Gráfico 1 - DSpace en Uniandes

Anuncio
Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: El Derecho genético en el Ecuador: el derecho a la vida, la dignidad humana y
la seguridad jurídica
AUTORA: Pamela Vanessa Rodríguez Calle.
TUTOR: Ab. Fernando Caicedo Banderas.
Ambato, 2013
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Ab. FERNANDO CAICEDO BANDERAS, en mi calidad de tutor de tesis designado por
disposición de Dirección de Investigación de la UNIANDES, certifico: que el tema “El
Derecho genético en el Ecuador: el derecho a la vida, la dignidad humana y la seguridad
jurídica”, elaborado por: PAMELA RODRÍGUEZ CALLE, fue revisado y aprobado, al
haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución universitaria, en
consecuencia autorizo su sustentación.
El interesado puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así como también se
autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Ambato, Marzo del 2012
AB. FERNANDO CAICEDO BANDERAS
TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
PAMELA RODRÍGUEZ CALLE, por mis propios derechos y en pleno goce de mis
facultades, declaro que el contenido de la tesis: “El Derecho genético en el Ecuador: el
derecho a la vida, la dignidad humana y la seguridad jurídica”, es de mi absoluta
responsabilidad; se ha realizado respetando las normas legales y reglamentos
correspondientes, en tal virtud expreso que los conceptos, conclusiones, ideas, opiniones y
recomendaciones de la tesis, son de mi autoría.
Otorgo potestad a la universidad para que emplee mi trabajo como bibliografía para futuras
investigaciones relacionadas con el tema planeado.
PAMELA VANESSA RODRÍGUEZ CALLE
DEDICATORIA
A mi familia, que con su apoyo incondicional ha contribuido al cumplimiento de esta meta.
A todos aquellos que luchan por los derechos y la vida.
AGRADECIMIENTO
A Dios por su fidelidad y amor.
A mi familia por el sacrificio, su apoyo y cariño.
Al Ab. Fernando Caicedo Banderas, tutor de mi tesis, por el tiempo y entrega en el
desarrollo del presente trabajo hasta su culminación.
ÍNDICE GENERAL
Introducción--------------------------------------------------------------------------------
1
Antecedentes de la investigación--------------------------------------------------------
1
Problema científico------------------------------------------------------------------------
2
Formulación del problema----------------------------------------------------------------
6
Delimitación de problema----------------------------------------------------------------
6
Objeto de investigación-------------------------------------------------------------------
6
Lugar y campo de acción-----------------------------------------------------------------
6
Identificación de la línea de investigación----------------------------------------------
6
Objetivo general----------------------------------------------------------------------------
7
Objetivos específicos----------------------------------------------------------------------
7
Idea a defender-----------------------------------------------------------------------------
7
Variable independiente--------------------------------------------------------------------
8
Variable dependiente-----------------------------------------------------------------------
8
Descripción metodológica del proyecto-------------------------------------------------
8
Metodología de la investigación----------------------------------------------------------
8
Tipo de investigación----------------------------------------------------------------------
8
Aporte teórico, situación práctica y novedad científica-------------------------------
9
CAPÍTULO I-------------------------------------------------------------------------------
11
MARCO TEÓRICO ----------------------------------------------------------------------
11
EPIGRAFE I--------------------------------------------------------------------------------
11
EVOLUCIÓN DE LA GENÉTICA ----------------------------------------------------
11
Origen, historia y datos cronológicos de la genética----------------------------------
11
Reproducción asistida---------------------------------------------------------------------
12
Evolución de las técnicas de reproducción asistida -----------------------------------
15
Transferencia intratubárica de gametos (GIFT) ---------------------------------------
15
Inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) ---------------------------
15
Ovodonación--------------------------------------------------------------------------------
16
Maternidad subrogada---------------------------------------------------------------------
16
EPÍGRAFE II ------------------------------------------------------------------------------- 17
TEORÍAS SOBRE EL INICIO DE LA VIDA HUMANA --------------------------
17
Antecedentes --------------------------------------------------------------------------------
17
Teoría Antigua ------------------------------------------------------------------------------ 17
Preformiso------------------------------------------------------------------------------------ 18
Teoría de la implantación ----------------------------------------------------------------- 18
Teoría de la Concepción ------------------------------------------------------------------ 19
Teoría de la Singamia ---------------------------------------------------------------------- 19
Técnicas de Reproducción Asistida------------------------------------------------------- 19
Técnicas de reproducción In Situ O Intracorpóreas------------------------------------ 20
Estimulación Ovárica ---------------------------------------------------------------------- 20
Inseminación Intrauterina------------------------------------------------------------------ 21
Transferencia Intrauterina de Gametos (GIFT)----------------------------------------- 21
Técnicas de reproducción In Vitro o Extracorpóreas---------------------------------- 21
Fertilización In Vitro ---------------------------------------------------------------------- 21
Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI)---------------------------- 22
Complicaciones médicas de las técnicas de reproducción asistida------------------ 23
Hiperestimulación Ovárica---------------------------------------------------------------- 23
Embarazo tubario--------------------------------------------------------------------------- 23
Torsión Ovárica----------------------------------------------------------------------------- 24
Embarazo múltiple-------------------------------------------------------------------------- 24
Defectos de nacimiento ------------------------------------------------------------------- 24
EPÍGRAFE III ------------------------------------------------------------------------------ 27
DERECHO GENÉTICO ------------------------------------------------------------------ 27
Antecedentes -------------------------------------------------------------------------------- 27
Evolución legislativa y constitucional --------------------------------------------------- 27
Condiciones Jurídica sobre la Genética-------------------------------------------------- 28
Constitución de la República del Ecuador ---------------------------------------------- 28
Ley orgánica de donación, trasplante de órganos, tejidos y células. --------------- 29
Código de la salud ------------------------------------------------------------------------- 29
Código de la niñez ------------------------------------------------------------------------- 30
Tratados y declaraciones ------------------------------------------------------------------ 31
Los Derechos Humanos y la bioética --------------------------------------------------- 31
La Declaración de Mónaco sobre Bioética y Derechos del Niño-------------------- 32
La Declaración Americana de los Derechos del Hombre ----------------------------- 33
EPÍGRAFE IV ------------------------------------------------------------------------------ 34
DESTINO DEL MATERIAL GENÉTICO --------------------------------------------- 34
Antecedentes -------------------------------------------------------------------------------- 32
Historia de la crio conservación ---------------------------------------------------------- 32
Derecho Comparado------------------------------------------------------------------------ 35
Conclusiones parciales del capítulo I ---------------------------------------------------- 41
CAPÍTULO II ------------------------------------------------------------------------------ 42
Diseño de la Investigación de Campo --------------------------------------------------- 42
Población y Muestra------------------------------------------------------------------------ 42
Población------------------------------------------------------------------------------------- 42
Muestra de la Investigación---------------------------------------------------------------- 42
Instrumentos de la Investigación --------------------------------------------------------- 43
Interpretación de Resultados--------------------------------------------------------------- 44
Conclusiones parciales del capítulo II --------------------------------------------------- 52
CAPÍTULO III ------------------------------------------------------------------------------ 53
DESARROLLO DE LA PROPUESTA------------------------------------------------- 53
Documento de análisis crítico jurídico sobre Derecho Genético, la Reproducción
Asistida y el Destino del Material Genético en el Ecuador --------------------------- 53
Antecedentes -------------------------------------------------------------------------------- 53
Introducción --------------------------------------------------------------------------------- 54
Cuerpo Central ------------------------------------------------------------------------------ 54
Conclusiones de la propuesta ------------------------------------------------------------- 63
Conclusiones Generales ------------------------------------------------------------------- 65
Recomendaciones--------------------------------------------------------------------------- 66
Bibliografía --------------------------------------------------------------------------------- 67
RESUMEN EJECUTIVO
Nuestra sociedad es un ente que cambia constantemente, su transformación involucra al
Derecho, las necesidades de los pueblos requieren reformas e incluso evolución de las
normas y la mentalidad de la autoridad que crea y aplica la ley.
La dignidad humana es un elemento imprescindible sin importar los cambios o avances;
He aquí la importancia del tema, pues se trata de la vida y derechos del hombre el elemento
constitutivo de la sociedad.
La normativa actual ha dejado de lado temas relevantes, permitiendo que se manipule
embriones supernumerarios, que se apliquen técnicas de reproducción asistida sin
limitación ni control salubre o ético y dejando a la deriva el tema del destino de material
genético.
Es alarmante que exista un reglamento completo sobre el acceso, disposición y cuidado de
los recursos genéticos de origen vegetal, animal o microbiano y tan solo artículos aislados
e incompletos sobre genética humana.
La metodología investigación aplicada es de tipo cuali-cuantitativa. Se ha obtenido una
amplia fuente bibliográfica y linkográfica que ha aportado al tema; así mismo la línea de
investigación se encuentra enmarcada en el pluralismo jurídico y los Derechos Humanos.
La presente tesis propone mejoras en el área de la Salud: fijando técnicas de reproducción
asistida seguras y permitidas, los parámetros para usuarios y el destino del material
genético. Evitando así la proliferación de bancos de embriones clandestinos.
En lo social: se establece marcos para un desarrollo del derecho genético ético, seguro,
digno e integral.
En lo científico: determina límites de investigación genética en base a la dignidad humana.
EXECUTIVE SUMMARY
Our society is an entity that constantly changes, that transformation involves the Law,
people needs requires the evolution of the procedure and the mentality of the authority that
creates and applies the law.
Dignity is an essential element that cannot be negotiated under any parameter or change;
there’s the importance of the topic: man the constitutive element of society.
The embryonic process is a continuous process in which from the outset we are facing a
human life; unfortunately current legislation has set aside relevant topics, allowing the
manipulation of supernumerary embryos, the application of reproduction techniques
without limitation or control safe or ethical and leaving to drift the fate of genetic material.
It is alarming the existence of a regulation on access, provision and care of genetic
resources of plants, animals or microbial and only isolated and incomplete articles on
human genetics.
The applied research methodology is quali-quantitative type. All the information collected
from an extensive bibliographic source has been useful to development this investigation;
as well the line of research is framed in legal pluralism and human rights.
This thesis proposes improvements in the area of health: because establish safe and
permissible techniques of assisted reproduction, medical parameters from users and the
fate of supernumerary embryos. We can avoid the proliferation of clandestine banks of
embryos.
Social: establishing frameworks for the development of a genetic law ethical, reliable,
worthy and integral law.
Scientific: determines limits of genetic based on the dignity of the research and the benefits
of it.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La vida es un derecho inicial que nos permite gozar de toda clase de derechos conexos, al
establecerlos en la Constitución, la ley y tratados internacionales de derechos humanos se
busca elevar la dignidad humana y propiciar un ambiente apto para el desarrollo de las
personas.
Los derechos se estructuran con base en valores fundamentales mismos que son la fuente o
la esencia para otorgar protección y seguridad al ser humano, los cambios sociales y el
desarrollo biotecnológico han determinado el desplazamiento de los derechos clásicos y
han marcado la aparición de nuevos derechos – otorgados por el avance de la ciencia y la
tecnología – para los cuales el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente.
El proceso de concepción desde épocas anteriores ha sido considerado como un milagro,
un evento extraordinario y de gran consideración. Siendo así para proteger la vida en
gestación varias culturas han establecido instituciones socio - jurídicas para proteger a la
mujer y a la nueva vida.
La Constitución y las normativas nacionales e internacionales protegen y resaltan la
importancia de la familia, siendo su conformación un anhelo invaluable tanto para hombres
como para mujeres a través de la descendencia; el Estado para proteger los derechos de las
personas integrantes de la misma busca promover la maternidad y paternidad responsable.
La Carta Política en su artículo 67 establece “El Estado protegerá a la familia como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines”1
1
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Registro Oficial 449, 20 de Octubre del 2008.
Edición 1era, Ecuador 2008
1
En la actualidad muchas parejas se encuentran biológicamente imposibilitadas de procrear,
debido a problemas de infertilidad; frente a esto el avance de la ciencia facilita la
reproducción humana a través de métodos alternativos como las técnicas de reproducción
asistida y la maternidad subrogada; en las cuales la fecundación se realiza con la
intervención directa del médico especialista y la tecnología.
Estas técnicas desarrolladas ya por diez años en el país no se encuentran legisladas dejando
la puerta abierta a violaciones de derechos constitucionales y dignidad humana.
PROBLEMA CIENTÍFICO:
Nuestra sociedad es un ente que cambia constantemente, esta dinámica es clave en el
desarrollo de todo lo que hoy conocemos, a la par la transformación de la sociedad
involucra e interesa al Derecho, pues con las necesidades de los pueblos se requieren
reformas e incluso evolución tanto de las normas como de la mentalidad de la autoridad
que crea y aplica la ley.
La utilización de las técnicas de fertilización asistida dio lugar al surgimiento de nuevos y
diversos problemas no sólo éticos sino también legales.
En todo este cambio que caracteriza a la sociedad humana es menester resaltar un elemento
imprescindible que no puede ser negociado bajo ningún parámetro: la dignidad, aplicable a
