focalizada, tal como se expresa en el informe de riesgo durante el embarazo y la lactancia emitido por
la propia mutua aquí demandada (folio 78).
La mutua demanda considera, por el contrario, que en el desempeño de su actividad laboral la actora
no se encuentra expuesta a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo nocivos para la lactancia
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pues, salvo situaciones muy excepcionales, se halla protegida mediante una pantalla de seguridad ante los
RX y, además, en el anexo VII del R.D. 39/1997, no se identifican las radiaciones ionizantes como un
agente que pueda influir negativamente en la salud de las trabajadoras en periodo de lactancia natural.
El Art. 135.bis de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio , determina que "a los efectos de la prestación económica por riesgo
durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de
trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro
compatible con su situación, en los términos previstos en el Art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ,
de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no
pueda razonablemente exigirse por motivos justificados". El precepto, introducido por la disposición
Adicional Décimo Octava de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de mujeres y hombres,
transpone al derecho interno la Directiva 92/1985 del Consejo, de 19 de octubre de 1992 , relativa a la
aplicación de medidas para promover la mejora de la salud y de la seguridad de la mujer embarazada, que
haya dado a luz o en periodo de lactancia, cuyo Art. 11 contempla que se tenga que establecer "el beneficio
de una prestación adecuada", a las trabajadoras en periodo de lactancia con arreglo a las legislaciones o
practicas nacionales.
Según se desprende del precepto trascrito, el derecho al subsidio durante la lactancia se abona
durante el tiempo necesario para la protección de la salud de la trabajadora y/o al hijo lactante, pues no hay
que olvidar que puede haber agentes o sustancias susceptibles de ser absorbidas por el organismo y así,
ser transmitidas, por la leche materna, al niño; lo que presupone que, en todo caso, la lactancia ha de ser
natural y no artificial, y en consecuencia el derecho al subsidio cesará cuando cese en la dispensación de la
alimentación materna, y en todo caso con el cumplimiento de los 9 meses por el hijo lactante, salvo que la
trabajadora se haya incorporado con anterioridad a su puesto de trabajo (Art. 135 Ter de la LGSS ). Se
diferencia así con absoluta nitidez la protección que el ordenamiento destina a la maternidad como hecho
social (que permite su disfrute tanto al padre como a la madre y tanto a la maternidad natural como a
supuestos de acogimiento o adopción) y la que tiene como objetivo la cobertura de los trastornos de salud
de la mujer como consecuencia del embarazo o del parto y la lactancia.
Conforme determina el Art. 135 Ter de la LGSS citado la prestación económica se concederá a la
mujer trabajadora en los mismos términos y condiciones previstos para la contingencia de riesgo durante el
embarazo, esto es, cuando la situación perjudicial o negativa para la salud de la madre o la de su hijo menor
de 9 meses venga determinada por las condiciones de trabajo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del
Instituto Nacional de la Seguridad Social o de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales, en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos
profesionales, y un informe del médico del Servicio de Salud del Principado de Asturias que asiste
facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Se distingue, no obstante, la contingencia profesional descrita
en el Art. 26.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , esto es, "cuando la adaptación de las
condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un
puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora o del hijo", de la incapacidad
temporal por enfermedad común al determinar el Art. 49.2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , por el
que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad,
riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural; que "no se considerará situación protegida
la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la
del hijo, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o
actividad desempeñados".
En el concreto caso examinado, tanto el ordinal séptimo de la resolución impugnada como el
fundamento de derecho segundo expresan las condiciones en que la trabajadora desarrolla su actividad
laboral, advirtiendo de la presencia de los agentes físicos o biológicos que pueden producir trastornos
durante la lactancia al interaccionar con la materia viva pues, de acuerdo con el resultado del análisis y la
evaluación de riesgos, en el puesto de trabajo que desempeña la actora, técnico de rayos X (TER), se
aprecia la existencia de un posible factor de riesgo para el embarazo y la lactancia resultante de las
radiaciones ionizantes presentes en la realización de pruebas tales como Scanner en la modalidad de
tomografía axial computerizada (TAC) o de radiografías; bien que a continuación se especifica que tal factor
de riesgo se ha eliminado por la interposición de una pantalla de seguridad construida en el área de
radiología, de suerte que solamente de forma excepcional no se podría utilizar este mecanismo de
protección.
El Art. 10.2 del Real Decreto 783/2001, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento sobre
protección sanitaria contra radiaciones ionizantes, establece que "desde el momento en que una mujer, que
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se encuentre en período de lactancia, informe de su estado al titular de la práctica, no se le asignarán
trabajos que supongan un riesgo significativo de contaminación radiactiva. En tales supuestos deberá
asegurarse una vigilancia adecuada de la posible contaminación radiactiva de su organismo". Dicho
precepto está en concordancia con la Directiva 1992/1985/CEE, de 19 de octubre , sobre medidas para
promover la mejora de la salud y la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en
período de lactancia y la Directiva 96/29/EURATOM, del Consejo, del 13 de mayo de 1996 , por la que se
establecen las normas básicas relativas a la protección sanitaria de los trabajadores y de la población contra
los riesgos que resultan de las radiaciones ionizantes, a medio de la cual se opera una amplia revisión de
las Directivas 80/836/EURATOM y 84/467/ EURATOM precedentes, adoptando criterios de estimación de
dosis considerados razonables para proteger a las personas, tanto en una actividad laboral como en otras
situaciones de exposición a radiación, incluyendo las que supongan exposición a fuentes artificiales de
radiación, basándose para ello, según se expresa en su exposición de motivos, en los nuevos criterios
recomendados en la publicación número 60 de la Comisión Internacional de Protección Radiológica.
