ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. LA ACCIÓN DE CESACIÓN DE LA OCU CONTRA LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS Antonino Joya Verde I. INTRODUCCIÓN En el año 2003 la Organización de consumidores y Usuarios (en adelante la OCU) decidió llevar a cabo una acción judicial en defensa de los intereses de los consumidores. En concreto, en defensa de aquellos consumidores y usuarios en su calidad de clientes bancarios, que contrataban diariamente todo tipo de productos (cuentas corrientes, tarjetas de crédito, préstamos hipotecarios, etc.) firmando para ello los habituales contratos de adhesión, típicos del tráfico mercantil en masa. La OCU hacía tiempo que había detectado, gracias a sus habituales estudios de campo entre distintas entidades bancarias, una quiebra del principio de equilibrio en las prestaciones y en los derechos y obligaciones que correspondían a cada parte, constatando que aquellos contratos de adhesión introducían en su clausulado condiciones abusivas de contratación, contra las que poco podían hacer los clientes de manera individual. El objetivo prístino de la acción judicial era, pues, lograr una sentencia que declarara abusivas determinadas condiciones generales, de forma que se restableciera, en cierta medida, ese equilibrio olvidado por parte del sector financiero. Pero, en segundo lugar, la acción conduciría –y eso trataba también de conseguirse como efecto indirecto- hacia el logro de una mayor transparencia y leal competencia en el mercado y, en concreto, en un sector como el financiero que, hasta entonces, y aun hoy en día, se mostraba altivo e indiferente a las reclamaciones de los consumidores y usuarios. En cierto modo, la situación existente en 2003 implicaba un acuerdo de facto entre los operadores bancarios, que con total impunidad, redactaban sus condicionados al margen de cualquier control, no ya solo de las autoridades bancarias sino también de las encargadas de la defensa del consumidor. Una resolución judicial estimatoria, si bien quizá no tendría efectos en las economías de las familias, sí que contribuiría a dotar de mayor capacidad de elección a los clientes, entre diferentes ofertas contractuales menos desproporcionadas. En las siguientes páginas trataré de comentar cómo se desarrollaron las actuaciones judiciales que la OCU llevó a cabo para conseguir que el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de diciembre de 2009, declarara abusivas un buen puñado de cláusulas contractuales, obteniendo una victoria histórica en el difícil e inexpugnable territorio de las entidades bancarias. II. LA DEMANDA JUDICIAL Resultaba evidente que la OCU era una asociación de consumidores y usuarios de ámbito nacional, de gran relevancia social e importancia por número de afiliados. Estaba inscrita en el Consejo de Consumidores y Usuarios de España y contaba con www.uclm.es/centro/cesco 1 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. plena legitimación para ejercer las acciones jurídicas en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios que pudieran resultar afectados por prácticas de mercado, entre ellas las derivadas de la llamada contratación bancaria. La materia objeto de discusión formaba parte obviamente del ámbito del consumo y los contratos bancarios impugnados encontraban pleno acomodo en el catálogo de servicios de “uso común, ordinario y generalizado” que establecía la por entonces aplicable Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU) en conexión con el Anexo I, letra C), apartado 13 (“servicios bancarios y financieros”) del Real Decreto 1507/2000 de 1 de septiembre, por el que se actualizó el Catálogo de Bienes y Servicios regulados en la LGDCU (servicios que ya eran considerados como tales en la anterior normativa, el RD 287/1991 de 8 de marzo). En mi opinión la referencia a ese catálogo y la sujeción de los contratos bancarios al mismo era un tanto ociosa para el juzgador, por cuanto la OCU y cualquiera de las organizaciones de consumidores que por entonces formaban parte del movimiento de consumidores integrado en el Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU), tenía plena legitimación para haber interpuesto una demanda de ese tipo, incluso contra condiciones abusivas contenidas en contratos cuyo objeto hubiera sido un servicio distinto y no contemplado en el referido catálogo. Cuestión diferente hubiera sido que la OCU, a la hora de diseñar su estrategia procesal hubiese optado por pleitear acogiéndose al beneficio de la justicia gratuita, en cuyo caso el legislador sí que establecía (y aun establece) que para que la Organización pudiera acogerse a dicho beneficio los intereses y derechos de los consumidores defendidos en ese procedimiento debían referirse a los bienes y servicios (de uso o consumo común ordinario y generalizado) presente en ese catálogo. Lo que no estaba de más, como así se hacía, era recordar al juez la importancia del hecho de que gran número de los contratos denunciados se concertaran con “consumidores”, en el sentido que a este término confería el art. 1.2 de la misma LGDCU, es decir: “personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales”, dichos servicios bancarios. Si no fuera así y la operación se efectuara con profesionales (art. 1.3 LGDCU), las cláusulas generales de tales contratos, sin embargo, gozarían de la protección de la Ley 7/1998 LCGC, que no discriminaba entre consumidores y no consumidores (ver su art. 2). En este caso, dado que OCU defendía los derechos de los consumidores, la acción se ejercitaba desde la doble cobertura que prestaba la legislación de consumidores y la legislación reguladora de los contratos de adhesión. Los contratos y cláusulas de adhesión recurridos eran los que publicitaban y ofrecía las entidades demandadas al público o a quienes ya siendo clientes suyos de otro tipo de servicios, solicitaban información sobre éstos. La OCU, como se ha señalado, había realizado las comprobaciones in situ en oficinas de las entidades financieras, obteniendo, en unos casos, originales o copias de esos contratos de los agentes comerciales y, en otros casos, los propios contratos firmados por colaboradores anónimos de la OCU, como única forma de lograr obtener el clausulado general de manera física, lo cual decía bien poco de la transparencia de ciertas entidades www.uclm.es/centro/cesco 2 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. 1. LAS ENTIDADES DEMANDADAS Como ya se ha dicho, la práctica totalidad del sector bancario (incluidas bajo ese concepto las Cajas de Ahorro y no solo los Bancos) tenía, en la fecha del estudio de campo realizado por la OCU, clausulados abusivos en sus contratos, dentro de lo que podríamos llamar un acuerdo tácito que gozaba de cierta impunidad por parte de las autoridades competentes. En ese sentido, se podrían haber escogido más de cuatro entidades como partes demandadas. Se eligieron, sin embargo cuatro (Caja Madrid, Santander, BBVA y Bankinter) por su importancia y cuota de mercado y además por un criterio de prudencia económica en previsión de una hipotética condena en costas. Conforme a lo previsto por el art. 52.1.16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), 1/2000 (precepto incorporado por el art. primero de la Ley 39/2002 de 28 de octubre), al tratarse de una acción de cesación, la competencia territorial correspondía a los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, ciudad en la que tenían establecimientos abiertos todas las entidades financieras demandadas, con independencia de que en el caso de dos de ellas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria –BBVA- y Santander Central Hispano –Santander-) sus domicilios sociales estuvieran situados fuera de Madrid. Y aunque finalmente hubiera sido calificada la acción como acumulada contra varios demandados, seguirían siendo competentes los Juzgados de la capital, en aplicación del art. 53.1 de la citada LEC, por radicar en ella la mayor parte de las acciones deducidas, pues en Madrid tenían su domicilio Caja Madrid y Bankinter, dos de las entidades demandadas y autoras de la mayoría de los contratos y cláusulas impugnados. 2. LA PARTE ACTORA La OCU estaba legitimada para interponer la acción de cesación, con carácter general, al estar prevista la defensa de los intereses de consumidores y usuarios en el art. 11.1de la LEC, y especialmente, ex art. 10 Ter, 3, b) de la Ley 26/1984 LGDCU (según la modificación operada por la Ley 39/2002 de 28 de octubre), y ex art. 16.3 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC). 3. PRESUPUESTOS PREVIOS A LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DISCUTIDAS Antes de entrar a valorar los diversos tipos de cláusulas que la OCU recurrió, es útil hacer mención a unos principios de general aplicación en el ámbito de la interpretación de los contratos a los efectos de la posterior valoración como abusiva o no de las condiciones contractuales. - En primer lugar, hay que recordar que las cláusulas han de interpretarse a favor del consumidor, declarándose abusiva la cláusula en caso de duda hermenéutica. Existen www.uclm.es/centro/cesco 3 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. normas especiales que regulan la interpretación de los contratos en este campo, normas que devienen aplicables desde una doble perspectiva: Por un lado, al tratarse de cláusulas generales también llamadas de adhesión, el art. 6.2 de la Ley 7/1998 LCGC obliga a que las dudas en la interpretación de este tipo de cláusulas se resuelvan siempre “a favor del adherente”, que para el caso es el cliente de la entidad; y en lo demás regirán las disposiciones generales del Código Civil en la materia (artículos 1281 y siguientes). Por otro lado, por referirse a relaciones de consumo, deviene igualmente pertinente el principio según el cual en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalece la interpretación más favorable para el consumidor. La consecuencia de aplicar esta regla interpretativa, legalmente considerada preferente frente a otras, es que, incluso en caso de duda sobre si alguna de las cláusulas de los contratos bancarios resultaba ser abusiva, la decisión debía decantarse en todo caso por declararla efectivamente abusiva, como desenlace favorable al consumidor contratante. - En segundo lugar, la interpretación de aquellos contratos bancarios debía cumplirse con apego al criterio primario del art. 1281 del Código Civil, el de la interpretación literal, puesto que no cabía el subsidiario de lo teleológico: no había finalidad distinta en el contrato que aquella que se desprendía de la propia letra de tal clausulado prefabricado, y por tanto no cabía hablar de finalidad de las “partes”, que no se permitía que existiera, al margen de lo ya escrito. El objeto de la interpretación literal eran las cláusulas entonces impugnadas tal y como éstas aparecían redactadas. Aunque ello pudiera parecer obvio, no lo era tanto, porque era de esperar que los bancos, a fin de salvar alguna cláusula, sostuvieran que la misma sería válida “si se leyera de determinada manera”, o si se permitiera “matizarla en esos términos...”. Pero estaba claro que si era necesario introducir modificaciones, entonces ya no serían esas cláusulas: serían otras cláusulas. Precisamente, ese era el efecto que perseguía la OCU, una sentencia estimatoria para lograr que, de acuerdo con la ley, los bancos dejaran de utilizar y en su caso también de recomendar a otros, dichas cláusulas abusivas. - En tercer lugar encontramos el principio según el cual, las cláusulas oscuras no pueden favorecer a las entidades que las emplean. No es sólo ya que las dudas interpretativas, como se ha visto, deben favorecer al adherente consumidor por su situación de debilidad en este sector de la contratación. Es que, aunque hubiera igualdad material entre partes (que no la hay), tampoco los bancos, en cuanto autores de las cláusulas referidas, pueden verse beneficiados por cualquier duda exegética, precisamente por ser ellos quienes han dado origen al problema. Así está dicho en nuestro derecho común, por el artículo 1288 del Código Civil: “La interpretación de las www.uclm.es/centro/cesco 4 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.1 III. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DE LA DEMANDA Las cláusulas demandas se encontraban en 5 tipos de contratos: - Contrato de apertura de cuentas a la vista: de ahorro, o cuenta corriente - Contrato de préstamo hipotecario 1 La Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo ha creado pacífica jurisprudencia en torno a la importancia de este artículo 1288 CC y su aplicación concreta en el campo de los contratos de adhesión, dentro del cual se sitúan los contratos bancarios. Así: • Sentencia de 8 de abril de 1994 (Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia –RJ- 2733): “...primarán las cláusulas claras en detrimento de las oscuras y en perjuicio de quien hubiera generado la oscuridad, que en ningún caso puede dar origen a usos mercantiles...” • Sentencia de 4 de octubre de 1994 (RJ 7451): EN CONTRATOS BANCARIOS: “...pues lo que no cabe duda es que fue el Banco demandado quien redactó los contratos o pólizas y, por ende, debe sufrir las consecuencias que su falta de claridad puede ocasionar” • Sentencia de 7 de septiembre de 1998 (RJ 9706): “SEGUNDO.- Es doctrina reiterada de esta Sala, tanto la emitida antes de la vigencia de la Ley de Contrato de Seguro como la posterior, que las dudas interpretativas sobre los contratos de seguro habrán de resolverse en favor del asegurado dada la naturaleza de contrato de adhesión que los mismos ostentan que hace que las consecuencias de las cláusulas oscuras del contrato hayan de recaer sobre quien las redactó (artículo 1288 del Código Civil)”. • Sentencia de 9 de julio de 1999 (RJ 4767): “PRIMERO.- El dictamen del Ministerio Fiscal con el que esta Sala se muestra plenamente concorde razona que la cláusula de sumisión expresa, pactada entre las partes, como condición general de venta número decimoquinta, del contrato suscrito en 26 de noviembre de 1990, pese a aparecer redactada con el mismo tipo de letra que el resto del clausulado y recoger las firmas de los comparecientes en el mismo anverso, aparece redactada en términos confusos, ya que especifica la competencia de los «Juzgados y Tribunales de Madrid y San Sebastián», sin precisión de a qué parte corresponde la decisión de elegir una u otra ciudad para las cuestiones relativas a la «interpretación, cumplimiento o incumplimiento» del contrato. No plantea, por tanto, una opción alternativa sino acumulativa, sin ninguna otra especificación. Se trata, por tanto, de una cláusula oscura que incumple el requisito de la concreción de la plaza de sometimiento, requerida por la jurisprudencia (por todas, Sentencias de 11 de diciembre de 1962 y 9 de marzo de 1971), siendo esta falta imputable a la parte de la que procede el contrato de adhesión en la que se inserta, que debe de correr con la oscuridad por ella creada...”. • Sentencia de 8 de marzo de 2000 (RJ 1510): “Después de lo dicho y como declaración de principio hay que tener en cuenta lo que afirma la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 1998 (RJ 1998\2510) que sirve de epítome a otras; y la misma define que el artículo 1288 del Código Civil, paradigmático en el tratamiento hermenéutico de las cláusulas oscuras establecidas en un contrato, ha sido desarrollado jurisprudencialmente en cuanto se relaciona con el tema de los contratos de adhesión –la póliza de seguros suscrita por las partes recurrente y recurrida, lo es–; estableciendo el principio que dicha interpretación ha de efectuarse en el sentido de conducir el perjuicio al redactor o instigador de la cláusula oscura, que en este caso será la compañía de seguros recurrente, reconociéndose así una interpretación «contra preferentem vel contra stipulatorem», como sanción por su falta de claridad al expresarse, y también como protección de la contraparte (SS. de 4 de febrero de 1972 [RJ 1972\392] y 22 de febrero de 1979, como las más representativas)...” Otras Sentencias de igual doctrina: SSTS 27 de septiembre de 1996 (RJ 6644), 31 de diciembre de 1996 (RJ 9394), 21 de abril de 1998 (RJ 2510), 23 de junio de 1999 (RJ 4485), etc. www.uclm.es/centro/cesco 5 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. - Contrato de préstamo personal - Contrato de tarjeta de crédito, o bien de tarjeta de débito - Servicios de banca electrónica (internet) Podríamos distinguir los siguiente tipos de cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA: FALTA DE INFORMACIÓN AL CLIENTE DE LAS TARIFAS DE COMISIONES Y GASTOS DE LA CUENTA La redacción de la cláusula señalaba lo siguiente: “[La entidad] podrá aplicar comisiones por administración y mantenimiento de la cuenta, cuya cuantía figurará en cada momento en el libro de tarifas y comisiones, y cualquier otra permitida por la ley vigente y también publicada en dicho libro, de conformidad con lo dispuesto por el Banco de España.” O con redacción parecida: “Las Tarifas generales de Comisiones y Gastos repercutibles del Banco se hallan a disposición del Titular en todas las Oficinas del Banco.” Es decir, que la cláusula cuestionada se presentaba en alguna de las dos formas descritas: - Bien, respectivamente, advirtiendo al cliente que de manera indiscriminada le podrían ser aplicadas tarifas por comisiones que en el momento de suscribir el contrato desconocía; - O bien se le informaría de la existencia de un libro o folleto donde aparecerían las tarifas aplicables a la cuenta, sin que sin embargo se le garantizase la entrega de ese libro o folleto en el acto de la firma del contrato. En estas circunstancias, el resultado era claro: se suscribía un contrato del que se desconocía en parte su contenido. El supuesto se incardinaba en dos motivos de la antigua Disposición Adicional Primera de la LGDCU: -- Apartado 13 D.A. Ley 26/1984 (actualmente y con idéntica redacción, recogido en el artículo 86.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios, en adelante TRLGDCU) “La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación” -- Apartado 20, segundo inciso, D.A. Ley 26/1984 (que se recoge hoy en el artículo 89.1 del TRLGDCU, con la misma redacción) www.uclm.es/centro/cesco 6 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. “... las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato”. Por su parte, el actual artículo 80.1. a) del TRLGDCU establece la necesidad de concreción, claridad y sencillez en la redacción de las cláusulas no negociadas individualmente y, además, “sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual” Además, la Ley 7/1998 LCGC dispone que las cláusulas generales del contrato no quedarán incorporadas al mismo mientras el adherente las haya aceptado, para lo cual antes debe de conocerlas, con entrega efectiva por escrito de éstas. De tal manera, el artículo 5.2 de esta Ley sanciona que: “No podrá entenderse que ha habido aceptación (...) cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”. Remacha luego el artículo 7 de la misma Ley 7/1998, indicando que las cláusulas desconocidas, es decir –y lo aclara- aquellas donde no se observaron las reglas de publicidad del artículo 5, no quedarán incorporadas al contrato. Pero no sólo se establece este imperativo de la entrega efectiva y por escrito de las condiciones económicas del contrato en la legislación general de consumidores y de cláusulas de adhesión. Existen otras normas especiales en el sector bancario de protección a la clientela, que también lo corroboran y que, aunque son igualmente de cumplimiento obligatorio, son despreciadas e inobservadas por la cláusula discutida que nos ocupa2. 2 a.