todo ser humano sin que modificación alguna pueda minimizarlo o alterarlo, pues de ser
así no solo se violarían derechos, iniciaría también el colapso de la sociedad.
Carlos Nino postula cuatro principios de los cuales se derivan los derechos humanos
básicos, entre ellos el principio de inviolabilidad de la persona. “Este principio descalifica
las concepciones holísticas de la sociedad, proscribiendo sacrificar a un individuo por el
beneficio de otro o de la colectividad”.2
Consagrando el derecho a no ser privados de ciertos bienes como la vida y la integridad
física y psicológica.
2
CARLOS NINO, Ética y derechos humanos, Buenos Aires, 1984; Oxford.
2
Actualmente, tanto la fecundación in vitro como la crioconservación de embriones
humanos se practican a menudo en laboratorios a nivel mundial. A pesar de esto, son
pocos los países que han producido una regulación específica respecto de dichas prácticas.
La vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy
preciso, el momento de la concepción.
El proceso embrionario es un proceso continuo en el que ya desde el principio estamos
ante una vida humana; el embrión no es un mero agregado de células, sino el primer
estadio de la existencia de un ser humano.
El avance de la ciencia y la técnica y sobre todo las aplicaciones y usos de la Biotecnología
ha determinado que la existencia del Derecho Genético que regula el desarrollo de la
ciencia genética y su influencia en el ser humano.
El derecho a la integridad genética, hoy en día es reconocido por varios instrumentos
internaciones tales como la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos (UNESCO 1997), Declaración de Oviedo (1997), Declaración de
Bioética de Gijón (2000), Declaración de Caracas sobre Bioética (2001), los cuales nos dan
una verdadera pauta para enfrentar de manera óptima los desafíos tecnológicos.
La Declaración Americana de los Derechos del Hombre, Aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana en 1948 en Bogotá, Colombia: establece que: “Todo
ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, y “Todas
las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta
Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna” (Artículos 1 y 2);
La Convención Americana sobre Derechos Humanos Suscrita en San José de Costa Rica el
22 de noviembre de 1969, determina que “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la
concepción” (Artículo 4.1); por consiguiente, el bien protegido por el ordenamiento
jurídico es la vida humana, desde su comienzo hasta su terminación.
3
La Constitución de la República del Ecuador establece:
En su artículo 45 que el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y
protección desde la concepción.
Así mismo en el artículo 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: el derecho a la
inviolabilidad de la vida, a la integridad personal, que incluye: la prohibición del uso de
material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos.
La Ley Orgánica de Donación Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, nombra algunos
de los términos que son de interés en el tema desarrollado pero establece excepciones en su
artículo 9 como la regulación de las células germinales, los embriones humanos y los
límites de la investigación genómica contradiciéndose.
En su artículo 48 se permite el tratamiento con células progenitoras, no embrionarias ni
fetales, hematopoyéticas provenientes de la médula ósea, sangre periférica y cordón
umbilical para el tratamiento de patologías, mientras que los artículos 52 Y 53 expresan
que las células madre en cuanto a su uso, investigación y aplicación deben provenir de la
sangre, cordón umbilical del recién nacido, médula ósea, o cualquier otro componente
anatómico adulto de donde se obtenga, excluyéndose la aplicación de células madres
embrionarias y fetales y adicionalmente se restringe la investigación en dicho tipo de
células.
En las normas infra constitucionales, la Ley Orgánica de la Salud, regula de una manera
limitada la genética humana para cuyo efecto en el Libro Quinto, desarrollado en 8
artículos, trata las cuestiones referidas a la investigación científica y biotecnología en
estricta sujeción a los principios bioéticos (art.207); el control de la investigación científica
y el consentimiento informado (art. 208); el ente encargado del control de investigación
genética y de profesionales en genética (art.209); la permisibilidad para realización de
pruebas genéticas (art.210); la prohibición por discriminación genética (art.211); la
prohibición de la intervención genética sobre células de la línea germinal y células madre,
con fines de experimentación y lucro, así como diagnósticos prenatales y prácticas
eugenésicas (art.212); la prohibición del pateamiento de genes (art.213).
4
A excepción del artículo 214 que establece expresamente que se prohíbe la obtención de
embriones humanos con fines de experimentación, ninguna otra norma legal establece una
verdadera protección a favor de los embriones humanos. La lectura de la norma antes
transcrita establece la prohibición exclusivamente cuando la obtención de embriones
revista como característica la experimentación, pero no se toma en cuenta aquella
experimentación realizada con fines terapéuticos, y peor aún aquella que se efectúa con la
finalidad de utilizarlos en las técnicas de reproducción asistida regulando así de manera
deficiente.
El Código de la niñez y adolescencia establece en el artículo 2, como sujeto protegido a
“todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad”.
En el artículo veinte señala la prohibición de realizar experimentos y manipulaciones
médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y
adolescentes; y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o
afecte su integridad o desarrollo integral.
Este diseño normativo, obviamente incompleto por evitar el desarrollo de temas
fundamentales como por ejemplo la definición de embrión humano, las técnicas de
reproducción asistida aceptadas, quienes podrían acceder a las mismas, los requisitos y
limites o como se llevaría a cabo una maternidad subrogada, así mismo por no regular el
destino de material genético como los embriones supernumerarios, el funcionamiento de
los bancos de células germinales y óvulos fecundados existentes en nuestro país, pero
sobre todo por no configurar, bajo un cuerpo jurídico único, el estatuto jurídico de su
protección dejando todos estos aspectos en el aire a merced de la ética que muchas veces es
inexistente cuando hablamos de embriones utilizados para cosméticos, comercio e
investigaciones sin que existan amparo legal de los más indefensos en este caso.
El ex Tribunal Constitucional ecuatoriano tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la
determinación del inicio de la vida del ser humano y si el nasciturus puede ser considerado
como persona, en el proceso iniciado con el objeto de prohibir la venta de la píldora
anticonceptiva de emergencia (PAE) conocida con el nombre de “postinor 2”, La sentencia
dictada en el Caso No. 0014 -2005-RA (Suplemento del Registro Oficial No. 297 de 22 de
5
junio de 2006) determina expresamente que también es “persona” el concebido no nacido,
desde el momento de la fecundación, en atención del principio in dubio pro homine.
Por lo mismo es necesario que estos vacíos sean llenados mediante la propuesta legal
pertinente, pues es alarmante que exista un reglamento completo sobre el acceso, la
disposición y el cuidado de los recursos genéticos origen vegetal, animal o microbiano y
tan solo artículos aislados e incompletos sobre genética humana, los mismos que son
insuficientes.
Formulación del problema
Como la inadecuada regulación referente al derecho genético, técnicas de reproducción
asistida y el destino del material genético en el Ecuador; incide en la violación de derechos
Constitucionales como el derecho a la vida, la dignidad humana y la seguridad jurídica.
Delimitación del problema
Objeto de investigación
Aplicación de los Derechos Humanos
Campo de acción
Derecho Genético, Código de la Salud.
Lugar
La presente investigación se realizó en el cantón de Ambato, provincia de Tungurahua.
Identificación de la línea de investigación
Pluralismo jurídico y Derechos Humanos.
6
Objetivo General:
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico sobre el Derecho Genético, la
reproducción asistida y el destino del material genético en el Ecuador a fin de determinar
las falencias normativas sobre el tema y la necesidad de legislarlo de una manera adecuada
e integral para evitar la violación de derechos Constitucionales como el derecho a la vida,
la dignidad humana y la seguridad jurídica.
Objetivos Específicos:
 Fundamentar jurídicamente, en derecho comparado y en doctrina los derechos
comunes mínimos, los mismos que constituyen garantías fundamentales y las bases
éticas y jurídicas para el desarrollo, la aplicación del derecho genético y las técnicas
de reproducción asistida en el país.
 Diagnosticar a través de esta investigación la opinión de la ciudadanía y
profesionales acerca del destino de material genético respecto a la reproducción
asistida, investigación científica y uso terapéutico.
 Desarrollar los componentes necesarios a fin de elaborar un documento de análisis
crítico jurídico sobre el derecho genético, la reproducción asistida y el destino del
material genético a fin de evitar la violación de derechos Constitucionales como el
derecho a la vida, la dignidad y la seguridad jurídica.
Idea a Defender
La elaboración de un documento de análisis crítico jurídico sobre el Derecho Genético, la
reproducción asistida y el destino del material genético en el Ecuador permitirá determinar
las falencias normativas sobre el tema y la necesidad de legislarlo de una manera adecuada
e integral para evitar la violación de derechos Constitucionales como el derecho a la vida,
la dignidad humana y la seguridad jurídica.
7
Variable Independiente
La elaboración de un documento de análisis crítico jurídico sobre el derecho genético, la
reproducción asistida y el destino del material genético en el Ecuador.
Variable Dependiente
Permitirá determinar las falencias normativas sobre el tema y la necesidad de legislarlo de
una manera adecuada e integral para evitar la violación de derechos Constitucionales como
el derecho a la vida, la dignidad humana y la seguridad jurídica.
Descripción Metodológica del Proyecto
Metodología de la Investigación
La investigación es de tipo cuali-cuantitativa. Cualitativa, al tratarse de una investigación
de aplicabilidad mediante la elaboración de un documento de análisis crítico jurídico, con
la finalidad de que se evite la violación de derechos Constitucionales como el derecho a la
vida, la dignidad y la seguridad jurídica.
Cualitativa porque nos permite entender el impacto en los derechos humanos y
constitucionales provocado por la ausencia de normativa sobre el derecho genético, las
técnicas de reproducción asistida y el destino del material genético en el Ecuador.
Cuantitativa, pues para interpretar los datos a obtenerse en el presente trabajo se utilizó
fórmulas matemáticas y estadísticas descriptivas viables para la selección de la muestra e
interpretación de los datos e información para proponer las soluciones más adecuadas.
TIPO DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación es de carácter Descriptivo, porque está dirigida a determinar la
situación de las variables de la investigación, a la vez de carácter Aplicada por cuanto
ofrecer propuestas factibles para la solución del problema planteado.
8
De campo, porque se toma contacto directo con la realidad, para obtener la información de
acuerdo a los objetivos planteados.
Bibliográfica, pues requirió de la información necesaria para la comprensión del problema
de investigación y para su correspondiente solución; la elaboración del marco teórico, el
análisis de diferentes teorías y doctrinas existentes al ser contrastadas con la realidad
jurídica actual permite vislumbrar una solución al tema propuesto.
La investigación realizada en la presente tesis es propositiva por que el objetivo de este
trabajo es evitar la violación de derechos Constitucionales como el derecho a la vida, la
dignidad humana y la seguridad jurídica, mediante la elaboración de un documento de
análisis crítico jurídico sobre el derecho genético, la reproducción asistida y el destino del
material genético en el Ecuador.
Aporte Teórico, Situación Práctica y Novedad Científica
Aporte Teórico
Mediante el análisis crítico jurídico realizado podemos ver la ineficiencia normativa,
resultado tanto de la ausencia de normas como de la existencia de artículos aislados; así
mismo es evidente la necesidad de crear una ley que establezca normas básicas y útiles
sobre la reproducción
Significación Práctica
Con este documento de análisis crítico jurídico se lograra determinar los vacíos legales y
proponer mejoras en el área de la Salud: pues se fijará las técnicas de reproducción asistida
seguras y permitidas, así como los parámetros médicos de usuarios de las mismas, dentro
del rango de edad, estado de salud, la finalidad de la creación de embriones humanos y el
destino de los embriones supernumerarios. Logrando así que el material genético sea
utilizado exclusivamente para concebir y evitando la proliferación de bancos de embriones
clandestinos.
9
Social: se establecerá los marcos requeridos para el desarrollo del derecho genético de una
manera ética, segura, dignidad e integral.
Científica: se determinará los límites de investigación genética en base a la dignidad
humana y los beneficios de la misma. Obteniendo así que la ciencia este a servicio del
hombre y no el hombre al servicio de la ciencia.
Novedad Científica
Al ser el Derecho Genético una rama nueva, la legislación y avance normativo sobre la
misma es relativamente reciente, alcanzando en sus inicios tan solo a prohibir la clonación
y legalizar las técnicas de reproducción asistida
En nuestro país las técnicas de reproducción asistida se han llevado a cabo por diez años,
aun así es recién en el 2008 cuando la Constitución
de la República establece la
prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que atenten contra
los derechos humanos.
Por medio de la investigación realizada se logrará conocer los vacíos legales existentes en
relación al derecho genético, los métodos de reproducción asistida y el destino del material
genético, normando sobre estos temas es evitará inobservancia de derechos humanos y
constitucionales.
10
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPIGRAFE I
EVOLUCIÓN DE LA GENÉTICA
Origen, historia y datos cronológicos de la genética
Se estima que el trabajo del monje agustino Gregory Johann Mendel sobre hibridación en
guisantes, publicada en 1866; da inicio a la historia de la genética. Su investigación,
describe las leyes de Mendel, que son las que rigen la genética actualmente.
El monje describió los patrones de la herencia utilizando dos plantas de guisantes
diferentes entres si, las cruzó y el resultado en cada experimento era una variedad,
entregando así siete posibilidades contrastantes. De esta manera Mendel estableció que
cada progenitor tiene pares de unidades o genes, y que sólo aporta un gen de cada pareja a
su descendiente.
Al profundizar en los estudios de Gregory se logró entender que los patrones hereditarios
que él había descrito eran comparables a la acción de los cromosomas en las células en
división.
Es decir cada cromosoma contiene ADN o un pedacito de genes, al unirse el ADN de un
progenitor con otro, se rompe la cadena y se hace una nueva con información combinada,
un nuevo cariotipo o mapa de cromosomas.
En los años cuarenta y a principios de los cincuenta, los experimentos señalaron al ADN
como la parte de los cromosomas que contenía genes.
El enfoque sobre nuevos organismos modelo tales como virus y bacterias, junto con el
descubrimiento en 1953 de la estructura en doble hélice del ADN, marcaron la transición a
11
la era de la genética molecular. La regulación de la expresión génica se volvió un tema
central en los años sesenta.
Los experimentos de Mendel propiciaron acontecimientos relevantes en la historia de la
genética, entre los más importantes cabe mencionar que en 1869 Friedrich Miescher
descubre lo que hoy se conoce como ADN, así mismo en 1910 Thomas Hunt Morgan
demuestra que los genes residen en los cromosomas.
El entrecruzamiento cromosómico se identifica como la causa de la recombinación
