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Id. Cendoj: 35016370022012100293
Organo: Audiencia Provincial
Sede: Las Palmas
Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia
Fecha de resolución: 08/10/2012
Nº Recurso: 38/2012
Ponente: NICOLAS ACOSTA GONZALEZ
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Idioma: Español
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTA:
Dña. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
Dña. María del Pilar Verástegui Hernández
Las Palmas de Gran Canaria a 8 de octubre de 2012
Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio
oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 80/2011 procedentes
del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, que
ha dado lugar al Rollo de Sala 38/2012, en el que aparecen, como acusados, Emiliano,
mayor de edad, nacido el NUM000 de 1955, hijo de José y de Carmen, con DNI
NUM001, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 7 de
noviembre de 2010 representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dña.
Mercedes Ramírez Jiménez y asistido de Letrada/o D./Dña. Laura Parés I Ravellat,
Matías, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1962, hijo de Ramón y de Guadalupe,
con DNI NUM003, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado
por el Procurador de los Tribunales Armando Curbelo Ortega y asistido de Letrada Dña.
Mireia Balaguer Bataller, Carlos Francisco, mayor de edad, nacido el NUM004 de 1968,
hijo de Domingo y Matilde, con DNI NUM005, sin antecedentes penales, privado de
libertad por esta causa desde el 7 de noviembre de 2010, representado por el
Procurador de los Tribunales D. Antonio Vega González y asistido de Letrado D. Julián
González Solana, y Avelino , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1960, hijo de
Francisco y de Genoveva, con DNI NUM007, con antecedentes penales, en prisión
provisional por esta causa desde el 7 de noviembre de 2010 y representado por la
Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Ramos Varela y asistida de Letrada
Dña. Cristina de Alcázar I Villadomiu habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad
de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta
González quien expresa el parecer de la Sala
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos
como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias
que causan grave daño a la salud de los art. 368, 369.1.5 y 374 del C.Penal, con la
concurrencia en el caso de Emiliano de la circunstancia modificativa de la
responsabilidad criminal agravante de reincidencia , interesando la imposición al mismo
de la pena de prisión nueve años, accesorias, multa de tres millones de euros y costas,
a Avelino la pena de prisión de ocho años, accesorias, multa de tres millones de euros
y costas, a Carlos Francisco la pena de prisión de siete años, accesorias, multa de dos
millones de euros y costas, y a Matías la pena de prisión de seis años, multa de tres
millones de euros, accesorias y costas así como el comiso de la droga, dinero y bienes
muebles e inmueble que constan en su hecho primero o, alternativamente, su embargo.
SEGUNDO.- Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de los
mismos y, en caso de que fuesen condenados la aplicación de la atenuante de
dilaciones indebidas.
TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan
del acta del plenario.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 5 de noviembre
de 2010, en horas de la mañana, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía
interceptaron, en el aeropuerto de Tenerife Norte, dos maletas, que habían llegado en
un vuelo de la compañía Santa Bárbara procedente de Caracas, Venezuela, en cuyo
interior se encontraron en total 42,548 kilogramos de cocaína (21,271 kilos en una de
ellas y 21,274 en la otra) con una riqueza media del 60,58 por ciento, valorada en
1.300.000 euros, cuyos destinatarios eran los acusados, Avelino, mayor de edad, con
antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y Emiliano, mayor
de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme del 19 de julio de 2007 a pena
de prisión de doce años por delito de tráfico de drogas, los cuales habían organizado la
operación destinada a su traslado desde dicho país y su introducción en España para
posteriormente distribuirla entre terceras personas.
En este sentido, y estando autorizada la entrega controlada de la droga, el día 7 de
noviembre de 2010 Avelino , en el aparcamiento del restaurante conocido como La
Hoya del Camello, en Tenerife, fue detenido en el momento en el que procedía a
realizar la entrega de una de las referidas maletas al también acusado, Carlos
Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien la iba a adquirir con el
objeto de su posterior distribución a terceros, portando en ese momento Carlos
Francisco, en el interior de la furgoneta que conducía, un total de 49.200 euros que
iban a constituir un primer pago parcial por la cocaína recibida.
Por su parte la segunda maleta tenía por destino final la isla de Gran Canaria sin que
se haya podido establecer a quién iba a ser entregada por los acusados Emiliano y
Avelino.
Que en el momento de su detención a Emiliano le fueron incautados 5 terminales de
telefonía móvil y 4.220 euros, procedentes de sus operaciones con sustancias
estupefacientes.
En el domicilio de Carlos Francisco, sito en la CALLE000 de San Cristóbal de La
Laguna, fueron incautados, entre otros efectos, 2 teléfonos móviles , 5.000 euros,
pertenecientes a Avelino y otros 514 euros, pertenecientes a Carlos Francisco que son
fruto de sus operaciones relacionadas con sustancias estupefacientes.
Carlos Francisco, además, es cotitular de diversos fondos y productos financieros así
como de bienes inmuebles varios que no constan que tengan su origen en el tráfico de
drogas.
Emiliano lo es de una vivienda sita en EDIFICIO000POBLADO000, en San
Bartolomé de Tirajana, finca registral NUM008 del Registro de la Propiedad Número
Dos de dicho domicilio, que ha adquirido con el producto de sus actuaciones
relacionadas con el tráfico de drogas.
Avelino es titular de las fincas registrales NUM009 y NUM010 ,ambas del Registro de
la Propiedad Número Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria, que no se ha
probado que sean el resultado de sus ganancias consecuencia del tráfico de drogas.
No se ha acreditado que el también acusado Matías, mayor de edad, sin
antecedentes penales, realizase labores de intermediación en el pago , recepción y
custodia de la droga por cuenta de Emiliano y de Avelino.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Cuestiones previas. Antes de entrar a analizar la prueba así como a
determinar la calificación jurídica que merecen los hechos declarados probados, la Sala
debe dar respuesta a las cuestiones previas planteadas por las defensas que fueron
reiteradas en sus informes finales.
Así, en primer lugar, las defensas ( todas hicieron suyas las suscitadas por las
restantes) plantearon la nulidad de los autos de 9 de abril y de 12 de agosto de 2010
por los que el Juez de Instrucción autorizaba a sendos funcionarios del Cuerpo
Nacional de Policía para que actuasen como agentes encubiertos en orden al
esclarecimiento de los hechos investigados. Según las defensas las deficiencias de
tales resoluciones son las siguientes: inexistencia de delincuencia organizada, por
cuanto que ,considerando el art. 282 bis como tal la asociación de tres o más personas
que actúen de forma permanente y reiterada, en este caso en el oficio en el que se
interesa la intervención del agente encubierto sólo se menciona a uno de los acusados,
Avelino, haciendo referencia a otros individuos que, en todo caso, no son objeto de
esta investigación; falta de proporcionalidad de la medida y ausencia de motivación por
no haberse intentado antes de autorizar su actuación otras diligencias de investigación
para el esclarecimiento de los hechos, por no constar, en ese momento, indicio alguno
de la comisión de un delito, por no haber corroborado el instructor las informaciones
policiales, por no acotarse el objeto de la designación del agente y por no haber sido
modificado su objeto cuando descartada la inicial idea de traer droga a España
haciendo uso de un velero se diseña otro medio de introducción de la misma,
limitándose ambos autos, en todo caso, a una mera mención formal del art. 282 bis y
a la reproducción del oficio policial añadiendo, en el caso del auto que designaba al
segundo agente encubierto, que el mismo fue autorizado para la incautación de una
maleta que debería arribar a las Islas Canarias en agosto de 2010 y sin embargo en lo
que participó fue en una operación del mes de noviembre de 2010; además el primero
de los autos citados no resultó prorrogado a los seis meses , lo que determina que
desde ese momento la actuación del agente se encuentra fuera de cobertura; el agente
encubierto no facilitó la información que exige el art. 282 bis de la LECRIM, existiendo
únicamente 6 notas informativas y una posterior a los hechos lo que impidió su control
judicial; y por último también se denunció la falta de notificación de las piezas relativas
a los dos agentes encubiertos.
En la Sentencia de la Sala Segunda del Supremo de 1 de marzo de 2011 se decía
que
agente encubierto , en nuestro ordenamiento será el policía judicial,
especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con
sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la
delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos
de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento
y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener
pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso
diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante
un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya
cometido o cuando -supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009 - un funcionario
policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que
regula el art. 282 bis, lo que no implica que no pueda servir válidamente como testigo
respecto de lo visto y oído en tiempo anterior -lo que diferenciará uno y otro tiempo, es
que la exención de responsabilidad penal, que regula el num. 5 de dicho artículo, para
actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no
constituyan provocación al delito, no será aplicable al periodo previo.
Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis
de esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la
licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que
reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los
agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 EDJ1983/11 y por la Sala Segunda Tribunal
Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando
que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los limites que la
Constitución ( art. 126), la Ley Orgánica Poder Judicial ( art. 443); la LECrim. (arts. 282
y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de
averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto
las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el
procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su
condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de
abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención.
Así las
SSTS. 4.3.92,
21.6.93,
2.7.93, y
3.11.93 ya consideraban lícita la
actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones
irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para
descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es
práctica policial que no ofrece ningún reparo.
Estamos, pues, ante una especial técnica de investigación policial que por la forma
en la que se desarrolla así como su alcance medio en el que se desenvuelve, ha sido
objeto de regulación tanto a nivel nacional como internacional.
