00022-27 Echegaray 28/10/04 08:47 Página 22 Las cuentas anuales y los administradores El derecho de información José Luis Díaz Echegaray Doctor en Derecho. Abogado El derecho de información del accionista queda reforzado bajo los nuevos criterios del denominado Buen gobierno corporativo. El artículo revisa los aspectos más significativos de este derecho, que a su vez se corresponde con el deber de transparencia. FICHA RESUMEN Autor: José Luis Díaz Echegaray Título: El derecho de información Fuente: Partida Doble, núm. 160, páginas 22 a 27, noviembre 2004 Localización: PD 04.11.02 Resumen: Si el Buen gobierno corporativo destaca la necesidad de incrementar la transparencia empresarial, resulta lógica la importancia relativa que alcanza el derecho a la información por parte de los accionistas. El artículo revisa los mandatos mercantiles que regulan este derecho, así como la forma de ponerlo en práctica tanto antes de la Junta de accionistas, para contribuir a configurar el voto de los mismos, como durante la misma, en la que se pueden precisar las oportunas aclaraciones verbales a los administradores. También se comentan las consecuencias subsiguientes a la violación del derecho de información. Descriptores ICALI: Cuentas anuales. Junta de accionistas. Derecho a la información. Transparencia • 22 1. INTRODUCCIÓN L a separación entre la propiedad y el control en las grandes sociedades abiertas, puesta de manifiesto en 1932 por BERLE y MEANS(1) y, en nuestro país, al año siguiente, por el maestro GARRIGUES(2), genera el problema que supone el conflicto inherente a toda gestión de intereses ajenos, es decir, la existencia de la divergencia de intereses entre unos y otros, que es, como señala el Informe OLIVENCIA, el punto de partida del debate sobre el gobierno societario. Este debate sobre la Corporate Governance constituye un tema de absoluta actualidad, como ponen de manifiesto los numerosos textos que se ocupan de esta materia, entre los que merecen ser destacados: • En los EEUU el Model Bussines Corporatión Act, Corporarte Director´s Guidebook y, más recientemente, los Principles of Corporate Gobernance: Analysis and Recomendations de la ALI • En Gran Bretaña los Informes CADBURY, GREENBURY y HAMPEL • En la U.E. el Informe WINTER En nuestro país la Propuesta de normas para un mejor funcionamiento de los Consejos de Administración, del Circulo de Empresarios; el informe de la Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las sociedades: el gobierno de las sociedades cotizadas, presidida por el profesor OLIVENCIA; el Reglamento Tipo del Consejo de Administración ajustado al Nº 160 • Noviembre de 2004 00022-27 Echegaray 28/10/04 08:48 Página 23 Código de buen gobierno, de la CNMV; el Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas, presidida por ALDAMA; la Propuesta de Código de sociedades mercantiles, de la CGC; y la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), y el texto refundido de la Ley de sociedades anónimas (en adelante LSA), aprobado por el Real Decreto 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas (en adelante Ley de trasparencia). Dentro del Gobierno Corporativo se considera de especial importancia la trasparencia de la gestión. En tal sentido, como señala la EM de la Ley de trasparencia, la Comisión ALDAMA “... ha considerado fundamental el principio de la transparencia para el correcto funcionamiento de los mercados financieros, lo que implica que se transmita al mercado toda la información relevante para los inversores, que la información que se transmita sea correcta y veraz, y que ésta se transmita de forma simétrica y equitativa y en tiempo útil”, añadiendo que: “Por ello, el informe pone de manifiesto en sus conclusiones, ... la conveniencia de un soporte normativo en el ámbito del fomento de la transparencia, con mandatos cuyo cumplimiento no dependa sólo de la libre y voluntaria determinación de las propias empresas destinatarias, las sociedades cotizadas”. Por ello, la Ley de trasparencia se ocupa de los deberes de información y transparencia, reformando determinados preceptos de la LSA y añadiendo otros a la LMV sobre esta materia, que se examinaran a continuación. Tradicionalmente el derecho de información en las sociedades de capital se Nº 160 • Noviembre de 2004 reservaba al socio, vinculándolo a su participación en los acuerdos de la junta general. Sin embargo, nuevas ideas y tendencias en materia de información societaria han llevado al legislador a contemplar además de la protección del socio, la del ahorrador potencial, canalizado a través de la adquisición de valores emitidos por las sociedades. Estas nuevas ideas dan lugar a un replanteamiento