genética en 1931 y Joe Hin Tjio y Albert Levan en 1956 determinan que son 46 el número
de cromosomas en los seres humanos. Finalmente en el 2003 el Proyecto Genoma Humano
publica por primera vez la secuenciación completa del genoma humano con un 99.99% de
fidelidad.
Reproducción asistida
A través de la historia y sus civilizaciones, la mujer siempre ha sido el símbolo de
fertilidad. La infertilidad, se ha tomado como uno problema social, médico y además una
amenaza para la supervivencia del clan.
Dentro de la cultura egipcia encontramos dos papiros relacionados con la ginecología y la
fertilidad, convirtiéndose en la principal fuente de conocimiento acerca de medicina
aplicada por esta antigua civilización.
El papiro Kahoun data de 1900 AC, es considerado el primer tratado sobre ginecología y el
texto médico Egipcio más antiguo conocido y el papiro Ebers, escrito en 1550 AC es el
texto médico más famoso de la época.
La medicina occidental encuentra sus primeras bases en Grecia. En esta etapa las prácticas
sagradas y profanas coexistían en la medicina.
Para Hipócrates la infertilidad podría deberse a distintas causas como la mala posición del
cérvix, la obstrucción del orificio uterino debido a una amenorrea o un prolapso uterino.
12
En la época medieval la procreación se consideraba necesaria, si un monarca no procreaba
podía anularse el matrimonio.
La medicina medieval se basó en la Griega, tanto en sus conceptos fisiológicos como en
los métodos de diagnóstico y tratamiento. Los tratamientos sobre la infertilidad estaban
más cercanos a los ritos o las costumbres.
El renacimiento marca un periodo innegable de progreso científico, Italia resalta por
anatomistas como Andrés Vesalio y Leonardo da Vinci.
Vesalio publicó en 1543 un libro donde resalta secciones anatómicas de los genitales
femeninos. Nueve años después, uno de sus discípulos llamado Bartolomeo Eustachio
dibujó el útero y “recomendaba a los maridos que tras el acto sexual metieran el dedo en la
vagina para favorecer la concepción. Este fue el ancestro de la idea de inseminación
artificial”. 3
Durante el Siglo XVIII el científico holandés Anthony Van Leeuwenhoek y su asistente
fueron las primeras personas que visualizaron espermatozoides y los llamaron animálculos.
La primera inseminación con éxito en mamíferos fue llevada a cabo en 1784 por el médico
y sacerdote Lázaro Spallanzani, la hembra tuvo tres cachorros 62 días después.
Hacia 1785 el cirujano escocés John Hunter realizó los primeros intentos de inseminación
artificial humana, resultando en el nacimiento de un niño sano ese mismo año.
Esta concepción se llevó a cabo recogiendo semen en una jeringa caliente e inyectándolo
en la vagina de una mujer.
Los siglos XIX y XX estuvieron marcados por un inmenso progreso en medicina, junto
con el descubrimiento de sustancias con efectos terapéuticos.
En el año 1884 en Filadelfia se produjo el primer caso confirmado de inseminación
artificial de donante, fue llevada a cabo por William Pancoast.
3
Morice P, Joset P, Chapron C, Dubuisson JB.: History of infertility. Human Reproduction1995; 1:497-504.
13
“En 1891 Walter Heape fue el primer científico en recuperar un embrión preimplantatorio
mediante el lavado del oviducto de una coneja, el mismo fue transferido a una receptora en
la cual continuó su desarrollo normal.”4 Su trabajo alentó a la comunidad científica a
desarrollar el cultivo de embriones en el laboratorio.
La Asociación Americana de Medicina Reproductiva creada en 1944 lleva a cabo la
fecundación in vitro (FIV) de ovocitos humanos. Los embriones resultantes no fueron
nunca transferidos al útero materno, pero fue el primer experimento de fecundación in vitro
en Estados Unidos.
En 1951 tiene lugar la primera transferencia exitosa de embriones bovinos.
Dos años después se hacen públicos los primeros cuatro embarazos conseguidos tras el uso
de espermatozoides criopreservados en hielo seco (a -80ºC) usando glicerol como agente
crioprotector.
El 25 de Julio de 1978 nace la primera niña en el mundo tras fecundación in vitro y
reimplantación embrionaria.
En 1983 se consiguen los primeros embarazos procedentes de ovocitos donados.
En 1992 tiene lugar una verdadera revolución en el campo de la medicina reproductiva con
la introducción de la micro inyección intracitoplasmática de espermatozoides; actualmente
es la técnica más elegida para tratar infertilidad masculina.
En 1990 se publica el primer embarazo en humanos tras biopsia embrionaria
preimplantatoria para determinar el sexo de embriones con riesgo de padecer enfermedades
ligadas al sexo.
Todos estos eventos exitosos formaron un incentivo para un desarrollo mayor de las
técnicas de reproducción asistida y nuevas investigaciones en el área del Derecho
Genético.
4
Heape W: Preliminary note on the transplantation and growth of mammalian ova within a uterine fostermother. 1891; 48: 457.
14
Evolución de las técnicas de reproducción asistida
Los primeros pasos para el desarrollo de la Fertilización in vitro (FIV) en seres humanos
fueron realizados por Patrick Steptoe, médico gineco-obstetra y Robert Edwards
embriólogo y genetista.
Estos autores llevaron a cabo con éxito la primera concepción efectuada a través de una
fecundación realizada fuera del cuerpo de la madre.
Leslei una mujer de 29 años, sufría un bloqueo en sus trompas de Falopio que le impedía
tener hijos, decidió someterse a la fecundación in vitro y el 25 de julio de 1978 nació
Louise Brown, convirtiéndose en el primer bebé probeta de la historia.
En 2010 Robert Edwards fue galardonado con el premio Nobel en Fisiología y Medicina
por el desarrollo de la técnica de fecundación in vitro que supuso un hito en la historia de
la medicina y contribuyó a solucionar los problemas de fertilidad que afectan al 10% de las
parejas.
Transferencia intratubárica de gametos (GIFT).
El primer logró con esta técnica fue realizado por Ricardo Asch, en 1984 publicó por
primera vez el nacimiento de mellizos de una pareja con ocho años de infertilidad primaria.
La noticia recorrió el mundo. Fue tan exitosa que obtuvo la aceptación de diversos grupos
culturales y religiosos, como la iglesia católica y la judía.
Inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI).
Los primeros trabajos sobre embarazos y nacimientos mediante esta técnica se dieron en
1992.
15
Se usa principalmente en aquellos casos en los que hay un factor masculino de esterilidad,
ya sea por una baja concentración de espermatozoides en el esperma o por problemas de
movilidad en los espermatozoides.
En el caso de la mujer es recomendable efectuarla cuando existe una mala calidad
ovocitaria, cuando es necesario identificar embriones genéticamente sanos o tras el fracaso
repetido a la hora de conseguir un embarazo mediante inseminación artificial o
fecundación in vitro.
Ovodonación
Los primeros estudios donde se señalan embarazos producto de la ovodonación fueron
publicados en 1983 por Buster y colaboradores. Este investigador realizó una inseminación
artificial con semen del esposo de la paciente a una donante, después de la fertilización in
vivo, le practicaron un lavado uterino transcervical para obtener el embrión, que fue
transferido al útero de la esposa.
Un año más tarde se logra el primer embarazo y nacimiento mediante la fertilización in
vitro de ovocitos donados en una mujer que no producía óvulos, convirtiéndola en una
técnica con aplicaciones clínicas más amplias.
Maternidad subrogada
Se lleva a cabo es en Inglaterra cuando una mujer acuerda concebir el bebe de una pareja
por la suma de 14.000 libras. Después del nacimiento, en 1987 la Corte Superior Civil de
Londres decidió que la niña debía ser entregada a la pareja contratante mediante el
correspondiente trámite de adopción.
16
EPÍGRAFE II
TEORÍAS SOBRE EL INICIO DE LA VIDA HUMANA
Antecedentes
¿Cómo y cuándo comienza la vida? esta ha sido una interrogante común para el ser
humano, durante el transcurso de los tiempos innumerables investigadores han planteado
diversas hipótesis en busca de una respuesta a esta incógnita.
Desde épocas antiguas, varias y diversas han sido las teorías planteadas, pero la mayoría se
plantearon desconociendo la estructura anatómica y el funcionamiento interno de los
órganos sexuales femenino y masculino, por lo cual actualmente se conoce que la mayoría
eran erróneas.
Los avances científicos en el área de la genética se incrementaron a una velocidad
vertiginosa, como resultado del descubrimiento de los gametos (óvulo en la mujer; y
espermatozoide en el hombre).
Dentro de un contexto machista los médicos y filósofos antiguos consideraban que,el varón
era quién llevaba dentro de sí el germen de la vida. Los primeros estudios para investigar
cómo se produce la vida humana se realizaron observando elementos como el semen y la
sangre menstrual.
Antes de que la embriología, la genética y las ciencias biológicas alcanzaran el grado de
desarrollo y acervo actual, se mantenían dos premisas sobre cómo inicia la vida humana.
a) Teoría Antigua
Fue sostenida por los griegos antes del descubrimiento de los gametos.
Aristóteles pensaba que un espíritu vital creador masculino, imprimía sobre el útero un
impulso creador; así del mismo que la arcilla trabajada por el escultor se convierte en una
17
figura así sobre la sangre menstrual coagulada y retenida durante el embarazo el impulso
creador masculino daba forma a la nueva criatura.
Según la concepción aristotélica el semen al fusionarse con la sangre menstrual forma un
coágulo, que da origen a unas vesículas de las que nace el embrión.
b) Preformiso
Esta teoría es considerada “moderna” en virtud de que fue planteada luego de descubrir la
composición del líquido seminal y los óvulos de la mujer.
Los biólogos de la época defendían la idea de que en el interior de cada individuo ya se
encontraba alojada la futura prole; se pensaba que dentro de los gametos masculino y
femenino se hallaban encapsulados pequeños seres humanos en potencia, que debían
desarrollar la totalidad de sus miembros hasta constituirse en hombres de estado terminado
y perfecto.
Lógicamente, estas teorías han sido dejadas de lado por los avances científicos y
descubrimientos posteriores que revelan una realidad totalmente diferente en lo atinente al
proceso de fecundación.
Aún en el siglo XXI se han formulado diferentes posturas con respecto al inicio de la vida
humana: la teoría de la implantación, la teoría de la concepción y la teoría de la singamia.
Teoría de la implantación
También denominada teoría de la anidación, establece que la existencia de la vida y por
ende del individuo inicia con la implantación del embrión en el útero. “Lo que ocurre
aproximadamente entre el día séptimo a catorce de evolución, pudiendo disponerse
libremente de él hasta antes de su fijación en el endometrio”.5
5
GORINI, Jorge L., La Doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre
la “píldora del día después”, en “La Ley” suplemento de Actualidad, 04/08/2003 pág 3.
18
Teoría de la Concepción
La concepción se refiere al proceso mediante el cual el espermatozoide se fusiona con el
óvulo, generando una nueva vida humana, desde un cigoto hasta que dure su existencia
como persona; ya sea que el proceso de fecundación se lleve a cabo dentro o fuera del
vientre materno, la unión de los gametos masculinos y femeninos son los mismos.
A partir de que se forma el embrión, “el nuevo ser tiene un código genético distinto del
código del padre y del de la madre, código con el que nacerá el nuevo ser.” Es un código
genético continuo, gradual y coordinado.6
Teoría de la Singamia
También conocida como la teoría de la fusión de los pronúcleos.
Pronúcleo es el nombre que se asigna al núcleo de los gametos, tanto femenino como
masculino, este posee la mitad del número de cromosomas que contienen los núcleos de las
otras células no reproductivas, es decir 23 cromosomas en la especie humana.
La teoría de la singamia afirma que la vida se inicia con la fusión de los pronúcleos
masculino y femenino.
Cuando un espermatozoide ha penetrado el óvulo, aproximadamente entre las doce y
dieciocho horas posteriores, se produce la fusión de los pronúcleos de las células sexuales
femenina y masculina, conocido por algunos como “singamia”
Técnicas de Reproducción Asistida
Las técnicas de reproducción asistida son aquellos procedimientos científicos y médicos
utilizados con el fin de concebir.
6
Artículo Internet: Por ADN y lógica: desde la concepción, es un ser humano, en:
www.forumlibertas.com
19
Se clasifican en técnicas de reproducción asistida in situ o intracorpórea y técnicas de
reproducción In Vitro o Extracorpóreas
En la reproducción asistida in situ o intracorpórea la fecundación se lleva a cabo en el
interior del aparato sexual femenino, por eso estas técnicas se consideran como
elementales y de baja complejidad. Dentro de ellas encontramos la Estimulación Ovárica y
la Inseminación Artificial; en este grupo también incorporamos a la Transferencia de
Gametos a la Trompa (GIFT), aunque su desarrollo es más complejo, la fecundación se
lleva a cabo en el interior del cuerpo femenino.
Existen técnicas avanzadas que se efectúan a nivel extracorpóreo es decir que la
fecundación se realiza fuera del cuerpo de la mujer, consideradas por tanto de alta
complejidad, entre ellas tenemos: la Fertilización In Vitro (FIV); y, la Inyección Intra
Citoplasmática de Espermatozoide (ICSI).
Sea intra o extracorpórea, la reproducción asistida puede ser homóloga o heteróloga; la
primera se produce cuando los gametos son del marido y de la mujer, mientras que la
segunda se da cuando al menos uno de los gametos proviene de un donante externo a la
pareja.
Técnicas de reproducción In Situ O Intracorpóreas
Estimulación Ovárica
“Consiste en administrar fármacos para el desarrollo de un ambiente hormonal óptimo, que
provoque un aumento celular múltiple para obtener varios ovocitos en los ovarios.” 7
Esta técnica tiene como objeto incrementar las probabilidades de embarazo estimulando la
ovulación, es decir provocando que los ovarios formen mayor número de óvulos de buena
calidad, suministrando a la mujer gonadotrofinas.
7
MERLYN SACOTO, Sonia: Derechi y reproducción asistida, Editorial Jurídica Cevallos, Quito – Ecuador,
2006, Pág. 44.
20
Durante un ciclo ovulatorio espontáneo, de todos los ovocitos (aproximadamente 10), solo
uno alcanza la madurez. EI resto de los folículos se reabsorben y nunca más serán usados
por el ovario. El objetivo de la estimulación de la ovulación es reclutar un mayor número
de ovocitos en ambos ovarios y evitar la reabsorción. Esto permite disponer de un mayor
número de ovocitos los que una vez aspirados del ovario puedan ser fecundados.
Inseminación Intrauterina
Es la introducción de esperma en la cavidad uterina mediante un catéter flexible. El semen
se obtiene por masturbación, un par de horas antes de la inseminación, a fin de prepararlo
en el laboratorio para filtrar impurezas y capacitarlo para lograr máxima capacidad
fecundante. La inseminación se hace en periodo fértil programado con medicamentos. Es
un procedimiento ambulatorio, no requiere de anestesia y no se indica reposo ni medidas
especiales.
Transferencia Intrauterina de Gametos (GIFT)
Es un método de reproducción asistida dirigido a parejas infértiles. Su finalidad es que los
espermatozoides fecunden óvulos en su sitio natural, la trompa de Falopio. Consiste en la
obtención de espermatozoides y ovocitos, para después ser depositados cada uno por
separado, no fecundados en las trompas de Falopio por medio de un catéter; es requisito
indispensable que al menos una trompa este sana.
Técnicas de reproducción In Vitro o Extracorpóreas
Fertilización In Vitro
Es un método de reproducción asistida dirigido a parejas infértiles. Su finalidad es que los
espermatozoides fecunden óvulos fuera del cuerpo de la mujer, cuando están
imposibilitados para hacerlo en su sitio natural, la trompa de falopio.
21
Este procedimiento se realiza en el laboratorio, manteniendo óvulos y espermatozoides en
una cápsula con medio de cultivo y bajo condiciones ambientales controladas de
temperatura, humedad, concentración de oxígeno, anhídrido carbónico, etc.
Si ocurre la fecundación y se desarrollan embriones, estos son transferidos de preferencia
al útero y en algunos casos a la trompa de falopio con el objeto que continúen su
multiplicación y desarrollo, hasta adquirir la capacidad de implantarse en el endometrio
que es la capa interna del útero de la mujer.