- Orden de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 sobre Tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad: La que, en ejecución de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ordena en su Artículo Sexto a las entidades financieras que redacten por escrito, para su comprobación por la clientela, los datos “sobre fechas de valoración y las tarifas de comisiones” por las “operaciones o servicios prestados por ellas”. Pero sobre todo, el artículo 7 establece que la entrega del documento contractual “será obligatoria, medie o no petición del cliente”, en operaciones de apertura de cuentas a la vista (corriente, de ahorro), préstamos (en general) y crédito, depósito a plazo, y otras. b.- Circular del Banco de España Nº 8/1990 de 7 de septiembre, sobre Transparencia de las operaciones y protección de la clientela: Esta Circular, de finalidad tuitiva de los derechos de información del usuario cliente, fue dictada precisamente en desarrollo de la anterior Orden de 12 de diciembre de 1989, por mor de lo prevenido en la Disposición Final Primera de dicha Orden (“Se faculta al Banco de España para dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de la presente Orden...”). www.uclm.es/centro/cesco 7 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. Por último, diversos pronunciamientos de nuestros Tribunales de Justicia han reafirmado que la falta de información real mediante entrega efectiva de las condiciones del contrato al cliente conculcan el Ordenamiento tutelador de los consumidores y llevan a la entidad financiera a un enriquecimiento injusto que deviene jurídicamente inadmisible3. Esta Circular ha sido aceptada como norma vinculante por la Sala Primera del Tribunal Supremo en diversas resoluciones: cabe citar, entre otras, la Sentencia de 26 de noviembre de 1996 (RJ 8581) – préstamo hipotecario- y la Sentencia de 11 de octubre de 1999 (RJ 7246) -descuento bancario-; y es citada expresamente en los contratos suscritos por las entidades que aquí se analizan. La Circular exige a las entidades que instalen tablones de anuncio para información general de la clientela, o que editen folletos o libros de tarifas. Es a esos libros a los que alude la cláusula discutida. A continuación, en su “Norma Sexta”, la Circular regula la información frente al cliente que contrata, quien ya sí tiene derecho a la entrega (no sólo consulta libre) del documento donde se contienen los intereses y comisiones aplicables, Norma Sexta que no por casualidad se titula: “Entrega de documentos contractuales y de tarifas de comisiones y normas de valoración y ofertas vinculantes”. Y luego, en sentido contrario, la misma Orden va determinando específicamente las pocas excepciones en que puede eximirse de esta obligación a la entidad de turno, lo que significa que ha de ser la propia normativa la que formule la dispensa expresamente. Fuera de esas excepciones, el deber de información debe cumplirse de manera rigurosa. c.- La Orden de Presidencia de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios: Dictada también en desarrollo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, sanciona el deber de entrega del documento relativo a los intereses y comisiones del contrato, aunque sea por medio de un folleto, en su artículo 3: “1. Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el Anexo I de esta norma”. Señalando luego el apartado 2 del mismo precepto, que “la entrega del folleto será gratuita, pudiendo el interesado conservarlo en su poder aun cuando opte por no concertar el préstamo con la entidad”. Asimismo exige que la escritura de préstamo contenga igualmente sus correspondientes cláusulas financieras (art. 6). Más adelante, el Anexo I desglosa los distintos datos del folleto informativo, donde ciertamente no falta nada: cuantía del préstamo, moneda en que se concierta, plazo del préstamo, periodicidad de los pagos, tipo de interés, índices de referencia en su caso, plazo de revisión, comisiones, gastos del prestatario, importe de cuentas periódicas). No menos estrictas son las cláusulas financieras que trae por su lado el Anexo II, y que a la sazón deben incluirse, como se acaba de decir, en la escritura de préstamo. 3 Como ejemplos, caben citar: • Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 24 de febrero de 1992 (Repertorio Aranzadi jurisprudencia civil –AC- 289): “QUINTO.- Considerando: Que en claro paralelismo con el supuesto enjuiciado en aquella sentencia, debe deducirse de la cantidad adeudada la suma de 116.104 pesetas, cantidad retenida por la entidad crediticia por los conceptos de intereses, seguro de vehículo, comisión de cobranza, ITE, timbres y demás gastos e impuestos que gravan esta operación, según previene la estipulación segunda del contrato de préstamo. Se trata de una cláusula prefijada y, por tanto, impuesta por la entidad crediticia que en ningún caso puede favorecerla, máxime cuando forma parte de un contrato de los llamados de www.uclm.es/centro/cesco 8 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. CLÁUSULA SEGUNDA: QUE IMPONE AL CLIENTE UN FUERO JUDICIAL TERRITORIAL A CONVENIENCIA DE LA ENTIDAD, EN CASO DE LITIGIO (SUMISIÓN EXPRESA) La cláusula señalaba: “Las partes contratantes renuncian expresamente al fuero personal que tuvieren y se someten expresamente a la competencia y jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de ...”. Con esta redacción se hace renunciar al consumidor a la aplicación de los fueros legales que, justamente, han sido preestablecidos en su favor para evitar situaciones materiales de indefensión. adhesión, cuya interpretación debe favorecer a la parte contratante más débil, como en este caso, cuando no se ha especificado en qué concepto se retiene, optando la entidad crediticia por una redacción excesivamente general, debiendo haber especificado cada concepto por lo que se retiene la cantidad de 116.104 pesetas, ya que, de lo contrario, se daría un enriquecimiento injusto, además de atentar a la buena fe y al justo equilibrio que debe presidir toda contraprestación debiéndose evitar las cláusulas abusivas (art. 10.1.º C.3.º Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)...” • Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 2 de mayo de 1996 (AC 971): “Particularmente en las operaciones bancarias debemos atender a una serie de principios específicos en materia probatoria. Así, atendiendo a una elemental necesidad de fácil comprobación de la ejecución del contrato, se acude a los asientos de contabilidad, por lo que la mayoría de los negocios que no se consuman instantáneamente, como ocurre precisamente con las llamadas operaciones «por ventanilla o por caja», quedan reflejadas en una cuenta bancaria donde se anotan todas las prestaciones que se realizan entre el Banco y su cliente. En segundo lugar, dada la situación de ostensible desequilibrio económico y de capacidad negociadora, en beneficio de la entidad bancaria, que esta clase de relaciones jurídicas presentan, las dudas han de resolverse en favor de la parte más débil en la negociación, que normalmente es el cliente, siendo éste el criterio legal que inspira el artículo 10, apartado 2, párrafo segundo, de la Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en materia de interpretación contractual. Refiriéndonos ya en concreto al contrato de cuenta corriente, el artículo 7.º de la Orden 12 diciembre 1989, dictada en desarrollo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, exige la formalización escrita del documento contractual en el que se materializan determinadas operaciones bancarias, como son, entre otras, las de apertura de cuentas corrientes, debiendo dicho documento ser entregado obligatoriamente al cliente por la entidad bancaria. Además, se contempla la necesidad de un contenido contractual mínimo, consistente en las cláusulas relativas a tipos, devengo y liquidación de intereses, comisiones y gastos, así como los derechos que correspondan a la entidad en orden a la modificación del tipo de interés, y al cliente en cuanto al posible reembolso anticipado de la operación. Iguales disposiciones se contienen en la norma 6.ª de la Circular 8/1990 del Banco de España), sobre transferencia de las operaciones y protección a la clientela. La exigencia de documentar por escrito estas operaciones bancarias, y en general los contratos de crédito o préstamo, que se deriva de la normativa expuesta, tiene su origen legal en el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuyo apartado 1.a) y b), en relación con el artículo 13 de la misma Ley, se establecen unos requisitos esenciales de plasmación e información documental de las estipulaciones que se derivan con carácter general de la contratación adhesiva o en masa, en la que se comprende claramente la oferta de servicios por parte de las entidades bancarias a sus clientes...” . www.uclm.es/centro/cesco 9 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. En los diversos contratos estudiados por la OCU aparecían fueros distintos de la más variada índole. En realidad resultaba hasta cierto punto secundario cuál fuera el fuero elegido por cada contrato e impuesto al consumidor y si aquel era más o menos perjudicial para el cliente. Lo importante era que la cláusula sólo permitía un único fuero, cuando la ley le concedía varios al consumidor; y que además ese único fuero, como decimos, le era impuesto. Incluso aunque el contrato bancario no se concierte con consumidores, pesa sobre la entidad predisponente (que ofrece la cláusula general) la prohibición de incluir pactos de sumisión expresa por el que se altere la competencia judicial territorial predeterminada a favor del consumidor cliente: -- El Apartado 27 DA Primera de la LGDCU, actualmente recogido en el artículo 90.2 del TRLGDCU, declaraba abusiva la cláusula que impone dicha sumisión: “La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si fuera inmueble...” -- Asimismo, el Artículo 54.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero establece: “No será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios”. Con ello se fija el carácter imperativo o de orden público (procesal) de los respectivos fueros legales aplicables (si el contrato es con consumidores, los ya vistos del artículo 90.2 del TRLGDCU; si el contrato de adhesión es entre profesionales, el que corresponda por la naturaleza del asunto, sea fuero general –art. 51 LEC-, o alguno especial - art. 52.1.1º, 52.1.3º todos de la LEC, etc.-). Tampoco está de más recordar que la postura de nuestro Tribunal Supremo, desde hace ya varios años, incluso antes de su catalogación como cláusula abusiva (la D.A. Primera de la Ley 26/1984 se introdujo en 1998, con la Ley 7/1998 CGC), había sido la de proscribir la utilización de este tipo de cláusula tratándose de consumidores, en uno de los casos en que ha considerado inclusive directamente aplicable una Directiva comunitaria que aun no había sido transpuesta a nuestro Ordenamiento interno (la D. 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril 1993, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos celebrados con consumidores)4. Resultaba por entonces (2003, año de interposición de la demanda por parte de la OCU) ciertamente sorprendente que a pesar de ser tan inequívoca la prohibición legal de esta cláusula, las entidades financieras continuaran comerciando con ella, amparadas hasta 4 Como exponente de esta doctrina jurisprudencial, valga por todas la Sentencia de 14 de abril de 2000 (RJ 3228) www.uclm.es/centro/cesco 10 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. ese momento en el efecto inter partes de los fallos judiciales anulatorios, confiando en que podrían seguir surtiendo su perverso efecto pseudo-vinculante para muchos clientes que, por ignorancia, o para evitar más problemas, no iban a cuestionar su aplicación en los tribunales. La importancia de que la acción de cesación interpuesta por la OCU poseyera, con sus limitaciones, efecto erga omnes es que permitiría erradicar por fin esta práctica con alcance general. CLÁUSULA TERCERA: SE CARGA AL CLIENTE CON TODOS LOS GASTOS DERIVADOS DE LA EVENTUAL LITIGIOSIDAD DEL CONTRATO En este caso, la cláusula rezaba: “En caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de cuenta de los demandados. “Constitución de Hipoteca: [...] Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo a la devolución del capital del préstamo [...] y además [...] del pago de las costas procesales, [correspondiendo por este concepto la suma de XXX” Como puede apreciarse, esta práctica abusiva se manifestaba de dos maneras relacionadas entre sí: - Ante todo, imponiendo al cliente los gastos que se pudieran derivar de la apertura de un procedimiento judicial en relación con el servicio contratado (préstamo, tarjeta). - Como colofón de ello, en los contratos de préstamo hipotecario, a fin de asegurar anticipadamente el éxito de aquel pacto, se incluía de una vez como importe integrante de la operación, una partida correspondiente a costas procesales, cifrada en una cantidad que, por supuesto además, había sido fijada unilateralmente y a su conveniencia por la entidad respectiva. Ambas facetas del mismo problema (la repercusión al cliente de las costas de un hipotético proceso futuro), se plasmaban mediante cláusulas indiscriminadas e inamovibles, es decir, que no importaba si la entidad al interponer la demanda contra el cliente actuaba con temeridad o mala fe procesal. Tampoco que la sentencia que pusiera fin al pleito pudiera llegar a ser desestimatoria de la demanda y a favor del consumidor. Aun así, y saltándose con ello de paso las normas legales para la imposición de costas en el proceso, el mero hecho de que la entidad quisiera libremente acudir a juicio, haría que el cliente tuviera que cargar con todo tipo de gasto económico por ese concepto. Esta convención eximía a la entidad financiera de abonar cualquier tipo de gastos derivados de la apertura de un proceso que ella unilateralmente decidiera promover, medie o no razón para ello. Y tratándose de préstamos hipotecarios, se aprovecha además para incluir una cantidad por este concepto dentro del préstamo, lo que significa, aparte ya del abuso inherente a dicha inclusión, que desde ese momento el www.uclm.es/centro/cesco 11 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. prestatario debe pagar intereses de amortización, comisiones, etc., también sobre el importe de esa partida de costas; respecto de un proceso que probablemente con frecuencia nunca llegará a instarse; y que si se abre probablemente no sea por culpa suya. Por supuesto, estos contratos hipotecarios no dicen que si al término del contrato se constata que no hubo proceso, o que sí hubo proceso pero no condena judicial al cliente, le será devuelto a éste el importe de lo pagado por intereses y comisiones, sobre esa partida de costas. En todos estos casos, por tanto, que es la mayoría en la práctica (porque la mayoría de prestatarios cumple correctamente con sus contratos de préstamo) el dinero satisfecho por el cliente por intereses y comisiones sobre esa cantidad de costas, en cuanto deviene innecesaria, configura un enriquecimiento ilícito de la entidad bancaria, por cobro de lo indebido: artículo 1896 del Código Civil. Que el cliente tuviera que asumir esas consecuencias económicas, de manera absoluta y en todo caso, colocaba a esta cláusula en la lista de cláusulas abusivas por partida doble: -- Apartado 14 DA Primera de la LGDCU (actualmente, Artículo 86.7 del TRLGDCU): “La imposición de renuncias o limitación de derechos del consumidor” Partiendo del hecho de que la aplicación de esta cláusula opera ante la eventualidad de un litigio, y dejando al margen que el abuso de la entidad financiera llegara al punto de exigir provisión de fondos adelantada al cliente, lo que no puede negarse es que esa aplicación se produce inextricablemente una vez acabado el proceso y con sentencia firme. Ocurre sin embargo que si el consumidor ha ganado el proceso, la imposición de costas tendría que efectuarse sobre la entidad actora, a virtud del principio del vencimiento (art. 394 LEC 1/2000), es decir, no sólo no tiene que pagar la defensa jurídica de la entidad sino que le serán resarcidos los gastos que ocasionó su propia defensa. A pesar de este régimen legal, resulta que al cliente se le fuerza a renunciar a su derecho al cobro de tales costas, porque según este tipo de cláusula, él siempre tendrá que pechar con los gastos y costas causados con la existencia del proceso. Es cierto que si el cliente pierde el litigio sería correcto que pagara. Y es cierto que si la cláusula bancaria estuviera redactada en términos distintos a como lo estaba, es decir, señalando por ejemplo que “en caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de cuenta de los demandados si éstos resultan condenados”, la cláusula sería válida. Pero resulta que la cláusula estaba redactada de una manera que no discriminaba situaciones y sobrecargaba en todo caso al consumidor, incluyendo situaciones contrarias a la legalidad y al sistema de imposición de costas (artículos 394 y siguientes LEC 1/2000) y contrario a toda razón, porque se premia a quien infundadamente acude a los tribunales y ha perdido la demanda; y se sanciona a quien legítimamente se defendió y se le concedió su pretensión. Aparte de lo dicho y apelando a la interpretación extensiva, este tipo de cláusula también podría incardinarse en el supuesto de hecho contemplado en el entonces aplicable Apartado 21 DA Primera de la LGDCU (hoy, artículo 89. 