de toda la información societaria, pretendiendo proteger intereses más amplios de los que corresponden a los socios actuales, para lo que resulta necesario desbordar los mecanismos tradicionales. En base a lo anterior, en este breve trabajo nos ocuparemos en primer termino del derecho de información atribuido al socio, para, a continuación, tratar muy brevemente sobre la obligación de trasparencia de las sociedades cotizadas. E l derecho a la información del accionista constituye una herramienta de control social, por lo que tiene carácter instrumental 2. EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO(3) El derecho de información del accionista, calificado en ocasiones como meramente instrumental, constituye “una herramienta de control social”, siendo el cauce a través del que el socio individual puede acceder al control de la gestión social de los administradores(4). 2.1. Modalidades del derecho de información El art. 48.2.d) de LSA incluye, entre los derechos que como mínimo al accionista corresponden, “el de información”, que no recogía la anterior LSA de 1951 en su art. 39, que regulaba los derechos mínimos del socio. Dentro de este se distinguen por la doctrina dos modalidades: el derecho de información “en sentido estricto”, del art. 112 de la LSA, y el derecho de información “en sentido amplio o de información documental”, regulado en diversos preceptos de la LSA, como los arts. 144, 159, 212, etc. A continuación analizaremos cada uno de ellos por separado. www.partidadoble.es (1) BERLE, Adolf y MEANS, Gardiner, The modern corporation and private property. (2) Nuevos hechos, nuevo derecho de la Sociedades Anónimas, págs. 40 y s. (3) En relación con esta materia puede verse GARRIGUES, J., El derecho de información del accionista en la Ley de Sociedades Anónimas, Estudios en homenaje a Nicolás Pérez Serrano, Madrid 1959 y más recientemente MARTINEZ MARTINEZ, M. Teresa, El derecho de información del accionista en la sociedad anónima, Mc Graw Hill, Madrid, 1999. (4) SÁNCHEZ, Aníbal, Las acciones, en Comentario al regimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por URIA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA, editorial Civitas, tomo IV, Madrid. 1994. 23 • 00022-27 Echegaray 28/10/04 08:48 Página 24 Las cuentas anuales y los administradores E l accionista puede recabar de la sociedad cuanta información tenga relación con los asuntos a tratar en la Junta, según su Orden del día 3. DERECHO DE INFORMACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO Como se ha señalado anteriormente, de regular el derecho de información del accionista en sentido estricto se ocupa el art. 112 de la LSA, el cual ha sido reformado recientemente por la Ley de trasparencia. A continuación analizaremos el objeto, los límites y la forma de ejercitar este derecho. 3.1. Objeto y límites Entre los diversos problemas que suscita la disciplina de la información societaria, quizás el de mayor complejidad e interés es la determinación del alcance que debe darse al derecho de información del socio. La LSA establece de forma genéri- (5) ROMERO FERNÁNDEZ, Jesús Antonio, El derecho de información del accionista: objeto, limites y forma de ejercicio, Marcial Pons, Madrid, 2001. • 24 ca el objeto y alcance del derecho de información de los socios señalando que “podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas”, añadiendo, desde la reforma introducida en el 2003 por la Ley de trasparencia, que “Los accionistas de una sociedad anónima cotizada podrán solicitar informaciones o aclaraciones o formular preguntas por escrito acerca de la información accesible al público que se hubiera facilitado por la sociedad a la CNMV desde la celebración de la última junta general”. El accionista puede ejercer su derecho de información en toda clase de juntas –sean estas ordinarias o extraordinarias, convocadas o universales-, pero queda condicionado por los puntos concretos sobre los que se ha de formar la voluntad social a través de la junta general, es decir, el socio solo podrá solicitar información sobre aquellas cuestiones que guarden relación con los puntos contenidos en el orden del día de la convocatoria. La doctrina entiende de forma unánime que basta la mera conexión entre los informes o aclaraciones solicitados y los asuntos del orden del día de la junta, al no exigirse expresamente la existencia de necesidad de información para una valoración adecuada de aquellos, como en otras legislaciones. Pero este derecho de información que al socio corresponde se encuentra limitado por el interés social. Si existe colisión entre el interés personal del accionista que solicita la información y el interés social, aquél deberá posponerse a éste. La valoración del conflicto entre el interés social y el derecho de información del accionista se atribuye por el legislador al presidente de la junta, lo que es criticado por parte de la doctrina que se ocupa de esta cuestión(5), señalando que incluso en ocasiones se desconoce quien será el presidente cuando se ha de contestar a la soli- citud de información formulada antes de la junta. En tal sentido, el núm. 3 del art. 112. 