En el caso de nuestra legislación es el art. 282 bis el que, a los efectos previstos en
el art. 282, es decir, la investigación de los delitos cometidos en la demarcación o
territorio en el que actúa la policía judicial, el Juez de Instrucción o el Fiscal pueden
autorizar a funcionarios de policía judicial a actuar bajo una identidad supuesta
llegando incluso a poder adquirir y transportar los efectos e instrumentos del delito o a
diferir la incautación de los mismos, todo ello siempre y cuando las investigaciones
afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, entendiendo por tal, el
propio artículo 282.4 la asociación de tres o más personas para realizar, de forma
permanente o reiterada conductas susceptibles de tipificarse en alguno de los delitos
que a continuación relacionan.
Pues bien, las defensas niegan que tales exigencias concurrieran y comienzan por
rechazar que el objeto de investigación, al tiempo de solicitarse la designación de un
agente encubierto, pudiera ser considerado como delincuencia organizada.
Tal alegación no puede tener sin embargo favorable acogida pues debemos recordar
que, como se indicaba en la Sentencia de la A.P. de Barcelona de 17 de febrero de
2010, no exige mayores razonamientos la afirmación de que un transporte de cocaína
de la entidad del producido en el caso de autos demanda sin duda la asociación de una
serie de personas en numero superior al exigido en la norma, personas que a nivel
indiciario buscaban realizar de forma permanente o al menos reiterada delitos contra la
salud pública previstos y penados en los artículos 368 a 373 del C. Penal . En este
caso desde el oficio inicial se informa al instructor no sólo que Avelino había venido
apareciendo en diversas investigaciones que, por delitos contra la salud pública, habían
desarrollado varias brigadas policiales sino que, además, al margen de enumerar a las
personas con las que ha venido teniendo contacto en los últimos años, y que pudieran
tener relación con el narcotráfico, se le expone que la infiltración de un agente de
policía obedece a la posibilidad que se le ha ofrecido, en el ejercicio de su labor de
captación y explotación de información, de mantener una reunión en la que se tratarían
de establecer las circunstancias en base a las cuales se realizaría una próxima
operación de transporte de drogas desde Sudamérica hasta Gran Canaria. No cabe
duda de que una operación de tal calibre necesariamente exige una estructura mayor
que la de una sola persona y un nivel de permanencia adecuado como para justificar la
aplicación de las previsiones del art. 282 bis de la LECRIM, una estructura que,
además, y aunque el envío finalmente fue por vía aérea, se vio confirmado pues al
margen de los vendedores y encargados de introducir la droga hasta España, cuatro
han sido las personas acusadas y tres, como veremos, las condenadas en este
supuesto. En definitiva, pues, el instructor podía entender, razonablemente, que estaba
ante un caso evidente de delincuencia organizada y ello implicaba un juicio de valor ex
ante plenamente justificado ( STS de 3 de octubre de 2007) cuando autorizó el primero
de los agentes encubiertos en abril de 2010 pero es que este entendimiento pasó a ser
plena seguridad cuando en agosto hizo lo propio para la participación de un segundo
agente pues al margen de que ya era evidente la participación, también, de Emiliano, el
alcance de lo que en esos instantes pretendían, introducir varios kilos de cocaína,
siempre más de diez, en Canarias por vía aérea, necesariamente demandaba una
organización que cumplía con creces los presupuestos legales
Se afirma, también, que las resoluciones en las que se acuerda la intervención de los
agentes encubiertos carecen de la debida motivación y proporcionalidad por no
haberse intentado antes de autorizar su actuación otras diligencias de investigación
para el esclarecimiento de los hechos, por no constar, en ese momento, indicio alguno
de la comisión de un delito, por no haber corroborado el instructor las informaciones
policiales, por no acotarse el objeto de la designación del agente y por no haber sido
modificado su objeto cuando descartada la inicial idea de traer droga a España
haciendo uso de un velero se diseña otro medio de introducción de la misma,
limitándose ambos autos, en todo caso, a una mera mención formal del art. 282 bis y
a la reproducción del oficio policial añadiendo, en el caso del auto que designaba al
segundo agente encubierto, que el mismo fue autorizado para la incautación de una
maleta que debería arribar a las Islas Canarias en agosto de 2010 y sin embargo en lo
que participó fue en una operación del mes de noviembre de 2010.
Tampoco tales argumentos pueden ser compartidos por esta Sala. Los autos en
virtud de los cuales se designa a ambos agentes encubiertos gozan de motivación más
que suficiente pues el Instructor no sólo ha expuesto las circunstancias que justifican su
participación, el delito objeto de investigación y la finalidad de la misma, sino que,
además explica las razones por las que debe otorgársele a un funcionario de policía
judicial la condición de agente encubierto directamente conectada con la peligrosidad
de la labor a desempeñar. Pretender que se podía haber optado por otras vías de
investigación, incluso se mencionaron las escuchas telefónicas, es desconocer cuál era
la única vía para lograr la información necesaria, esto es, participar en una reunión, a la
que se uniría a Avelino el también acusado Emiliano, y en la que se tratarían de
concretar los términos del envío de droga, que en importante cantidad ya tenían
disponible en Sudamérica para su importación a España. Ni las escuchas telefónicas (
que además hubiesen supuesto una limitación del derecho al secreto de las
comunicaciones, cosa que no implica el uso del agente encubierto) ni otras técnicas
policiales al uso tales como vigilancias o seguimientos, habrían dado el resultado
necesario. Por el contrario lo razonable era infiltrar a un funcionario de policía judicial
que haciendo uso de técnicas de simulación pudiera lograr la información precisa para
frustrar la operación que tenían planeada. El hecho de que la inicial previsión de usar
un velero para traer la droga a España fuese sustituida por la de la entrada por vía a
aérea de la sustancia estupefaciente, en modo alguno exigía una modificación de la
habilitación que, como agente encubierto, había sido otorgada pues, en realidad, el
delito que se investigaba era exactamente el mismo, las personas a investigar las
mismas y era indiferente el procedimiento a través del cual pretendían lograr sus
objetivos. Por último las defensas han insistido mucho,a lo largo del juicio, en la idea
de que la actuación del segundo agente encubierto, designado en el mes de agosto,
estaba limitada a la recepción de unas maletas que debían arribar a España ese mismo
mes de forma que su posterior intervención en el mes de noviembre carecía de
cobertura legal . Pero, realmente ni fue esa la finalidad con la que se instó su
designación ni con la que se autorizó pues el oficio policial de 12 de agosto de 2010 lo
que deja claro es que la finalidad del segundo agente, llamado Raúl, no era
específicamente recoger las maletas que iban a venir, presuntamente, al día siguiente
sino auxiliar a Eduardo en la operación objeto de estas diligencias, entrar en contacto
con la organización y, en definitiva colaborar en la detección e identificación de las
personas involucradas lo que le permitía que caso de ser abortada la entrada prevista
para el día 13, como así sucedió en esa y en otras ocasiones, pudiera seguir
desplegando la colaboración que Eduardo demandase fuese la de trasladar las
maletas, como al final sucedió, o fuese la de servirle de transporte, como también en
otras ocasiones hizo.
Como irregularidades en el desempeño de la labor de los agentes encubiertos se
identifican, también, por las defensas el hecho de que no se haya facilitado por
Eduardo, el primero en ser nombrado, informes en número suficiente como para ser
objeto de control judicial, o que por Raúl no se haya remitido informe alguno al
Juzgado, y el que la autorización para intervenir el primero de ellos como agente
encubierto no fue prorrogada a los seis meses.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2009 deja bien claro cuáles
son las consecuencias de la infracción de las normas supranacionales y nacionales que
regulan las investigaciones encubiertas y en este sentido declaraba que a
este
respecto, es totalmente cierto que esa actuación encubierta del agente británico se
llevó a cabo con vulneración, tanto de las normas supranacionales, que establecen que
"Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con el Derecho y los
procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se realicen", como de las internas
que disponen la exigencia de la autorización por Juez o Fiscal español, con su
correspondiente motivación, para la actuación del funcionario policial bajo identidad
supuesta.
Pero ello no significa que el recurrente, como consecuencia de semejante
irregularidad, sin duda consecuencia, como la propia Sentencia recurrida admite, de la
grave descoordinación sufrida en la investigación de los hechos aquí enjuiciados entre
Autoridades de diferentes países, viera vulnerados sus derechos a la tutela judicial
efectiva y a un proceso con todas las garantías, ni mucho menos aún, que la presencia
del agente británico en aquella reunión conlleve el que"...Las pruebas obtenidas como
resultado de dicha reunión son nulas de conformidad con lo previsto en el art. 11 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y no pueden ser traídas ni valoradas por las
autoridades judiciales españolas dado que para su obtención se incumple la legislación
vigente en la materia...", según se afirma en el Recurso, pues los preceptos infringidos
con la irregular actuación del agente no consagran al menos directamente, derecho
fundamental alguno.
Y así decía en un supuesto análogo al presente, la Sentencia de esta Sala de 25
de junio de 2007, citada por la Audiencia:
"...el que un funcionario policial lleve a cabo tareas de investigación antes de llegar
a tener el carácter que regula el art. 282 bis no implica que no pueda servir válidamente
como testigo respecto a lo visto y oído en tiempo anterior.
Lo que diferenciará uno y otro tiempo es que la exención de responsabilidad penal,
que regula el número 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad
con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será
aplicable al período previo.