2 del TRLGDCU): www.uclm.es/centro/cesco 12 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. “La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” Podría considerarse incluido en este ámbito las consecuencias económicas derivadas de errores judiciales, en que se traduciría la interposición sin razón de una demanda, así a la postre desestimada a favor del cliente demandado. De hecho, para el consumidor será de ordinario mucho más perjudicial, por su magnitud, el coste de errores que acarrean la tramitación de un proceso (pago de honorario a su abogado y procurador, etc.), que los que podrían suscitarse en meras gestiones administrativas. Y evidentemente, no hay que olvidar que el listado de cláusulas abusivas está puesto para favorecer los derechos de los consumidores y no ha de leerse ni interpretarse con un criterio restrictivo sino más bien extensivo. CLÁUSULA CUARTA: PRECONSTITUCIÓN POR LA ENTIDAD DE PRUEBA DOCUMENTAL VINCULANTE, A FAVOR DE SÍ MISMA Con esta redacción: “Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad” Por medio de esta cláusula, el banco o caja obligaba de antemano al cliente a reconocer fuerza probatoria vinculante a una certificación escrita que ella misma –la entidadeventualmente pudiera preparar sobre el importe de la deuda futura (también eventual), lo que podría comportar la prohibición de prueba en contrario, o como mínimo la inversión de la carga de la prueba por parte del cliente, dada la suficiencia que se atribuía a dicha certificación interna. La consecuencia principal que se desprendía de esta cláusula (que parecía el fruto de un acuerdo entre ambas partes contratantes a pesar de que el cliente no interviniera nunca en la confección de la certificación que presentara la entidad) es que impedía la aportación o práctica de cualquier otro medio de prueba (documental, pericial contable, etc.), en cualquier litigio, fuera proceso declarativo ordinario, declarativo monitorio, o ejecutivo, donde se pretendiera discutir sobre la deuda que constara en aquella certificación. Se trataba de crear un título documental que no admitía prueba en contrario, porque la cláusula nada decía sobre un posible derecho a esto último, creando así una especie de presunción iuris et de iure. Desde la perspectiva del consumidor, se trataba de una cláusula de renuncia de su derecho a la prueba judicial, que en cuanto tal configura el supuesto de cláusula abusiva del apartado 14 de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 86.7 del TRLGDCU): “La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor”. www.uclm.es/centro/cesco 13 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. Precepto que no distingue entre “derechos” de carácter “sustantivo”, o de carácter “procesal” o garantías, como el derecho constitucional (artículo 24.2 CE) y legal (artículos 281 y ss. LEC 1/2000) a la prueba, aquí en peligro. Si no fuera considerada abusiva por ese motivo, la cláusula, al menos entrañaba para el consumidor una inversión de la carga de la prueba en su contra: sería el usuario deudor el que debe demostrar que la certificación no es cierta so pena de que surta efecto como prueba definitiva. El problema no estriba tanto en que la entidad financiera puede presentar la certificación (lo que en sí mismo supone el ejercicio de un derecho a la prueba que no tiene por qué objetarse), sino el hecho de que esa certificación, según expresa la mentada cláusula, deviene suficiente para resolver la contienda. El Apartado 19 de la misma DA Primera de la LGDCU (cuyo tenor se recoge en el artículo 88.2 del TRLGDCU) proscribía este tipo de convención: “La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”. Obviamente este es el caso, porque el cliente se ve empujado, para no ser condenado judicialmente, a probar que esa certificación es falsa o cuanto menos incorrecta en la liquidación de la deuda. Con esta cláusula no es que la certificación pueda servir para probar la deuda dentro del proceso: lo que se busca es que la certificación entre ya probando al proceso, y el resto del proceso se dedique, todo lo más, a intentar desvirtuar la validez de esa certificación. Eso, objetivamente, era una inversión de la carga de la prueba, y dado que recae en un consumidor, resultaba abusiva según la ley. Esta postura, decididamente contraria a la aceptación de una cláusula de este tipo, es la que han venido sosteniendo nuestros Tribunales de Justicia, en pronunciamientos donde además se destaca la aplicabilidad de la legislación protectora del consumidor a este problema, en el ámbito concreto de los contratos bancarios5. CLÁUSULA QUINTA: DERECHO DE LA ENTIDAD A DISPONER DEL DINERO DE CLIENTES QUE NO HAN CONTRAÍDO NINGUNA DEUDA CON ELLA Las cláusulas se presentaban con esta redacción: 1. “La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho, 5 • Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 30 de junio de 1997 (AC 1448) • Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de enero de 1998 (AC 3974) • Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de marzo de 1998 (AC 5229) • Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 5 de abril de 1999 (AC 1033) • Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 de mayo de 1999 (AC 5005) www.uclm.es/centro/cesco 14 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. incluido el de depósito. Los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares”. O con esta: 2. “Las posiciones acreedoras que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros”. O con esta otra: 3. “Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos” Como se puede apreciar, la entidad se reservaba la prerrogativa exorbitante de liquidar la obligación, afectando la totalidad de los fondos de cualquier cuenta en la que figurara como co-titular el cliente deudor, aunque los demás cotitulares de ésta resultaran ajenos a esa deuda. Esta cláusula no respetaba por tanto la propiedad efectiva de los fondos que hubiera en la cuenta, con la consecuencia de la pérdida patrimonial injusta para los clientes no deudores. Y todo ello, claro, a espaldas y sin autorización de éstos. La peculiaridad esencial de esta cláusula es que mediante ella la entidad financiera proclamaba su poder para obligar a personas que fueran co-titulares de una cuenta y por tanto también clientes de esa entidad, a responder no por deudas propias sino por las de otro co-titular, sin que hubiera mediado previamente contrato alguno en tal sentido ni la constitución de una garantía personal (fianza) que vinculara a ese tercero (tercero, en el marco de la obligación que viene a satisfacerse a través de tal exacción). Automáticamente, la totalidad de los fondos ingresados en cualquier cuenta donde participara el cliente deudor, quedaban afectados al cumplimiento de sus obligaciones con el banco o caja. En este caso, por tanto, el abuso se perpetraba no para el co-titular deudor, sino para el co-titular ajeno a la obligación, que sin embargo sigue siendo cliente y usuario de la entidad, y por tanto susceptible de protección jurídica. Semejante práctica bancaria de disponer del capital del cliente no deudor, comportaba evidentemente no ya un abuso de derecho sino un auténtico caso de enriquecimiento ilícito por cobro de lo indebido, cuya consecuencia legal no podía ser otra que la devolución a ese afectado del dinero cobrado y el pago de intereses legales ex art. 1896 del Código Civil, en cuanto que tal cobro no se atribuyera a un error (que al menos la eximiera del pago de intereses: artículo 1895 Código Civil) sino a un acto consciente de la entidad, una idea preconcebida y plasmada con total intencionalidad por escrito. Esta cláusula comprendía dos de los motivos de abuso contractual, que podrían llevar a su nulidad absoluta: www.uclm.es/centro/cesco 15 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. -- Apartado 20, primer inciso, DA Primera de la LGDCU (recogido hoy en el artículo 89.1, primer inciso, del TRLGDCU): “Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios...” Y ello en cuanto “ficticia” resulta ser la obligación del co-titular no deudor, con el banco o caja. -- Apartado 23 DA Primera de la LGDCU (recogido hoy en el artículo 89.4 del TRLGDCU): “La imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados” En efecto: se realizan cargos –descuentos- a la cuenta en la que tiene depositado sus fondos el co-titular, por razón de una deuda que éste no ha contraído, y por tanto no ha gozado de los correspondientes servicios bancarios que originaron ésta (descubierto en cuenta corriente, préstamo personal o hipotecario, etc.). La posición de nuestros Tribunales de Justicia, incluyendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha sido bastante firme al atajar este tipo de abuso cometido por las entidades financieras en muchos casos concretos. Es jurisprudencia pacífica la que sostiene que: a) No cabe presunción de solidaridad o condominio de los cotitulares de una cuenta, para afrontar las deudas contraídas con la entidad por alguno de ellos: la solidaridad no se presume (art. 1137 del Código Civil); b) El banco o caja tiene la carga de demostrar previamente la propiedad de esos fondos; c) De manera que sólo podrá disponer para su cobro de las cantidades que, dentro de esa cuenta, efectivamente pertenezcan al co-titular deudor6. CLÁUSULA SEXTA: EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD POR PÉRDIDA, SUSTRACCIÓN O MANIPULACIÓN DE CHEQUES La redacción de la cláusula era así: 6 Exponentes de tal jurisprudencia (todas ellas del Tribunal Supremo): • Sentencia de 19 de octubre de 1988 (RJ 7589) • Sentencia de 8 de febrero de 1991 (RJ 1156) • Sentencia de 14 de junio de 1991 (RJ 4463) • Sentencia de 7 de noviembre de 2000 (RJ 8497) • Sentencia de 25 de mayo de 2001 (RJ 3872) • Sentencia de 29 de mayo de 2001 (RJ 3441) www.uclm.es/centro/cesco 16 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. “El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques”. Por medio de esta cláusula el banco o caja de ahorros se eximía de manera general o indiscriminada de todo tipo de responsabilidad, saltándose así la ley, hasta el punto de que por ejemplo, la entidad ni siquiera asumía su función de controlar la autenticidad de la firma de todo cheque presentado a cobro en sus oficinas, a pesar de haber sido extraviado, hurtado, o alterado su contenido, y por tanto todo ello sin consentimiento del librador. Era este último, en cuanto cliente, el que habría de sufrir en todo caso la consiguiente pérdida patrimonial por el pago indebido que realiza libremente la entidad. El carácter abusivo de esta cláusula residía, a juicio de la OCU, en el hecho de que declaraba la falta de responsabilidad civil por los daños causados al cliente por falta de diligencia (igualmente dolo) de la entidad, en el cumplimiento de sus obligaciones de gestión de las cuentas que tuviera a su cargo, en este caso por el pago indiscriminado de cheques sin atender a la previa denuncia del librador sobre su extravío, sustracción o manipulación. Esta situación de exención incondicionada de responsabilidad, que conlleva de suyo como la otra cara de la moneda- la pérdida del derecho del usuario a ser indemnizado o resarcido de cualquier modo de los daños y perjuicios que de ello derive, quedaba (y queda) proscrita en dos motivos legales que la convertían en cláusula abusiva: -- El Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 85.5 del TRLGDCU): “…la vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones” -- Y el Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU: “La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional”. La diligencia exigible a cualquier entidad financiera, en su labor ordinaria de administración de una cuenta bancaria (de ahorro, corriente) no es la simple de un “buen padre de familia”, sino una mayor, acorde con su condición de empresa dedicada al tráfico de este tipo de operaciones, por cuanto: -- Esa actividad practicada en el tiempo ha dotado a los bancos y cajas de ahorro de un bagaje de experiencia también en sufrir este tipo de fraudes, suficiente para presuponerles en condiciones de adoptar unas medidas preventivas eficaces que eviten, el cobro de cheques no autorizados. -- Precisamente porque la gestión de esas cuentas forman parte de su negocio y fuente común de beneficios, debe asumir en contrapartida un riesgo económico ante el cliente www.uclm.es/centro/cesco 17 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. por las deficiencias del servicio no imputables a este último, riesgo que se traduce en que responda ella –la entidad-, y no el usuario, por los errores y falta de cuidado evidenciados al permitir el pago de un cheque falso. El artículo 28 de la LGDCU consagra un sistema de responsabilidad objetiva o cuasi objetiva respecto de aquellos suministradores de productos o servicios que, “por su propia naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de (...) eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad”. A juicio de la OCU, y así se sostuvo en la demanda presentada, dentro de tal categoría de servicios de especial calidad (algunos de cuyos ejemplos trae a modo enunciativo el apartado 2 del mismo precepto) sin duda debían incluirse los bancarios, con la consecuencia de imposición de dicha responsabilidad objetiva. Por supuesto, no existe norma alguna de nuestro Ordenamiento que consienta la exención de responsabilidad que auspiciaba dicha cláusula. Todo lo contrario, los artículos 154 y 156 de la Ley 19/1985 de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, establecen que en la hipótesis de extravío o sustracción de cheque el titular o legítimo poseedor tiene siempre derecho –y no otro- a su cobro, incluso pudiendo reclamarlo judicialmente. Mientras que si se trata de un cheque falso, será responsable la entidad librada siempre que hubiera procedido con negligencia en su custodia, o de otra manera resulte culpable. Era el carácter indiscriminado de la cláusula lo que llevaba a su ineficacia por abusiva. Se trataba de una cláusula que siempre, y en todo caso, autoproclamaba la inocencia de la entidad y su inimputabilidad por negligencia o dolo. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de establecer la responsabilidad de tipo objetivo de la entidad financiera en estos casos, salvo que ésta – la entidad- demuestre que ha habido culpa del librador. Es más: aunque la entidad haya actuado con buena fe, debe responder ella. La diligencia que le es exigible al banco o caja, no es la ordinaria, sino la propia del experto7. CLÁUSULA SÉPTIMA: EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD EN EL PAGO A LOS ESTABLECIMIENTOS POR LAS OPERACIONES REALIZADAS CON TARJETAS (DE CRÉDITO, O DE DÉBITO) EXPEDIDAS POR AQUÉLLA Con esta redacción: 7 Como muestra podemos citar: • Sentencia de 1 de marzo de 1994 (RJ 1636) • Sentencia de 9 de febrero de 1998 (RJ 705) www.uclm.es/centro/cesco 18 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. “El banco permanecerá ajeno a las incidencias y responsabilidades que puedan derivarse de la operación realizada entre el establecimiento y el titular de la tarjeta” Esta cláusula obviaba, o así lo pretendía, la relación contractual directa entre la entidad financiera y el consumidor en virtud de ese contrato de tarjeta, y por ende la responsabilidad que aquélla debía asumir en cuanto al control de los cargos que se giran a la misma. No hay que olvidar que es el banco o la caja quien actúa como “emisor” de la tarjeta, de acuerdo previamente con alguna de las empresas expedidoras (Visa, Mastercard, etc.) en el caso de la tarjeta de crédito; o sólo la entidad financiera en el caso de la tarjeta de débito. Como quiera que sea, el titular de la tarjeta se comporta a todos los efectos como cliente de la entidad financiera, y es con ésta con la que suscribe el correspondiente contrato de tarjeta. Pero además, durante la “vida” del contrato, resulta que todos los cargos de la tarjeta, incluyendo los de su renovación anual, han de efectuarse a la cuenta abierta en dicha entidad por el titular de la tarjeta. Mediante la redacción descrita, se introducía una cláusula liberatoria, de manera indiscriminada, de toda responsabilidad para el banco o caja, en los mismos términos que ya se han visto en la cláusula anterior. De este modo la entidad se veía relevada de cualquier responsabilidad, por ejemplo de llevar a cabo los controles que le son exigibles antes de abonar el dinero; y los controles que atañen como mínimo tanto a la realidad de la operación como a su importe. Todo ellos controles que la entidad suprimía al “auto-facultarse” para cargar a la cuenta del cliente operaciones no autorizadas por éste, simplemente con recibir la petición de pago. Por medio de esta cláusula la entidad financiera renunciaba al cumplimiento de una de sus obligaciones esenciales en el contrato de tarjeta que suscribe con su cliente, sea ésta de crédito, o de débito. Esa obligación es la de controlar que el pago resulta conforme al uso adecuado de la tarjeta, esto es: a) que la tarjeta no sea fraudulentamente utilizada por un tercero (supuesto de la siguiente cláusula que será comentada) b) y que el cargo que pretende pasarse al banco o caja para su descuento de la cuenta del cliente, sea cierta (no inventada) y c) justamente por el importe (cuantía) aceptado por el titular. El control del pago adecuado de la tarjeta por parte de la entidad es propio de la naturaleza del contrato de tarjeta, de su papel de gestor de los fondos bancarios con los que se satisfarán los cargos correspondientes. En definitiva, resultaba invocable el artículo 1258 de nuestro Código Civil, considerándolo obligación inherente al tipo de contrato concertado: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. www.uclm.es/centro/cesco 19 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. Incluso aunque se tratara de una tarjeta de crédito, en el que la entidad actuase con la ayuda de una empresa suministradora de la tarjeta, existe un reparto diferenciado de obligaciones entre ambas: esta última –la suministradora- ha de cerciorarse de que la tarjeta funcione, y que con ella se puedan prestar los servicios que se ofrecen (pago en comercios, extracción limitada de una cantidad de dinero en los cajeros automáticos en los lugares que tiene concertados, etc.). Un fallo en alguna de estas prestaciones afectaría lógicamente a la relación del cliente con la empresa suministradora cuando se tratase de tarjeta de crédito. Pero es siempre la entidad financiera la responsable del último de los eslabones de la cadena del servicio en la tarjeta de crédito: autorizar el pago y con ello el descuento del importe del cargo que se le pasa, de los fondos de la cuenta asociada (de ahorros, corriente) al contrato de tarjeta. Esta última fase del proceso está confiada única y exclusivamente al banco o caja respectivos, no a ningún otro sujeto. Y dado que el pago debe fundarse en una orden de su titular no hay otra posibilidad; lo que no puede hacer la entidad es sustraerse a la obligación de desplegar la diligencia que como experta le es exigible, de comprobar que esa orden de pago emanó, en efecto, del titular de la tarjeta, a fin de cuentas – insistimos- cliente de dicha entidad bancaria con la que suscribió el contrato de tarjeta. Desde el momento en que esto era imposible si se aplicaba esta cláusula, de exención indiscriminada de responsabilidad, la misma incurría en el doble motivo de cláusula abusiva: -- Del Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 85.5 del TRLGDCU): “La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones...” -- Y Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 86.1 del TRLGDCU): “La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional”. CLÁUSULA OCTAVA: EXENCIÓN DE TODA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD, POR EXTRAVÍO O SUSTRACCIÓN DE LA TARJETA (DE CRÉDITO O DE DÉBITO), O DE LA LIBRETA, ANTES DE QUE SU TITULAR NOTIFIQUE SU PÉRDIDA Esta cláusula (o tipo de cláusula, pues estaba presente en todos los contratos de todas las entidades bancarias con mayor o menor similitud) abarcaba tres aspectos diferenciados, aunque íntimamente ligados entre sí: www.uclm.es/centro/cesco 20 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. - Por un lado, la exención de responsabilidad por pérdida de tarjeta antes de la comunicación a la entidad, que quedaba reflejada en este tipo de redacción: “El titular será responsable sin limitación alguna del uso de la tarjeta antes de la notificación de la pérdida o sustracción...”: -- “[Si ésta no se ha efectuado] de forma inmediata” --“El robo, hurto, extravío, deterioro o falsificación de la tarjeta o el conocimiento del número de identificación contra su voluntad, por otras personas, el titular debe comunicarlo urgentemente en cualquiera de estos teléfonos...” -- “[Si los hechos no se denuncian] antes de transcurridas veinticuatro horas de su acaecimiento” -- “[Si la notificación al Banco no se produce] a la mayor brevedad” --“[Si la notificación al Banco no se produce] de inmediato” - Por otro lado, en segundo lugar, la exención de responsabilidad por pérdida de libreta antes de la comunicación a la entidad, que quedaba reflejada en este tipo de redacción: -- “En caso de sustracción o extravío de alguno de éstos [cheques, libretas, tarjetas y demás documentos de disposición entregados por el Banco], se compromete [el titular] a dar aviso al Banco con la mayor urgencia [...] Si tal aviso no se produjera, el Banco no será responsable si efectúa algún pago...” -- “En caso de hurto o extravío de [la Libreta, el titular de ésta] se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito [...] quedando [la entidad] relevada de toda responsabilidad si atendiera operaciones con cargo a la misma antes de recibir dicho aviso” -- “[El titular] deberá comunicar inmediatamente al Banco cualquier extravío, robo o uso indebido de la Libreta en Cajeros por un tercero [...] El titular será responsable de las extracciones de efectivo por Cajero Automático efectuadas por terceros en los casos de extravío, sustracción o uso indebido de la libreta por Cajero Automático, hasta la oportuna notificación (confirmada por escrito) al Banco del hecho acaecido”. - Finalmente, en tercer lugar, la inversión de la carga de la prueba en caso de uso fraudulento de número secreto de la tarjeta, que quedaba reflejada en este tipo de redacción: www.uclm.es/centro/cesco 21 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. -- “... El