En esta técnica se puede presentar un problema significativo que es el desarrollo frecuente
de embriones con anomalías cromosómicas; ya que la misma naturaleza realiza una
selección tanto de óvulos como de los espermatozoides más rápidos, fuertes y capaces, sin
embargo, en la fecundación in vitro no se lleva a cabo esta selección.
Solo el 10% de las transferencias son exitosas, por esta razón se suele transferir tres o
cuatro embriones simultáneamente, pero esto aumenta la posibilidad de embarazos
múltiples.
Las razones por las que casi el 90% de las implantaciones fracasa suele ser: las
aberraciones cromosómicas de los embriones por la falta de selección; la indisposición de
los endometrios para la implantación, afectados por la hiperovulación y el daño sufrido por
los embriones durante la congelación.
En las doce primeras semanas de embarazo hay una elevada tasa de abortos espontáneos.
Posteriormente se realiza un examen prenatal, y si existe alguna probabilidad de
malformaciones se practica habitualmente el aborto.
Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI)
Es un procedimiento de micro manipulación de gametos incorporado para el tratamiento de
la esterilidad masculina en aquellos casos en que la calidad del semen no alcanza para la
fertilización in vitro.
22
En este tipo de infertilidad los espermatozoides no tienen la capacidad de penetrar al
interior del ovocito, es necesario facilitar la fecundación, inyectando un espermatozoide al
interior del ovocito. Esto se realiza usando equipos de magnificación (microscopio
invertido) equipados con sistemas hidráulicos que permiten introducir el espermatozoide
suavemente, usando una finísima aguja de vidrio.
Si ocurre la fecundación y se desarrollan embriones, se transfieren al útero o a la trompa de
Falopio para que continúen su desarrollo, hasta adquirir la capacidad de implantarse en el
endometrio.
Complicaciones médicas de las técnicas de reproducción asistida
Todas las técnicas pueden acarrear complicaciones en la salud de la paciente receptora. Las
más frecuentes son las siguientes:
a. Hiperestimulación Ovárica: “Es la respuesta exagerada del ovario a la estimulación
de la ovulación, en que el número de folículos es mayor al deseado y se exterioriza
en un aumento del tamaño de los ovarios y distensión abdominal por retención de
líquido.
En los casos más severos puede producir alteraciones de la coagulación, daño renal,
hemoconcentración y concentración líquida en el abdomen y tórax, si esta no se
diagnosticada a tiempo puede ocasionar la muerte”. 8
Esta complicación alcanza al 4% o 5% de las pacientes que se someten a las distintas
técnicas de reproducción asistida.
b. Embarazo tubario: Es la implantación del embrión en la trompa, por lo que su
diagnóstico se realiza alrededor de 21 días después de la transferencia.
8
VALENCIA MADERA, Iván: Síndrome de hiperestimulación ovárica, en reproducción humana e
infertilidad, Cemefes, Quito – Ecuador, 2002, Pág.423.
23
Los embarazos tubarios o ectópicos, son aquellos en los cuales la implantación del embrión
se produce fuera del útero en las trompas de Falopio, haciendo que sea completamente
inviable.
c. Torsión Ovárica: “Cuando el ovario hiperestimulado aumenta su tamaño normal al
doble o triple, el peso y la distensión abdominal pueden facilitar la torsión
estrangulando el sistema vascular, lo que provoca intensos cólicos y si no se trata
con rapidez puede producirse una necrosis (degeneración de un tejido por la muerte
de sus células) con hemorragia ovárica.”9
La muerte celular puede originar un trastorno autoinmune, un proceso tumoral, isquermias.
d. Embarazo múltiple: La tasa de multigestación varía en relación directa con el
número de embriones transferidos y la edad de la mujer.
Normalmente el embarazo gemelar no presenta mayores complicaciones, pero la gestación
triple y cuádruple se asocia a mayor tasa de abortos, muertes fetales intrauterinas, partos
prematuros y morbilidad neonatal. Así económicamente representa un punto importante en
el área económica de una familia.
Los bebes prematuros son más propensos a tener problemas respiratorios, de la vista y del
oído, pues nacen antes de completar su desarrollo.
e. Defectos de nacimiento: Una de las condiciones que desencadena mayor número de
problemas para el concebido es la azoospermia que es una condición médica en
donde el hombre posee una carencia considerable de espermatozoides en su semen.
Cuando la causa de infertilidad es la azoospermia, del total de los espermatozoides
extraídos, un 12% tiene alteraciones genéticas transmisibles a la descendencia.
Los defectos en estos casos incluyen enfermedades congénitas, como el síndrome de down,
defectos de la médula entre otros.
9
Qué es un embarazo tubario, en: www.demamas.com/qu-es-un-embarazo-tubario/
24
Así también entre las complicaciones puede ocurrir hemorragia por lesión de la pared
vaginal, infección pelviana (absceso tubo ovárico) y lesiones de las estructuras vecinas
tales como intestino: todas están provocadas por el riesgo que conlleva el ingreso de
instrumentos ajenos al cuerpo humano que manipulan una cavidad estéril como es el útero,
de igual manera traumatismo que es una Lesión de los órganos o los tejidos por acciones
mecánicas externas.
Las técnicas de reproducción asistida se acompañan de una proporción significativa de
abortos (entre el 20 y el 25%) y de embarazos múltiples (15%).
La existencia de técnicas de reproducción asistida requieren la creación de varios
embriones, los que son implantados para la fecundación generalmente en un número no
menor a tres, provocando embarazos múltiples, para contrarrestar esta realidad se ha
creado la reducción embrionaria.
Este proceso consiste en disminuir el número de embriones o fetos presentes en el útero
mediante una directa supresión, para aumentar las posibilidades de supervivencia de los
embriones restantes y un embarazo saludable.
De acuerdo con ética la reducción embrional es un aborto intencional selectivo, pues se
elimina deliberada y directamente a un ser humano en la fase inicial de su existencia; esta
decisión es contradictoria y egoísta, pues lo que una vez represento un anhelo se convierte
ahora en un estorbo que es removido sin la más mínima consideración.
Las técnicas de reproducción asistida requieren de métodos como la estimulación ovárica y
la múltiple inseminación, muchas veces efectuadas sin conciencia ni límites legales o
éticos que consideren al paciente, su salud física, emocional y psicológica, resultando en
embarazos múltiples que ponen en riesgo la vida de la mujer y los embriones; esta
situación muchas veces orilla a los usuarios a optar por la reducción embrionaria, pues
25
consideran que continuar con un embarazo múltiple y responder por la crianza de varios
niños es difícil de afrontar.
Aún así llámese reducción embrional o aborto nunca será licito realizar una acción que es
intrínsecamente ilícita, el fin no justifica los medios.
En nuestro país bajo el ojo público se realizan varias acciones que interrumpen la vida, la
reducción embrionaria es una de ellas, al igual que la crio conservación indefinida de
embriones, actividades que son llevadas a cabo sin sanción alguna por ausencia de
normativa sobre el tema; y que incluso muchas veces escapan a la censura ética y moral
por el desconocimiento de la población, los profesionales del derecho y el mismo gobierno.
Si queremos sostener un fundamento sólido e inviolable para los derechos humanos, es
indispensable reconocer que la vida humana debe ser defendida siempre, aún en la
concepción, de no ser así las circunstancias siempre encontraran una excusa para atentar
contra la persona.
Al evaluar la situación actual del Derecho Genético en el país es difícil soñar con una
sociedad en la cual la ciencia y tecnología estén al servicio de la dignidad de la persona,
pero es posible si se crea el ambiente legal adecuado, para su desarrollo y se trabaja
siempre en cautela de los derechos humanos.
26
EPÍGRAFE III
DERECHO GENÉTICO
Antecedentes
El Derecho Genético que actualmente toma varios nombres entre ellos, Bioética, derecho
genómico, es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su
influencia sobre el ser humano.
Hoy en día es un término común y alrededor del mundo se encuentra presente en las
diferentes legislaciones en mayor o menor medida.
Para hablar de Derecho Genético enmarcado dentro de la normativa nacional, debemos
hablar de vida, salud, ciencia, investigación, familia, entre otros términos que con su
desarrollo han permitido el avance integral y de garantías y derechos relacionados con el
tema de estudio.
El derecho no es estático sino dinámico y cambia con las necesidades de la sociedad,
siendo así hace algunos años no se preveía la necesidad de hablar de divorcio, unión de
hecho o clonación, todas estas temáticas se han ido poco a poco insertando en la normativa
nacional según las demandas y requerimientos de la sociedad. Incluso han bajo
circunstancias no previstas que muchas ocasiones han terminado lamentablemente en
violación de derechos y han determinado un punto crítico que demanda ser legislado para
prevenir que la problemática se ahonde.
Evolución legislativa y constitucional
Dentro de las numerosas Constituciones que han regido al Ecuador, encontramos que la
primera que establece el derecho a la vida es la de 1843, años más tarde este derecho fue
reforzado cuando es abolida la pena de muerte.
27
En 1906 la Carta Política Nacional le atribuye al congreso el deber de promover y
fomentar el progreso de la ciencia.
Para 1929la protección del matrimonio, la maternidad y la familia constituye ya una
garantía fundamental. Se establece el derecho de investigación de la paternidad y la
prohibición de exigirse declaración alguna sobre la calidad de la filiación.
La Constitución de 1979 reformada en 1996 establece un avance significativo en cuanto a
las bases del Derecho Genético en nuestro Ecuador, pues dictamina que el sistema nacional
de salud fomentará la investigación científica el desarrollo tecnológico con criterios éticos;
lo que no solo deriva en un respaldo para el adelanto científico sino que implanta la
obligación de que este se lleva a cabo respetando al ser humano y su dignidad.
Además la Norma Suprema de 1998 en su capítulo de los derechos civiles, artículo 23
prohíbe la utilización indebida de material genético humano.
Para finalizar el artículo 86 declara de interés público la preservación del medio ambiente,
los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país.
Cabe resaltar que es este último punto es el que más se ha desarrollado en el Ecuador y que
actualmente cuenta con una ley exclusiva, dirigida al cuidado del patrimonio genético del
país relacionado al medio ambiente, el acceso, disposición y cuidado de los recursos
genéticos de origen vegetal, animal o microbiano.
Demostrando una vez más la indefensión en la que se encuentra el patrimonio genético de
una persona, su dignidad y derechos.
Condiciones Jurídica sobre la Genética
 Constitución de la República del Ecuador
Nuestra Constitución establece en su artículo 45 que el Estado reconocerá y garantizará la
vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
28
Así mismo en el artículo 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: el derecho a la
inviolabilidad de la vida, a la integridad personal, que incluye: la prohibición del uso de
material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos.
Si el Estado tiene como deber garantizar la vida, debe implantar los medios viables y
eficaces para que este derecho.
Reconocer la vida significa prevenir aquellas acciones u omisiones que puedan alterarla,
amenazarla o interrumpirla, la ausencia de normativa integral en cuanto al desarrollo y
aplicación del Derecho Genético en el país atenta contra la vida y la integridad humana
dejando sin valor los derechos garantizados en la Constitución.
 Ley orgánica de donación, trasplante de órganos, tejidos y células.
La Ley Orgánica de Donación Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, nombra algunos
de los términos que son de interés en el tema desarrollado pero establece excepciones en su
artículo 9 como la regulación de las células germinales, los embriones humanos y los
límites de la investigación genómica contradiciéndose.
En su artículo 48 se permite el tratamiento con células progenitoras, no embrionarias ni
fetales, hematopoyéticas (células mamas) provenientes de la médula ósea, sangre periférica
y cordón umbilical para el tratamiento de patologías, mientras que los artículos 52 Y 53
expresan que las células madre en cuanto a su uso, investigación y aplicación deben
provenir de la sangre, cordón umbilical del recién nacido, médula ósea, u otro componente
anatómico adulto, excluyéndose la aplicación de células madres embrionarias y fetales y se
restringe la investigación en dicho tipo de células.
 Código de la salud
En las normas infra constitucionales, la Ley Orgánica de la Salud, regula de una manera
limitada la genética humana para cuyo efecto en el Libro Quinto, desarrollado en 8
29
artículos, trata las cuestiones referidas a la investigación científica y biotecnología en
estricta sujeción a los principios bioéticos (art.207); el control de la investigación científica
y el consentimiento informado (art. 208); el ente encargado del control de investigación
genética y de profesionales en genética (art.209); la permisibilidad para realización de
pruebas genéticas (art.210); la prohibición por discriminación genética (art.211); la
prohibición de la intervención genética sobre células de la línea germinal y células madre,
con fines de experimentación y lucro, así como diagnósticos prenatales y prácticas
eugenésicas (art.212); la prohibición del pateamiento de genes (art.213).
A excepción del artículo 214 que establece expresamente que se prohíbe la obtención de
embriones humanos con fines de experimentación, ninguna otra norma legal establece una
verdadera protección a favor de los embriones humanos. La lectura de la norma antes
transcrita establece la prohibición exclusivamente cuando la obtención de embriones sea
para experimentación, pero no toma en cuenta la experimentación realizada con fines
terapéuticos, y peor aún aquella que se efectúa con la finalidad de utilizarlos en las técnicas
de reproducción asistida regulando así de manera deficiente este tema.
 Código de la niñez
El Código de la niñez y adolescencia establece en el artículo 2, como sujeto protegido a
“todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad”.
En el artículo veinte señala la prohibición de realizar experimentos y manipulaciones
médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y
adolescentes; y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o
afecte su integridad o desarrollo integral.
Ambos artículos proveen derechos en pos de precautelar el bienestar físico del ser humano,
las mismas encontrarían un mejor campo de aplicación si existiese una normativa que
regule al Derecho Genético y que no permita manipulaciones irregulares con finalidades no
previstas por la ley
30
 Tratados y declaraciones
El derecho a la integridad genética, hoy en día es reconocido por varios instrumentos
internaciones tales como la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos (UNESCO 1997), Declaración de Oviedo (1997), Declaración de
Bioética de Gijón (2000), Declaración de Caracas sobre Bioética (2001), los cuales nos dan
una verdadera pauta para enfrentar en adecuada manera los desafíos tecnológicos.
La Declaración Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos
Es el documento madre para la protección del ser humano, se basa en el respeto a la
dignidad de cada persona frente a las investigaciones biotecnológicas sobre el genoma.
Se inspira en los principios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pues
prohíbe el genoismo o discriminación genética; otorga el derecho al consentimiento previo
a cualquier tratamiento, el derecho a saber o no saber los resultados y consecuencias de un
examen realizado, la confidencialidad de los datos genéticos (derecho a la intimidad); el
disfrute de los beneficios resultantes de avances científicos, el derecho a una reparación
justa como consecuencia de un daño genético.
Los Derechos Humanos y la bioética
La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas emitió el 28 de abril de 1999
la Resolución No.63 denominada "Los Derechos Humanos y la Bioética" en la que se
presta especial interés por los siguientes temas:

Derecho a la integralidad, protege la esencia genética, el genoma en toda su
dimensión.

Derecho a conocer el propio origen biológico, a efectos de resguardar legal derecho
a la identidad de la persona, permitiendo el ejercicio de averiguar quiénes son sus
progenitores.
31

Derecho a la investigación de paternidad, para cautelar el legítimo interés,
facultando a todo sujeto a iniciar las acciones legales a fin de conocer su nexo filial.

Derecho a la intimidad genética, fundamentado en la protección de la información
más personal del hombre, la genética.

Derecho a la individualidad biológica, a efectos de proteger la unicidad (ser único e
irrepetible) y la unidad (ser una sola cosa) del ser humano.

Derecho a sobrevivir, el cual es una proyección al derecho a la vida pudiendo
referirnos al mismo en el caso específico de los embriones crioconservados. Seres
humanos a quienes, sin habérseles privado de la vida, han sufrido una paralización
en su proceso fisiológico, con el fin de algún día ‘reiniciarlo’ de verificarse ciertas
circunstancias preestablecidas por otros. La dignidad del hombre impide estas
prácticas.
La Declaración de Mónaco sobre Bioética y Derechos del Niño
Premisas trascendentales:

De acuerdo, a la Convención de los Derechos del niño y el Código de los niños y
adolescentes el ser humano adquiere la categoría jurídica de niño en el momento de
la concepción permaneciendo hasta la edad de 12 años, en la que se adquiere
situación de adolescente. Todo niño requiere de una protección jurídica especial
pues su propia situación biológica y social lo exigen.

El embrión es un ser humano y posee todos los derechos necesarios para su
protección, la ciencia y la técnica no se fundamentarán en procedimientos
atentatorios contra la dignidad del ser humano y se prohíbe la manipulación
genética.

La Declaración de Mónaco reconoce expresamente la dignidad del embrión in vitro
partiendo del supuesto que las técnicas de procreación asistida son métodos
32
supletorios, no alternativos. Supletorios pues buscan superar una deficiencia
biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando otros métodos han
fracasado o con la finalidad de evitar la transmisión de enfermedades o taras a la
descendencia de manera tal que, como acto médico estas las técnicas robustecen el
derecho a la salud.

Ha de protegerse de manera absoluta la vida, integridad y salud; los defectos o
deficiencias biológicas del embrión o del niño no deben ser utilizadas como
pretexto para la realización de técnicas de experimentación o manipulación
genética.
La Declaración Americana de los Derechos del Hombre, Aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana en 1948 en Bogotá, Colombia: establece que: “Todo
ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, y “Todas
las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta
Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna” (Artículos 1 y 2);
La Convención Americana sobre Derechos Humanos Suscrita en San José de Costa Rica el
22 de noviembre de 1969, determina que “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la
concepción” (Artículo 4.1); por consiguiente, el bien protegido por el ordenamiento
jurídico es la vida humana, desde su comienzo hasta su terminación.
Los distintos tratados y declaraciones internacionales son el mejor evaluador del estado de
la normativa ecuatoriana.
Pues contiene derechos que involucran la filiación, la dignidad del embrión, el destino del
material genético, entre otros que permiten el desarrollo del Derecho Genético siempre y
cuando no se atente de manera alguna contra la dignidad humana y la seguridad jurídica, lo
que no sucede en el país, pues la norma establece artículos aislados que no son aplicados
en totalidad por la ausencia de directrices sobre temas claves como el destino del material
genético, la maternidad subrogada, la procreaciones heterólogas y homologa, los
parámetros para ser usuario de técnicas de reproducción asistida y la filiación que de la
misma nace.
33
EPÍGRAFE IV
DESTINO DEL MATERIAL GENÉTICO
 Antecedentes
El Derecho Genético ha tenido un desarrollo pausado, uno de los temas en los que menos
interés se ha puesto ha sido el destino del material genético que resulta de las prácticas de
reproducción artificial; por lo que muchas veces la única salida ha sido mantener el
material genético en el laboratorio para utilizarlo en investigaciones científicas.
Historia de la crio conservación
Durante las incipientes prácticas de los métodos de reproducción asistida, el material
genético era escaso y su mantenimiento poco efectivo, por lo mismo era desechado.
Posteriormente en 1953 se utiliza hielo seco (a -80ºC) y glicerol como agente crioprotector,
esta técnica que es de las más utilizada para mantener el estado de material genético se ha
desarrollado y actualmente la crionservación se lleva a cabo mediante la nitrógeno líquido
a – 176 °C.
Para almacenar ese material genético se diseñaron en la década de los setenta bancos de
datos genéticos en los cuales un grupo de biólogos y matemáticos de la Universidad
Rockefeller (Nueva York) propusieron que se estableciera una base de datos para guardar
las secuencias de ADN que se iban descubriendo, en esas bases de datos se mantuvo la
información sobre descubrimientos de sistemas adeníticos que solían variar entre animales,
virus y bacterias, así como la información de los investigadores que habían descubierto
dichos sistemas.
Es 1982 se establece el GenBank en Los Álamos (Estados Unidos).
En Europa, en particular Dinamarca, Noruega, Finlandia, Suecia, Holanda, Irlanda,
Francia, Italia, Grecia, Portugal, España, Austria, Suiza y Alemania, han establecido ciertas
normas para el manejo del material genético en los procesos penales.
34
En Latinoamérica, Argentina es el único país que cuenta con una ley específica para la
reglamentación del Banco Nacional de Datos Genéticos, promulgada en 1984.
En México ya existe un Banco de Sangre de Cordón Umbilical (BSCU), del Centro
Nacional de la Transfusión Sanguínea, proyecto que inició en junio de 2003, dependiente
de la Secretaría de Salud, el cual no fue diseñado propiamente para la recolección de
información de carácter genético de los donadores de cordón umbilical.
El resultado del avance científico y la necesidad de contar con mejores herramientas para
el diagnóstico y tratamiento de diversas enfermedades, ha resultado en la proliferación de
los bancos de datos genéticos.
En muchos países uno de ellos Ecuador no resulta fácil saber cuántos bancos hay, porque
actualmente existen clínicas que, poseen muestras de ADN destinadas a ser objeto de
tratamiento.
Actualmente se provee otras soluciones además de la crioconservación, una de ellas es la
donación de gametos y embriones.
DERECHO COMPARADO
En el Derecho Comparado se observan diferentes sistemas normativos. Algunos son
liberales, respecto de la utilización de las nuevas alternativas biotecnológicas y otros
limitativos; esto depende de las posturas ideológicas, postulados éticos y jurídicos de cada
sociedad.
Por la escasa normativa que posee nuestro país es inútil realizar comparaciones a gran
escala en relación a la legislación de otros, pero vale la pena recalcar que Ecuador al igual
que los países estudiados prohíbe la clonación.
España es uno de los países con la normativa sobre Derecho Genético más avanzada e
integral. Revisaremos también a Argentina y Chile.
35
En España encontramos la ley 35 del 22 de noviembre de1988, sobre "Técnicas de
Reproducción Asistida"
La técnica de reproducción sólo puede ser utilizada cuando existe posibilidad de éxito y no
represente algún riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia.
Solo se pueden practicar en mujeres mayores de edad, en buen estado de salud y que
consientan libremente; los establecimientos encargados de hacer esta técnica deben de dar
las explicaciones del caso, los riesgos que conlleva, y los problemas biológicos, jurídicos,
éticos o económicos; se prohíbe la fecundación de óvulos para cualquier fin distinto para la
procreación humana; se transferirán al útero los embriones más adecuados.
Se permite la inseminación de la mujer sola, y el hijo que nazca tendrá el carácter
extramatrimonial de la madre, pero no tendrá padre.
Se contempla la fecundación pos mortem, como caso excepcional cuando el marido
dispuso en vida por escritura pública o testamento que su material reproductor pueda ser
utilizado en los seis meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su esposa. La
filiación de este hijo es matrimonial. El varón unido por vínculo no matrimonial también
podrá hacer uso de este procedimiento.
La maternidad subrogada o sustitutiva, es nulo de pleno derecho el contrato en que se
convenga la gestación con o sin precio a cargo de una mujer que renuncie a la filiación
materna a favor del tercero contratante. La filiación de los hijos será determinada por el
parto, y queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto al padre
biológico.
A los hijos nacidos con estas técnicas se les prohíbe conocer su identidad, lo que pone en
duda su constitucionalidad.
La ley 35 señala que los preembriones sobrantes de una FIV, por no ser transferidos al
útero, se crioconservarán en los bancos autorizados por un máximo de 5 años. Pasados 2
años de crioconservación de gametos o preembriones que no procedan de donantes
quedarán a disposición de los bancos correspondientes.
36
La ley 42 del 28 de diciembre de1988, sobre Donación y Utilización de Embriones y Fetos
Humanos o de sus Células, Tejidos, u Órganos establece la prohibición e incriminación de
distintas formas ilegítimas de manipulación genética como:
 fecundar óvulos humanos con cualquier fin distinto de la procreación humana.
 mantener óvulos fecundados más allá del decimocuarto día, descontando el tiempo
de congelamiento.
 comerciar con embriones o sus células, así como su importación o exportación, o
utilizarlos con fines cosméticos o semejantes.
 crear seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la
selección de la raza.
 la selección del sexo o manipulación genética con fines no terapéuticos o
terapéuticos no autorizados.
 la creación de pre-embriones de personas del mismo sexo.
 la transferencia de gametos o pre-embriones humanos en el útero de otra especie
animal o la operación inversa.
 La ectogénesis o creación de un ser humano individualizado en el laboratorio.
 El intercambio genético humano o recombinado con otras especies, para
producción de híbridos, etc.
 Prohíbe la utilización de gametos que hayan sido objeto de experimentación o
investigación para originar pre-embriones con fines de procreación;
37
Argentina
El derecho constitucional argentino protege a la vida con preferencia a los demás derechos
esenciales del ser humano, ya que la considera conditio sine quanon, para el ejercicio de
los restantes derechos que la propia Constitución Nacional y los tratados internacionales
aseguran.
El código Civil argentino con marcada tendencia hebreo-cristiana, se aparta de algunas
orientaciones del derecho romano y del Código Napoleónico, que daban prioridad al
nacimiento sobre la concepción.
Código Civil

Art. 30 define el término persona como todos los entes susceptibles de adquirir
derechos, o contraer obligaciones.