Y añadía dicha resolución que
el comportamiento de los "agentes encubiertos"
sería, como queda dicho, irregular, incluso quizá hasta sancionable, pero en modo
alguno priva de valor a las diligencias de investigación y acreditación de los hechos
enjuiciados en este procedimiento
Esa es además la línea que ya desde el año 1999 viene fijando el Tribunal Supremo,
línea que nos recuerda, a su vez , la Sentencia de la Sala Segunda de 12 de junio de
2002 en la que se establecía que es cierto, como señala el recurrente, que en la fecha
de los hechos no existía una previsión legal de las actuaciones del llamado agente
encubierto . Pero eso no significa que su actuación haya de considerarse fuera de la
ley y así lo había entendido la jurisprudencia de esta Sala (STS de 5 de junio de
1999), que afirmó que la falta de autorización judicial o del Ministerio Fiscal en el
empleo de agentes encubiertos no impide valorar como prueba sus declaraciones. Se
trata de una actuación de la Policía Judicial en cumplimiento de las funciones que el
ordenamiento le impone en relación a la averiguación de los delitos y al descubrimiento
y aseguramiento de los delincuentes ( artículo 126 de la Constitución), que será lícita si
no se convierte en una provocación al delito y no afecta de otra forma a derechos
fundamentales, lo cual no consta que se haya producido en la investigación de los
hechos objeto de la presente causa, tal como se ha puesto de manifiesto en los
anteriores Fundamentos de Derecho.
Por tanto, el hecho de que los informes no hayan sido tan numerosos como las
partes consideran preciso ( tampoco han dicho claramente cuántos debían haber sido
realizados) en modo alguno afecta al valor probatorio de la declaración en juicio ambos
funcionarios de policía y mucho menos vulnera alguno de sus derechos fundamentales,
que ni siquiera se especifican máxime cuando que, en el caso de Raúl, su escasa
intervención en los hechos y el que fuese persona que se limitó a auxiliar a Eduardo,
sin contacto directo con los acusados, hacía innecesarios los informes, y en el de
Eduardo constan
hasta ocho notas informativas, a los folios 10 y 11, en la que
además señala los teléfonos que van a usar para sus comunicaciones así como el
modo de acceder al correo electrónico seguro, y folios 19, 155, 156, 157, 158, 159,
253, 259 y 497, siendo este último donde relata su actuación en el aspecto más
comprometido de su labor , esto es, en la entrega de la droga. Tales informaciones son
,a juicio de esta Sala, suficientes y adecuadas como para permitir el control judicial de
su labor máxime cuando que, además, al instructor la información sobre la labor del
agente encubierto le llegaba, también, mediante los informes policiales ( véase en este
sentido el primer oficio solicitando una entrega controlada) en los que se hablaba de los
datos que, claramente, el agente iba recabando gracias a sus contactos con los
acusados. Pretender, como se ha dicho en el plenario, que los informes fuesen
semanales o que se remitiesen directamente por el agente al Juzgado nos parece no
acabar de entender la naturaleza y circunstancias de su labor; el agente encubierto,
que como además explicó lo es en varias operaciones a la vez, no puede estar
condicionado por un deber de información semanal, inútil en muchos casos pues nada
tendría que reportar, ni estar en contacto directo con el Juzgado que, por su propia
naturaleza, no dispone de los medios adecuados como para garantizar la debida
reserva en sus comunicaciones que, además, y también lo aclaró, deben ser siempre
unidireccionales , esto es, del agente a los policías investigadores por razones de
seguridad, todo ello al margen de que tal exigencia ni está prevista legalmente ni lo
estaba en el auto que autorizó su actuación como tal estando contemplada en la
LECRIM su comunicación obligatoria con el Juzgado únicamente cuando vaya a afectar
a derechos fundamentales, intervención de comunicaciones, entradas y registros, etc,
cosa que en este caso no se ha producido pues han sido los investigadores los que las
han reclamado para el desarrollo de su labor y no el agente encubierto. Del mismo
modo el que se haya producido una entrevista , en el mes de febrero de 2010, entre el
agente encubierto y Avelino, es decir, antes de solicitar su designación como tal, no
afecta a la regularidad de su labor ni a la de este proceso pues es algo lógico que antes
de instar su protección la policía constate que, realmente, existen posibilidades de que
su integración en la organización pueda prosperar o que , realmente, tal organización
exista y para eso el contacto inicial es determinante y en todo caso resulta plenamente
amparado por el art. 282 de la LECRIM
En el punto relativo a la no petición al Juzgado de prórrogas de la autorización para
actuar como agente en cubierto, al haber transcurrido el plazo de seis meses, debemos
indicar que tal exigencia no se contenía en el auto habilitante y si leemos el art. 282 bis
ese plazo se menciona cuando se refiere a la duración de la identidad otorgada por el
Ministerio del Interior pero, en cualquier caso, no cabe por ello acceder a la pretensión
de nulidad de lo actuado pues eso sólo sería posible si resultase que vulneró algún tipo
de derecho fundamental, cosa que no ha acaecido, ni se ha alegado, ( una de las
defensas, la de Matías,
se limitó a hablar del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, sin concretar nada más siendo sorprendente que así se sostenga por
quien ni siquiera entró en contacto con el agente encubierto sino en dos o tres
ocasiones y siempre en lugares públicos) debiéndose añadir que, en cualquier caso,
su labor una vez superados los seis meses no sólo podría haber sido suplida con la
información obtenida mediante las escuchas telefónicas, instauradas ya desde el mes
de agosto, es decir, mucho antes del transcurso de los seis meses, con lo que no están
supeditadas o condicionadas a la labor del agente encubierto a partir del mes de
octubre ( como después veremos mediante tales escuchas los policías conocían
perfectamente la próxima llegada de las maletas y su identificación así como la vía
empleada para introducirlas), sino que además, como se indica en la jurisprudencia
citada no afectaría al valor probatorio de sus declaraciones en juicio oral sobre lo que
haya visto u oído sin perjuicio de las responsabilidades en las que pudiera haber
incurrido en el período de tiempo no cubierto o autorizado debiéndose añadir, para
concluir en este punto, que la Sentencia del Supremo de 16 de febrero de 2006 ya
estableció que la existencia de un agente encubierto no vulnera el derecho a no
declarar contra sí mismo.
Otra de las irregularidades que se denuncian en cuanto a la utilización de un agente
encubierto en las investigaciones se refiere a la falta de acceso de las partes a las
piezas separadas en las que constan sus identidades. Tampoco en este caso se ha
cometido irregularidad alguna pues como se señala en la Sentencia de la Sala
Segunda del Supremo de 15 de noviembre de 2007, toda la argumentación se reduce
a la falta de conocimiento de la pieza especial separada en que se acuerda
judicialmente la utilización de tal mecanismo de investigación, en donde, como es
obvio, tiene que ser rigurosamente protegida su identidad. Las partes han conocido la
razón por la cual se ha utilizado tal método de investigación, y también su nombre en
clave (Tiburon), e incluso, en el propio acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal ha
propuesto su declaración, lo que la Sala sentenciadora de instancia acordó al amparo
de lo dispuesto en el art. 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se acierta a
comprender qué clase de indefensión se ha causado a las partes, pues la prueba que
tiene en consideración el Tribunal "a quo" no es ni siquiera tal declaración testifical, que
únicamente sirvió para reforzar la credibilidad de los funcionarios policiales actuantes,
en el único extremo de que las defensas ponían en duda tal mecanismo de
investigación. Recordemos que la actuación policial infiltrada no busca en sí misma ser
fuente de prueba de los hechos (aunque nada impide que lo sea), sino proporcionar
datos y elementos de convicción para desarticular la organización criminal, siendo tales
datos y elementos los que, a la postre, conforman la convicción judicial. En el caso, el
hallazgo mediante registros de vehículos, registros domiciliarios, y cacheos y
ocupaciones personales, toda una serie de palpables pruebas de la implicación de los
acusados (la existencia del propio laboratorio, la incautación de una ingente cantidad
de droga, dinero, coches, útiles de transformación, encuentros y contactos para el
desarrollo de la actividad criminal, conversaciones telefónicas, etc.).
Esos elementos de convicción se obtuvieron a través de las informaciones que iba
proporcionando el agente infiltrado. Pretender obtener información completa de su
identidad o de su actuación, pondría en grave riesgo su propia seguridad personal.
Existe oportuna referencia en la diligencia de constancia obrante al folio 59 de la causa,
y como dicen los jueces "a quibus","en las actuaciones reiteradamente se hacen
referencias a sus actividades". Pero, repetimos, en este caso, incluso ha prestado
declaración en el plenario.
En lo que atañe a esta causa las partes no sólo han conocido las razones por las
que se solicitó el nombramiento de los dos agentes, pues constan los oficios policiales
en autos, folios 1 y 41, constan sus nombres supuestos y han podido ser ampliamente
interrogados en el acto del juicio oral. Es más, a petición de alguna de ellas, se les
facilitó, por esta Sala, y así consta en el Rollo, incluso, parcialmente, el contenido de
los autos autorizando su intervención y, más concretamente, la parte de aquellos en los
que se motiva su utilidad, necesidad y objetivo con lo que han podido, incluso ,
controlar la motivación y proporcionalidad de su nombramiento lo que provoca que el
no haber podido acceder a sus identidades, toda vez que además esta misma Sala
mediante sendos autos de 20 y 27 de septiembre de 2012, unidos al Rollo de Sala, les
autorizó para mantener su identidad falsa en el plenario, tal y como permite el art. 282
de la LECRIM, en ningún caso ha afectado ni al derecho de defensa ni a cualquier otro
derecho fundamental.