uso del número de identificación personal por alguien distinto al titular, presupone grave negligencia por parte del mismo, salvo que se dé un caso de fuerza mayor” -- “... La pérdida económica sufrida en el caso de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será a cargo del contratante o, en su caso, del titular de la Tarjeta, salvo que se demuestre que se vio obligado a revelarlo bajo coacción” -- “...cuando se trate de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será de su cargo [del titular de la tarjeta] la totalidad de la pérdida económica, salvo que se demuestre que se vio obligado a declararlo bajo coacción” Este tipo de cláusulas, de contenido complejo porque contiene a la vez diversas válvulas de exención de responsabilidad de la entidad, rechazaba de plano el comportamiento diligente del usuario titular de la tarjeta y/o libreta antes y después de producirse su pérdida, y omitía considerar especialmente el tiempo razonable en que una persona, aun siendo diligente, podía tardar en percatarse de lo ocurrido y comunicar el hecho a la entidad. El titular de la tarjeta o libreta, por el contrario, merced a esta cláusula, asumía así la responsabilidad del total de las cantidades extraídas por tercero en uso fraudulento de aquéllas, antes de la notificación al banco o caja, si no se daba la comunicación en ese plazo instantáneo e intangible previsto en la cláusula (“inmediatamente”, “con la mayor urgencia”, etc.) y cuya valoración quedaba además al criterio de la entidad. Eximiéndose con ello la entidad financiera de efectuar siquiera todas las comprobaciones necesarias a las que estaría obligada por la naturaleza del contrato, antes de librar un cargo por el uso de tales instrumentos. Pero quizá lo más llamativo era que cuando el problema consistía en la utilización del número secreto de la tarjeta por tercero, la cláusula directamente creaba la presunción de que la culpa se debía al titular, quien en todo caso se veía forzado, por inversión del onus probandi, a demostrar que ese hecho no le era imputable. Se trataba de una cláusula similar a la referida a la utilización de cheques sólo que con otro supuesto de hecho: la utilización fraudulenta por tercero de la tarjeta, o en su caso de la libreta, producida su pérdida o sustracción. En principio, no existe ninguna razón legal que lleve a otorgar un trato distinto al régimen general de cumplimiento de las obligaciones, con arreglo al cual parece obvio que sólo cuando concurra dolo o negligencia en el uso de la tarjeta o de la libreta por su titular, deberá responder éste, artículo 1104 del Código Civil, de las consecuencias derivadas de su utilización por tercero. Diligencia que, en el caso del titular de la tarjeta o libreta, corresponde a la del buen padre de familia, no a la del experto. Las prevenciones que pueden esperarse de dicho titular, en cuanto a su uso, entran dentro de unas pautas de comportamiento normal, nunca de lo extraordinario: por ej., no apuntar www.uclm.es/centro/cesco 22 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. el “PIN” o código de identificación de la tarjeta detrás de ésta, no dejar la tarjeta en lugar visible y al alcance de cualquiera, etc. Por el contrario, no habiendo dolo ni negligencia, el titular de la tarjeta o de la libreta no tiene por qué soportar que se realicen cargos con la extraviada o sustraída, a virtud de que el banco o caja, amparándose en ese hecho (el de la pérdida) automáticamente renuncia a llevar a cabo sus tareas de control exigibles por la naturaleza del contrato. Recordemos, artículo 1.258 del Código Civil. Visto el carácter indiscriminado de esa exención de responsabilidad contractual del banco, volvían a aparecer los dos supuestos de cláusula abusiva contemplados en la cláusula anterior. Es decir: -- El contemplado en el Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 85.5 del TRLGDCU): “La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones...” -- Y el del Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU (hoy artículo 86.1 del TRLGDCU): “La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional”. En la búsqueda de unos mínimos de reciprocidad en el comportamiento de las entidades financieras con sus clientes en los contratos de suscripción de tarjetas, la Comunidad Económica Europea aprobó con fecha 17 de noviembre de 1988, la “Recomendación 88/590/CEE, de la Comisión, relativa a los sistemas de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de tarjetas”. Pues bien, la comentada cláusula transgredía algunos de los límites objetivos articulados a favor del usuario. Veamos: a) En el Anexo de la Recomendación, que es donde aparece el grupo de condiciones dirigidas a las entidades, se distingue como relevante el momento en que el titular comunica a la entidad emisora el hecho de la pérdida o sustracción de la tarjeta (aquí, el concepto de “emisor” resulta lo suficientemente amplio como para comprender a las empresas suministradoras y a los bancos y cajas: “Emisor: la persona que, en el marco de su actividad profesional, pone a disposición de un cliente un instrumento de pago, en virtud de un contrato suscrito con él”: Anexo, apartado 2). Y sobre esta base, la Recomendación entiende: -- Que antes de formular esa comunicación a la entidad, el usuario titular es responsable hasta por un máximo de 150 euros, siempre que no haya actuado él mismo con negligencia ni fraude (uso). Ver Anexo de la Recomendación, apartado 8.3. www.uclm.es/centro/cesco 23 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. -- Una vez hecha la comunicación, y siempre confiando en esa diligencia del usuario, este último no es responsable en absoluto, por ningún importe, de la utilización indebida de la tarjeta por tercero: Ver Anexo, apartado 8.2. Lógicamente, eso significa que a partir de ese instante (comunicación al emisor), si se acuerda un pago con cargo a ella, el banco no debe aceptarlo y si lo hace responderá por ello. b) Respecto a la rapidez (vgr., el grado de diligencia) con que ha de efectuarse la citada comunicación a la entidad, lo único que exige la Recomendación es que aquella tenga lugar “sin excesiva demora”: Ver Anexo, apartado 4.1.b). Y desde luego, no fija un plazo determinado pasado el cual pueda pensarse que ha mediado negligencia en la comunicación. La diferencia entre esta expresión de la Recomendación comunitaria y las expresiones contenidas en la cláusula discutida (comunicación “inmediata”, “a la mayor brevedad” o dentro de las 24 horas siguientes) resultaba elocuente. De ello dependía la grave consecuencia de que el titular de la tarjeta debiera asumir no ya los 150 euros puestos como tope en la Recomendación 88/590/CEE, sino la totalidad de los cargos ilícitos girados contra su cuenta, porque la entidad, de tal manera se liberaba de toda responsabilidad en el control de lo indebidamente abonado. Diversas resoluciones de nuestros Tribunales que se han topado con este problema, venían señalando, la diferente consideración que cabe hacer entre la diligencia exigible al titular de la tarjeta, y la de la entidad financiera en su ámbito obligacional propio, equiparable a la diligencia del experto. Invocando en ocasiones también la antes citada Recomendación 88/590/CEE, estas Sentencias fijaban la responsabilidad directa del banco o caja frente al cliente –titular de la tarjeta-, declarando ineficaz la cláusula bancaria que pretende eximir de responsabilidad a las entidades. La apreciación de si el plazo ha sido razonable o excesivo (negligencia) en la comunicación debe hacerse con flexibilidad y atendiendo a las circunstancias concretas acaecidas. Y se dice también algo muy importante: no es el usuario-cliente quien debe probar que actuó con diligencia ante el incidente de la pérdida y posterior comunicación a la entidad: es justamente la entidad la que si acaso tiene la carga de la prueba de demostrar que el titular no actuó con la diligencia debida. De no entenderse así se engendraría una inversión del onus probandi en contra del consumidor, absolutamente inaceptable8. Finalmente y como se ha señalado, además del supuesto general de exención examinado, varias de las entidades incluían en esta cláusula un régimen de inversión de 8 • Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 25 de junio de 1999 (AC 8828), que emplea incluso la analogía con el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque (En el asunto de autos, se consideró suficientemente diligente la comunicación en un plazo de 4 días). • Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de mayo de 1998 (AC 1143) • Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de julio de 1999 (AC 1739) • Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de marzo de 2000 (AC 3417) www.uclm.es/centro/cesco 24 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. la carga de la prueba, respecto del uso por tercero de la tarjeta, cuando se precisaba del marcaje de un número secreto (por ejemplo al operar en cajeros automáticos). Conforme al tenor literal de esta cláusula, se presuponía y daba por cierto que el cliente había tenido que ver en el conocimiento por el tercero de ese número, lo que en la mayor parte de las ocasiones no respondía ni responde a la verdad9. Resultaba claro entonces que recoger esta hipótesis retorcida (el cliente se “auto-roba” valiéndose de un tercero) elevándola a “verdad del contrato”, con la consecuencia de invertir el onus probandi en perjuicio del cliente-titular de la tarjeta, traía consigo un caso de cláusula abusiva, incardinable en: Apartado 19 de la DA Primera de la LGDCU (texto hoy recogido en el artículo 88.2 del TRLGDCU): “La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”. CLÁUSULA NOVENA: EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD, POR FALLOS EN SUS APARATOS EN LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES CON TARJETAS (DE CRÉDITO, O DE DÉBITO) La cláusula señalaba: “El banco queda exento de responsabilidad por incidencias de tipo técnico u operativo en los cajeros automáticos o terminales de capturas”. Este tipo de exención se proyectaba de manera absoluta: daba lo mismo que el fallo se hubiera traducido en un cargo repercutido en la cuenta que no se produjo en realidad; o en la retención o invalidación de la tarjeta (piénsese por ejemplo que ocurre estando la persona fuera del país, o en fin de semana, etc.); o en un error contable: en todas esas hipótesis por causa no imputable al cliente. Con esta redacción, la entidad pretendía no responder nunca, ni resarcir por la ineficiencia del servicio que ella misma había generado. 9 Muy por el contrario, a tenor de las reclamaciones recibidas en la OCU, la información sobre el número secreto, en algunas ocasiones, se había obtenido mediante amenazas a la víctima del delito (el titular) o, en otras, sin ni tan siquiera ser necesaria su intervención puesto que el tercero poseía conocimientos de electrónica o informática que le permitían acceder al pin secreto. Ello se conseguía con la grabación secreta y envío remoto del número, bien mediante la manipulación del lector, bien camuflando una cámara en el propio cajero para grabar las pulsaciones del pin secreto. Hoy en día, de hecho, los cajeros automáticos cuentan ya con una ranura (lector) especial para introducir la tarjeta de forma que se impide a los delincuentes su manipulación. Además, las instrucciones del propio cajero recomiendan colocar la mano sobre el teclado durante la operación de tecleo del número secreto. Todo ello apunta a que las entidades eran y son conscientes de que el número secreto de una tarjeta de crédito podía ser obtenido por terceros (delincuentes) aun cuando el usuario hubiera actuado con la debida diligencia en relación a su custodia. www.uclm.es/centro/cesco 25 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. En otra nueva demostración de total ausencia de buena fe contractual (la entidad financiera se cargaba con las menos obligaciones posibles, incluso negando las que resultaban de la naturaleza del contrato y de la ley), esta era una suerte de cláusula liberatoria por fallos en los aparatos o cajeros automáticos de las entidades, fuera cual fuese el origen de ese fallo, lo que incluía por tanto las deficiencias de la propia máquina de origen o por falta de mantenimiento de éstas, etc. La cláusula afirmaba como premisa que esos fallos técnicos, por ser ya tales, eran “ajenos a la voluntad” de la entidad. Es decir, el banco o caja quedaba eximido de responsabilidad no sólo por caso fortuito o fuerza mayor (artículo 1105 del Código Civil), sino también cuando hubiera existido negligencia de sus responsables en la adquisición o instalación de aparatos inadecuados, o hubiera fallado el servicio de mantenimiento o conservación de los mismos, que eran aspectos obviamente confiados a su entera responsabilidad (ya efectuaran tales labores sus propios empleados, ya contrataran a una empresa para hacerlo). Parecían olvidar sin embargo las entidades que imponían esta cláusula que la prestación de servicios bancarios a través de estos aparatos o cajeros representaba una más de las condiciones con las que atraían a su clientela (su utilización se recogía en el clausulado general y hoy día resulta muy importante ofrecer y garantizar este servicio a sus clientes y por tanto las entidades se benefician económicamente con la captación de éstos). El usuario de banca, titular de una cuenta que puede disponer de efectivo de los cajeros, o consultar últimos movimientos, o efectuar ingresos, etc., contrata este servicio en la convicción de que la entidad posee los niveles técnicos de eficacia necesarios para asegurar un buen funcionamiento del sistema: artículo 1258 Código Civil. Deviniendo por tanto únicamente disculpable los fallos de dichos aparatos, en sucesos extraordinarios e imprevisibles: destrucción de la máquina por personas desaprensivas (es lógico que no se exija una vigilancia privada en todas las oficinas donde están instalados cajeros, sólo para cuidar éstos) o por fenómenos naturales; corte del fluido eléctrico (aunque aquí cabría acaso prever que funcionen sistemas de energía supletorios), u otros de esta misma índole. Sin embargo, una vez más nos encontrábamos frente a la prepotencia del predisponente al imponer una cláusula que ni matizaba, ni discriminaba situaciones. Por ello, a juicio de la OCU, esta cláusula, al proclamar su absoluta exención de responsabilidad por los fallos en los propios aparatos de las entidades, era nula por abusiva, al incurrir en los tres supuestos siguientes: -- Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU (artículo 85.5 del TRLGDCU): “La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones...” -- Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU (artículo 86.1 del TRLGDCU): www.uclm.es/centro/cesco 26 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. “La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional [empresario, según el Texto refundido]”. -- Apartado 21 de la DA Primera de la LGDCU (artículo 89.2 del TRLGDCU): “La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” Debiendo considerarse como auténtico “error de gestión” interna el no emplear la diligencia que le es exigible en la adquisición de equipos idóneos y la tarea de conservación y mantenimiento posterior durante toda su vida útil. Por último, subrepticiamente, en esta cláusula se introducía de nuevo un caso de inversión de la carga de la prueba para el usuario-titular de la tarjeta pues en algunos contratos se expresaba que la entidad no era responsable cuando aquél había “reconocido” la existencia de la avería, no ya por así indicárselo el propio aparato (esto sí es razonable: si la persona es advertida con una señal y sin embargo continúa, ya asume un riesgo innecesario), sino, en general, cuando “fuera evidente tal avería de cualquier otra manera”. De este modo, a la entidad le bastaba con excusarse diciendo que el cliente se había dado cuenta antes del fallo, es decir, se había dado cuenta de ello “de cualquier manera”, para automáticamente declararse eximida de responder de ese error y trasladar el problema al cliente afectado, quien tendría entonces que “demostrar” nada menos que un hecho negativo de prueba diabólica: que él no se había dado cuenta de que el aparato estaba estropeado, antes de introducir su tarjeta. Se incurría así nuevamente en la comisión del supuesto de cláusula abusiva contemplado en el entonces aplicable Apartado 19 de la DA Primera de la LGDCU, hoy recogido en el artículo 88.2 del TRLGDCU: “La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”. CLÁUSULA DÉCIMA: RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO POR INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER PRESTACIÓN POR EL PRESTATARIO La cláusula establecía lo siguiente: (Vencimiento anticipado por): “El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen en el contrato, incluso las accesorias” La cláusula reconocía el derecho incondicionado de la entidad a pedir la resolución del contrato, por cualquier tipo de incumplimiento del cliente, incluso de cargas u obligaciones de poco valor económico y escasa incidencia en la ejecución global del www.uclm.es/centro/cesco 27 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. préstamo. Pero además de ese carácter indiscriminado, que provoca una desproporción entre la causa y el efecto (la finalización indeseada de todo el contrato), resultaba que la cláusula sólo se colocaba en una dirección: a favor de la entidad. Nunca a la inversa, lo que implicaba que la misma incurría también en un evidente desequilibrio de condiciones entre ambas. El tenor literal de la cláusula analizada no ofrecía dudas en cuanto que la entidad se reservaba a su libre discreción la facultad de resolver la totalidad del contrato, por cualquier tipo de incumplimiento, esto es, aunque se tratara de obligación no esencial, y económicamente insignificante. El desequilibrio para el consumidor, que sufriría las graves consecuencias derivadas de la exigencia de devolución de todo el capital e intereses pendientes por la resolución anticipada, estaba servido. Desde esa perspectiva, la cláusula incurría en dos modalidades de abuso contractual: a) Por falta de reciprocidad de la relación contractual (la resolución sólo se acuerda a favor de la entidad); b) por desproporcionalidad de la sanción, que se aplica ante cualquier tipo de incumplimiento. En vez de optarse sólo por la exigencia forzosa del pago de lo debido (o una indemnización, si el incumplimiento generara daños) se determinaba sin embargo la consecuencia invariable de la finalización del contrato. Tal situación de abuso encajaba en un triple motivo legal de nulidad: -- El Apartado 2, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 85.4 del TRLGDCU): “La reserva a favor del profesional de facultades (...) de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad”. -- El Apartado 3, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 85.6 del TRLGDCU): “...La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones” -- El Apartado 17, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 87.3 del TRLGDCU): “La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad...” Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho reiteradamente que no procede la resolución del contrato ex artículo 1124 del Código Civil cuando se trate del incumplimiento de obligaciones accesorias o económicamente no significativas, www.uclm.es/centro/cesco 28 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. incumplimientos que no impidan frustrar el fin del contrato. Y siempre además que la actitud del deudor no deje margen a otra alternativa10. Lo que resultaba abusivo era que uno de los contratantes, la entidad, impusiera –con esta cláusula- que el artículo 1.124 del Código Civil no era de aplicación cuando es ella quien incumple, pero sí cuando el incumplimiento es del otro. Pero no sólo con arreglo a los principios generales sobre cumplimiento y resolución de contratos cabía analizar la postura de nuestra jurisprudencia. La Sala Primera del Tribunal Supremo también había tenido ocasión de referirse a este mismo tipo de cláusula en el ámbito bancario que contempla el efecto de resolución por 10 Algunos ejemplos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este aspecto: • Sentencia de 5 de febrero de 1980 (RJ 415): “...ha de objetarse que según se ha declarado por esta Sala -sentencia de 7 noviembre 1973 (RJ 1973\4110)- para el ejercicio de las acciones otorgadas por el artículo 1124 no basta cualquier incumplimiento, sino que es preciso que el mismo sea de importancia y trascendencia en la economía de los interesados...” • Sentencia de 11 de febrero de 1989 (RJ 830): “Esta argumentación cae por su base atendiendo al propio razonamiento que se contiene en la sentencia recurrida: no existió resolución unilateral del contrato a instancia de la parte actora, (...) bien teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que exige para la resolución contractual una decidida voluntad obstativa por parte del acusado de incumplimiento, de forma que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte; circunstancias que no concurren en el presente caso, en donde la prestación incumplida es limitada, accesoria o complementaria, sin que llegue a tener la entidad de impedir la obtención del total fin económico del contrato...” . • Sentencia de 15 de noviembre de 1994 (RJ 8836): “para la resolución contractual ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impida, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato [Sentencias de 11 octubre 1982 (RJ 1982\5551) y 7 marzo y 4 octubre 1983 (RJ 1983\1426 y RJ 1983\5227)]. Ha de decaer, pues, el motivo estudiado...” • Sentencia de 23 de enero de 1996 (RJ 639): “Conocida es, en efecto, la doctrina jurisprudencial que establece que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa del cumplimiento o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que por su entidad no decisiva no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 octubre 1983 y 31 diciembre 1992 [RJ 1992\10664], entre otras)...” . • Sentencia de 26 de julio de 1999 (RJ 6777): “Conocida es, en efecto, la doctrina jurisprudencial que establece que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa del cumplimiento o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que por su entidad no decisiva no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 octubre 1983 y 31 diciembre 1992 [RJ 1992\10664], entre otras)...” . www.uclm.es/centro/cesco 29 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. incumplimiento de cualquier tipo de obligación. Así, el alto tribunal afirma que se trata de una cláusula nula por desproporcionada e ilegal, incluso en la hipótesis (que se dio en los asuntos de autos) de que tal incumplimiento fuera cierto11. CLÁUSULA UNDÉCIMA: RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO, POR LA FALTA DE PAGO DE UNA SOLA DE LAS CUOTAS La cláusula establecía: (Vencimiento anticipado por:) “Cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo”. Aquí el desequilibrio era doble: de un lado, la entidad gozaba de un derecho de resolución privando al prestatario de las oportunidades que la ley le otorgaba para que, pese a la realidad de ese ocasional incumplimiento por impago estando vencida la cuota, el cliente pudiera satisfacerla sin que por ello peligrara la vigencia del contrato. Y de otro lado, porque una vez más el carácter indiscriminado de la cláusula permitía la resolución con independencia del importe de la cuota debida y su relación con la globalidad de la obligación contraída en el título de préstamo. Esta cláusula no hacía más que concretar la previsión general de la anterior, al supuesto de impago de una de las cuotas del préstamo, participando de idéntico carácter abusivo que la anterior; esto es, incurría en los motivos legales de nulidad, por falta de reciprocidad, y desproporción de la sanción ya comentados anteriormente: -- El Apartado 2, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 85.4 del TRLGDCU): “La reserva a favor del profesional de facultades (...) de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad”. -- El Apartado 3, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 85.6 del TRLGDCU): “...La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones” 11 Por ejemplo en su Sentencia de 8 de junio de 1992 (RJ 5171) y más recientemente en la Sentencia de 27 de marzo de 1999 (RJ 2371). En esta última el Alto Tribunal explica que una solución como la preconizada en esta cláusula –vgr. la resolución del contrato- atenta contra el sistema vigente en materia de préstamos hipotecarios contemplado tanto en el Código Civil como en los artículos 127 y 135 de la Ley Hipotecaria, a virtud de los cuales en ningún caso la entidad acreedora tiene derecho al cobro inmediato de la prestación total, sino que el préstamo en todo caso debe continuar estructurado en los plazos con que se suscribió, incluso si se produce su subrogación por tercero. Ya solo por esa consecuencia inserta en la cláusula, esta última resulta nula. www.uclm.es/centro/cesco 30 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. -- El Apartado 17, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 87.3 del TRLGDCU): “La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad...” Por la similitud, ya señalada, con la anterior cláusula son válidos los argumentos recogidos más arriba y las citas jurisprudenciales de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 junio de 1992 y 27 marzo de 1999. Cabe hacer aplicación también aquí del artículo 1124 del Código Civil: no puede decretarse sin más la resolución del contrato por impago de una cuota del préstamo, sin tomar en cuenta el importe de ésta y el fraccionamiento del préstamo, porque eso devendrá con frecuencia en una sanción desproporcionada, teniendo en cuenta: - Que la cuota impagada resulta mínima en los préstamos hipotecarios a medio y largo plazo, en relación con el coste total de la operación: así los préstamos hipotecarios estructurados a 10, 15 o 20 años, en el que se deja de cancelar a tiempo tan sólo una o dos mensualidades. - Existe y existirá siempre el derecho de la entidad a exigir el cumplimiento de la obligación, sin tener que resolverse el contrato, y es evidente que en esa tesitura, si tiene razón la entidad, el cliente será condenado al pago de lo debido más las costas del proceso correspondiente. No se trata de que no vaya a cumplir, sino de que no quede en todo caso sacrificado el contrato. A este respecto, la jurisprudencia civil de nuestro Tribunal Supremo ha dictaminado que la inejecución contractual hábil para provocar la resolución del contrato, ha de responder a una conducta del deudor que, aunque no dolosa, sí resulte objetivamente continuada y duradera en el tiempo; e injustificada (que no exista motivo de imposibilidad material para satisfacerla en plazo), debiendo dar al deudor la ocasión de demostrar su voluntad favorable al cumplimiento12. 12 • Sentencia de 7 de marzo de 1995 (RJ 2149): No cabe la resolución, sino en todo caso la indemnización por el retraso: “... la Audiencia, atinadamente, entendió que el retraso es causante de un daño, que no ha producido la frustración del fin perseguido por el negocio, y recuerda también que el mero retraso no es equiparable al incumplimiento. Siendo ésta la razón decisoria de la Audiencia, no cabe imputarle la infracción del artículo 1124, ni tiene relevancia la invocación que hace la Sentencia a la necesidad de voluntad deliberadamente rebelde de incumplimiento, para aplicar dicho artículo, porque siendo exacto que la jurisprudencia ha evolucionado y ha abandonado tal criterio para aplicar el 1124, también es cierto que, basta con que el incumplimiento rompa o frustre los fines del contrato. En el caso de autos se han provocado daños, se ha cumplido tarde, se ha incurrido en causas que obligan a indemnizar, pero no se trata de supuesto de resolución por incumplimiento, sino de indemnización por cumplimiento defectuoso y tardío...”. www.uclm.es/centro/cesco 31 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. Pero es que además, esta cláusula establecía que el “hecho” del impago, a falta de toda aclaración o matización, era el automático derivado del mero vencimiento del plazo, sin ninguna otra formalidad previa, ni acreditación de una efectiva voluntad de resistencia del deudor para pagar. Es decir: procedía aquí la resolución del contrato en su totalidad, sin haber constancia de la mora del deudor, en contra, por tanto, de nuestro sistema legal previsto al efecto en el artículo 1100 del Código Civil, en el que se exige que la situación de mora quede fijada previa actividad de intimación del acreedor, judicial o extrajudicial (fehaciente); y en el entendido de que un impago debido a causas ajenas a la voluntad del deudor, si éste ha puesto los medios eficaces para ello, no debe tomarse como mora. Por ejemplo, una situación coyuntural de emergencia económica en el prestatario, de falta de liquidez o prioridad en gastos de tipo médico o alimentario no son excusa para evitar la resolución anticipada del préstamo. El artículo 1.100 del Código Civil sólo tolera 2 excepciones donde se exime del requisito de la intimación: por la naturaleza de la obligación, o por autorización legal. No parecía que concurriera ninguno de estos dos supuestos en nuestro caso. En definitiva, el simple retraso en el pago, conforme establece nuestra jurisprudencia civil, no configura la mora del deudor y por tanto adolece del primer requisito de procedibilidad para instar la resolución del contrato13. Y finalmente, la cláusula infringía lo dispuesto en el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se reconoce en todo caso el derecho del deudor de evitar la resolución del contrato mediante el pago de capital e intereses hasta el día de celebración de la subasta, tratándose de viviendas familiares. Según el 693 LEC 1/2000, y partiendo de la hipótesis de que el préstamo pactado es válido y el clausulado del préstamo lícito, puede haber ejecución por impago cuando el inmueble no está destinado a vivienda. Pero nunca si se trata de vivienda familiar, sin dar oportunidad a su cancelación antes de la subasta. Nada de esto, tampoco, quedaba recogido ni aceptado en la referida cláusula. CLÁUSULA DUODÉCIMA: RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO, POR LA POSIBLE DISMINUCIÓN PATRIMONIAL DEL PRESTATARIO La cláusula establecía: (Vencimiento anticipado por:) “Cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa” Según la cláusula, la entidad se irrogaba una facultad resolutoria basada en una causa “fantasma”, puesto que el hecho del embargo de ciertos bienes del cliente del contrato, o la disminución como tal de su “solvencia” (nivel de recursos económicos, se entiende) 13 Citemos como ejemplo, entre otras muchas: • Sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 1992 (RJ 6046) • Sentencia Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1994 (RJ 9324) • Sentencia Tribunal Supremo de 1 de junio de 1996 (RJ 4716) • Sentencia Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2000 (RJ 623) www.uclm.es/centro/cesco 32 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. no tenía por qué conllevar un incumplimiento de las obligaciones de pago pactadas, situación de incumplimiento que además la cláusula no exigía. Se trataba por tanto de una resolución basada en la probabilidad –que no certeza- de un “incumplimiento futuro”, desmontando así todo el sistema del non adimpleti contractus que rige en nuestro Ordenamiento jurídico (art. 1124 Código Civil). Llamaba la atención que ni siquiera la cláusula colocaba unos parámetros de medición para justificar ese poder de la entidad: una medida de embargo sobre cualesquiera bienes, no importa su naturaleza ni su valor; o la interesada y subjetiva apreciación de la entidad de que, en cualquier momento, “ha bajado la solvencia” (que no incumplimiento efectivo) del deudor, conducía inexorablemente al ejercicio de su derecho a la resolución unilateral del préstamo. En el caso contemplado en esta cláusula, ni siquiera podía hablarse de incumplimiento previo de alguna de las obligaciones por el cliente. Simplemente aparecía una circunstancia paralela: el prestatario sufre el gravamen de alguno de sus bienes, o su liquidez económica disminuye. Eso bastaba para que la entidad impusiera la resolución anticipada del contrato de préstamo. Esta cláusula concedía a la entidad financiera el poder de decidir, en cada momento de la vida del contrato, cuándo valía la pena que éste continuara o cuándo una posible situación de riesgo, una mera probabilidad de incumplimiento futuro, debía conducir a su resolución, con los consiguientes perjuicios económicos para el cliente. Era una facultad exorbitante de resolución unilateral y libre del contrato, a favor de la entidad, sin otorgar igual posibilidad al cliente, incurriendo así en el supuesto de cláusula abusiva contemplada en la ley: -- El Apartado 2, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 85.4 del TRLGDCU): “La reserva a favor del profesional de facultades (...) de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad”. -- El Apartado 17, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 87.3 del TRLGDCU): “La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad...” Pero además, y según se ve, dado que era el banco o caja el que, sin consulta ni menos aun consenso con el cliente, decidía cuándo se había entrado en ese estado de peligro susceptible de resolver el contrato, se entregaba un poder irrestricto a la entidad para valorar: a) la importancia del embargo en función de los bienes afectados; b) la “disminución de la solvencia” del deudor. Todo esto lo interpretaba a su arbitrio la entidad financiera, y ella misma decidía cuándo le parecía el asunto lo suficientemente relevante o no para condenar al cliente a la resolución del contrato. De esta manera aparecía una segunda causa de nulidad y abuso, por interpretación unilateral del contrato: www.uclm.es/centro/cesco 33 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. -- Apartado 2, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (hoy, artículo 85.3 del TRLGDCU): “La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo...” La posibilidad que incorporaba esta cláusula a favor de la entidad para interpretar unilateralmente el contrato era tan amplia que implicaba la posibilidad de la mayor de las modificaciones: la extinción del contrato, y además con base en unos motivos (embargo de bienes, disminución de la “solvencia” del deudor) que no podían ser justos, ni legales per se para justificar tan drástica salida, y por tanto no “válidos”. Para esta cláusula se podría considerar también aplicable el artículo 1.129 del Código Civil (pérdida del plazo en las obligaciones), en cuyo apartado 1º se establece que el deudor sólo perderá el plazo cuando deviniere no en una mera “disminución” (subjetivo) de su solvencia, sino en una auténtica situación de insolvencia (objetivo), es decir, una situación de sobreseimiento general en los pagos y obligaciones, que aquí sería un reiterado incumplimiento en la amortización de las cuotas del préstamo. Pero incluso en ese caso –hallándose el cliente en insolvencia objetiva- podría todavía evitar la pérdida del plazo (en este caso la resolución anticipada del contrato) si ofreciera otras garantías de la obligación, según le permite el propio 1.129 del Código Civil: “...salvo que garantice la deuda...” . Nada de esto, sin embargo, contemplaba esta cláusula. Finalmente, merece la pena señalar que es criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado declarar contrario a los principios de la Ley Hipotecaria el permitir la resolución anticipada solo porque se dicte embargo o anotación preventiva de los bienes, al ser circunstancia insuficiente para justificar tan poderosa limitación del poder de disposición del propietario14. CLÁUSULA DECIMOTERCERA: RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO, POR IMPOSIBILIDAD DE REGISTRAR LA HIPOTECA POR CUALQUIER CAUSA La cláusula establecía: (Vencimiento anticipado por:) “Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa.” La razón por la que esta cláusula se insertaba, tenía que ver, de entrada, con una práctica bancaria interesada: la entidad no condiciona la entrega del dinero del préstamo a la verificación de la inscripción registral de la hipoteca, de tal manera que fallando la condición no habría más consecuencia que la no firma del contrato de préstamo (si acaso los gastos de gestión hechos hasta entonces por el banco o la caja), sino que la cosa opera al revés: primero la entidad ofrece el dinero para atraer al cliente, éste firma 14 Ver Resolución de 8 de noviembre de 1993 (RJ 9114). www.uclm.es/centro/cesco 34 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. el préstamo y cuando éste ya está comprometido, hay una cláusula para resolver el contrato si el documento no se registra. Obviamente los perjuicios económicos eran todos para el prestatario, y bastante mayores que los que se habrían ocasionado haciendo las cosas correctamente. Además, la entidad declaraba resuelto el contrato con independencia de haber sido diligente o muy torpe en las pesquisas que tenía que haber cumplido antes de suscribir el préstamo para averiguar la situación registral de la finca. Esta cláusula eximía a la entidad de todo deber de comprobación previo, ya que a la postre siempre se garantizaba el derecho de resolución. Y por supuesto, para la cláusula, tampoco importaba el motivo por el que la hipoteca no se hubiera podido inscribir: incluso cualquier motivo ajeno a la responsabilidad del cliente. Siempre sería éste el que pechara con la culpa de la falta de registro. Al igual que en la cláusula anterior, no podía hablarse aquí de un incumplimiento de obligaciones, sino, en todo caso, de una cierta disminución de la garantía por la que se concedió el préstamo, disminución que ni siquiera tenía por qué deberse a que el bien hubiera sido vendido, o hipotecado antes. Al contrario, la cláusula resultaba intencionadamente omnicomprensiva: cuando la falta de registro no se hubiera producido por “cualquier causa”. Esta cláusula pretendía tapar las consecuencias derivadas de un error de actuación propio de la entidad que es quien tiene la carga de realizar las averiguaciones pertinentes acerca de la realidad de la situación física y jurídica de la finca que va a hipotecarse, a fin de detectar posibles dificultades o prohibiciones de inscripción registral. Y todo eso ha de hacerlo, no ya antes de proceder lógicamente al registro, sino incluso antes de suscribir el contrato de préstamo en notaría. La entidad veía salvada con esta cláusula toda su responsabilidad por la deficiente labor propia de control, sancionando para colmo al cliente nada menos que con la resolución del contrato si, aun por causa que le resulte a éste ajena, no se permitía la inscripción registral (incluso por error del Registrador). Esta facultad exorbitante suponía un claro abuso, contemplado en: -- Apartado 2, inciso 2º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 85.4 del TRLGDCU): “La reserva a favor del profesional de facultades (...) de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad”. -- Apartado 17, inciso 1º, DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 87.3 del TRLGDCU): “La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad...” www.uclm.es/centro/cesco 35 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. -- Apartado 21 DA Primera de la LGDCU (contemplado hoy en el artículo 89.2 del TRLGDCU): “La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” Pero además era ilegal, por contrariar lo dispuesto en la materia por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, cuyo artículo 5 expresamente obliga a la entidad promotora del préstamo, a pasar una oferta vinculante al cliente después de haber llevado a cabo las pesquisas que ésta –la entidad- ha creído adecuadas acerca de la situación jurídica de la finca: “1. Efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo”. La norma es clara: la entidad financiera goza de un tiempo previo y razonable para realizar las averiguaciones que deba, cuyo resultado perfectamente puede ser negativo y así notificarle al interesado “la denegación” del préstamo pedido. Pero cuando, al contrario, la entidad se da por satisfecha con lo que encuentra, y formula su oferta de préstamo, la misma ya es vinculante desde entonces para ambas partes. Por tanto no puede evitarse suscribir el contrato, y luego de suscrito no puede aceptarse su ruptura (vía resolución) por este motivo, tal como pretendía esta cláusula. La entidad debe asumir su responsabilidad en el error de gestión. CLÁUSULA DECIMOCUARTA: PROHIBICIÓN DE ARRENDAR LA FINCA HIPOTECADA La tipología de las cláusulas era la siguiente: 1. “[Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada] A no celebrar, sin consentimiento del BANCO, contrato alguno de arriendo en que se anticipen rentas o se pacte una renta anual neta inferior al 5% del tipo de subasta (...) ni, en caso de arrendamiento de vivienda, por plazo superior al mínimo legal de cinco años” 2. “En caso de arrendar la finca hipotecada durante la vigencia del préstamo, el prestatario se compromete a realizarlo según el artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario. Es decir, se deberá arrendar por renta anual, que capitalizada al 6 %, cubra la responsabilidad total asegurada. De no ser así, dicho arrendamiento requerirá la autorización explícita de la entidad.” 