La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción.
La Cámara de Representantes votó el martes 9 de Octubre del 2012, por una unanimidad el
proyecto de ley de regulación de técnicas de reproducción asistida. Un total de 78
diputados dio media sanción al proyecto.
El proyecto abarca temas principales como:
Los derechos del embrión humano, reconociendo que goza de todos los derechos
esenciales y comunes a todas las personas.
Por lo tanto tiene el derecho irremisible de nacer y no puede concebirse un embrión para
que no nazca o con otros fines diferentes que desconozcan su dignidad humana.
38
Reconoce que el embrión humano goza del derecho a la igualdad y se prohíbe cualquier
tipo de discriminación que se practique sobre él en virtud de su patrimonio genético, la
forma de su concepción, gestación o nacimiento.
Establece una clausula totalmente protectora a favor de los embriones, otorgante el derecho
a un trato digno, pues el embrión humano es un sujeto de derechos, no pasible de ser objeto
de ninguna contratación o ser causa de comercio.
Indica claramente la prohibición de vender, donar o permutar cualquier embrión y en
cualquiera de sus estados.
Determinar cuáles son los requisitos para acceder a los tratamientos de reproducción
artificial, así mismo establece una detallada regulación del uso y donación de gametos,
prohibiendo y sancionando que se revele la identidad de los donantes de semen.
Sólo bajo circunstancias extraordinarias que conlleven un peligro para la vida del hijo
nacido, puede ser conocido el donante en aras del interés preeminente, sin que ello
implique reconocimiento jurídico de la paternidad ni publicidad de la identidad del
donante.
Chile
En este país tampoco existe una normativa específica sobre las técnicas de reproducción
asistida. El Código Civil en su artículo 55 establece: son personas todos los individuos de
la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.
No obstante este artículo está limitado por el artículo 74 del mismo cuerpo legal que
dispone: la existencia legal de toda persona comienza al nacer, al separarse completamente
de la madre.
La Constitución manifiesta en su artículo 19, inc. 1, que la ley protege la vida del que está
por nacer.
39
En el 2006, chile adoptó la ley 20.120 sobre investigación científica en el ser humano, su
genoma humano y prohibición de la clonación humana; así mismo la ley se opone a la
destrucción de embriones humanos para la obtención de células troncales.
Otros países como Suecia, Alemania y Francia poseen legislaciones más prohibitivas y
garantistas a continuación se indicaran las regulaciones más importantes:
Suecia otorga valor humano tanto a embriones como a fetos abortados, señalando que
investigar y experimentar en ellos debe valorarse como si tales actividades se desarrollaren
en niños.
Las técnicas de procreación asistida pueden ser aplicadas sólo cuando no existan otros
modos para curar la infecundidad o para evitar el peligro de transmisión de enfermedades
graves, pero no para predefinir determinados caracteres en el nasciturus o para fines
científicos.
Alemania no admite la constitución de "bancos de embriones", y su ley exige la
transferencia al útero materno de todos los embriones obtenidos por fecundación in vitro,
nunca más de 3.
Su ley define al embrión como el óvulo fecundado y apto para desarrollarse desde el
momento de la fusión de los núcleos.
Se reprime penalmente a quien extraiga un embrión del útero de una mujer antes de que se
produzca su nidación, ya sea para implantarlo en otra mujer o para destinarlo a cualquier
actividad que no contribuya a su conservación.
Se prohíbe la selección de sexos, excepto en aquellos casos en que tal selección sea
necesaria para evitar la transmisión de una enfermedad hereditaria ligada con el sexo.
Regula también como tipos penales la fecundación inter-especies cuando por lo menos uno
de los gametos es humano, así como la implantación de un híbrido en una mujer o la
implantación de un embrión humano en un animal.
40
En Francia no podrá establecerse ningún vínculo de filiación entre el donante y el hijo
nacido de la procreación, y no permite ninguna acción de responsabilidad en contra del
donante.
El consentimiento dado a la reproducción asistida prohíbe cualquier acción de
impugnación de la filiación o de reclamación de estado, salvo que se sostenga que el hijo
no ha nacido de la reproducción asistida o que el consentimiento quedare sin efecto.
El que después de haber consentido la asistencia médica o la reproducción no reconozca al
hijo nacido compromete su responsabilidad con la madre y el hijo. Se declarará
judicialmente la paternidad no matrimonial de quien después de haber consentido la
asistencia médica no reconociere al hijo que ha nacido.
Se permite el diagnóstico pre-implantatorio cuando se trata de embriones afectados por
enfermedades graves.
Conclusiones parciales del capítulo I
La información recolectada en este capítulo establece las bases teóricas y legales
sobre el derecho genético y las técnicas de reproducción asistida; así mismo forma
parte del sustento de la propuesta pues claramente denota la problemática legislativa
y el impacto social y jurídico que genera en la aplicación y respeto de derechos
fundamentales, garantías constitucionales y la seguridad jurídica.
Desde su origen el Derecho Genético ha permitido grandes avances en beneficio del
ser humano la vida, la salud y la ciencia; aun así las lagunas legislativas en cuanto a
los límites de su práctica deriva en la existencia de conductas que generan un estado
de indefensión e inseguridad.
La historia, las teorías, los tratados y leyes enunciadas en este capítulo hacen visible
la importancia de una ciencia en constante servicio del hombre, impulsada
ampliamente siempre que respete sobre todo avance la vida y la dignidad humana.
41
CAPÍTULO II
DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
POBLACIÓN Y MUESTRA
POBLACIÓN
Este trabajo de investigación se desarrolló teniendo como universo el cantón Ambato,
provincia de Tungurahua, para determinar criterios jurídicos sobre el Derecho Genético, la
reproducción asistida, el destino del material genético y los derechos a la vida, dignidad y
seguridad jurídica, acudiendo a quienes están involucrados en esta problemática, es decir a
Jueces y a Profesionales del Derecho y de la Salud.
MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
La muestra que fue motivo de estudio, se tomó de opiniones de jueces, abogados y
médicos con respecto al tema de investigación de la siguiente forma:
ESTRATOS
UNIVERSO
MUESTRA
Jueces y médicos
7
7
Abogados
1300
93
TOTAL
1307
100
Para extraer la muestra del extracto de abogados se aplicará la siguiente fórmula:
42
n=
N
(E)² (N-1)+1
N= Muestra
n=
1300
(0.1)² (1299)+1
N=Población
E=Error Máximo Admisible
1300
n=
n=
(0.01) (1299)+1
1300
13.99
n = 93
Encuestados: 93 (muestra de abogados) + 7 (jueces y médicos) = 7
INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
Técnica: encuesta
Instrumento:cuestionario
43
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
PREGUNTA 1:¿Conoce usted las técnicas de reproducción asistida que se practican en el
país?
Tabla 1.
VARIABLE
PERSONAS PORCENTAJE
Sí
94
94%
No
6
6%
TOTAL
100
100%
Gráfico 1
6%
si
no
94%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De acuerdo con las encuestas realizadas observamos que la mayoría tiende a responder que
no está informado sobre las técnicas de reproducción asistida efectuadas en el país,
representando el desconocimiento en un alarmante 94%, por eso sugerimos realizar una
reforma legal en la que se anexe a la normativa existente, puntos clave sobre el Derecho
Genético.
44
PREGUNTA 2:¿Está de acuerdo con que se realicen técnicas de reproducción asistida en
el país?
Tabla2.
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí
60
60%
No
40
40%
TOTAL
100
100.00%
Gráfico 2
40%
si
no
60%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Las personas encuestadas son profesionales del derecho y la medicina, por lo que el 60%
de ellas está de acuerdo con que se realicen técnicas de reproducción asistida en Ecuador,
situándose con un 40% de las personas que manifiestan que no es correcto que se lleven a
cabo estas prácticas.
45
PREGUNTA 3:¿Está de acuerdo con que se realicen técnicas de reproducción asistida
con otros fines que no sean el de reproducción para forma una familia?
Tabla 3.
VARIABLE PERSONAS PORCENTAJE
Sí
11
11%
No
89
89%
TOTAL
100
100%
Gráfico 3
11%
Sí
No
89%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Nuestro país garantiza en su Constitución la formación y desarrollo de la familia, muchas
veces este objetivo no puede ser alcanzado por los medios naturales y debe intervenir la
ciencia, pero es necesario que se tenga en cuenta la responsabilidad que demanda la formación
de una familia, por lo que no se puede tomar a la ligera, por lo que se estima con un 11% el
apoyo el utilizar el Derecho Genético para procrear aunque la finalidad del nuevo ser no sea el
de integrar una familia sino uno diferente, al contario un 89% sostiene que no se debería
manipular la genética para concebir un ser humano con otra finalidad que la de crear una
familia y ser responsables por ella.
46
PREGUNTA 4:¿Está de acuerdo con la congelación de embriones?
Tabla 4.
VARIABLES
PERSONAS PORCENTAJE
Sí
13
13%
No
87
87%
TOTAL
100
100%
Gráfico 4
13%
si
no
87%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Como se conoce el Art. 45 de la Constitución Ecuatoriana establece la protección a la vida
desde la concepción, por lo mismo es contradictorio permitir que este derecho sea
interrumpido o pausado a voluntad individual.
De la encuesta realizada a profesionales del derecho y la salud, se establece que el 13% está de
acuerdo con la congelación de embriones humanos, mientras que el 87% se opone defendiendo
la vida.
47
PREGUNTA 5:¿Considera que la protección del derecho a la utilización material
genético y fluidos corporales de una persona son garantizados en nuestro país?
Tabla 5.
VARIABLES
PERSONAS
PORCENTAJE
Sí
47
47%
No
53
53%
TOTAL
100
100%
Gráfico 5
47%
53%
Sí
No
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De conformidad con las respuestas recibidas a esta pregunta, el 47% de los encuestados
creen que la normativa actual protege el derecho a la privacidad y utilización de fluidos
corporales, no así el 53% que piensa que no existe una protección adecuada.
Tendríamos que tomar en cuenta que la extracción y uso de fluidos corporales en la
reproducción asistida deben siempre ser voluntarios, pero en el caso de donaciones la ley
se vuelve ineficaz pues no se regula la privacidad que la misma demanda, ni quienes
pueden convertirse en donantes, o la filiación que nacería de la misma.
48
PREGUNTA 6:¿Conoce usted si existe alguna normativa jurídica que regule de forma
adecuada la protección, regulación, reproducción del material genéticos y fluidos
corporales?
Tabla 6.
VARIABLES
PERSONAS PORCENTAJE
Sí
2
2%
No
98
98%
TOTAL
100
100%
Gráfico 6
2%
Sí
No
98%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los asambleístas tienen un gran trabajo por delante en lo que se refiere a materia de
Derecho Genético, pues si bien algunos temas han sido ya materia de normativa otros no
han encontrado espacio en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Una clara respuesta de
esto es el resultado de la encuesta, en el cual notamos que el tan solo el 2% cree en la
existencia de una normativa adecuada mientras que la mayoría resaltada en un valor del
98% reconoce la ausencia y necesidad de la normativa.
49
PREGUNTA 7:¿Considera que la protección sobre el destino del material genético de una
persona, permitirá que no se violen derechos constitucionales sobre la vida, dignidad
humana y afines?
Tabla 7.
VARIABLES
PERSONAS PORCENTAJE
Sí
97
97%
No
3
3%
TOTAL
100
100%
Gráfico 7
3%
sí
no
97%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Lo que no está prohibido está permitido, nuestro país lleva 10 años en la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, y cada vez es más necesario establecer lineamientos
jurídicos y éticos en su aplicación, en vista a esta realidad en 97% de los encuestados cree
que los derechos humanos y constitucionales serian mejor aplicados y protegidos si
existiera una normativa que establezca el destino del material genético en el país. Esta
necesidad involucra la finalidad de un componente humano e incluso un embrión, es decir
una vida, un ser humano en desarrollo, que no puede tomarse a la ligera o ser tratado como
un desecho.
50
PREGUNTA 8:¿Considera que el análisis crítico jurídico sobre la protección de material
genético y fluidos permitirá la creación de la normativa que regule la aplicación del
Derecho Genético en nuestro país?
Tabla 8.
VARIABLES
PERSONAS
PORCENTAJE
Sí
90
90%
No
3
3%
TOTAL
100
100%
Gráfico 8
2%
Sí
No
98%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
La elaboración de un análisis crítico jurídico sobre el Derecho Genético en el Ecuador,
constituye pequeños pasos para evaluar los vacíos, falencias y necesidades que posee en
sistema normativo del país en relación al tema. Es preciso según el 98% de los
profesionales encuestados caminar en pos de una solución, mientras que el 2% no
comparte esta visión.
51
Conclusiones parciales del capítulo II
La Asamblea en su labor de legislar, ha dejado de lado al Derecho Genético,
permitiendo que se lleven a cabo actividades existan que atentan contra la dignidad
humana y los derechos en general, pues es imposible hablar sobre legislación o
seguridad jurídica cuando no existe concordancia entre los derechos y la ley aplicada.
De la información obtenida en nuestra provincia se puede observar el alto grado de
desconocimiento sobre el Derecho Genético, lo que resulta en indefensión, por lo que
es necesario la capacitación y publicidad de este tema.
Debe existir un mecanismo que controle la obligatoriedad de aplicar los derechos por
lo que además de la existencia de una normativa integral y adecuada es necesaria la
creación de un comité de ética que vigile, intervenga y guie las todas las actuaciones
relacionadas al Derecho Genético.
52
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Documento de análisis crítico jurídico sobre el Derecho Genético, la Reproducción
Asistida y el Destino del Material Genético en el Ecuador
Antecedentes
El cambio y la evolución es parte de todo y todos, pero la dignidad humana constituye un
elemento invariable que debe permanecer ante cualquier transformación; bajo esta
situación nace la bioética, que se vincula con el derecho, la ética, las ciencias de la salud y
la vida.
Actualmente existen un sin número de actividades antiéticas que tienen cabida en el país
por el vacío legal; las que causan principal preocupación e interés en la actual