Por todo ello este primer motivo de nulidad debe ser rechazado
SEGUNDO.- Como cuestión previa se alegó igualmente por las defensas al inicio del
plenario, y se reiteró en el informe final, la nulidad de las escuchas telefónicas
acordadas en este procedimiento por infracción del art. 18 de la Constitución por falta
de motivación de los autos que las acordaban así como de aquellos que las
prorrogaron pues, afirmó la defensa de Carlos Francisco, la policía engañó al Juez al
identificar , en el oficio en el que solicita dichas intervenciones, al agente encubierto
como un narcotraficante más; añade que sólo el primero de los autos indicó cómo
debían realizarse las escuchas limitándose, a partir de ahí, el instructor a acceder a lo
que se le va solicitando identificando dos teléfonos, el NUM011 y el NUM012 en
relación con los cuales no se dispuso, en plazo, la prórroga de la intervención
encontrándonos con que el 15 de septiembre del 2010 la policía solicita determinadas
escuchas, el juzgado recibe el oficio el día 16 y, sin embargo, el auto acordándolas es
del 15 de septiembre . Por último la defensa de Avelino entendió que las escuchas
mencionadas debían ser anuladas por cuanto que eran totalmente innecesarias pues
no aportaban información distinta de la que ya procedía de los agentes encubiertos y,
además, no consta su notificación al Ministerio Fiscal.
Establecía la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2004 que, como
hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS núm. 75/2003, de 23 de
enero, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental
que la Constitución garantiza en el
Derechos Humanos,
artículo 18.3. La Declaración Universal de los
artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, artículo 17 , se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto
de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del
TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá
haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la
vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta
injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de
los demás".
Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho
no tiene carácter absoluto, pues está sujeto a limitaciones y restricciones, que deben
estar previstas por la ley en función de intereses prevalentes. Para que puedan hacerse
efectivas, exigen que en cada caso concreto, existan datos que pongan de manifiesto
que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es
legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias del hecho investigado.
En nuestro derecho la previsión legal, apoyada en el
artículo 18.3 de la
Constitución (salvo resolución judicial), está contenida en el artículo 579 de la LECrim.
El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y en alguna ocasión ha condenado a
España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En
este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo
contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de
1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal,
especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para
evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar
lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la
medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que
consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia
exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las
precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones
realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene
ninguna disposición a este respecto".
No obstante, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto
se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede
decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto
de sus comunicaciones telefónicas, ( STC 49/1999).
La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y
materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 de la LECrim, se deja en manos
exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien
corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la
proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una
resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.
En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la
proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito
grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena
privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del
delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la
intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que
sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de
una persona en general. En este aspecto debe delimitarse subjetivamente la medida
mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas
telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o
idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de
la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para
los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A
estos efectos debe precisarse el plazo de duración y los momentos y la forma en que el
Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación, que debe incluir
en algún momento la aportación de las cintas originales.
Todo ello debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la
forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el
Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su
resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar
un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.
La exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución
suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del
caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano
jurisdiccional. El
artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la
motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por
el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que
suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es
exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que
es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación
de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de
acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la
adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de
junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita
encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse
para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la
motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de
Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma,
es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho ( STC 52/1995)". ( STC
de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no
motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos
fundamentales afectados ( SSTC 26/1891,
3/19192,
28/1993, 12/19194, 13/19194,
27/1989,
160/1994,
37/1989 8/1990,
50/1995,
160/1991,
86/1995 128/1995,
181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).
Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del
derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su
invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o
profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera,
siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo
que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al
directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la
corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación
escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.
Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que
autorizan la intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el
secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio,
tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27
de septiembre de 1999 y
17 de enero de 2000, que la resolución puede estar
motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos
necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción
de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC
200/1997, de 24 de noviembre,
49/1999,
139/1999,
166/1999,
171/1999). De
manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede
configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la
STC 167/2002, de 18 de septiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los
indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la
resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada
incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos
necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con
posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la
proporcionalidad de la medida conlleva.
Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la
medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede
hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se
solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de
la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de
lo actuado.
Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada en el
aspecto fáctico es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha
tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca
de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido,
no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad,
propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la
STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que
ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación
fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para
profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre, y
STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos
iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis
subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la
intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la
esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente
del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo
que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.
Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, por su naturaleza
susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan
considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que
se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a
resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble
sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían
susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base
real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin
que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona". Y su contenido ha de ser
de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo
o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que
las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de
1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim,
en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún
hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de
responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8;
166/1999, de 27 de septiembre, F. 8;
171/1999, de 27 de septiembre, F. 8;
299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18
de junio, F. 3;
202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". ( STC 167/2002, de 18 de
septiembre).
Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la
misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que
se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez
ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido
a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo
que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.
Trasladando lo dicho al caso que nos ocupa estimamos que tanto el auto inicial por el
que se autorizan las intervenciones telefónicas como los posteriores que las prorrogan,
son perfectamente ajustados a derecho.
Así, en lo que hace al auto de 30 de agosto de 2010, constan en el mismo los
antecedentes de la solicitud planteada por el GRECO y a continuación, en su
fundamentación jurídica, el instructor valora los datos aportados por la policía, folio 60,
entre los que se encuentran los contactos de Avelino con Emiliano, con antecedentes
con tráfico de drogas, y se destaca que se dispone de información de primera mano del
agente encubierto que pone de manifiesto que tratan de concertarse para introducir en
las islas sustancias estupefacientes. Estudia el instructor la proporcionalidad de la
medida, en atención al delito objeto de investigación y termina decretando la
intervención, grabación y escucha de toda una serie de teléfonos con indicación de la
persona que los usa y con la expresa indicación de las condiciones en las que debe
hacerse tal labor, folio 61. El auto responde, pues, a todas las exigencias que nuestra
jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, ha venido estableciendo y resulta
claramente complementado por amplio informe policial en el que se solicitan las
escuchas y, sin duda, en lo ya actuado en este procedimiento que, no lo olvidemos , se
había iniciado en el mes de abril de 2010, al punto de que ya de había detectado un
primer intento de introducción de droga mediante maletas en las Islas Canarias. No
existe, pues, ni falta de motivación ni ausencia de juicio de proporcionalidad ni tampoco
, como afirmó la defensa de Carlos Francisco en su infirme final, dicho auto responde a
una información sesgada de la policía por el hecho de que en el oficio en el que se
interesan las intervenciones se identifique al agente encubierto como Eduardo y se le
atribuya la condición de experto en temas náuticos y encargado del traslado de la
droga hasta España en un velero que él aportaría. Y no existe porque basta con leer
el auto de 30 de agosto de 2010 para comprobar que el Instructor, como no podía ser
de otra manera, sabía, perfectamente, que en esta investigación había sido designado
un agente encubierto que era el que estaba suministrando los datos relativos a los
intentos de entrar droga en España por parte de los acusados Emiliano y Avelino. Así, y
consta al folio 60, se dice literalmente en el auto que " Además, se dispone de
información de primera mano suministrada por el agente encubierto , que pone de
manifiesto el concierto entre los investigados...." Por tanto el Instructor no fue engañado
o confundido, como parecen pretender las defensas. Sabe perfectamente que existe un
agente encubierto y sabe perfectamente, pues es la única persona que tiene acceso a
la misma, cuál es su identidad de forma que cuando la policía menciona al llamado
Eduardo es conocedor de su posición en toda la investigación. Es más, las partes han
puesto el acento en que el Juez que firma dicho auto no es el titular del Juzgado de
Instrucción Número Cuatro por lo que su información era aún más limitada; sin
embargo con ello parecen desconocer la indudable profesionalidad del mismo que
queda evidenciada cuando en su auto hace referencia a la existencia del agente
encubierto lo que significa que si, como afirman las defensas, la policía no le informó en
su oficio de su existencia o no lo identificó correctamente, él sí que examinó la causa
en profundidad suficiente como para acceder a este dato reservado . Admitir que
porque en el oficio policial se habla de Eduardo como parte de la organización supone
una información sesgada es tanto como pretender que el instructor o instructores que
han intervenido en este proceso, cuando han acordado las diversas diligencias de
investigación a instancia de la policía no han tomado conocimiento de lo actuado y eso,
como hemos visto, no se corresponde, ni mucho menos, a la realidad.
En relación con las prórrogas y posteriores autos acordando nuevas intervenciones
telefónicas cabe decir lo mismo que hasta ahora, esto es, están debidamente
motivados y responden a todas las exigencias fijadas por nuestra jurisprudencia. El
hecho de que no especifiquen, en los mismos términos que el primer auto, la forma en
la que debe actuar la policía con el resultado de dicha autorización no las invalida ni
provoca su nulidad pues tales exigencias se establecieron, lógicamente, en el primero
de los autos en los que se autorizaban y, por tanto, la fuerza actuante ya conocía de las
condiciones que el instructor había establecido al respecto. Dichas prórroga o nuevas
escuchas, además, contaban para su justificación con el amplio tráfico de SMS, sobre
todo, que mantenían Emiliano y Avelino en los que, como se verá, no podía caber duda
de que estaban
tratando de lograr la entrada, por avión, de una o dos maletas
cargadas de cocaína.