3 de la LSA, señala: “Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique los intereses sociales”. Sin embargo, esta limitación no procederá, de acuerdo con el numeral siguiente del mismo precepto, “cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social”. La ley no contempla ninguna otra excepción al derecho de información del accionista, pero la doctrina entiende que le resulta aplicable lo que en relación con el abuso de derecho establece el art. 7 del CC. Constituye abuso del derecho de información el ejercicio del mismo que no corresponde a su función objetiva, en el sentido de que tiende a realizar un interés personal del accionista y extrasocial, es decir, distinto tanto de interés común de los socios como del interés individual del accionista en su condición de tal. En esta línea la STS de 9 de febrero de 1989 considero fundado el rechazo de las informaciones solicitadas por la circunstancia de satisfacer intereses del socio como competidor; la de 5 de mayo de 1966 aludió a que las minorías en el ejercicio de su derecho de información no deben sobrepasar los limites de la protección, perturbando la marcha normal del funcionamiento de la sociedad; y la de 26 de diciembre de 1969 considero fundado el rechazo de las informaciones solicitadas al no existir en el caso “una verdadera y real necesidad informativa” y “estar inspiradas en otros móviles obstructivos”. Nº 160 • Noviembre de 2004 00022-27 Echegaray 28/10/04 08:48 Página 25 ● El derecho de información 3.2 Forma de ejercitarlo El art. 112 de la LSA permite a los accionistas solicitar información antes de la junta y durante la celebración de la misma. La peculiaridad de estas dos formar de ejercicio del derecho es fundamentalmente el momento de su ejercicio, en un caso antes y en el otro durante la celebración de la junta general. Se trata de facultades alternativas, pero no excluyentes la una de la otra. Esto implica que la solicitud de información tiene en nuestro Derecho un doble cauce para su ejercicio. 3.2.1 Solicitud de información antes de la celebración de la junta El art. 112.1 concede a los accionistas hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta la facultad de solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. A partir de la reforma introducida en esta norma por la Ley de trasparencia, el socio deberá ejercer este derecho desde la publicación de la convocatoria hasta el séptimo día antes del previsto para la celebración de la junta, lo que, normalmente, le dejara un margen de tiempo muy corto. Para la doctrina antes de la reforma la principal cuestión que planteaba esta forma de solicitud de información era la de si a la solicitud de información por escrito y antes de la junta debía corresponder la comunicación de la información de la misma forma o si, por el contrario, los administradores podían dar cumplimiento a su deber de información verbalmente en la propia junta. La reforma introducida por Ley de trasparencia vino a solucionar esta cuestión al añadir un párrafo a este precepto conforme al cual ”Los administradores estarán obligados a facilitar la inforNº 160 • Noviembre de 2004 mación por escrito hasta el día de la celebración de la junta general”. 3.2.2 Solicitud de información durante la celebración de la junta Junto a la facultad de solicitar información antes de la junta, el art. 112 de la LSA, en su núm. 2, reconoce a los accionistas la posibilidad de pedir verbalmente durante su celebración las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Esta facultad de solicitar información durante la celebración de la junta complementa a la otra de requerirla previamente, en cuanto que permite al accionista que hizo uso de aquella pedir aclaraciones o formular nuevas cuestiones al hilo de la información que le ha sido facilitada antes de la reunión. Colmando una laguna de la legislación anterior, el precepto después de la reforma previene que, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. Esta previsión desconoce la finalidad tradicional del derecho de información del socio, que no es otra que la de permitirle votar en la junta con pleno conocimiento de las cuestiones, pero da solución a una situación a la que es difícil encontrarle otra, ya que no se puede exigir a los administradores que estén en el momento de la junta en disposición de contestar a todas las cuestiones que puedan serles planteadas por los socios. 