Doc.10 - cicad

LA NECESIDAD DE
RECUPERACIÓN DE BIENES
PROCEDENTES DE
ACTIVIDADES ILÍCITAS
ASPECTOS RELEVANTES
► Incremento de la delincuencia organizada.
►Organizaciones delictivas con esquemas
corporativos que operan en base a criterios de
mercado.
►Aprovechamiento de las ventajas que aporta
una economía mundial globalizada.
►Progresivo incremento del volumen de los
beneficios económicos obtenidos de ciertas
actividades ilícitas (narcotráfico, trata de personas,
tráfico ilícito de armas, contrabando, etc.).
► La pena como riesgo calculado y asumido por
el delincuente en función de la magnitud de las
ganancias potenciales.
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FACTORES SUSTANCIALES PARA LA
EFECTIVIDAD DEL SISTEMA
 NORMATIVOS. Legislación que proporcione medios
jurídicos adecuados para la privación de las ganancias
obtenidas mediante la comisión de delitos (normas
relativas a medidas cautelares, decomiso, técnicas
especiales de investigación, cooperación internacional)
 OPERATIVOS. Investigación patrimonial desarrollada
en forma paralela a la investigación del delito
 DE GESTIÓN. Administración eficiente de los activos
incautados y decomisados
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EL DECOMISO EN LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS
INTERNACIONALES DE LAS NNUU
 CONVENCIÓN DE VIENA (Convención de las NNUU contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 1988) Arts.
1y5
 CONVENCIÓN DE PALERMO (Convención de las NNUU contra la
Delincuencia Organizada Transnacional de diciembre, de 2000) Arts.
2 y 12
 CONVENCIÓN DE MÉRIDA (Convención de las NNUU contra la
Corrupción, de diciembre de 2003) Arts. 2 y 31
DECOMISO Privación con carácter definitivo de algún
bien por decisión de un Tribunal u otra autoridad
competente
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Se requiere la adopción de medidas que le otorguen un
alcance más amplio que el tradicional.
►Además de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y de los
instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados para cometer los
delitos que se tipifican, el decomiso debe alcanzar:
 El producto del delito, entendido como los bienes obtenidos o
derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito.
 Los bienes en que se haya transformado, convertido o mezclado
el producto del delito.
 Los ingresos u otros beneficios derivados del producto y de los
bienes en que éste se haya transformado o mezclado.
 Bienes por valor equivalente en caso de que el decomiso de
aquellos no sea posible.
►La única limitación que se establece es en función de los derechos de
terceros de buena fe
BIENES  Activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces,
tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la
propiedad u otros derechos sobre dichos activos
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OTROS INSTRUMENTOS
Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de la Unión Europea
►Deberán tomarse las medidas necesarias para que se pueda proceder al
decomiso, como mínimo, cuando un órgano jurisdiccional nacional, basándose en
hechos concretos:
Tenga el pleno convencimiento de que los bienes de que se trata
provienen de actividades delictivas desarrolladas por la persona condenada
durante un período anterior a la condena por la infracción o se trate de
actividades delictivas similares desarrolladas por la persona condenada
durante un período anterior.
Tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con
respecto a los ingresos legales de la persona condenada y esté plenamente.
convencido de que los bienes en cuestión provienen de su actividad delictiva.
►Deberá estudiarse la posibilidad de adoptar el decomiso total o parcial, de
bienes adquiridos por los allegados de la persona de que se trate y de bienes
transferidos a una persona jurídica sobe la que ésta ejerza un control efectivo.
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OTROS INSTRUMENTOS (cont.)
Recomendación 4 del GAFI
Los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la
Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la
Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que
permitan a sus autoridades competentes congelar o decomisar y confiscar lo siguiente,
sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe:
(a) bienes lavados, (b) producto del, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en,
delitos de lavado de activos o delitos determinantes , (c) bienes que son el producto de,
o fueron utilizados en, o que se pretendía utilizar o asignar para ser utilizados en, el
financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o (d) bienes
de valor equivalente.