Se afirmó, en el trámite de cuestiones previas, por la defensa de Carlos Francisco
que la intervención de los teléfonos NUM011 y NUM012, acordada mediante auto de
15 de septiembre de 2010, no fueron prorrogados en tiempo hábil para ello. Sin
embargo el examen de los autos debe llevar a una conclusión bien distinta pues el
instructor el 23 de septiembre de 2012 dicta auto prorrogando la intervención de los
citados teléfonos, folio 124 y siguientes, y el 18 de octubre de 2010, por tanto sin que
hubiese transcurrido un mes desde el auto de 23 de septiembre, se dicta otro, folios
202 y siguientes, en el que, entre otros, se prorroga la escucha de ambos números de
teléfono de manera que al tiempo de la incautación de las maletas no se había
producido el defecto que se denuncia.
Se afirma, también, que las escuchas son nulas por innecesarias de todo punto dado
que la información que aportan es la misma que se recibe del agente encubierto.
Tampoco podemos compartir tal alegación pues supone tanto como pretender que el
agente encubierto era conocedor de toda la operación y lo que quedó claro de sus
manifestaciones ( no de las de los acusados pues acogiéndose a su derecho a no
declarar no aclararon nada al respecto) y del propio examen de los autos es que dicho
funcionario policial únicamente tenía información de aquello en lo que se suponía que
debía participar, esto es, el paso de la droga por el aeropuerto, pero ignoraba la
identidad de los vendedores, compradores o precio de la droga cuestiones que los
SMS y conversaciones propuestas como prueba evidencian que sólo trataban Avelino y
Emiliano que sólo daban al agente encubierto la información que precisaba para saber
cuando llegaban y cuál era su descripción . Tanto es así que en el oficio policial en el
que se solicita la participación de un segundo agente encubierto, al folio 41 la policía
hace referencia a un intento de introducción de droga en Canarias a través del vuelo
Caracas-Tenerife del que sólo saben que se pretende que el agente encubierto la
traslade a Las Palmas pero no cómo la va a lograr pasar por el control del aeropuerto,
lo que es perfectamente coherente con la declaración por el funcionario de la policía
NUM013 en el sentido de que en un primer momento conocían de la intención de llevar
a cabo dicha operación pero no cómo iban a hacerlo.
Por tanto, dicho medio de investigación era perfectamente razonable , proporcionado
y necesario siendo cosa bien distinta el que, finalmente, no se pudiera, a través del
mismo, alcanzar a otras personas sin duda implicadas tales como los vendedores o el o
los destinatarios de la segunda maleta que debía dirigirse a Gran Canaria.
Se alega igualmente por la defensa de Carlos Francisco que no ha existido control
judicial de las escuchas telefónicas practicadas por la policía y pone como ejemplo de
ello el que la policía solicita ampliar las hasta ese momento concedidas el 15 de
septiembre de 2010, el oficio lo recibe el juzgado el día 16 de septiembre y el auto
autorizándolas es del día 15 de septiembre además de afirmar que desde el 28 de
octubre de 2010 hasta el cese de las intervenciones no se han aportado las
trascripciones en soporte digital y sí por escrito. Nuevamente los autos demuestran que
tales manifestaciones no son exactas pues habiendo interesado la policía en oficio de
15 de septiembre la intervención de varios teléfonos, folios 68 a 78, su entrada en el
Juzgado se corresponde con el día 15 de septiembre, y no con el 16 de ese mes, como
lo acredita la providencia unida al folio 82 y en la que se acusa recibo de la petición y
se dejan los autos para resolver dictándose auto accediendo a lo demandado por la
policía ese mismo día.Lo único que consta ser del día 16 de septiembre es el cotejo de
las trascripciones aportadas por la policía, folio 81, que sí que se lleva a cabo por el
Secretario ante SSI según la diligencia extendida al efecto mas ello no implica en modo
alguno falta de control de las intervenciones telefónicas pues tanto este auto como los
posteriores de prórroga, por ejemplo véanse los folios 124, 178 ó 202, responden a la
previa
incorporación a las diligencias de sucesivos informes policiales fruto de los
cuales el instructor podía valorar el curso , necesidad y proporcionalidad de mantener o
no tales medidas limitativas de derechos fundamentales y lo hace, en todo caso, con
motivación clara y contundente pues ya entonces se ponía de manifiesto a través de lo
que se obtenía mediante las mismas junto con el fruto de las investigaciones policiales,
que se estaban ejecutando, de forma reiteradas, actuaciones tendentes a la
introducción en España de la cocaína procedente de Venezuela por lo que el
descontrol de que denuncia es inexistente habiendo sido el instructor escrupuloso en el
ejercicio de su labor de control y dirección y habiendo dispuesto de los CD con las
grabaciones como lo acredita, por ejemplo, la diligencia al folio 301 vuelto del 8 de
noviembre de 2010 en el que el Sr. Secretario, ante SSI, vuelve a cotejar el contenido
del citado soporte magnético con los SMS transcritos por la policía en su oficio.
Por último la defensa de Avelino consideró nulas las escuchas telefónicas al no
constar las mismas notificadas al Ministerio Fiscal. Esta cuestión previa ya se
encuentra ampliamente resuelta por la jurisprudencia y ha sido objeto también de
diversas sentencias de esta misma Sala en sentido justamente contrario al que la parte
afirmó que era el mayoritario siendo buen ejemplo de ello la Sentencia de la Sala
Segunda, de 12 de abril de 2011 en la que se indicaba que
esta Sala ha tenido
ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones, estimando que la falta de notificación
al Fiscal no constituye ninguna irregularidad, dado que las facultades de inspección que
la ley atribuye al Fiscal no dependen de tal notificación y éste puede ejercerlas, según
entienda adecuado a su finalidad ( S.S.T.S. 1246/2005 de 31 de octubre y 353/2007
de 7 de mayo).
Desde el primer momento el Ministerio Fiscal estuvo al corriente de la investigación
y de las citadas intervenciones, era conocedor de las mismas y, por tanto, la finalidad
de la notificación se hallaba cumplida. El Fiscal, siendo parte en la causa, había sido
notificado de la incoación de la misma y ejercía la inspección prevista en el art. 306 de
la L.E.Cr. desde su inicio. Además, en todas las resoluciones se contiene el mandato
de su notificación al Ministerio Fiscal, que no consta se haya incumplido, pese a que no
aparezca materialmente incorporada la notificación.
En cualquier caso en relación a la falta de notificación al Ministerio Fiscal es cierto
que algunas
24-10-2005,
sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo 25-11-2005,
20-6-2005,
1-10-2002,
16-5-2000, parecen mantener la tesis del
recurso respecto a que la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración
del derecho fundamental al impedirse el control inicial de la medida y en las prórrogas
sucesivas una sustitución del interesado por el Ministerio Fiscal, en cuanto garante de
la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, pero se trata de supuestos en que
esa falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones, decretando la
intervención telefónica, aparecía como causa concurrente y no exclusiva con otras en
que sí se producía esa vulneración del derecho constitucional, integrado por la falta de
legitimación de la injerencia al derecho al secreto de las comunicaciones en
procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en los que la
fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.
4. Por todo ello esta Sala Segunda, por ejemplo SSTS 1246/2005 de 31-octubre;
138/2006 de 31 de enero;
noviembre;
1202/2006 de 23- noviembre;
353/2007 de 7-mayo;
483/2007 de 4-junio;
1187/2006 de 30-
45/2009 de 28-enero y
187/2009 de 3-marzo, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión
manteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una
irregularidad procesal, pero no vulnera por sí misma el
art. 18.3 C.E., pues dicha
conclusión carece de fundamento constitucional o legal, sin que dicha irregularidad
pueda tener la transcendencia prevista en el art. 11.1 LOPJ.
Así en la STS 1246/2005 de 31-10 se mantuvo "que no se notificó al Ministerio
Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues
manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a
la actuación del Juez sólo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal,
garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse
que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto
de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del
Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la
existencia del control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la
decisión".
En este caso además resulta que el Ministerio Fiscal sí que conoció de la incoación
de diligencias previas pues aparece el Visto otorgado , folio 14, cuando las mismas se
remiten a Decanato para su reparto con lo que conocía, perfectamente, que se habían
abierto diligencias de investigación e incluso que se había autorizado la intervención de
un agente encubierto, diligencias que por su posterior unión a las previas 2105/2010 no
desaparecen de la vida jurídica ni del conocimiento del Ministerio Fiscal.
TERCERO.- En tercer lugar analizaremos presunta infracción del derecho de
defensa por no haber sido entregadas a las partes las copias de los CD en los que
constan las conversaciones y SMS intervenidos a los acusados. Así las defensas de
Emiliano y de Matías ponen de relieve que no han tenido acceso a la integridad de la
causa al no haber obtenido copia de los referidos soportes magnéticos sosteniendo que
no fue hasta el mes de septiembre de 2012 que se pudieron percatar de la importancia
de aquellas, pues sólo desde entonces tienen copia de toda la causa, y de ahí que la
interesaran en los últimos días de dicho mes recordando que ya el anterior abogado
defensor de Emiliano las reclamó y no le fueron entregadas habiéndoseles dificultado
aún más el proceso para interesarlas el hecho de que se hubiese producido un conflicto
entre dos Juzgados de Instrucción en orden a determinar quién debía ser instructor y
que una vez resuelto, en el plazo de cinco días, se dispusiese la transformación de las
diligencias previas en procedimiento abreviado. Por su parte las defensas de Carlos
Francisco y de Avelino denunciaron también la vulneración del derecho de defensa al
no haber recibido una copia íntegra de las intervenciones telefónicas pues sólo les
fueron facilitados 24 CD y en realidad son 35.