3. [El préstamos se considerará vencido por] Arrendamiento de la finca o fincas que se hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la www.uclm.es/centro/cesco 36 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. Entidad prestataria.” Se trataba sin duda de una restricción desproporcionada del derecho de disposición sobre el bien inmueble por su legítimo propietario; bien inmueble que, aunque en arrendamiento, siguiera sirviendo como garantía del préstamo, lo que no parecía ser bastante sin embargo para la entidad, la cual sujetaba su procedencia a unos requisitos actualmente draconianos y por ende inexigibles. En el año 2003, fecha en la que se interpuso la demanda, aplicar esta cláusula y por tanto el precio de alquiler que ella contemplaba, suponía en la práctica la imposibilidad de alquilar la finca. Y si se hacía sin autorización expresa del banco o caja, ello podría comportar la resolución anticipada del contrato de préstamo. Y aunque respecto de la última cláusula transcrita, ésta no resultara irrazonable en el importe exigido de la renta, sí parecía abusiva la prohibición de que el prestatario pudiera percibir rentas anticipadas. Gracias a esta cláusula, la entidad financiera no solamente disfrutaba de las ventajas jurídicas inherentes a la garantía real de hipoteca (persecución incondicionada del bien), sino que además pretendía controlar directamente el estado de disponibilidad permanente de la finca durante todo el tiempo en que durara el contrato de préstamo, en este caso prohibiendo que la misma pudiera ser arrendada y por ende poseída por un inquilino, si no era bajo las condiciones que la entidad hubiera impuesto, y que por su magnitud económica devenían inasumibles en términos reales, lo que tanto significa como que la entidad tiene todo el poder para que la finca se alquile o no a su antojo. El hecho del arrendamiento no afecta para nada al cumplimiento de las obligaciones del deudor sino muy al contrario, se traduce en una fuente de ingresos para éste, con la cual ayudar a sufragar el pago de las cuotas del préstamo. Sin embargo, esta cláusula constreñía de modo extremo el derecho de arrendamiento sobre la finca, y con ello del propio derecho de propiedad que ostenta el prestatario sobre ésta, en clara lesión del derecho de propiedad: art. 33 de la Constitución y art. 348 del Código Civil. Esta condición bajo la que se sujetaba la aceptación del préstamo, constituía una exigencia desproporcionada de la garantía del contrato: -- Apartado 18 DA Primera de la LGDCU (texto recogido actualmente en el artículo 88.1 del TRLGDCU): “La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica” Es cierto que la Ley general -y hoy el Texto Refundido- se remitía a la normativa específica del sector de financiación, que en todo caso es una presunción iuris tantum, incluso si tal disposición existiera. Las cláusulas de algunos de los bancos demandados apuntaban como cobertura legal al artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario, que establece: www.uclm.es/centro/cesco 37 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. “El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la constitución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada. El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente” Como puede apreciarse, el artículo 219.2 en su conjunto va dirigido a asegurar que no se produzca una disminución apreciable del valor del bien hipotecado, en cuyo caso, por cierto, es la autoridad judicial la que debe acordar la solución más adecuada a las circunstancias. Solución que no tiene por qué ser, como aclara el tercer párrafo del precepto, la resolución del crédito. Algo que, ya de entrada, “olvidaban” las entidades demandadas. El aspecto discutible de la norma es el párrafo 2º, el que fija la cuantía mínima de la renta anual por debajo de la cual se presumiría que el contrato de alquiler se ha hecho con la “finalidad primordial” de perjudicar al acreedor del prestatario. El propio párrafo 2º advierte, con todo, que es una presunción que admite “prueba en contrario”, lo que remite de nuevo a la situación concreta de los contratantes, bien que esa inversión de la carga probatoria perjudicaba al prestatario (quien tenía que romper la presunción), no a la entidad. En todo caso, la OCU sostuvo en su demanda que el artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario era por entonces inaplicable, y no podía sostener la validez de esa cláusula por los siguientes motivos: a) Por devenir contrario, como antes se dijo, al artículo 33 de la Constitución y 348 del Código Civil, lo que faculta a los tribunales para acordar su inaplicación directa, por tratarse de norma reglamentaria (incluso preconstitucional), con base en lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley y al principio de jerarquía normativa” b) Por una interpretación sistemática y actual de todo el artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario: Dicha norma fue dictada por Decreto de reforma de tal Reglamento, en el año de 1959. En aquel entonces, las condiciones no sólo sociales sino económicas del país, así como el régimen jurídico vigente del contrato de arrendamiento, eran diametralmente diversos a los que hoy imperan. Existía la prórroga forzosa del contrato que lo hacía con frecuencia a perpetuidad; y por otro lado el valor de adquisición de un inmueble www.uclm.es/centro/cesco 38 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. respecto al de su alquiler, guardaba una mayor proporción entre sí, de modo que en términos reales o prácticos, sí era posible exigir esa correlación económica plasmada en el párrafo 2º del 219.2. En el 2003 la brecha entre el valor de un bien inmueble, y lo que de él podía obtenerse al año en arrendamiento, era tan abismal que esos parámetros habían quedado desfasados. Lo que en su momento se concibió como razonable y con el único propósito de proteger una fraudulenta desvalorización de la finca, en el momento de la demanda se había convertido en un mero subterfugio que la entidad financiera utilizaba para poder resolver el contrato por alquiler no autorizado cuando quisiera, y en una asfixia del contrato de préstamo, porque limitaba drásticamente al propietario las posibilidades de sufragar éste con una renta suficiente, poniendo el inmueble en alquiler. El artículo 3.1 de nuestro Código Civil es muy claro cuando expresa que la interpretación de las normas se llevará a cabo no sólo con el criterio literal sino, cuando sea preciso, con el sistemático (“en relación con el contexto” - de esa norma -) y el histórico, esto es: “[Según] la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. - El criterio sistemático queda revelado por lo que establecen los otros párrafos del 219.2 del Reglamento, y por el 117 de la Ley Hipotecaria, al que aquél complementa: se trata sólo de impedir arrendamientos pactados en condiciones irrisorias, pues sólo éstos representan una verdadera disminución del valor económico de la finca. - El criterio histórico, obliga asimismo a considerar absolutamente desfasada esta regla de cálculo de la renta del párrafo segundo, hoy por hoy meramente platónica y sin posibilidades de encontrar casi ejemplos prácticos en el mercado inmobiliario. Por no mencionar también, que no sobra, el recorte por ese mismo párrafo segundo, de los poderes de enjuiciamiento de los Tribunales, quienes según el propio 219.2 del Reglamento Hipotecario en su párrafo tercero, deben ser los que decidan la opción más adecuada a las peculiaridades de cada caso, no necesariamente la resolución del contrato de préstamo. Por todo ello la OCU solicitó la declaración de nulidad de esta cláusula, previa declaración de inaplicabilidad a su favor del mentado artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario. Igualmente se pedía la declaración de nulidad de las demás exigencias abusivas, presentes en este tipo de cláusula, a saber: -- El prohibir el arrendamiento de vivienda por plazo superior al legal: ese plazo legal está establecido, como se sabe, a favor del arrendatario, no de un tercero que es parte de otro contrato (el préstamo), y en todo caso se trata de un plazo mínimo, nunca máximo. www.uclm.es/centro/cesco 39 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. -- El prohibir la percepción de cantidades anticipadas sin su autorización: tal planteamiento era inexigible porque dicho pago adelantado en ningún caso desvalorizaba el bien inmueble, ni disminuía la posibilidad de cumplimiento del contrato de préstamo (que es el que pudiera interesarle a la entidad), y porque con ello simplemente se quería reforzar un control directo sobre la finca, como si fuese su propio propietario. CLÁUSULA DECIMOQUINTA: PROHIBICIÓN DE VENDER O ENAJENAR EL BIEN QUE GARANTIZA LA HIPOTECA La cláusula señalaba: “La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por [la entidad]”. Esta cláusula, de similar clase de daño que la anterior (privación de facultades del propietario), desnaturalizaba la finalidad de la hipoteca constituida, a saber, la de servir de garantía al cumplimiento de una obligación pecuniaria. Si el cliente estaba en disposición de vender el bien y con el producto de esa operación obtener el dinero que pudiera permitirle amortizar el préstamo, no había razón jurídica para impedírselo. No podía la entidad impedir la venta o enajenación por el solo hecho de que sospechara que su deuda no se iba a satisfacer. Tampoco tenía sentido esta cláusula cuando el deudor, aunque no tuviera pensado cancelar su obligación a la entidad, quisiera disponer de otros bienes de igual valor económico, que pudiera ser objeto de hipoteca en sustitución de la original. Es cierto que el acreedor (la entidad) tiene derecho a no consentir contra sus deseos una eventual novación de la parte deudora del préstamo, pero eso nada tenía que ver con imponer al propietario del bien inmueble la prohibición de disponer de éste. Merced a la mentada cláusula, se producía la pérdida del derecho nuclear de propiedad sobre el bien, cual era –y sigue siendo- la posibilidad de poder disponer de él, sin sopesar circunstancias ni contragarantías. La medida de protección que establecía la cláusula era exagerada y, además, ilegal – por infracción del artículo 348 del Código Civil- e incluso inconstitucional por vulneración del artículo 33 de la Constitución. El carácter abusivo de la cláusula encontraba acomodo en lo preceptuado en el: -- Apartado 18 DA Primera de la LGDCU (artículo 88.1 del TRLGDCU): “La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica” En este caso tampoco existía disposición legal que legitimara la realización de este pacto. No lo era el art. 27 de la Ley Hipotecaria, que otorga validez únicamente a las www.uclm.es/centro/cesco 40 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. prohibiciones de disponer de origen legal, judicial o administrativo: las de tipo contractual no podrán en ningún caso contrariar la propia Ley hipotecaria, y concretamente los supuestos del artículo 107. La propia Dirección General de los Registros y del Notariado había venido a establecer la doctrina de que, precisamente, era contrario a los artículos 27 y 107 de la LH la cláusula limitativa del derecho de venta o enajenación de la finca, es decir, la cláusula estudiada15: Como ya se ha señalado, la cláusula, de forma torticera mezclaba como un mismo asunto, el derecho a la previa autorización de la entidad en caso de novación del deudor, y la prohibición de enajenar el bien. La cláusula hablaba, con impropiedad técnica, de “subrogación”, cuando tal fenómeno se describe en nuestro derecho en relación al cambio de acreedor, no de deudor (artículo 1203 del Código Civil). En realidad los contratos demandados querían aludir al cambio de este último: la novación del deudor. Es cierto que, a diferencia de la subrogación del acreedor (artículo 1.211 Código Civil, Ley 2/1994 de 30 de marzo, de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios), para la novación del deudor el artículo 1.205 del Código Civil exige el previo consentimiento del acreedor de la obligación. Pero eso, ¿cómo conducía a prohibir la venta de la finca? Evidentemente, se trataba de dos cuestiones independientes. El préstamo siempre va a seguir concertado entre las mismas partes originales, mientras la entidad no acepte otra cosa, y el prestatario original deberá seguir cumpliendo con sus obligaciones de pago. Y eso no estaba en discusión. El bien podrá ser perseguido siempre, aunque sea vendido, a virtud de esa garantía real de hipoteca. No suponía para la entidad lesión de sus derechos porque se vendiera. Lo que la OCU sostenía era que una cláusula que se limitara a prohibir la novación del deudor no era abusiva, pero pasaba a serlo cuando se la transformaba simultáneamente en prohibición de disponer. CLÁUSULA DECIMOSEXTA: EXENCIÓN DEL DEBER DE LA ENTIDAD DE COMUNICAR LA CESIÓN DEL PRÉSTAMO A TERCERO Según señalaba la cláusula: “En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste” El simple derecho de información al cliente sobre la cesión del contrato a tercero (otra entidad financiera, etc.), con la posibilidad de conocer aquél su nueva situación, las relaciones y argumentos de defensa que podría plantear con el cesionario, devienen 15 Resolución D.G.R.N. de 8 de noviembre de 1993 (RJ 9114): “CUARTO.- En cuanto al pacto contenido en el ap. 7.c) de la escritura que concede al acreedor la facultad de exigir la inmediata devolución del capital prestado si la finca hipotecada se enajena, grava o es objeto de embargo o anotación preventiva, carece de las condiciones necesarias para inscribirse porque es contrario al principio de libertad de contratación que inspira la legislación civil y que constituye uno de los principios básicos de nuestro sistema hipotecario -arts. 26, 27 y 107.3º de la Ley Hipotecaria- como ha expuesto reiteradamente este Centro Directivo, ya que dicho pacto impone unas limitaciones que disminuyen para el dueño la posibilidad de constituir nuevas hipotecas y contraría de esta manera el fomento del crédito territorial...”. www.uclm.es/centro/cesco 41 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. cercenados de plano por voluntad de esta cláusula, que libera al banco o caja de una obligación que viene sustentada legalmente. Aunque el Reglamento Hipotecario (en su artículo 242) admite la posibilidad de que el deudor renuncie al derecho que tiene de que se le comunique la cesión del contrato, el asunto no era tolerable tratándose de consumidores. A este respecto el Apartado 10, último inciso de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 expresaba (hoy artículo 86.3 del Texto Refundido), no ya el derecho del usuario o consumidor a que se le comunicara la cesión del contrato por el acreedor a tercero, sino incluso a que le solicitara su autorización, siempre que esa cesión pudiera conllevar para él –para el prestatario- una merma de sus garantías. Si hubiera que hablar de una contradicción entre normas, parece indudable que la LGDCU se imponía sobre aquel otro precepto (Reglamento Hipotecario), no sólo por razón de rango jurídico, sino incluso por criterio de temporalidad (el Reglamento Hipotecario era de 1947), y de especialidad (LGDCU: protección de contratos con consumidores). No es baladí para el consumidor conocer, previamente a la cesión, la identidad del cesionario. Aparte de que no vale la cesión si el deudor paga antes de tener conocimiento de ella (art. 1.527 del Código Civil), la facultad de oponer excepciones materiales al cesionario -en relación con las que tuviere frente al cedente- dependerán de manera directa del hecho o no del consentimiento en la cesión (art. 1.198 del mismo Código Civil). En definitiva, para que los efectos desplegados por nuestro Ordenamiento jurídico frente al hecho de la cesión sean todo lo amplios que se esperan, ha de concederse al deudor la posibilidad de conocer siempre previamente la cesión, y negar incluso su autorización, con amparo en la LGDCU, cuando tal cesión resulte objetivamente lesiva de su posición en el contrato y su cumplimiento. Lo que hacía esta cláusula era cercenar por anticipado estos derechos, e incluir en el contrato toda renuncia en contra del prestatario. Como la cesión aparecía como una facultad libre de la entidad financiera, ello implicaba una posibilidad exorbitada de modificación unilateral del contrato (de uno de sus sujetos), que sumada a la debilidad del usuario frente al cesionario, configuraba dos de los motivos de cláusula abusiva de la LGDCU, a saber: -- Apartado 2, inciso 1º DA Primera de la LGDCU (artículo 85.3 del TRLGDCU): “La reserva a favor del profesional de facultades de (...) modificación unilateral del contrato...” -- Apartado 10º, último inciso DA Primera de la LGDCU (artículo 86.3 del TRLGDCU): www.uclm.es/centro/cesco 42 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. “...La liberación [al profesional] de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste”. CLÁUSULA DECIMOSÉPTIMA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALLOS EN EL SISTEMA INFORMÁTICO (BANCA ELECTRÓNICA La cláusula establecía lo siguiente: “El Banco no será responsable de posibles daños o perjuicios que se pudieran derivar de interferencias, omisiones, interrupciones, virus informáticos, averías telefónicas o desconexiones en el funcionamiento operativo del sistema elegido (teléfono, Internet, etc.), motivadas por causas ajenas al Banco; de retrasos o bloqueos en el uso del sistema elegido causados por deficiencias o sobrecargas de líneas telefónicas o sobrecargas en el Centro de Proceso de Datos del Banco, en el sistema de Internet o en otros sistemas electrónicos, así como de daños que puedan ser causados por terceras personas mediante intromisiones ilegitimas en el sistema elegido, fuera del control del Banco. Asimismo, se exonera al Banco de responsabilidad ante cualquier daño o perjuicio que pudiera sufrir el Cliente como consecuencia de errores, defectos u omisiones en la información facilitada por el Banco, siempre que proceda de fuentes ajenas al mismo”. Evidentemente se formulaba aquí una declaración de liberación absoluta respecto de los daños causados por los fallos producidos durante la transmisión de cualquier operación por vía informática, que no necesariamente tenían por qué deberse a problemas del servidor de red, ni a la línea telefónica, sino precisamente a errores de los equipos del banco, o de las personas que se encargaran de su realización. Sin embargo, como una especie de totum revolutum, se echaban en un mismo saco todas las posibles incidencias, excluyéndolas del ámbito de competencia de la entidad, lo cual suponía una evidente privación de los derechos del consumidor16. 