En el presente caso, al haberse declarado probado que las radiaciones ionizantes no eran ajenas al
puesto de trabajo de la actora, al lugar en el que viene obligada a llevar a efecto sus servicios profesionales,
no puede compartirse el criterio sustentado en la sentencia dictada en la instancia que basa su fallo, como
hemos visto, en la eliminación del riesgo a la exposición a radiaciones ionizantes, en base al argumento de
la mutua demandada de que ese riesgo es excepcional, e incluso en tales situaciones especificas el riesgo
puede ser conjurado mediante la utilización de equipos emplomados de protección individual o bien
mediante la intervención de terceras personas que tutoricen a aquellos pacientes que presentan una
especial dificultad al mantenimiento de la postura corporal necesaria para la realización de la prueba.
En efecto, la Sala entiende que media causa suficiente para estimar el recurso, si nos atenemos al
planteamiento del litigio, pues no cabe formular interpretaciones que desvirtúen la finalidad de la regulación
legal o impidan su efectividad y, como constan en hechos probados circunstancias que acreditan un
evidente riesgo para la lactancia, que no tiene por qué ser "especial", cuando razonablemente se aprecia su
existencia, en relación con el puesto de trabajo, en defecto de cambio o adaptación, debe prosperar la
pretensión, pues así resulta del art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que se refiere a
que las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud del lactante y, valorada la
posibilidad de adaptar su puesto de trabajo de acuerdo a las medidas preventivas y limitaciones señaladas
en el mismo, no se disponía de ningún puesto de trabajo en ese centro, compatible con la situación de la
trabajadora, tal como resulta del expediente incoado (folio 118).
La existencia del riesgo está enlazada por la Ley a las condiciones de un puesto de trabajo que
pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo -no es ocioso recordar que, afectado a un
lactante, se debe tener en cuenta el interés del menor, en la medida que la finalidad de la ley pretende su
protección- y, en ese sentido, debe ser interpretada la expresión agentes, procedimientos o
condiciones...susceptibles de presentar un riesgo específico (artículo 26.1 de la LPRL ). No cabe obviar por
ello el hecho de que el servicio de prevención propio de la empresa emitiera el informe, sobre estos
particulares, previsto en el Art. 39.4.b) del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , por el que se regulan las
prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el
embarazo y riesgo durante la lactancia natural; en dicho informe, a la vista de los resultados de la referida
evaluación de riesgos y de las exploraciones complementarias, el referido órgano de prevención, que a lo
que se ve cuenta con la especialidad preventiva de vigilancia de la salud, ha confirmado que se objetivan
las situaciones de riesgo en el puesto de trabajo desempeñado por la actora -no solamente cuando no es
posible aislar a los pacientes o cuando se trata de pacientes con especial dificultad, sino también ante los
fallos o menoscabos de la seguridad de la maquinaria que puntualmente pudieran existir- en relación con la
lactancia materna y, en consecuencia, a pesar de la adaptación de las condiciones de trabajo mediante la
construcción de una pantalla de seguridad, concluye que dichas condiciones de trabajo tal como se
encuentra configurado, pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora lactante, considerándola
no apta temporal durante tal situación para seguir desempeñándolo. Por último, ya se ha dicho, el
empresario ha determinado, que en la empresa no existen puestos de trabajo compatibles con la situación
de la trabajadora (ordinal cuarto).
En tales condiciones, se constata que concurren los requisitos necesarios en orden a estimar el
recurso, ya que media un riesgo que puede influir negativamente en la salud del lactante, pues, pese a lo
que razona la sentencia recurrida, existen riesgos o riesgo específico en consideración de las concretas
circunstancias del puesto que desempeña, exposición a agentes biológicos y a las radiaciones ionizantes,
concretados más precisamente en el informe del folio 78 y ss. Circunstancias ambientales que operan en la
correspondiente evaluación porque la actora las soporta y pueden manifestarse en perjuicio del lactante,
sujeto protegido, por ello no parece lógico, a la luz de la Ley y de su teleología, excluir de su ámbito de
protección unos riesgos reales que concurran materialmente, pues debe atenderse a la existencia del riesgo
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real, ofreciendo una protección real frente a él, y, en este caso, se ha detectado un riesgo real que supone
un peligro para la salud del lactante y es por ello que la Sala entiende que lo jurídicamente aceptable y
procedente es estimar la demanda, pues la actora no está obligada a soportar tal situación, y, más,
operando el interés de un menor, que es prevalente.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de Dª. Fátima , contra la
sentencia de 5 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en los autos núm. 269/10,
seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales "FREMAP" y la empresa "Clínica Asturias S.A.", y previa la
revocación de la resolución de instancia, debemos reconocer y reconocemos la situación de baja por
riesgos durante la lactancia natural con derecho a la prestación del 100% de una base reguladora mensual
de 1.312,62 euros, durante el período comprendido entre el 25 de enero de 2010 y en tanto el hijo no
cumpla nueve meses de edad salvo que la trabajadora se reincorpore a su puesto de trabajo o actividad
profesional anterior o a otros compatibles con su estado, condenando a su pago a la Mutua "FREMAP",
debiendo estar y pasar por este fallo el resto de demandadas.
Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de
doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP.
JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Pelayo 4 de
Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, así como el especial de
300 Euros, si fuere la Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de
Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su
original al correspondiente Libro de Sentencias.
Notifíquese a las partes; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de
procedencia con certificación de la presente.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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