Estas medidas deben incluir la autoridad para:
(a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; (b) ejecutar
medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos,
transferencias o disposición de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen
acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar
los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigación apropiadas.
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OTROS INSTRUMENTOS (cont.)
Reglamento Modelo de CICAD- Artículo 9º
1. Cuando una persona sea condenada por un delito de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo, u otro incluido en la definición de actividades
delictivas graves, el tribunal o la autoridad competente ordenará que los bienes,
productos o instrumentos relacionados con ese delito sean decomisados y se
disponga de ellos conforme a derecho.
2. Cuando por las circunstancias objetivas del caso el tribunal o la autoridad
competente infiera razonablemente el origen o el destino ilícito de bienes e
instrumentos, también ordenará su decomiso en la sentencia de condena, salvo
que el condenado haya demostrado la procedencia lícita de los mismos.
Se considerarán circunstancias objetivas del caso, entre otras, las referidas al
tiempo o modo de adquisición; aspectos personales o económicos del
condenado; su giro de actividad u otras que se entiendan relevantes.
3.
Cuando cualquiera de los bienes, productos o instrumentos mencionados en
este Artículo, como resultado de cualquier acto u omisión del condenado, no
pudieran ser decomisados, el tribunal ordenará el decomiso de cualesquiera
otros bienes del condenado, por un valor equivalente u ordenará al mismo que
pague una multa por dicho valor.
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DIFICULTADES A SUPERAR
DE ORDEN
NORMATIVO
Limitaciones derivadas de la
conceptualización tradicional del
decomiso como pena accesoria o
como medida de seguridad
DE ORDEN CULTURAL
Enfoque del sistema judicial penal
orientado fundamentalmente a la
sanción del autor, con un papel
secundario de las consecuencias
jurídicas patrimoniales
ALGUNOS INSTRUMENTOS PARA LA PRIVACIÓN DE GANANCIAS
ILÍCITAS EN EL DERECHO COMPARADO
DECOMISO CIVIL “in rem“ (Estados Unidos) - US Code, T.18, Cap. 46, Sec. 981 y ss.
modif. Por la Civil Asset Forfeiture Reform de 2000
 Aplicación de la teoría de la personificación, según la cual se atribuye a un objeto
inanimado, una personalidad que lo hace responsable por sus acciones (orígenes en el
derecho marítimo).
 “La cosa es la que delinque”.
 La acción persigue al objeto, independientemente de su propietario.
ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO (Colombia)- Ley 333/996, sustituida por Ley
793 del 27-12-2002
 Se desarrolla a partir de la reforma de 1991 del art. 34 de Constitución Política, que prevé
que “por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre bienes
adquiridos en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social” .
 Se define como una acción de naturaleza constitucional, de carácter real en tanto recae
sobre los bienes independiente del titular y de que exista juicio penal.
 Es imprescriptible y de aplicación retroactiva.
 Con variantes el instituto fue luego adoptado por Perú, México y Guatemala.
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Algunos aspectos a considerar
 El decomiso civil es una figura ajena a los sistemas jurídicos
de derecho continental, por lo que es difícil que pueda
considerarse una alternativa posible para la resolución de los
problemas que presenta el decomiso de bienes de origen delictivo.
 La acción de extinción de dominio surgió como respuesta a
una situación de contexto crítico, y si bien luego de un período
de ajustes ha logrado un funcionamiento exitoso en Colombia, su
extrapolación no ha sido sencilla, habiendo generado resistencias
que han dificultado en gran medida su aplicación práctica en
algunos de aquellos países que, con variantes, han ido adoptando
la figura.
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¿UNA ALTERNATIVA VIABLE?
EL DECOMISO COMO CONSECUENCIA JURÍDICA
ACCESORIA DE LA ACTIVIDAD ILÍCITA
 Concepto establecido por la ley española inspirándose
en la legislación alemana (arts. 127 y 374 del Código
Penal de 1995, con las modificaciones dispuestas por
la Ley Orgánica 5/2010).
 Parte de los cuestionamientos doctrinarios a las
posiciones tradicionales en cuanto a la naturaleza
jurídica del decomiso como pena accesoria, o como
medida de seguridad.