16 Cabe la cita de algunos pasajes de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de octubre de 1997 (AC 2530), en la que se tocaba el problema de cláusula bancaria semejante, si bien el asunto de autos se relacionaba con la banca telefónica, pero a fin de cuentas la exención se basaba en el mismo tipo de hechos (fallos en el sistema de transmisión de la línea). El criterio de esta sentencia, claro, fue declarar la cláusula abusiva: “En ocasiones constan también pactos del tenor siguiente: «Las órdenes telegráficas o telefónicas que curse el titular sólo serán cumplimentadas cuando el Banco tenga suficientes garantías sobre su autenticidad, no responsabilizándose por errores, demoras o deficiencias de los servicios de comunicación o por incidencias causadas por fuerza mayor». Cláusulas sobre las que se ha afirmado que resultan contrarias a la buena fe y justo equilibrio, en cuanto exoneran al Banco de fallos o errores bancarios o de domiciliación de pagos que no le sean imputables directamente, prohibido por el artículo 10.1.º a 7.º de la LGDCU. Las órdenes telegráficas son tratadas con gran desconfianza por el artículo 51 del Código de Comercio que las somete a la doble seguridad de la admisión previa por pacto y al uso de los signos o claves que convencionalmente y de antemano hubieran las partes establecido. Precisamente es en esta norma en la que suelen apoyarse determinadas formas de banca moderna que con extrema cautela van desarrollándose, porque permiten al cliente cursar sus órdenes por teléfono, en conversación grabada dando el cliente al operador una clave que sólo él debe conocer. Las consideraciones que se acaban de exponer llevan a la Sala a estimar como no acreditada la orden de transferencia que autorizaran al Banco a disponer de fondos del actor titular de una cuenta corriente, a www.uclm.es/centro/cesco 43 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. Esta cláusula era parecida a la que exoneraba al banco de toda responsabilidad derivada del funcionamiento de los aparatos en el uso de las tarjetas, por lo que son de aplicación las observaciones y apoyos legales allí expuestos. Algunos ejemplos de lo que establecía esta cláusula eran: • “Interrupciones”. • “Virus informáticos”. • “Sobrecargas en el Centro de Procesos de Datos del [propio] Banco”. • “Daños causados por terceras personas mediante intromisiones ilegítimas en el sistema elegido, fuera del control del Banco”. • “Errores, defectos u omisiones en la información facilitada por el Banco, siempre que proceda de fuentes ajenas al mismo”. Como se observa de ningún modo se estaba aludiendo en esta cláusula a la exención por “causas imputables al cliente”, ni tampoco a hechos imprevisibles y/o inevitables: caso fortuito o fuerza mayor del artículo 1.105 del Código Civil. Era posible pensar en que algunos fallos descritos en la cláusula podían ser disculpables (concretamente, los fallos atribuibles a la línea telefónica, o al servidor de red contratado por el banco) pero los demás sin duda resultaban evitables, es decir, de posible control técnico por la propia entidad. En todo caso, quien debía demostrar que se trataba de un fallo no imputable a sus márgenes técnicos razonables de actuación y quien debía probar su diligencia era precisamente la entidad financiera, no el cliente. Lo contrario acarrearía una inversión indebida de la carga de la prueba, prohibida por el Apartado 19 de la DA Primera de la LGDCU (art. 88.2 del TRLGDCU). Además, esta cláusula incurría en los siguientes supuestos abusivos: -- Apartado 3, primer inciso, de la DA Primera de la LGDCU (artículo 85.5 del TRLGDCU): “La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones...” -- Apartado 9 de la DA Primera de la LGDCU (artículo 86.1 del TRLGDCU): “La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional [empresario, según el Texto refundido]”. -- Apartado 21 de la DA Primera de la LGDCU (artículo 89.2 del TRLGDCU): “La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables”. favor de un tercero, violando así su deber de custodia, lo que conlleva la revocación de la sentencia objeto del presente recurso...” . www.uclm.es/centro/cesco 44 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Los bancos excepcionaron una indebida acumulación de acciones pero el Juez de Instancia no les dio la razón. Por otra parte, alguna entidad dijo que diversas cláusulas de las impugnadas no eran utilizadas por aquélla, lo que no obstaba, según el juez, para que fueran examinadas y, en su caso, declaradas nulas puesto que en otro caso, podrían ser nuevamente utilizadas. Por otro lado, el hecho de que algunas cláusulas hubieran sido admitidas por organismos oficiales no impedía que pudieran ser declaradas nulas por los Tribunales. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid se pronunció de la siguiente manera sobre las cláusulas objeto de la demanda: La PRIMERA (falta de información al cliente de las tarifas de comisiones y gastos de la cuenta) fue declarada nula. La SEGUNDA (sumisión expresa a fuero judicial) fue declarada nula. La TERCERA (cargar al cliente con todos los gastos derivados de la eventual litigiosidad del contrato) fue declarada nula. La CUARTA (prueba suficiente de la cantidad reclamada, la certificación expedida por la entidad), fue declarada válida porque, según el Juzgado de Primera Instancia, ello no mermaba el derecho del cliente a probar que la cantidad certificada por el banco era errónea o contraria al contrato, por lo que no había limitación de derechos ni desproporción en obligaciones. La QUINTA (derecho de la entidad a disponer del dinero de clientes que no han contraído ninguna deuda con ella), fue declarada válida porque no existía, según el juez, una verdadera facultad de disposición del banco respecto de esas cantidades, sino un legítimo derecho de compensación respecto a los “titulares del crédito” como responsables solidarios, sin que tal compensación tuviera que limitarla el banco a determinada cuenta o cuentas. La SEXTA (exención de responsabilidad de la entidad por pérdida, sustracción o manipulación de cheques) fue declarada nula. La SÉPTIMA (exención de responsabilidad de la entidad en el pago a los establecimientos por las operaciones realizadas con tarjetas -de crédito, o de débito- expedidas por aquélla), fue declarada válida porque la exoneración de responsabilidad que se contemplaba para el banco se refería, según la sentencia de instancia, a aquellas operaciones en las que aquél no intervenía –las relaciones entre el consumidor/titular de la tarjeta y el establecimiento o comercio- y lo contrario significaría obligar a quien no interviene en la relación a asumir sus consecuencias. www.uclm.es/centro/cesco 45 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. La OCTAVA (exención de toda responsabilidad de la entidad, por extravío o sustracción de la tarjeta o libreta, antes de que su titular notifique su pérdida), fue declarada válida, porque lo contrario implicaría desplazar la obligación de custodia del consumidor para con su medio de pago. Además, según la sentencia, después de comunicar el extravío es el banco quien asume la responsabilidad que se derive de su actuación. Finalmente el juez tampoco estimaba que existiera en esta cláusula una inversión de la carga de la prueba en caso de uso fraudulento del número secreto puesto que si se producía ese uso fraudulento era consecuencia de la negligente custodia (se entiende que del consumidor). Además en la cláusula, a juicio del juez, se incluía “la exoneración de responsabilidad de la tarjeta cuando el uso de la tarjeta por tercero hubiere sido consecuencia de una coacción” (sic). La NOVENA (exención de responsabilidad de la entidad por fallos en sus aparatos en la realización de operaciones con tarjeta) fue declarada nula mediante auto aclaratorio de 13 de octubre de 2003. La DÉCIMA (resolución anticipada del préstamo por incumplimiento de cualquier prestación por el prestatario) fue declarada nula. La UNDÉCIMA (resolución anticipada del préstamo por falta de pago de una sola cuota) fue declarada nula. La DUODÉCIMA (resolución anticipada del préstamo por la posible disminución patrimonial del prestatario) fue declarada válida porque suponía una disminución de las garantías del prestamista quien no viene obligado a asumir mayores riesgos de los existentes en el momento del contrato. La DECIMOTERCERA (resolución anticipada del préstamo, por imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa) fue declarada nula. La DECIMOCUARTA (prohibición de arrendar la finca hipotecada), fue declarada válida porque era aceptada por la jurisprudencia en general y porque el arrendamiento suponía también una disminución de la garantía. Además, según el juez, la cláusula incluía la posibilidad de arrendar en determinadas condiciones que servían para paliar la disminución indicada y para impedir el arrendamiento fraudulento en perjuicio del prestamista. La DECIMOQUINTA (prohibición de enajenar el bien que garantiza la hipoteca), se declaró válida porque, a juicio del juzgador, con esa cláusula solo se impedía la enajenación en el caso concreto de que llevara aparejada la subrogación del préstamo, reproduciendo lo dispuesto en el artículo 1.205 del código civil respecto a la subrogación que necesita el consentimiento del acreedor. La DECIMOSEXTA (exención del deber de la entidad de comunicar la cesión del préstamo a tercero) fue declarada nula. www.uclm.es/centro/cesco 46 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. La DECIMOSÉPTIMA (exención de responsabilidad por fallos en el sistema informático en banca electrónica) fue declarada nula. V. LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL Tras su paso por la Audiencia Provincial, las pretensiones de la OCU se vieron rebajadas puesto que de las 10 cláusulas consideradas abusivas por el Juzgado de Primera Instancia, la AP revocó dos de ellas, considerándolas por tanto válidas. Así: - La Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 11 de mayo de 2005, confirmó la nulidad de: La cláusula PRIMERA. La cláusula SEGUNDA. La cláusula TERCERA (en todo lo relativo al pacto sobre costas -que consideraba abusivo- pero no en la parte de la cláusula que extendía la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales puesto que ello encontraba acomodo en nuestra legislación17). La cláusula SEXTA. La cláusula NOVENA. La cláusula DÉCIMA. La cláusula DECIMOTERCERA. La cláusula DECIMOSÉPTIMA. - Por su parte, confirmó la validez de: La cláusula CUARTA, puesto que, en palabras de la propia Audiencia (Fundamento de Derecho Noveno), “de admitir la pretensión de la actora, podría llegarse al absurdo de resultar exigible a las entidades demandadas cualquier información relativa a los derechos de los consumidores en cada operación bancaria que efectuasen con ellos.” La cláusula QUINTA. Esta cláusula sería válida a condición de que la deuda reclamada correspondiera a todos los cotitulares de la cuenta y de que se hubieran comprometido a responder solidariamente o hubieran autorizado la compensación de las deudas pertenecientes a cualquiera de ellos entre los activos de los demás. Autorización que deberá ser conocida y expresamente aceptada por los usuarios de las entidades demandadas (Fundamento de Derecho Décimo). La cláusula SÉPTIMA. 17 Por ejemplo, en el artículo 1.861 del código Civil, artículo 105 de la Ley Hipotecaria; artículo 219.3º de su Reglamento; e incluso en el 539 de la LEC. Según la propia sentencia (FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO)“Lo contrario [no extender la garantía de la hipoteca al pago de las costas procesales] podría conducir al absurdo de privar a la entidad acreedora de la garantía constituida sobre el bien hipotecado obligándola a acudir a otra ejecución para perseguir distintos bienes del deudor ejecutado con los graves inconvenientes que ello comportaría” www.uclm.es/centro/cesco 47 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. La cláusula OCTAVA. La cláusula DUODÉCIMA, puesto que, a juicio de la Audiencia, no se trata de que la prestamista se reserve la facultad unilateral de resolver el contrato como medida preventiva frente a lo que libremente considere puede llegar a resultar, aunque aun no lo sea, un incumplimiento de contrato, ni tampoco se resuelve el contrato a pesar de que el cliente pague correctamente las cuotas del mismo; por el contrario, lo que sucede es que por una actuación imputable al consumidor que provoca el embargo de sus bienes o su propia insolvencia –no subsanada por el mismo mediante la constitución de una nueva garantía- se quiebra el principio pacta sunt servanda cercenando la garantía originalmente constituida a favor de la entidad prestamista (Fundamento de derecho Decimoséptimo). La cláusula DECIMOCUARTA, por razones muy similares a las que acabamos de ver en el párrafo anterior (disminución posible o consumada del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo) y no discutiendo en ningún caso la vigencia del artículo 219 del Reglamento Hipotecario. La cláusula DECIMOQUINTA, por razones casi idénticas a las expuestas en la sentencia de primera instancia (exigibilidad del consentimiento del acreedor para que tenga lugar la novación de la obligación por sustitución del deudor, al amparo del 1.205 del CC) - Finalmente, declaró también la validez de las siguientes cláusulas (revocando la sentencia de instancia): La cláusula UNDÉCIMA, aceptando por tanto que la entidad declarara resuelto el contrato de préstamo hipotecario si el consumidor dejaba de pagar una sola de las cuotas. Y ello porque no era tan genérica e indeterminada como la cláusula Décima (resolución del préstamo por incumplimiento de cualquier prestación por el prestatario) y porque se ajustaba al artículo 693.2 de la LEC, según el cual puede reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La cláusula DECIMOSEXTA, aceptando el pacto mediante el cual en caso de cesión del préstamo por la entidad, el prestatario renunciaba expresamente al derecho de notificación que le asistía (recordando el artículo 242 del Reglamento Hipotecario, que expresamente autoriza la renuncia del deudor a que se ponga en su conocimiento la cesión del crédito hipotecario siempre que tal renuncia se hubiese recogido en escritura pública o se esté en el caso del artículo 150 del la Ley hipotecaria). Merece finalmente hacer mención a la alegación que hizo la OCU en su recurso de apelación en relación a la incongruencia en la que había incurrido la sentencia de primera instancia al no pronunciarse en los términos previstos en el artículo 221, apartado 1, regla 2ª de la LEC sobre si la sentencia habría de surtir efectos procesales no www.uclm.es/centro/cesco 48 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. limitados a quienes hubieran sido partes en el proceso. La sentencia de la AP, efectivamente, procedió a acoger la pretensión de la OCU y declaró que su resolución surtiría efectos respecto de cualquier entidad bancaria o financiera que ofertara en sus contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas. Aspecto este capital para las pretensiones de la Organización de Consumidores y Usuarios (y para el interés general de los consumidores) que perseguía precisamente ese alcance de la sentencia, no limitándolo tan solo a las 4 entidades demandadas. VI. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO El 16 de diciembre de 2009, la sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia en relación a los recursos por infracción procesal y de casación interpuestos por la OCU, y que habían sido previamente admitidos a trámite por Auto de 4 de noviembre de 200818. Una vez desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, el TS entró a valorar los diferentes motivos de casación alegados por la OCU (así como los alegados por Caja Madrid): La CLÁUSULA TERCERA: habiéndose pronunciado tanto el Juzgado de Primera Instancia como la AP sobre la nulidad de la cláusula en la parte relativa al pacto sobre costas pero no en la parte de la cláusula que extendía la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales, esta segunda parte fue finalmente declarada válida por el TS pues, a su juicio, “La cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario. Así lo entiende la sentencia recurrida, y no hay duda interpretativa, ni se planteó. Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689, 692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC, y menos todavía abusivo, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada "garantía accesoria". (Fundamento de Derecho QUINTO). 18 Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial se interpusieron varios recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación. El Auto de la sala Primera del TS de 4 de noviembre de 2.008 acordó: 1º. Inadmitir el recurso de casación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a las infracciones basadas en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años; 2º. Admitir el recurso de casación interpuesto por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a la infracción basada en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; 3º. Inadmitir el recurso de casación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; 4º. Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de Bankinter, S.A.; y, 5º. Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de la Organización de Consumidores y Usuarios. www.uclm.es/centro/cesco 49 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. En cuanto a la CLÁUSULA CUARTA, que establecía el llamado pacto de liquidez y de cuya redacción se infería que la entidad establecía como prueba suficiente de la cantidad reclamada, la certificación expedida ella misma, el TS confirmó su validez toda vez que “el denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4º, 572.2 y 573.1, 3º LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.” (Fundamento de derecho SEXTO). Respecto de la CLÁUSULA QUINTA (compensación de deudas) es declarada válida siempre que se den ciertas condiciones. La Audiencia Provincial ya avanzó una serie de criterios que habrían de ser tenidos en cuenta en la futura redacción de este tipo de cláusulas –fundamentalmente referidos a la claridad y conocimiento de la cláusula-, so pena de ser considerada abusiva. El TS estableció, de forma más taxativa, que “no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente”. Declarando por tanto nula la cláusula de BSCH (que utilizaba la expresión “titular único o indistinto”) y válidas las de BBVA y Bankinter (Fundamento de Derecho SÉPTIMO). Respecto de la CLÁUSULA SEXTA, se confirma su nulidad. El TS parte de “la regulación del cheque falso o falsificado en el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, Ley 19/1985, de 16 de julio, en el que se establece que “el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa”. El precepto establece una regla general de atribución de responsabilidad para la entidad que paga el cheque falso o falsificado (nuestro ordenamiento a diferencia de otros sistemas identifica el tratamiento del cheque en que se imita la firma del titular de la cuenta con el de aquel en el que se altera el contenido), que equivale a una objetivación de la responsabilidad, en el sentido de que no se exige negligencia por parte de la librada, por lo que opera aquella responsabilidad aunque haya actuado con diligencia (SS., entre otras, 17 de mayo de 2.000, 22 de septiembre de 2.005, 29 de marzo de 2.007). La responsabilidad es sin embargo “quasi-objetiva”, porque admite la www.uclm.es/centro/cesco 50 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. excepción de que haya habido culpa en el librador, si el resultado se hubiera podido evitar de haber observado el librador la diligencia exigible, y sin perjuicio de que pueda operar en su caso la concurrencia de "culpas” con el efecto de moderación en la indemnización ex art. 1.103 CC (Sentencias 18 de julio de 1.994, 9 de marzo de 1.995, 29 de marzo de 2.007). La carga de la prueba de la falta de diligencia del librador incumbe a la entidad librada, sin que quepa desplazarla de forma directa o indirecta al librado, y así se establece expresamente en lo que aquí interesa en la DA 1ª, 19 LGDCU -que recoge en la lista de las abusivas la cláusula que imponga la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante-.” (Fundamento de Derecho DECIMOCTAVO). Por todo ello el TS determina que con independencia de la fórmula genérica de la obligación de custodia del talonario por parte del titular de la cuenta corriente, los textos restantes de las cláusulas demandadas no contienen la claridad y precisión requeridas (…), no ajustándose al sistema de responsabilidad expuesto, conforme al art. 156 LCCh y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, en perjuicio del usuario del servicio. La CLÁUSULA SÉPTIMA es declarada válida con el siguiente argumento: “Para excluir la aplicabilidad de los apartados 3ª y 9ª de la DA 1ª LGDCU basta con apreciar que la operación comercial es ajena al profesional emisor de la tarjeta (que es un tercero ex art. 1.257 CC) por lo que no cabe atribuirle responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones. Por ello, este Tribunal comparte plenamente el criterio de la resolución recurrida, la que, con buen sentido, separa la operación comercial -relación contractual entre el establecimiento y el cliente-, que es ajena al Banco, de las incidencias derivadas de la tarjeta misma, que puedan suscitarse en las relaciones entre el Banco y el establecimiento, y el predisponerte y el adherente”. (Fundamento de Derecho OCTAVO). La CLÁUSULA OCTAVA (nula con matizaciones) fue objeto de una larga reflexión por parte del Supremo puesto que este tipo de cláusula, denunciada por la OCU, incluía distintos supuestos de hecho e incluso distintas redacciones según la entidad19. En este sentido el TS centra el debate en tres aspectos, claramente definidos: En primer lugar, el TS establece que la existencia de un extravío o sustracción o similar debe comunicarse sin demora indebida desde que se conoció la desaparición. Es la fórmula utilizada en el ámbito comunitario y que actualmente recoge el art. 27.b) de la 19 “La pluralidad y diversidad de cláusulas y de supuestos (relativos a tarjetas de crédito y débito y libretas, de varios contratos de distintas entidades bancarias), de cuestiones (sustracción, extravío, revelación del número secreto de las tarjetas -PIN-) y de alegaciones acerca del carácter abusivo o no de las cláusulas, las cuales se han resumido con anterioridad, exige, para poder dar una respuesta casacional, adoptar como método el de, primero, centrar las cuestiones realmente controvertidas, lo que supone dejar al margen numerosos temas y aspectos que incidiendo en la utilización de las tarjetas y libretas no son propiamente objeto de debate, para, posteriormente, expresar las que consideramos reglas de equilibrio contractual, en cuanto evitan el desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor, que es la materia a que se refiere el proceso, y finalmente compulsar el ajuste o acomodo de las cláusulas expresadas al comienzo del fundamento con las reglas expuestas.” (Fundamento de Derecho NOVENO). www.uclm.es/centro/cesco 51 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. Ley 16/200920. Además el Supremo también recuerda en su sentencia que las entidades bancarias deberán poner a disposición del cliente los medios necesarios (“adecuados y gratuitos”) para que éste pueda comunicar el extravío o la sustracción y que si dichas entidades no cuentan con esos medios, el ordenante no será responsable de las consecuencias económicas que se deriven de la utilización de dicho instrumento de pago, salvo en caso de que haya actuado de manera fraudulenta21. En definitiva, respecto a esta primera cuestión, el Supremo estima como fórmula adecuada de equilibrio contractual, y que permitirá, en cada caso, dar adecuada respuesta, sin perjuicio del consumidor, la de que la comunicación del extravío o sustracción debe efectuarse "sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento de ello". En segundo lugar, está la cuestión de quién debe responder, en el sentido de quién debe soportar el daño o cargar con el importe de la operación, por la utilización indebida de la tarjeta antes de la comunicación de la sustracción o extravío. En este sentido, a juicio del TS, las cláusulas que eximen de total responsabilidad a la entidad bancaria de manera indiscriminada y sin matización o modulación alguna son abusivas, como puso de relieve la OCU, porque contradicen la buena fe objetiva con desequilibrio en el sinalagma contractual en perjuicio del consumidor. Efectivamente, son advertibles situaciones en que, si la entidad actúa con la diligencia puede apercibirse de utilizaciones indebidas de tarjetas, aun sin la comunicación, o un eventual conocimiento de la sustracción o extravío. Son harto frecuentes los casos en que la diligencia de las entidades advirtió utilizaciones indebidas, avisando incluso a los usuarios, que lo desconocían, del intento de utilización. Por ello, es desproporcionada una cláusula que se limite a la exoneración de responsabilidad, en todo caso, por el uso de la tarjeta antes de la notificación de la sustracción o extravío22. Finalmente, y en tercer lugar, está la cuestión de la utilización indebida de la tarjeta por haberse obtenido el conocimiento del número secreto -PIN-. Asumiendo que el titular 20 Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que transpone al Derecho español la Directiva Comunitaria 2007/64/CE, de 13 de noviembre de 2.007, sobre servicios de pago en el mercado interior, modificando las Directivas 97/7/CE, 2005/65/CE y 2006/48/CE y derogando la Directiva 97/5/CE y cuyo artículo 27.b dispone: "el usuario de servicios de pago habilitado para utilizar un instrumento de pago deberá... en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de servicios de pago o a la entidad que éste designe, en cuanto tenga conocimiento de ello". 21 Según establece el artículo 32.4 Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago. 22 “En este sentido también se orienta el derecho comunitario (alegado por Caja de Madrid en su escrito de oposición) y la nueva Ley interna de transposición de la Directiva, a la que se viene aludiendo (y cuyas disposiciones no son negociables en sede de consumidores, art. 23.1 Ley 16/2009), y en cuyo art. 32 se dispone: "1. No obstante lo dispuesto en el art. 31 [sobre responsabilidad del proveedor de servicios de pago en caso de operaciones de pago no autorizadas] el ordenando soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído. 2. El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27. 3. Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el artículo 27.b), de un instrumento de pago extraviado o sustraído". (Fundamento de Derecho NOVENO). www.uclm.es/centro/cesco 52 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. de la tarjeta con banda magnética (y lo mismo sucede con el chip electrónico) debe evitar revelar el número del PIN, la pregunta se centra en saber a quién le corresponde la carga de la prueba de haberse producido la revelación por fuerza mayor o coacción, y si cabe limitar la responsabilidad de las entidades bancarias a estos supuestos. En este sentido el Supremo recuerda que la carga de la prueba de una fuerza mayor o coacción sufrida por el titular del instrumento de pago (único que conoce y puede modificar el PIN) corresponde al que la sufrió, porque en otro caso se crearía para la entidad una situación de "probatio diabolica" atribuyéndole las consecuencias de una falta de prueba de un hecho negativo, de práctica imposibilidad probatoria. Por eso, recuerda el Alto Tribunal que no cabe invocar en otro sentido la norma del apartado IV. 19 de la Disposición Adicional Primera de la LGDC y U porque el carácter abusivo de "la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" se refiere, según la propia dicción legal, a "los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante", lo que aquí no sucede. Después de aclarado ese concepto, el Supremo señala que no resulta proporcionado en la perspectiva del equilibrio contractual, tratar de reducir, explícita o implícitamente, la responsabilidad bancaria a los casos de revelación del número secreto del PIN por fuerza mayor o coacción. Para el Tribunal, si bien es cierto que con la utilización del chip electrónico en lugar de la tarjeta con banda magnética, y el necesario marcaje o tecleo del número secreto por el titular, se reducen las utilizaciones indebidas, no cabe desconocer la posibilidad de captaciones subrepticias, con independencia de otras manipulaciones varias a causa de las deficiencias del sistema de tarjetas. Todo ello no permite sentar una cláusula que exonere de responsabilidad, cuando es notorio que, en ciertas circunstancias, las entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia que les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos. Por lo tanto, no se trata de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar abusiva una cláusula que le exonere de responsabilidad en todo caso. Una vez centradas las cuestiones, el Tribunal Supremo expresa las que considera “reglas de equilibrio contractual”, en cuanto evitan el desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor23, expresando: “1. Que las fórmulas "de forma inmediata", "urgentemente", "de inmediato", "a la mayor brevedad", son imprecisas, inciertas y abusivas, y deben sustituirse por la de "sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento del hecho". La fórmula de los contratos-tipo de alguna de las entidades demandadas es también abusiva, no tanto por la expresión "antes de transcurridos veinticuatro horas" sino porque añade "de su acaecimiento", lo que puede ser abusivo en casos en que no se conoció la pérdida o extravío, sin existir mala fe, ni falta de diligencia. 2. La exclusión de responsabilidad en todo caso para la entidad bancaria por las utilizaciones de tarjeta o de libreta -consistentes en extracciones en efectivo u otras 23 Con la advertencia de que “no corresponde a la Casación, ni a los Tribunales en general, redactar la cláusula procedente, sino simplemente decir de qué modo o en qué medida las estipulaciones enjuiciadas son abusivas” (Fundamento de Derecho NOVENO) www.uclm.es/centro/cesco 53 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. operaciones con cargo a la cuenta bancaria-, con anterioridad a la comunicación de la sustracción o extravío (o evento similar) es desproporcionada, y abusiva. 3. Es igualmente abusivo excluir de responsabilidad a la entidad bancaria en todo caso de uso del número de identificación personal limitando aquélla a los supuestos de fuerza mayor o coacción.” La CLÁUSULA NOVENA, fue declarada nula, tal y como ya había decretado la Audiencia Provincial. El TS entiende que imponer al titular de la tarjeta la obligación de aceptar como importe real y exacto de cada operación, el que fuere registrado por impresión mecánica y/o grabación magnética, supone privar al titular de la tarjeta de la posibilidad de oponerse al resultado de la impresión mecánica y, en definitiva, supone hacer recaer el peso de la prueba –“onus probandi”- prácticamente en su totalidad sobre el usuario24. En cuanto a la CLÁUSULA DÉCIMA, también se declara nula. El TS, recogiendo lo ya señalado en la sentencia de la AP, confirma que la cláusula “se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida. Además, sigue el Alto Tribunal afirmando que “la argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente –SS. 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008-, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.” Finalmente señala el TS que “de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio.”(Fundamento de Derecho VIGÉSIMO). La CLÁUSULA UNDÉCIMA, sobre cuya nulidad la OCU siempre estuvo convencida, sin embargo fue finalmente declarada válida por el Supremo porque “la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa – verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede 24 ”Por lo que respecta a la prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago es de interés resaltar que la recientísima Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago establece en el art. 30: “1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia. 2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27.” (Fundamento de Derecho DECIMONOVENO). www.uclm.es/centro/cesco 54 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008.” (Fundamento de Derecho DÉCIMO). Afortunadamente, la CLÁUSULA DUODÉCIMA sí que fue declarada ilícita por abusiva, en contra del criterio del Juzgado y de la AP. A juicio del TS, “la previsión legal25, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya “acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia”, y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional –predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.” (Fundamento de Derecho UNDÉCIMO). La CLÁUSULA DECIMOTERCERA fue declarada nula porque “la cláusula no distingue a quién sea imputable la imposible constitución de la hipoteca. Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir. Como señala la parte recurrida, el problema de la cláusula es que “recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente”, y que no tiene en cuenta que es “suya [de la Entidad Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribirlo” [el préstamo]. En definitiva “lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes”, y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo.” (Fundamento de Derecho VIGESIMOPRIMERO). Igualmente, en contra del criterio de instancia y apelación, la CLÁUSULA DECIMOCUARTA fue también declarada nula. Por un lado el Tribunal Supremo vino a recordar que “el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar 25 Se refiere al art. 1.129 CC, que establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras. www.uclm.es/centro/cesco 55 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. no solo no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante, por lo tanto, puede arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca (tema que es el que aquí interesa), aparte de la sujeción a lo dispuesto en los arts. 661, 675 y 681 LEC, quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca –realización de la finca hipotecada-.”. Señalado lo cual y establecidas una serie de conclusiones26, el Tribunal estableció que “se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar. La declaración de abusividad se basa en los apartados 14 y 18, inciso primero, DA 1ª LGDCyU, y normativa general del art. 10 bis LGDC y U en relación con doctrina jurisprudencial en la materia. La CLÁUSULA DECIMOQUINTA, corrió igual suerte que las anteriores, puesto que también fue estimado el motivo de impugnación de la OCU y el Supremo declaró su nulidad. El motivo se estimó porque “de la lectura de la cláusula cabría deducir para el adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada, siendo, como son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o consumidor, por lo que le es aplicable la doctrina de la interpretación “contra proferentem” (art. 1.288 CC) y lo dispuesto en los apartados 2ª y 18ª DA 1ª LGDCyU.” (Fundamento de Derecho DECIMOTERCERO). Incluso la CLÁUSULA DECIMOSEXTA, contra el criterio de la sentencia de la AP, fue también declarada nula. El Supremo estableció que “como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido, no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª –reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 –imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU.” (Fundamento de Derecho DECIMOCUARTO). 26 “a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente. b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas. c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso. En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse “per se” desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente.” (Fundamento de Derecho DECIMOSEGUNDO). www.uclm.es/centro/cesco 56 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. VII. INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN La OCU solicitó en su escrito de demanda que se acordara por parte del Juzgado dirigir mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia (según el artículo 22 de la Ley 7/1998 LCGC). Tras la sentencia del Tribunal Supremo y a pesar de que el Juzgado tendría que haber instado esa inscripción de oficio, fue la propia Organización quien tuvo que pedir los testimonios de las tres sentencias (de Primera Instancia, AP y TS, pues en cada una de ellas se declaraba la nulidad de alguna cláusula) para enviarlas al mencionado Registro para su inscripción. A partir de ese momento, ex artículo 84 del TRLGDCU, los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. www.uclm.es/centro/cesco 57 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. ANEXO CUADRO DE CLÁUSULAS Número de Cláusula Contenido de la cláusula Juzgado Audiencia Provincial Tribunal Supremo PRIMERA Falta de información al cliente de tarifas, comisiones y gastos de la cuenta NULA NULA S.P. SEGUNDA Sumisión expresa a fuero judicial NULA NULA S.P. TERCERA Pacto de Costas/Extensión de la garantía al pago de costas NULA/N ULA NULA/VÁL IDA NULA/VÁ LIDA CUARTA Pacto de liquidez (certificación de la entidad como prueba suficiente) VALIDA VÁLIDA VÁLIDA QUINTA Derecho de la entidad a disponer del dinero de clientes que no han contraído ninguna deuda con ella VÁLIDA VÁLIDA VÁLIDA* SEXTA Exención responsabilidad entidad por pérdida o manipulación de cheques NULA NULA NULA SÉPTIMA Exención responsabilidad de entidad en relaciones comercio/cliente mediante tarjetas VALIDA VÁLIDA VÁLIDA OCTAVA Exención responsabilidad de la entidad, por extravío o sustracción de tarjeta VÁLIDA VÁLIDA NULA** NOVENA Exención responsabilidad de la entidad por fallos en sus cajeros automáticos NULA NULA NULA DÉCIMA Resolución anticipada (incumplimiento de cualquier prestación) NULA NULA NULA UNDÉCIMA Resolución anticipada (impago de una sola cuota) NULA VÁLIDA VÁLIDA DUODÉCIMA Resolución anticipada (posible disminución patrimonial del prestatario) VÁLIDA VÁLIDA NULA DECIMOTERCERA Resolución anticipada (imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa) NULA NULA NULA DECIMOCUARTA Prohibición de arrendar la finca hipotecada VÁLIDA VÁLIDA NULA DECIMOQUINTA Prohibición de enajenar el bien que garantiza la hipoteca VÁLIDA VÁLIDA NULA DECIMOSEXTA Exención del deber de la entidad de comunicar la cesión del préstamo a tercero NULA VÁLIDA NULA DECIMOSÉPTIMA Exención de responsabilidad por fallos en el sistema informático en banca electrónica NULA NULA S.P. www.uclm.es/centro/cesco 58 ESTUDIOS DE LOS PONENTES DEL MEETING “NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE CONSUMO: PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA” Cuenca, 26 y 27 de octubre de 2010. S.P. (Sin pronunciamiento, luego nulas) *: A condición de que sea transparente, clara, concreta y sencilla; **: Con las matizaciones señaladas en sentencia. www.uclm.es/centro/cesco 59