4. DERECHO DE INFORMACIÓN EN SENTIDO AMPLIO Este derecho tutela el interés del accionista a obtener información en concretos supuestos de vicisitudes societarias relevantes, mediante el establecimiento de un www.partidadoble.es C on la nueva Ley de transparencia, el accionista dispone de un estrecho plazo para materializar la solicitud de información previa a la Junta mecanismo para suministrar información, a favor de los socios, que se apoya en la previa imposición al órgano de administración de obligaciones de elaboración y puesta a disposición de aquellos de una información documental determinada que goza de un contenido preciso. Este catálogo variado de medidas legislativas, que tiene como función común la de poner a disposición del socio un mínimo conocimiento de determinados aspectos de la vida societaria, reguladas en diversos preceptos de la LSA, atribuyen un derecho de información específico ante determinadas situaciones y ante la necesidad de que la junta general se pronuncie sobre acuerdos de especial relevancia para la vida social, que es lo que lleva a justificar el reforzamiento de la tutela informativa hacia el accionista. Esta caracterizado por el carácter imperativo de la obligación de los administradores de redactar y poner a disposición de los accionistas, al margen de la iniciativa de estos, determinadas informaciones documentales, a diferencia de la otra modalidad en la que la obligación de suministrar información surge únicamente en los supuestos de solicitud previa. 25 • 00022-27 Echegaray 28/10/04 08:48 Página 26 Las cuentas anuales y los administradores L a violación del derecho de información determina la nulidad de los acuerdos adoptados en relación a la misma Dentro de ese derecho de examen de la información documental preparatoria de la junta general se encuentra el del accionista a obtener, desde la convocatoria de la junta, de forma inmediata y gratuita, las cuentas anuales y en su caso el informe de gestión y de los auditores de cuentas. En efecto, el art. 212.2 de la LSA en su actual redacción, que le fue dada por la Ley de 23 de marzo de 1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, previene: “2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho”. Sin embargo, en este punto debe señalarse que los accionistas no están facultados para examinar directamente ni • 26 los libros de contabilidad, ni los antecedentes contables, ya que este poder de fiscalización se ha desplazado por el legislador a los auditores de cuentas, como señala entre otras, la STS de 7 de octubre de 1985. La Ley establece otras obligaciones de información documental como la instaurada en el art. 144 de la LSA para el supuesto de modificación de estatutos o la señalada por el art. 159 del mismo cuerpo legal para la exclusión del derecho de suscripción preferente, de las que no nos ocuparemos aquí por referirse a supuestos concretos. Parece conveniente reiterar aquí que el derecho de información en sentido estricto, regulado por el art. 112 de la LSA, no queda absorbido por el derecho de información en sentido amplio, no siendo éstos excluyentes sino complementarios entre si. Muy frecuentemente el socio complementara la información documental recibida con la por el solicitada antes y durante la junta. 5. TUTELA DEL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO Una cuestión de la máxima importancia y trascendía es la de las consecuencias que acarrea el incumplimiento por los administradores de su obligación de atender a las demandas de información o aclaraciones solicitadas por los accionistas dentro de los limites señalados y en la forma legalmente establecida. En efecto, un derecho solo tiene valor si su titular dispone de medios suficientes para exigir su cumplimiento. La violación del derecho de información que al socio corresponde, entendido este en sentido estricto o amplio, determina la nulidad de los acuerdos respecto de los cuales se haya incumplido, por aplicación de lo prevenido en el art. 115 de la LSA, que permite impugnar los acuerdos de las juntas generales contrarios a la Ley. El acuerdo alcanzado por la junta incumpliendo el derecho de información de los socios resulta contrario a la Ley, en cuanto que esta establece tal derecho. Como es natural, dicha nulidad no puede alcanzar a los otros acuerdos adoptados por la junta que no guarden relación con el incumpliendo del deber de información. La doctrina señalada en el párrafo precedente se recoge, entre otras muchas, con gran claridad