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FUNDAMENTOS DEL DECOMISO
 INSTRUMENTOS DEL DELITO. Peligrosidad objetiva
de determinados bienes, con la finalidad de impedir
que tales objetos se empleen en la comisión de futuros
delitos.
PRODUCTO EN SENTIDO AMPLIO (directo e
indirecto). GANANCIAS. Imposibilidad de consentir la
adquisición y conservación de un enriquecimiento
patrimonial conseguido a través de la comisión de un
delito.
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NATURALEZA JURÍDICA DEL DECOMISO
No es una pena No persigue imponer un mal que sea
sentido como tal. No posee la función retributiva que, en cierta
medida, cumplen las penas en función del grado de
culpabilidad del agente, sino en todo caso preventiva, en tanto
se impone para evitar o impedir que los efectos e instrumentos
puedan servir para la comisión de nuevos hechos delictivos.
No es una medida de seguridad No posee funciones
reeducativas o de mejora y no se asienta en la peligrosidad del
responsable. Cualquier medida de seguridad patrimonial es
incompatible con fines de reeducación o seguridad del
delincuente.
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Características distintivas del decomiso como consecuencia
jurídica accesoria en el derecho español
 Constituye una sanción “sui generis”, con un fundamento ajeno a la
culpabilidad y peligrosidad criminal del agente, pero sujeta al principio de
proporcionalidad.
 Si bien se mantiene la relación entre el decomiso y la infracción penal, la
medida deja de estar condicionada a la imposición de una pena.
 Se quiebra la vinculación del instituto con los principios de personalidad y
accesoriedad.
 Permite que pueda trascender los bienes directamente vinculados a la
infracción objeto de enjuiciamiento.
 Posibilita que cuando se evidencie una situación patrimonial ilícita, la
medida pueda ser adoptada aún cuando concurra una causa de exención
o de extinción de la responsabilidad criminal.
IMPLICA UNA AMPLIACIÓN TANTO DEL ÁMBITO OBJETIVO COMO DEL
SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA MEDIDA
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AMBITO OBJETIVO - Aspectos a destacar (I)
 Se habilita la aplicación del decomiso a bienes poseídos por el delincuente con anterioridad
al acto por el que fue condenado, siempre que:
- SE TENGA POR PROBADA LA PROCEDENCIA ILÍCITA DE LOS BIENES.
- Podrá acreditarse mediante prueba indiciaria.
- No se requiere la identificación de las operaciones concretas de las que proceden
los bienes.
- Basta con que quede suficientemente probada genéricamente la actividad delictiva.
- SE RESPETE EL PRINCIPIO ACUSATORIO.
- Su aplicación se encuentra sometida al principio de contradicción.
- El Ministerio Público debe identificar los efectos, medios, bienes o ganancias a que
se extiende la solicitud de decomiso, especificar las circunstancias fácticas que los
vinculan con la infracción penal, ya sea porque han servido para su preparación,
ejecución o porque proceden de la misma, e indicar en su caso las transformaciones
que se hayan verificado, con expresa referencia a la hipótesis normativa aplicable.
- Plena observancia del derecho de defensa de todas las personas que puedan resultar
afectadas por la consecuencia accesoria, incluidas aquellas que puedan resultar
exentas de responsabilidad criminal o cuya responsabilidad pueda haber quedado
extinguida.
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Algunos indicios de procedencia ilícita
 Que el condenado venía dedicándose desde hacía tiempo a la actividad delictiva
por la que fue condenado.
 Que los bienes hayan sido adquiridos durante el período en el que el condenado
se venía dedicando a la actividad delictiva en cuestión.
 Que los bienes a decomisar no hayan tenido una financiación lícita y acreditada
(rentas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento
patrimonial).
 Que existan circunstancias o procedimientos ajenos al normal tráfico económico.
Mecanismos de opacidad en la tenencia y transmisión de los bienes;
operaciones mediante transferencias a paraísos fiscales; excesivos movimientos
de efectivo, etc.
El derecho a la presunción de inocencia, sólo despliega sus efectos en relación
con el delito concreto del que se acusa al sujeto.