investigación son las que limitan, interrumpen y atentan contra la vida de todo ser humano.
A pesar de lo establecido en la Constitución acerca de la vida, aún prevalecen criterios
divididos sobre cuáles son los límites para aplicar este derecho, y quienes se encuentran
cubiertos bajo el mismo, los expertos en bioética, médicos, científicos, religiosos y juristas
discrepan sobre el alcance del derecho a la vida.
Cuando hablamos de temas como los embriones crio-preservados y su destino
desconocidoel alcance del derecho a la vida resulta insuficiente; y los embriones se
convierten en objetos a disposición.
Nuestro país necesita una normativa sobre Derecho Genético, la conciencia humana lo
demanda y la ciencia médica requiere una legislación flexible y adaptable que regule esta
actividad.
53
Introducción
Hoy en día la visión del proceso procreador se ha alterado hasta el punto de integrar en la
medicina reproductiva, medidas y criterios propios de un proceso de producción como el
control de calidad, desechando los embriones que no sirven, almacenando embriones como
un producto cualquiera y seleccionando características relacionadas al genotipo.
Transformar un sujeto de derechos en un objeto más de producción, es otorgar una carta
abierta para que mediante la manipulación se desconozca su valor.
Al proponer un análisis crítico jurídico sobre el Derecho genético y la reproducción
asistida en el Ecuador, se busca enmarcar los conceptos más relevantes desde un punto de
vista ético y legal.
Luego del estudio e investigación realizada, se han determinado los temas principales a ser
tenidos en cuenta, a fin de que sirvan como base en la posible creación de una ley sobre
Derecho Genético en el país.
Por lo tanto se iniciará hablando sobre lo que es un embrión, término sencillo pero
fácilmente desprovisto de protección.
Cuerpo Central
Establecer una definición sobre lo que es un embrión humano es instituir el sujeto de
derechos en cuanto al área de la Genética; por lo tanto diremos que un embrión es un
organismo pluricelular en sus primeras etapas de desarrollo, formado de la fusión de un
espermatozoide y un óvulo resultando en una combinación del ADN de ambos
progenitores. Este organismo producto de la concepción toma este nombre hasta fines del
tercer mes del embarazo.
Como vemos sin dificultad se puede definir biológicamente a un embrión; pero ha sido esta
ligereza la que ha dejado de lado la importancia de establecer un concepto más amplio e
54
integral que incluya y resalte una protección legal y ética para este organismo, que
representa la presencia de un ser humano que debe ser respetado.
Si un embrión constituye un ser humano en sus primeras etapas de desarrollo, cualquier
manipulación o actividad que de alguna manera ponga en riesgo su integridad sería ilegal,
guardando de este modo su dignidad y garantizando así el artículo 49 de la Constitución
Ecuatoriana que establece que el Estado asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde
la concepción y con este los derecho inherentes como a la integridad física y psíquica;
identidad, y salud integral.
Para determinar los derechos de los cuales podría gozar un embrión, deberíamos establecer
el inicio de la vida humana, la biología reconoce universalmente que el momento que
marca el inicio de la existencia de un nuevo “ser humano” está constituido por la
penetración del espermatozoide en el ovocito.
El papel insustituible de custodia de la vida humana debe encontrar en la sociedad apoyo
activo y en los profesionales de la salud y del derecho la obligación de respetar y hacer
respetar la vida y la dignidad humana sobre todo acto y avance.
Por lo mismo en una normativa acerca del Derecho Genético y la reproducción asistida es
imperioso que se establezca una definición integral de embrión, abarcando todo ámbito y
proveyendo de seguridad a todos los beneficiarios de esta rama del Derecho y a la sociedad
en general.
Los gametos y los embriones son elementos utilizados en las Técnicas de Reproducción
Asistida, término que definiremos como todo proceso técnico científico que tiene como
finalidad favorecer la concepción. Se realiza mediante la manipulación de los gametos
femenino y masculino dependiendo de la técnica empleada y con el uso de la ciencia y
tecnología, logrando la reproducción de seres vivos de manera artificial o en un
laboratorio. Estos procedimientos son recomendados cuando los tratamientos médicos o
quirúrgicos no han tenido éxito.
55
La reproducción asistida utiliza dos técnicas: reproducción asistida in situ o intracorpórea,
que se refiere al proceso de reproducción que se lleva a cabo dentro del cuerpo de la mujer,
la reproducción asistida in vitro o extracorpórea, que se refiere al proceso de reproducción
cuya fecundación se lleva a cabo fuera del cuerpo de la mujer seguido de la transferencia
del óvulo fecundado al cuerpo de la misma.
Ambas clasificaciones han sido desarrolladas en el primer capítulo de este estudio.
Las diferentes investigaciones realizadas demuestran que para precautelar la salud de la
mujer, es recomendable realizar hasta dos técnicas en la misma paciente, ya sea una
corpórea o una intracorpórea o dos de la misma clasificación.
Dentro del país se debería estudiar a fondo los beneficios, costos, duración, eficacia,
resultados y riegos de cada técnica y calificar su aplicación, es decir autorizar solo aquellas
que cumplan con los parámetros y actualización necesarios para cumplir con éxito los
propósitos de concebir evitar riesgos innecesarios.
Todo proceso médico tiene un porcentaje de riesgo, el mismo puede incrementarse según
el estado de salud, edad, patologías precedentes y tratamientos previos.
Cada paciente es diferente, por lo tanto el tratamiento que precisa es diferente y la atención
brindada por el profesional de la salud debe ser individualizada, respetando sus decisiones
y dignidad. Razón por la cual es necesario dar prioridad a la vida, beneficio y salud de los
pacientes y no a la ganancia económica que pueda devengar de los servicios prestados.
Los centros médicos que realicen las técnicas de reproducción asistida deben contar con
los respectivos equipos biomédicos y sanitarios autorizados y calificados por la autoridad
competente en el país.
La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida sólo se efectuará en
centros médicos debidamente autorizados por la autoridad correspondiente y en cada
centro de salud se especificará las técnicas cuya aplicación se autoriza y la tasa de éxito
que posee cada una.
56
El iniciar un proceso médico y más aún uno tan delicado como uno de reproducción
asistida, requiere colocar en manos de un profesional un sueño, la salud y la vida misma,
por lo tanto es necesario que los profesionales de la salud entreguen a cada paciente
información clara, sencilla y suficiente sobre el tratamiento, su finalidad, riesgos,
inconvenientes, duración y costos.
El consentimiento informado por escrito firmado por todos los intervinientes es un
requisito previo al inicio de cada tratamiento. De igual manera cada paciente tiene derecho
a que se mantenga reserva sobre sus datos, su tratamiento, exámenes, resultados, etc.
Los profesionales involucrados en todo el proceso deben actuar en sujeción a la
Constitución, las leyes y las normas éticas y profesionales.
Los avances de la ciencia y la salud demandan apoyo, por lo tanto para permitir el
desarrollo científico y médico en el país y prevenir o evitar riesgos innecesarios que
limiten derechos humanos y constitucionales, se requiere la creación de un Comité de Ética
o una comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
Este órgano tendrá un carácter permanente y consultivo, constituiría un medio regulador
dirigido a asesorar y orientar las actuaciones de la ciencia y salud en el país,
específicamente la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, teniendo en
cuenta el impacto que estos causarían en la vida, dignidad, ética y derechos de la sociedad
en general.
Será integrado por los profesionales designados del Gobierno, médicos especializados en el
tema, sociólogos, psicólogos, genetistas y grupos de representación de usuarios,
relacionados con los distintos aspectos científicos, jurídicos y éticos de la aplicación de
estas técnicas.
Otro de los aportes del Comité de Ética o Comisión Nacional de Reproducción Humana
Asistida sería contribuir con la actualización y difusión de datos, resultados y
conocimientos científicos y técnicos sobre las técnicas de reproducción asistida.
57
Todo centro médico que brinde los servicios de concepción artificial deberá contar con la
autorización correspondiente del órgano antes mencionado, cuanto desee aplicar proyectos
de investigación en materia de reproducción asistida y llevar a cabo experimentación en
casos específicos no previstos.
Así mismo el Comité de Ética o Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida
debe tener acceso a los datos sobre los Registros nacionales de donantes y de las
actividades realizadas en los centros médicos.
Tomando en cuenta todos los riesgos que conlleva una concepción artificial podríamos
establecer ciertos parámetros básicos que eviten dificultades futuras tanto en los padres
como en el nuevo ser.
Uno de los requisitos sine qua non sería que el único fin sea concebir, interviene también
como en todo contrato la voluntad y capacidad de las partes, que la utilización de las
técnicas de reproducción asistida sean el último recurso para concebir, que los pacientes
cuenten con la salud física, mental y emocional necesaria.
Se puede debatir también si los usuarios requieren cierto estado civil u orientación sexual.
Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades
razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o
la posible descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de
la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de
éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación.
En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, la transferencia de tres embriones en
cada mujer sería lo permitido para disminuir la creación innecesaria de embriones
supernumerarios.
Una de las soluciones vislumbradas para brindar un destino seguro y ético a los embriones
supernumerarios y gametos es la donación.
58
Por el escaso desarrollo legal acerca del Derecho Genético existente en el país, estoy de
acuerdo solo con la donación de gametos, la misma que se realizará de manera gratuita,
formal y nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.
La donación será anónima y confidencialidad y todo donante debe ser informado de los
fines y consecuencias del acto.
Los donantes deben ser mayores de edad y de buen estado psicofísico.
Si llegara a crearse un banco de donantes, la receptora no estará facultada para elegir
personalmente al donante, pero el equipo médico debe procurar garantizar la mayor
similitud entre padres y donantes, para precautelar el entorno familiar normal del nuevo
ser.
Un avance importante en la rama del Derecho Civil es la igualdad, pues anteriormente al
momento de inscribir a una persona en el registro civil quedaba detallado si fue o no
concebido dentro del matrimonio y la filiación que de este hecho nacía.
Actualmente el derecho a la igualdad abarca también esos aspectos, de igual manera
debería establecer la filiación, es decir el Registro Civil no debe hacer diferencia alguna,
basándose en el modo de concepción de una persona.
Teniendo en cuenta que la filiación no es solamente un elemento biológico y jurídico sino
incorpora también el afecto y visible interés por el hijo, se cree que el donar gametos o
embriones es una solución ética pensada en función del interés superior del niño.
La donación es anónima pero si por motivos de salud o fuerza mayor fuere necesario que
se revele la identidad del donante, esto no implicará la filiación legal.
Uno de los puntos más importantes de esta tesis es el destino del material genético en el
país, ya que algunas técnicas de reproducción asistida requieren de la utilización de un
cierto número de embriones o gametos y una vez utilizados muchos de ellos quedan
59
congelados y desprovistos de un destino; en consecuencia es evidente la necesidad de tener
control sobre el mismo y crear un registro nacional de donantes.
El mismo constituiría un registro administrativo en el que se inscribirán los donantes de
gametos con fines de reproducción humana, con las garantías precisas de confidencialidad.
Este registro consignará también los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la
identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el
momento de la donación y de su utilización.
El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida deberá hacer
públicos con periodicidad, los datos de actividad de los centros relativos al número de
técnicas y procedimientos que se encuentren autorizados, las tasas de éxito y cualquier otro
dato que se considere necesario para que por los usuarios de las técnicas de reproducción
asistida puedan valorar la calidad de la atención proporcionada por cada centro.
El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida recogerá
también el número material genético que se encuentre en cada centro.
Un término muy mencionado en el presente proyecto es la crioconservación, pero que se
entiende por este? es un proceso mediante el cual las células, gametos o tejidos son
congelados a temperaturas extremadamente bajas en nitrógeno líquido para disminuir las
funciones vitales y mantener o prolongar su vida o estado.
Las técnicas de reproducción asistida necesitan de la crioconservación para preservar el
material genético en el mejor estado posible para la inseminación.
La congelación de embriones puede ser realizada en cualquiera de las etapas de desarrollo,
teniendo en cuenta que cada etapa cuenta con diferentes tasas de supervivencia, ventajas y
desventajas.
Pero muchas veces este proceso es utilizado para almacenar indiscriminadamente material
genético, con el ánimo de lucrar o experimentar en los mismos.
60
Por lo tanto se debería establecer un tiempo límite para mantener en crioconservación al
material genético, creo que el tiempo máximo sería tres años desde su obtención.
La crioconservación de embriones humanos y el destino incierto del material genético
constituyen pilares de esta investigación, pues estas actuaciones determinan la violación de
derechos humanos, constitucionales y la seguridad jurídica, ya que si se creara una
reglamentación que exigiera la creación de hasta tres embriones por paciente, el destino de
los embriones ya creados permanecería incierto, es por eso que a continuación se detallara
las posibles soluciones al gran número de material genético almacenado en el país.