Merece esta tercera cuestión previa que analizamos el mismo éxito que la anterior.
Así debemos comenzar por destacar que, como ya se dijo por la Sala al inicio de las
sesiones del juicio oral, el conocimiento por parte de la defensa de los acusado, Matías
y Emiliano, ni mucho menos se produjo en el mes de septiembre de 2012 y, en todo
caso, si así fue no puede considerarse que sucedió por causa al Tribunal imputable. La
causa no es secreta desde finales del año 2010 y las defensas han podido estudiarla
en todo momento pues ha estado a su disposición primero en el Juzgado de Instrucción
y después en esta Audiencia. Es más, consta al folio 1466, por ejemplo, el escrito de
defensa de Emiliano en el que no se denuncia tal vulneración de derechos ni se pone
de relieve incidencia alguna en cuanto a la entrega de las copias de los CD que si no
están en su poder no puede haber sido mas que por causa atribuible a algunas de las
defensas pues dos de ellas sí que han recibido tales copias, si bien, como
posteriormente analizaremos, al parecer parciales. Junto a ello resulta del Libro de
Conocimiento de esta Sección que, por ejemplo, la representación Procesal de
Emiliano retiró los tres tomos de las actuaciones originales entre los días 30 y 31 de
julio de 2012, es decir, mucho antes del mes de septiembre Por tanto han tenido
acceso al proceso y han podido instar con antelación suficiente, y no la semana
anterior al inicio del plenario, lo que hacía imposible que por esta Sala se les facilitase,
su copia si tan relevante era.
Las defensas han alegado que se han producido cambios en la dirección letrada y
que, además, las abogadas tienen sus despachos profesionales en Barcelona. Pues
bien, ninguna de tales circunstancias afectan en nada a lo dicho.Los acusados pueden
cambiar de defensa pero ello no supone que por los órganos jurisdiccionales se deban
paralizar los procesos o que haya que retrotraerlos y mucho menos que deban
atemperar su actuación en atención al lugar de residencia de aquellas. Las abogadas,
cuando aceptaron su designación, eran perfectamente conscientes del lugar en el que
se tramitaba el proceso y, por tanto, de la posibilidad de que pudieran tener que
desplazarse a esta capital para acceder al mismo. Si han optado por permanecer en
Barcelona es algo respetable pero en modo alguno es algo que pueda servir para
imputar a esta Sala la infracción del derecho de defensa.
También se indicó por la defensa de Emiliano que tal información fue solicitada, folio
711 y denegada, folio 715, pero lo cierto es que al folio 711 lo que consta es un escrito
de personación del letrado y solicitud de que se le dé traslado de las diligencias y
notificaciones se practiquen, algo que, en ese momento, el Juzgado de Instrucción de
Las Palmas de Gran Canaria no podía hacer porque en realidad las diligencias relativas
a la detención de Emiliano estaban en Barcelona donde fue detenido.
En relación con las defensas de Avelino y de Carlos Francisco, que sí que consta
que recibieron copias de los CD con las escuchas telefónicas debemos destacar que,
por un lado, el hecho de que tales copias hayan sido realizadas por la policía, a partir
de la grabación que aparece en el sistema SITEL, de las que los CD del Juzgado no
son más que otra copia, no afecta a su regularidad y seguridad pues salvo que se diga
otra cosa no cabe mas que entender que , en lo que abarcan, tales copias son
idénticas a las que están disponibles en instrucción, cuya audición, por si alguna duda
se albergaba la parte en cuanto a si funcionaban o no ( cosa que quedó resuelva en el
plenario al procederse a la audición de las propuestas por el Fiscal) o si se escuchaban
o no , tal y como recoge la defensa de Carlos Francisco en su escrito de calificación
provisional, podían haber pedido las partes en este proceso. Y en cuanto al hecho de
que se les facilitase una copia parcial esta Sala entiende que las defensas podían
haber planteado dicha cuestión ya con anterioridad al inicio del plenario, para que fuese
subsanada e incluso ante el Juzgado de Instrucción pues si bien la defensa de Carlos
Francisco afirmó, en su informe, que se percató de ello el día antes del inicio del juicio,
lo cierto es que en su escrito de calificación provisional, en el folio 1566, con fecha de
registro de abril de 2012, consta que mediante el otrosidigo cuarto se interesaba la
nulidad de las escuchas telefónicas, entre otras cosas, por no habérsele hecho entrega,
"... ni los CDS de conversaciones telefónicas , cuyas transcripciones sí existen en
autos". Es decir, esta defensa, había detectado ya que las copias de los CD que le
habían sido entregadas estaba incompleta y pudo, desde entonces pedir otras o acudir
al Juzgado o a la Sala a examinar las que les faltaban. Es más, si como afirmó hasta
en dos ocasiones el letrado defensor en la Sala, el mismo se miró la causa por entero y
procedió a la audición íntegra de los CD que le fueron entregadas, debió percatarse de
dicha falta desde que se le dio traslado para calificar pues las conversaciones y SMS
propuestos como pruebas por el Ministerio Fiscal están transcritas en folios de las
diligencias previas de manera que pudo apreciar, sin problema , el error en la entrega
de las copias mucho antes del día previo al inicio de las sesiones del plenario como,
repetimos, así resulta de su escrito de defensa.
Otro tanto cabe decir de la defensa de Avelino que ni siquiera evacuó el trámite de
calificación provisional y que no obstante disponer de la copia de los CD y poder, en
consecuencia, cotejarla con las actuaciones, no fue hasta el momento del inicio del
juicio que denunció dicha falta, cuando ya no era posible subsanarla y que, además el
día 25 de septiembre, la semana antes del inicio de las sesiones del plenario, lo que
reclama es la entrega de copia de todas las grabaciones de conversaciones obrantes
en la causa cuando que gran parte de ellas ya estaban en su poder en ese momento.
CUARTO.- Dentro del mismo concepto de infracción del derecho de defensa sostiene
la defensa de Emiliano que el mismo ha sido vulnerado al no habérsele permitido la
práctica de prueba en la fase de instrucción dado que la causa estuvo secreta durante
un amplio período de tiempo y, concluido dicho secreto, se inició un conflicto entre dos
Juzgados por la competencia que les impidió solicitar aquellas que entiende que
hubiesen sido relevantes para sus intereses, esto es, la declaración de ambos agentes
encubiertos, en orden a verificar contradicciones, y el listado de llamadas entrantes y
salientes de todos los acusados y del agente encubierto para demostrar que había
contactado con los mismos antes del momento en el que él afirma que así lo hizo no
habiéndose podido practicar dicha prueba con posterioridad por el tiempo transcurrido.
Esta cuestión previa la vamos a analizar, por su íntima relación, con la suscitada por la
defensa de Matías que sostuvo, también, que el auto declarando el secreto de las
actuaciones, el 9 de abril de 2010, infringió el derecho de defensa así como a un
proceso con todas las garantías debido a que una vez levantado el mismo las partes,
dado el conflicto de competencia suscitado entre dos juzgados, se vieron
imposibilitadas de contradecir lo actuado en la causa.
Del examen de los autos resulta que el día 2 de diciembre de 2010, folio 961, por el
Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, se
dispuso levantar el secreto de las actuaciones acordado en auto inicial de 9 de abril de
2010. Pues bien, desde ese momento las partes pudieron perfectamente, ejercer su
derecho de defensa, tomar conocimiento de los autos y proponer cuantas diligencias
entendiesen pertinentes en defensa de sus intereses. Es cierto que el 29 de diciembre
de ese mismo año el Juzgado de Instrucción mencionado acuerda la inhibición a favor
de los de San Cristóbal de la Laguna, folio 1203 pero no lo es menos que lo real es
que las diligencias siguen estando residenciadas en el mismo Juzgado de Las Palmas
de Gran Canaria pues es el Fiscal quien con su inicial recurso de reforma, de 27 de
enero de 2011, paraliza su envío a la Laguna, impidiendo que dos juzgados conozcan
del mismo proceso. Continúan aún las diligencias en el mismo órgano jurisdiccional el 9
de febrero de 2011, fecha en la que el instructor
desestima la reforma, y siguen
estándolo el 6 de abril de 2011, fecha en la que se tiene por interpuesto recurso de
apelación por el Ministerio Fiscal, recurso que tampoco impide a las partes ejercitar el
referido derecho de defensa porque el Instructor, ajustando su actuación de forma
escrupulosa a las normas procesales vigentes, lo admite en un solo efecto de forma
que sigue sin obstaculizarse la labor de las defensa que podrían haber instado, sin
duda, esas diligencias que ahora mencionan.