Los
procedimientos para decretar el decomiso no deciden sobre el fundamento
de la acusación. Su objeto es determinar si los activos tienen origen delictivo y
en su caso, la cuantía decomisar .
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AMBITO OBJETIVO - Aspectos a destacar (II)
 EFECTOS, BIENES, INSTRUMENTOS Y GANANCIAS PROCEDENTES DE
ACTIVIDADES DELICTIVAS COMETIDAS EN EL MARCO DE UNA
ORGANIZACIÓN O GRUPO CRIMINAL O TERRORISTA O DE UN DELITO DE
TERRORISMO
- PRESUNCIÓN  Se entiende que proviene de la actividad delictiva el
patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos
cometidos en el seno de una organización o grupo criminal o terrorista, cuyo
valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente
por cada una de dichas personas.
NO
AFECTA EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

No incide ni en el núcleo de la acción delictiva objeto del enjuiciamiento ni en
la imputación de dicha acción a personas determinadas.

Las consecuencias son exclusivamente de carácter patrimonial y económico,
que se derivan de la acreditación de actividades ilícitas relacionadas con el
crimen organizado y que son susceptibles de ser enervadas mediante prueba
en contrario que justifique el origen lícito del patrimonio cuestionado.
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Ampliación del AMBITO SUBJETIVO
Particularidades (I)
 LÍMITE DE LA APLICACIÓN DETERMINADO POR LOS DERECHOS
DE TERCEROS DE BUENA FE.
- Concurrencia de 4 requisitos:
- a) que los bienes pertenezcan a un tercero;
- b) que la titularidad sea ostentada de buena fe;
- c) que la adquisición se haya realizado legalmente;
- d) que el titular de los bienes no sea responsable de delito.
PARTICIPACIÓN
A TÍTULO LUCRATIVO (art. 122 del CPE) Quien ha
consequido un bien proveniente de un delito o de una falta a título gratuito,
sin una contraprestación que lo justifique, deberá restituirlo.
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Ampliación del AMBITO SUBJETIVO
Particularidades (II)
 APLICACIÓN DEL DECOMISO AÚN CUANDO NO SE IMPONGA PENA A ALGUNA
PERSONA POR ESTAR EXENTA DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL O POR HABERSE
EXTINGUIDO LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
Limitaciones:
- No es preceptiva sino una FACULTAD del Magistrado.
- Requiere la realización de una CONDUCTA TÍPICA Y ANTIJURÍDICA y su consecuente
constatación en el proceso penal.
Por lo tanto:
- En caso de fallecimiento del imputado, sólo será posible el decomiso si hubiese otros
enjuiciados y se probase que han realizado una conducta típica y antijurídica. La medida
puede alcanzar objetos que se hallaren en poder de aquel siempre que se haya probado
que hubiesen sido empleados para cometer el delito o se tratase de ganancias
derivadas del mismo.
- En caso de prescripción del delito, operaría el decomiso siempre y cuando la
prescripción sea alegada en una fase del juicio en que el tribunal haya llegado a la
convicción de que el agente ha observado una conducta típica y antijurídica.
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 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
- El Juez podrá no decretar el decomiso o declararlo parcialmente, cuando los
efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción
con la naturaleza y gravedad de la infracción penal.
 DECLARACIÓN DE NULIDAD DE ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS
- Los Jueces penales tiene la facultad de declarar la nulidad de los actos o
negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o
modificado la titularidad real o los derechos relativos a bienes y efectos
susceptibles de decomiso.
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El Derecho uruguayo
Las reformas sustanciales
introducidas por la Ley 18.494
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CONCEPTUALIZACIÓN DEL DECOMISO
(Art. 63.1)
EL DECOMISO SE DEFINE COMO:
 La privación de algún bien, producto o instrumento con carácter
definitivo.
 Por decisión del tribunal penal competente, a solicitud del
Ministerio Publico.
 Como consecuencia jurídica accesoria de la actividad ilícita.