Que sean utilizados por la propia paciente o su cónyuge

Que se donen con fines reproductivos a parejas calificadas.

Que se permita que formen parte de procesos de adopción pre natal.

Que se donen a centros médicos para investigación, bajo la responsabilidad
compartida de los centros y las parejas que generaron los embriones.
Todas las soluciones tratan de minimizar los daños causados por la crioconservación, pero
es necesario tener en cuenta la magnitud de este problema, pues en el país existen varios
bancos de material genético que por el simple hecho de mantener esta condición indefinida
son violatorios de derecho.
Al analizar el derecho comparado podemos resaltar la maternidad subrogada que es aquella
en la cual un embrión no está ligado genéticamente a la madre.
De creerse conveniente debería ser legalizada bajo los parámetros de un acto voluntario,
sin un precio, pero tomando en cuenta los gastos que resulten de las necesidades médicas,
alimenticias y otras justificadas durante el embarazo, el parto y puerperio.
Acerca de la maternidad subrogada existen opiniones contradictorias, por un lado es
apoyada por ser una manera de realización para la mujer y parte de un principio de amor y
solidaridad, por otro lado es necesario considerar el riesgo potencial de daño físico y
psicológico para todas las partes, incluyendo al niño. De igual manera existe la posibilidad
de que la mujer subrogada quede embarazada de su compañero en forma inadvertida.
61
Otro tema importante a considerar sería si en el Ecuador sería legal la fecundación de una
mujer con semen del esposo hasta 12 meses después de su muerte; este tema es permitido
en otros países cuando el esposo ha dejado expreso consentimiento sobre la situación o
antes de fallecer se encontraba sometiéndose a un proceso de reproducción asistida, bajo el
pensamiento del derecho que tiene la esposa o cónyuge de formar un hogar; aun así creo
que cada caso es diferente y debería ser evaluado antes de una autorización.
Como hemos dicho antes el desarrollo del Derecho Genético es de interés para el país, en
razón a esto se busca su progreso y sería correcto que se llevaran a cabo investigaciones
que no lesionen al ser humano.
En este sentido los gametos podrían utilizarse de manera independiente con fines de
investigación; pero los gametos utilizados en investigación o experimentación no deberían
bajo ningún razonamiento transferirse a la mujer ni ser utilizados para originar embriones
con fines de procreación.
En cuanto a la selección de género, que actualmente es un procedimiento viable, este sería
éticamente aceptable cuando sea imprescindible para evitar la transmisión de enfermedades
ligadas a los cromosomas sexuales como la hemofilia.
La selección de género es una elección muy delicada pues el permitir que se realice bajo
parámetros incorrectos sería manifestar que un género es superior o mejor que otro y por lo
tanto más deseable, resultando en un retroceso en los acertados pasos que el gobierno ha
dado para implantar conciencia y equidad para la mujer y el hombre.
Sería aceptable la intervención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo in vitro
para tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con garantías razonables y
exitosamente comprobadas.
Creando así una sociedad donde la ciencia y la dignidad humana y ética puedan coexistir
sin mermar derechos ni oportunidades, sino trabajando juntas en busca del beneficio
colectivo.
62
Conclusiones de la propuesta
Como podemos valorar son numerosos los temas que la legislación ecuatoriana ha
dejado de lado, tan solo la inclusión de los puntos más básicos significaría un
inmenso cambio a favor del ser humano.
A pesar que el Derecho Genético tiene gran relación con las ciencias médicas, no
podemos aislarlo pues el ser humano y su dignidad está ligada a todos los
derechos y el conculcar o inobservar uno de ellos tiene repercusión en los demás,
siendo el caso si no se regula la filiación en cuanto a los seres humanos nacidos
por medio de estas técnicas fácilmente puede iniciarse una pugna de derechos en
los cuales el mayor afectado sería el más indefenso en este caso el nuevo ser.
Sin dar importancia a la idea arcaica mantenida por el Código Civil se considera
que el embrión, el nasciturus merece y debe ser considerado sujeto de derechos,
no hacerlo es querer ignorar lo visible; la norma anticuada del Código Civil se ha
convertido en un candado para la protección de derechos y desarrollo de
instituciones como la filiación por donación o adopción de embriones, figuras que
constituirían una solución a la problemática del destino incierto sobre el material
genético en nuestro país.
El acceso a éstas técnicas debe estar limitado a parejas que deseen formar una
familia, no es moral iniciar una vida solo para utilizarla como vehículo de células,
órganos y demás. .
La frase de Thomas Carlyle “Un gran hombre demuestra su grandeza por la forma
en que trata a los pequeños” constituye una clara verdad, pues la grandeza de un
Estado se refleja en el trato que otorga a los más pequeños e indefensos, ¿cómo
podríamos entonces catalogar a un país que ha invertido tiempo, recursos y
legislación para proteger y regular el acceso, disposición y cuidado de los recursos
genéticos de origen vegetal, animal o microbiano y posee tan solo artículos
aislados e incompletos sobre genética humana?
63
El ser humano, elemento constitutivo de la sociedad, el Estado y el Derecho es
muchas veces el ser más ingrato con los de su propia especie, sin honrar la vida de
aquellos que con su sacrificio alcanzaron conquistas para que hoy viva en libertad,
igualdad y justicia.
Los ecuatorianos poseen una ley completa sobre la donación de tejidos y órganos,
pero no se ha establecido lo que es un embrión humano, se ignora la reducción
embrionaria que ocurre a diario en el país; todas estas falencias son la prueba
irrefutable de la necesidad de una ley sobre Derecho Genético, y más aún la
creación de un Comité de Ética que vele por el cabal desempeño de la ciencia y la
medicina precautelando el respeto a la dignidad humana que es en sí el origen de
todos los derechos humanos fundamentales.
64
CONCLUSIONES GENERALES
 Se concluye que la propuesta desarrollada en el presente trabajo de investigación es
realmente necesaria, principalmente en un Estado Constitucional de derechos donde
debe primar la vigencia de derechos fundamentales y la dignidad del ser humano,
sobre todo avance científico.
 Verificamos a través de encuestas a profesionales del Derechos y de la Salud la
ausencia de conocimiento sobre el tema, dato que es alarmante considerando el
tiempo de existencia, el vertiginoso desarrollo del Derecho Genético en el país y el
alcance del mismo.
 Es determinante la difusión del tema, pues darlo a conocer permitirá el intercambio
de ideas y soluciones a un tema tan delicado y cambiante, que involucra a la
sociedad en general.
 El Ecuador al adoptar las medidas necesarias para la evitar la vulneración de
derechos de recursos genéticos de origen vegetal, animal o microbiano, se reconoce
como un país vasto en recursos naturales y emergente en el campo del Derecho
Genético, pero se contradice y limita al no contar con una normativa integral, ética
y adecuada que regule esta rama del Derecho relacionada con el ser humano, ente
principal de la sociedad.
65
RECOMENDACIONES
 Los derechos humanos y la seguridad jurídica son bases para un desarrollo
adecuado del Derecho, por lo tanto es necesario observarlos para resolver los
conflictos y pulir la normativa nacional para que ninguna norma contradiga u
obstaculice a otra.
 Es indispensable recalcar que el Estado ecuatoriano debe brindar la respectiva
estabilidad jurídica en todos los aspectos, principalmente refiriéndonos a derechos
y garantías, esto se logrará tomando conciencia sobre la importancia del Derecho
Genético en el país para prever situaciones que puedan lesionar derechos.
 Que la Universidad Regional Autónoma de los Andes, apoye el proyecto de tesis
realizado para que el mismo pueda ser llevado a la práctica y constituya el inicio de
un país mejor legislado y más ético.
66
BIBLIOGRAFÍA

MANTOVANI, Fernando. “Uso de gametos, embriones y fetos en la investigación
genética y con propósitos cosméticos e industriales”, en “Biotecnología y Derecho.
Perspectivas en Derecho Comparado”. Publicaciones de la Cátedra de Derecho y
Genoma Humano y Editorial Comares. Bilbao – Granada. 1998;

BAVISTER B.D. Early history of the in Vitro fertilization. Reproduction 124:181196, 2002.

RODRÍGUEZ DEVESA, José María: Derecho Penal Español, Edit. Dykinson,
Madrid 1994, Pág.23.

LOPEZ MORATALLA, Natalia: “La realidad del embrión humano en los primeros
quince días de vida”, ISSN-e 0123-3122, Vol. 8, Nº. 20-21, 2004 , págs. 6-23

GORINI, Jorge L., La Doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida
humana. Algo más sobre la “píldora del día después”, La Ley, suplemento de
actualidad 04/08/2003.

ELIZARI BASTERRA, Javier Bioética. Ediciones Paulinas. España. 1991, Pág.23.

LUCAS LUCAS Ramón, Bioéticas para todos, Editorial Trillas, México, 2003.

MERLYN SACOTO, Sonia. Derecho y reproducción asistida, Editorial Jurídica
Cevallos, Quito – Ecuador, 2006.

NÚÑEZ DE CASTRO, Ignacio. De la Dignidad Del Embrión: Reflexiones en
Torno a la Vida Humana Naciente, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, 2008.

ROBERT, Introducción a la Ingeniería Genética, Editora LIMUSA, S.A. 1993,
1mera Edición.

SÁNCHEZ, José Manuel, El siglo de la ciencia, Madrid, Grupo Santillana de
Ediciones, 2000. * VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho genético, Editorial:
Grijley. Lima, 2001.
Tratados e Instrumentos Internacionales

Declaración Americana de los Derechos del Hombre, 1948, Bogotá, Colombia
(Artículos 1 y 2)

Convención Americana sobre Derechos Humanos, Costa Rica, 22 – 11 – 1969,
(Artículo 4.1)
67

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos
(UNESCO 1997)

Los Derechos Humanos y la bioética, 28 de abril de 1999, Resolución No.63

Declaración de Mónaco. Bioética y Derechos del Niño

Declaración de Bioética de Gijón 2000

Declaración de Caracas sobre Bioética 2001
Legislación Nacional

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Registro Oficial 449
del 20 de octubre del 2008; Talleres de la Corporación de Estudios y Publicaciones.
Edición 1ra, Ecuador, 2008.

CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA. (Ley No. 2002100)

CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, Talleres de la Corporación de Estudios y
Publicaciones. Edición Primera, Ecuador, 2008.

LEY ORGÁNICA DE SALUD, Gaceta Oficial N° 36.579, 11 de noviembre de
1998

LEY ORGÁNICA DE DONACIÓN, TRASPLANTE DE ÓRGANOS, TEJIDOS Y
CÉLULAS. Registro Oficial N° 398 del 4 de marzo del 2011.
Legislación Supranacional

Ley 1140, sobre inseminación artificial. Suecia1984.

Ley sobre la Fecundación in Vitro, Suecia 1988.

Ley penal 745. Alemania, 24 de octubre de 1990

Ley 20.120 sobre investigación científica en el ser humano, genoma humano y
prohibición de la clonación humana, chile, 2006

Ley 35 sobre "Técnicas de Reproducción Asistida", España, 1988.

Ley 42 sobre "Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus
Células, Tejidos, u Órganos". España, 28 de diciembre de1988.

Código Civil de Francia

Código Civil, Argentina
68

Código Civil, Chile, art 55
Jurisprudencia

Sentencia del Caso No. 0014 -2005-RA (Suplemento del Registro Oficial No. 297
de 22 de junio de 2006)

Sentencia del 15 de marzo de 2002, sobre inconsttucionalidad del Decreto
Presidencial No. 24029-S sobre la Regulación de la Reproducción Asistida.
Linkografía

www.demamas.com/qu-es-un-embarazo-tubario/

www.forumlibertas.com

CHILIK Claudio. Reproducción Asistida. www.google.com

http://abiodge.galeon.com/derechogen.htm

http://es.wikipedia.org/wiki/Historia_de_la_gen%C3%A9tica

http://www.ferato.com/wiki/index.php/Reproducci%C3%B3n_Asistida

http://es.wikipedia.org/wiki/Gen%C3%A9tica#cite_note-3

http://www.fertilab.net/ginecopedia/fertilidad/fertilizacion_in_vitro/historia_de_las
_tecnicas_de_reproduccion_asistida_1"Genética."
Microsoft®
Student
2009
[DVD]. Microsoft Corporation, 2008.
69
Descargar