Por tanto, hasta el mes de mayo de 2011 las diligencias no se movieron del Juzgado
de Instrucción 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria, las partes pudieron acceder a
ellas en todo momento y pudieron plantear, igualmente sus pretensiones, sin que
conste que el Instructor haya, en alguna forma, limitado el ejercicio de sus posibilidades
de contradicción a lo largo de este período de tiempo. Pero es que además a los folios
1437 a 1439 consta un auto de la Sección Primera de esta misma Audiencia en el que,
resolviendo la apelación contra el auto de transformación de diligencias previas en
procedimiento abreviado, además de rechazar las peticiones de nulidad, ya se indicaba
que la parte recurrente dispuso desde el momento del levantamiento del secreto hasta
el mes de mayo de 2011 , fecha en la que se da por terminada la instrucción, para
reclamar la práctica de las mismas, y añadía " sin que conste escrito y/o petición alguna
de una serie de diligencias que bien pudieran practicarse en el acto del juicio oral".
En definitiva, pues, ni el derecho de defensa ni mucho menos el derecho a un
proceso con todas las garantías ha sido en modo alguno infringido pues las partes han
dispuesto de tiempo más que suficiente como para tomar conocimiento de la
instrucción y como para poder plantear sus pretensiones sin obstáculo procesal de tipo
alguno.
Por lo que respecta a las dos diligencias que se dice que se hubiesen propuesto en
su momento, esto es, las declaraciones de los agentes encubiertos y la solicitud de
listados de llamadas, entendemos que tampoco se ha infringido derecho alguno .
Así, en relación con la declaración de los agentes encubiertos pues los mismos han
depuesto ya en el plenario, con pleno sometimiento a los principios de inmediación y
contradicción habiendo podido las defensas interrogarlos sin duda ampliamente en
relación con todos los aspectos de su actuación en este proceso. No consta, porque no
se ha dicho, qué hubiese aportado a la defensa de los acusados el que en vez de una
declarasen en dos ocasiones en esta causa, en instrucción y en el plenario. No consta,
pues, en qué ha resultado mermado su derecho de defensa .
Y en cuanto a los listados de llamadas interesados por la defensa de Emiliano, lo
cierto es que si atendemos a las propias declaraciones de dicho acusado, que es
quien las solicita en instrucción, resulta evidente su inutilidad pues según afirmó en el
juicio oral, no a preguntas del Fiscal sino de las defensas, él no contactó con el agente
encubierto por teléfono sino que fue Avelino quien se lo presentó directamente en
enero de 2010 en Barcelona llegando incluso a preguntarle que quién era esa persona
con la que ningún contacto previo había mantenido. Junto a ello, y no menos relevante,
está el hecho de que si se pretende acreditar con dicha relación de llamadas, que
parece tan trascendente, los contactos de Avelino con el agente infiltrado, no deja de
sorprender que la defensa de este último acusado en su escrito de 24 de mayo de
2011, folio 1354, por el que recurre el auto de transformación de diligencias previas en
procedimiento abreviado, solicite ciertamente varias diligencias de investigación a
practicar y, entre ellas, no se encuentre esta relación de llamadas, y que ya incluso en
el escrito de calificación provisional tampoco la proponga pues, de hecho, ni siquiera
llegó a presentar el mismo con lo que no podemos comprender cómo la defensa de
Emiliano pretende encontrar un contacto previo vía telefónica con su cliente cuando él
mismo dice que es inexistente o con Avelino cuando ni siquiera la defensa de éste
solicita dicha prueba, que en definitiva, afectaría a su derecho a la intimidad, con lo que
debemos presumir que no resulta relevante para su mejor defensa.
Al margen de ello tampoco sabemos bien qué teléfonos se quieren investigar ( en la
proposición de prueba para el plenario que hace la defensa de Emiliano se habla de
teléfonos que en las diligencias se atribuyen a Emiliano y a Avelino pero sin que se
admita en momento alguno que, realmente, les corresponde a ellos ) ni cuál sería el
número del agente encubierto desde el que , supuestamente, esas comunicaciones se
han efectuado
y por último, a mayor abundamiento, la investigación acordada del
teléfono cuyo uso se atribuía a Emiliano ( la Sala denegó la del teléfono cuyo uso se
asignaba a Avelino y nada se dijo sobre ello al inicio del juicio oral) nada hubiese
aportado al fin indicado pues Gaspar, en oficio unido al Rollo de Sala, indicó que ese
teléfono sólo estuvo activo desde el 2/2/2010 hasta el 19/4/2010 es decir, ni lo estaba
en enero de 2010, cuando según Emiliano vio por primera vez a Eduardo, ni tampoco
en el año 2009.
QUINTO.-Ha sido objeto igualmente de las cuestiones previas, y se ha reiterado en
los informes finales, la ruptura de la cadena de custodia de las maletas incautadas el 5
de noviembre de 2010 por cuanto que el auto que acuerda su intervención no está
suficientemente motivado y, en todo caso, no se ha verificado el seguimiento y
vigilancia debidas, habiendo sido abierta por la policía una de las maletas sin estar
presente la autoridad judicial.
Para resolver dicha cuestión debemos comenzar por destacar que la entrega
controlada de las maletas intervenidas en esta causa es acordada mediante auto del
Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de San Cristóbal de la Laguna, folios 668
y siguientes, en el que, en su parte dispositiva literalmente se indicaba: " se autoriza la
entrega controlada de las dos maletas que llegarían en el vuelo procedente de Caracas
de la compañía Santa Bárbara Airlines, vuelo nº NUM014, con hora prevista de llegada
al aeropuerto de Tenerife Norte-Los Rodeos a las 9.00 hora del día cinco de noviembre
de dos mil diez y siendo sus características las siguientes: una de color rojo, con
pegatinas de Hello Kitty y un cinto de color blanco rodeándola, y otra una maleta tipo
trolley grande de tela, de color gris claro con cinto rojo y pegatinas de Winnie the Pooh.
Dichas maletas llegarían en el vuelo procedente de Caracas de la compañía Santa
Bárbara Airlines, vuelo NUM014, con hora prevista de llegada al aeropuerto de Tenerife
Norte-Los Rodeos a las 9.00 horas del día 5 de noviembre de dos mil diez a los efectos
de investigación del delito de tráfico de drogas".
Como se verá dicha resolución, a diferencia de lo que sucede con otros autos unidos
a la causa, dictados por otros juzgados de instrucción, no exigía, como pretenden las
defensas que las maletas se abrieran en presencia judicial entre otras cosas porque el
art. 263 bis no contempla tal requisito al punto de que incluso determinados jefes de
unidades policiales, además del Ministerio Fiscal, pueden autorizar la circulación o
entrega vigilada de sustancias estupefacientes. Por tanto, el hecho de que en una de
las maletas apareciese parcialmente abierta la cremallera en modo alguno supone que
se haya roto la cadena de custodia que queda claramente establecida mediante el acta
de intervención, folio 579, extendida en el aeropuerto de Tenerife Norte el mismo 5 de
noviembre de 2010 a las 10.45 horas, siendo custodiadas por funcionarios policiales,
en todo momento, hasta su posterior traslado al Juzgado de San Cristóbal de La
Laguna donde en presencia judicial se abren totalmente ambas maletas y se examina
con detalle su contenido. Es más, si observamos el fundamento jurídico segundo del
auto , en concreto su párrafo final, el juez instructor lo que hace es ordenar que una vez
intervenidas las dos maletas descritas en el apartado de hechos, y comprobada la
presencia de sustancia estupefaciente en su interior ( no dice que deba ser
comprobada por la autoridad judicial en ese momento) se pondrá nuevamente en
circulación y , añade, una vez que la reciba su destinatario y que, en su caso, se haya
procedido a su detención , se procederá a la apertura en presencia judicial de forma
que antes de la detención de los hoy acusados no sólo podía sino que debía la policía
proceder a comprobar que, realmente, las maletas llevaban droga, y sólo después, tras
la detención sí era precisa la apertura en el juzgado, actuación que estos anticiparon al
llevar las mismas directamente al Juzgado de San Cristóbal de La Laguna una vez
incautadas para sustituir, posteriormente, la droga por sustancia inocua, tal y como
efectivamente se hizo.
Durante el plenario las defensas interrogaron a diversos funcionarios de policía en
relación con las maletas, su incautación, custodia y traslado posterior y en general
todos sostuvieron que las maletas una vez que arribaron al aeropuerto fueron
intervenidas por la fuerza actuante, que disponía ya de su descripción, y , una vez
realizados los trámites oportunos, entre los cuales estuvo el que el Juez Instructor
dispusiese de tiempo para realizar la diligencia de apertura, pues estaba en funciones
de guardia, fueron trasladadas al Juzgado. Sólo un funcionario de policía arrojó una
sombra de duda sobre este punto, en concreto el NUM015, que sostiene que vio las
maletas en comisaría y que procedían del aeropuerto. Mas esa sombra es más
aparente que real pues el mismo testigo reconoció que no estuvo en el aeropuerto
cuando llegaron las maletas, no estuvo en el Juzgado cuando se trasladaron allí y por
tanto no puede declarar sobre lo que ignora, esto es, qué pasó con las mismas desde
que llegaron hasta que, efectivamente, fueron trasladadas a comisaría, lugar en el que
resultaron custodiadas por la policía hasta su posterior entrega en sanidad, algo que
ejecutó este mismo funcionario
el 15 de noviembre de 2010 y así aparece
nuevamente documentado a los folios 1323 y 1324.