y precisión, en la STS de 8 de octubre de 1975, conforme a la cual: “... realmente el cumplimiento del deber de información es de carácter fundamental y necesario para que los accionistas puedan concurrir a la junta con los conocimientos precisos para aprobar o censurar las cuentas que a la vista de los balances y demás documentos contables se hayan formalizado y su incumplimiento vicia de nulidad los acuerdos aprobatorios de tales cuentas y los de distribución de perdidas y ganancias, sin que, empero, comporte la nulidad per se de otros acuerdos que con ellos no guarden relación”. De otra parte, la protección del derecho de información del accionista se refuerza aun más en la actualidad por la introducción por el Código Penal de 1995 del art. 293, que establece: “Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses”. Nº 160 • Noviembre de 2004 00022-27 Echegaray 28/10/04 08:48 Página 27 ● El derecho de información 6. LA OBLIGACIÓN DE TRASPARENCIA. La reciente Ley de trasparencia en lo que a esta materia se refiere, en su art. 1, además de imponer la obligación de publicidad de los pactos parasociales en el nuevo art. 112 de la LMV, ha introducido en la misma un novedoso Capitulo IV, que se ocupa “De la información societaria”, compuesto por los arts. 116 y 117. La primera de estas normas establece la obligación de las sociedades anónimas cotizadas de hacer público anualmente un informe de gobierno corporativo, el cual deberá ser comunicado a la CNMV y será objeto de publicación como hecho relevante. El contenido y estructura de este informe será determinado por el Ministerio de Economía o, con su habilitación expresa, por la CNMV. Deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica, señalando el precepto el que será, en todo caso, su contenido mínimo(6). Por último, la norma citada encomienda a la CNMV el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo, a cuyo efecto podrá recabar cuanta información precise al respecto, así como hacer pública la que considere relevante sobre su grado efectivo de cumplimiento. El art. 117 se ocupa de los instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, las cuales deberán cumplir las obligaciones de información a las que las somete la LSA por cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio de los derechos que corresponden a los accionistas, de acuerdo con la legislación aplicable, para solicitar la información en forma impresa. Estas sociedades deberán disponer de una página web para atender Nº 160 • Noviembre de 2004 el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información, y para difundir la información relevante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82.5 de la LMV. En el art. 100 de la LMV, que establece las infracciones graves, se han añadido tres nuevos párrafos que califican como tales: • la falta de comunicación, deposito o publicación de los pactos parasociales; • la falta de elaboración o publicación del informe anual de gobierno corporativo o la existencia de omisiones o datos falsos en el mismo • la inexistencia de la página web o la falta de la información que la misma debe contener. L a reciente ley de transparencia se ocupa de incrementar la información societaria De acuerdo con los preceptos reproducidos existe una doble obligación de información para los administradores: la establecida en la LSA frente a los accionistas y la derivada de lo que señala la LMV, frente a los operadores económicos en general. 7. NOTA FINAL En las páginas precedentes se ha tratado de sintetizar, quizás excesivamente, tanto las normas que regulan la información societaria como la doctrina y jurisprudencia que hacen referencia a tan importante cuestión. Con ello se ha tratado de poner de manifiesto la importancia de este derecho del socio, su potencialidad como instrumento de control por los minoritarios de la gestión de los administradores y las graves consecuencias que se derivan caso de ser ignorado. Quienes deseen lograr un mejor conocimiento de la materia deberán acudir a cualquiera de los numerosos trabajos existentes sobre este derecho, varios de los cuales han sido citados a lo largo de este artículo. www.partidadoble.es (6) Esta norma ha sido desarrollada por la ORDEN ECO/3722/2004, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades; ORDEN ECO/354/2004, de 17 de febrero, sobre el informe anual de Gobierno Corporativo y otra información de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociación en Mercados Oficiales de Valores; y la CIRCULAR 1/2004, DE 17 de marzo, de la CNMV sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisores de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas. 27 •