Se
otorga a la providencia ejecutoriada que disponga e decomiso, la
calidad de título de traslación del dominio inscribible en los
Registros Públicos.
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DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO
Art. 63.2
EN LA SENTENCIA DE CONDENA EL TRIBUNAL DISPONDRÁ EL DECOMISO
DE:
 Estupefacientes y sustancias psicotrópicas prohibidas incautadas.
 Bienes o instrumentos utilizados para cometer el delito o la actividad preparatoria
punible.
 Bienes y productos procedentes del delito.
 Bienes y productos que procedan de la aplicación de los provenientes del delito,
comprendiendo:
- Bienes y productos en los que se hayan convertido
- Bienes y productos con los que se hayan mezclado
 Ingresos u otros beneficios derivados de los bienes y productos provenientes del delito
DECOMISO
POR EQUIVALENTE. Si los bienes referidos precedentemente
no pudiesen ser decomisados, el Tribunal dispondrá el decomiso de
cualquier otro bien del condenado por valor equivalente, y de no ser posible
una multa por idéntico valor . (Art. 63.3)
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4 HIPÓTESIS DE DECOMISO DE PLENO DERECHO
Art. 63.4
 FUGA DEL INDAGADO O DEL IMPUTADO. Librada la orden de prisión
y transcurridos sin novedad 6 meses, caducará todo derecho sobre
bienes, productos o instrumentos incautados cautelarmente.
 DESINTERÉS DEL TITULAR DE ACTIVOS INMOVILIZADOS A
INSTANCIAS DE LA UIAF. Transcurridos 6 meses sin que se ofrezca
prueba de origen diverso a delitos de narcotráfico, lavado de activos,
financiación del terrorismo o delitos conexos, caducará todo derecho
sobre los mismos.
 DESINTERÉS DEL TITULAR DE FONDOS O VALORES INCAUTADOS
POR TRANSPORTE TRANSFRONTERIZO NO DECLARADO. Idem.
 ABANDONO DE BIENES RELACIONADOS CON ACTIVIDADES
DELICTIVAS. Si transcurridos 6 meses no compareciere interesado.
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DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO
Art. 63.5
 EL DECOMISO PUEDE ALCANZAR:
- Bienes, productos o instrumentos de los que el condenado por delitos de
narcotráfico, lavado de activos, financiación del terrorismo o delitos conexos,
fuere beneficiario final, sobre los cuales no haya podido desvirtuar los indicios
de origen ilícito establecidos en la acusación, siempre que el valor de los bienes
sea desproporcionado respecto de la actividad lícita que eventualmente
desarrolle y haya declarado.
- Bienes y demás efectos adquiridos en un momento anterior a la actividad
delictiva objeto del proceso, siempre que el tribunal disponga de elementos de
hecho aptos para justificar una conexión razonable con la misma actividad
delictiva.
Se considerará al condenado beneficiario final aún cuando los bienes
figuren a nombre de terceros o los posea a través de persona física o
jurídica intermedia.
LA DETERMINACIÓN DEL ALCANCE OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA
MEDIDA SERÁ RESUELTA POR EL TRIBUNAL PENAL.
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EN CONCLUSIÓN
 La figura del decomiso considerado como consecuencia jurídica
accesoria ha demostrado ser una alternativa viable para el derecho
uruguayo.
 Ha permitido extender el alcance de la medida con un adecuado
balance entre eficacia y garantías fundamentales, contribuyendo
indudablemente a la efectividad del sistema represivo en materia de
tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, financiamiento del
terrorismo y delitos conexos.
 Su aplicación se verifica sin mayores contratiempos en la
jurisdicción penal competente.
 Al haberse desvinculado el instituto del principio de culpabilidad y de
la imposición de la pena, se habilita la posibilidad de ampliar hipótesis
de decomiso de pleno derecho, así como de analizar eventualmente la
posibilidad de imposición de la medida en algún caso de exención o
extinción de la responsabilidad penal, como prevé la legislación
española.
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MUCHAS GRACIAS.
Dr. Ricardo Pérez Blanco
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS
Tel. + (598 2) 1712 2680-83
rperez@mef.gub.uy
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