Esos mismos funcionarios explicaron las razones por la que, parcialmente, fue
abierta una maleta, en orden a comprobar que, realmente, era la que esperaban y que
contenía droga y no otros efectos, inocuos o peligrosos, y, además, si realmente la
policía hubiese querido actuar de forma irregular le hubiese sido especialmente sencillo
ocultar el hecho de que habían comprobado el contenido de una de ellas pues les
bastaba con cerrar una cremallera siendo de recordar que las maletas en cuestión
llegaron a España sin pasajero y , por tanto, sin interesado ante quien proceder a su
apertura. Como se establecía en la Sentencia del Supremo de 17 de julio de 2012, los
funcionarios de policía han declarado bajo juramento que las maletas, con su
contenido, fue custodiado en todo momento en las mismas condiciones en las que llegó
y, por tanto, no existe duda alguna de que la droga se encontraba en su interior y no
fue introducida por nadie, algo que, por cierto, ni siquiera se llegó a insinuar en el acto
del juicio oral.
Junto a ello , tal y como se establecía en la STS de 11 de junio de 2012, no se debe
olvidar que irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena
de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención
de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta
de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o
indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad
de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: " El cumplimiento de los
procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de
prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será
valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba "
(art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad .
A este Tribunal no le queda duda alguna de que la sustancia que fue trasladada al
Juzgado de San Cristóbal de La Laguna era justamente la que llegó desde Caracas,
Venezuela en dos maletas que, como posteriormente veremos, al analizar la prueba,
especialmente las escuchas telefónicas y la prueba testifical, venían cargadas de
droga, en concreto de cocaína, tal y como finalmente sucedió y ello aunque se
entendiese que la apertura parcial de una malera fue una irregularidad o lo fue el que
no constase en el acta de intervención. No existen razones para creer que la droga ha
sido introducida por terceros en España o que no se corresponde con la que pudieran
haber transportado en origen y, por tanto, no nos parece relevante a los efectos de
excluir la droga del acervo probatorio tal y como se pretende por las defensas. Muy
clara en esta línea es la Sentencia del Supremo de 25 de abril de 2012 que refiere que
el problema que plantea la cadena de custodia , hemos dichos en SSTS 6/2010, de
27.1; 776/2011, de 20.7; y 1045/2011, de 14.10 "es garantizar que desde que se
recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como
pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación,
publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través
de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener
que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los
distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza
es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se
estudia y analiza y, en su caso, se destruye.
Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las
piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección
jurídica de la cadena de custodia .
Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en
depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318
LECrim. previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art.
334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al
organismo adecuado para su deposito". Para el caso de decomiso de drogas y
estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que "las sustancias estupefacientes
decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al
Servicio de Control de Estupefacientes" y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía
General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la
norma recordada por
STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos
científicos ( art. 788 LECrim.) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de
convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de
preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.
Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la
policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que
exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible
manipulación.
Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la "cadena de
custodia , de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho
fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una
prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del
procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las
"formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación,
manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto
de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de
custodia ", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo
sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada,
generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de
algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para
sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar
el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente
documentados.
Reiteramos una vez mas que esa sospecha razonable de manipulación es
inexistente pues ni se ha expuesto adecuadamente en el plenario ni cabe duda, a la
vista de la prueba, como después se verá, que en ese vuelo entre Caracas y Tenerife
venían dos maletas que contenían una importante cantidad de droga cuyos
destinatarios eran varios de los acusados.
También se ha alegado que no se ha hecho uso de precintos para garantizar la
integridad de la sustancia intervenida aspecto sobre el que, para su desestimación,
baste con recordar lo dicho por el Supremo en su Sentencia de 29 de mayo de 2012 en
la que indicaba que en cuanto a la ausencia de precintos en las sustancias ocupadas
y a los periodos de tiempo habidos entre el momento de incautación de las sustancias y
la entrega para los análisis, ha de señalarse que los objetos incautados fueron
identificados y numerados tal como consta en el acta de registro, y permanecieron a
disposición judicial bajo la custodia directa de la Policía, responsable, por lo tanto, de
su conservación en adecuadas condiciones. Es cierto que puede resultar conveniente,
para una mayor seguridad, que cada uno de los hallazgos de interés para la
investigación sea conservado bajo precintos policiales y judiciales, con la finalidad de
garantizar en todo caso su integridad, a cuyo fin deberían dotarse a las autoridades y a
los agentes de los medios precisos para ello.
Así pues, siendo aconsejable su uso, su falta ni es causa de ruptura de la cadena de
custodia ni impide considerar acreditada la recepción e incautación de la droga objeto
de este proceso.
La defensa de Matías también sostuvo que el auto que autorizaba la entrega
controlada de las maletas intervenidas no está motivado. Tal afirmación decae con la
simple lectura de dicha resolución de fecha 5 de noviembre de 2010, folio 668 , en el
que la Magistrada Instructora no sólo expone las circunstancias en base a las que la
policía le solicita dicha entrega, en los hechos de su resolución, sino que, además, en
el fundamento jurídico segundo analiza su proporcionalidad, necesidad e idoneidad
estando más que justificada la medida en base a las investigaciones ya efectuadas y
que se le exponen en el oficio a los folios 644 a 658 sin que tampoco se pueda
mantener la ausencia de motivación por el hecho de que en esa comunicación la
policía no mencione la existencia de un agente encubierto pues su condición de tal era
secreta por imperativo legal y del auto que así lo ordenaba y no era precisa trasladar a
un Juzgado distinto del que conocía del proceso información que ni era relevante a los
efectos de la mera entrega controlada de la maleta ni era indispensable para establecer
su necesidad que quedaba clara a partir de las intervenciones telefónicas.
SEXTO.- Por la defensa de Carlos Francisco se planteó como cuestión previa la
infracción del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley indicando que al
folio 16 consta que el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de Las Palmas de
Gran Canaria remitió las diligencias al Decanato para su reparto y, a continuación, abre
otras diligencias previas, a las que une las anteriores, sin que se sepa si el Decanato
ha turnado o no la causa.
Esta última cuestión tampoco puede tener favorable acogida por cuanto que basta
con examinar el
folio 14 vuelto para comprobar que esa posible de ausencia de
reparto es, en realidad, inexistente pues consta el oportuno cajetín del Decanato en el
que se indica cómo el 19 de abril de 2010, y con número de reparto 14.284/10 el
procedimiento fue turnado al Juzgado de Instrucción 4 de los de esta capital que, por lo
demás, es objetiva y territorialmente, sin duda, competente para la instrucción del
proceso con lo que se han respectado las garantías en cuanto al juez ordinario, sin la
menor duda.
SÉPTIMO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un
delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado
en los art. 368, 369.1.5 y 374 del C.Penal, de los que aparecen como criminalmente
responsables los acusados Emiliano, Avelino y Carlos Francisco.
Así resultan los hechos declarados probados de una valoración conjunta del material
probatorio a nuestra disposición. En concreto debemos comenzar por destacar el
testimonio prestado en el plenario por el agente encubierto identificado como Eduardo
que nos ha parecido claro, contundente y firme a la hora de describir el proceso a
través del cual el mismo tuvo acceso a la organización que lideraban Emiliano y
Avelino, medio por el que conoció sus intenciones de introducir grandes cantidades de
droga en las islas, primero por vía marítima y después por vía aérea, intención que
finalmente se concretó en la llegada de dos maletas a la isla de Tenerife cargadas, en
conjunto, con más de cuarenta kilos de cocaína.
Una versión de los hechos que, además, aparece avalada por el resultado de las
intervenciones telefónicas autorizadas a partir de finales del mes de agosto y que
evidencian que Avelino y Emiliano estaban claramente decididos a efectuar la
importación de cocaína mencionada. Así constan diversos SMS de principios del mes
de septiembre en los que tanto Avelino como Emiliano concretan un envío para
mediados del mes de septiembre llegando incluso, el día 14 de septiembre, a asegurar
Emiliano al agente infiltrado, folio 75, que la operación estaba confirmada y que le iba a
mandar una foto del coche,en referencia a la maleta con droga, para que la pudiese
identificar.Con ello se viene a reforzar la alegación del agente infiltrado respecto de
cuál era su labor pues no era él quien disponía de los contactos en Venezuela para
comprar o enviar la droga, eran Emiliano y Avelino quienes disponían de ellos y
quienes informaban al agente infiltrado del envío de la misma así como de las
características de las maletas para que pudiera hacerse cargo de ellas, y así se repite
en los sucesivos intentos que se llevan a cabo hasta que se logra la remisión efectiva
de la cocaína a principios del mes de noviembre. Véanse, en este sentido, el SMS de
Avelino a Eduardo, el agente infiltrado, el 15 de septiembre de 2010, folio 93, que se
refiere al tapizado del coche, esto es, descripción de las maletas, el de Emiliano a
Eduardo el 25 de octubre de 2010, folio 258, confirmándole que las maletas vienen y
esta vez para estar seguro lo hacen con el jefe o más concretamente, en cuanto a la
incautación del 5 de noviembre, los SMS que se remiten entre sí Emiliano y Avelino ese
día, en horas de la madrugada, en los que ambos se confirman que vienen sus primas
respectivas, primas que claro está son las maletas, SMS que, ya en la mañana del día
5 de noviembre, se transforman informaciones a los mismos, del agente encubierto,
reportando el éxito de la operación lo que Emiliano transmite a otra persona no
identificada, y dando lugar a nuevos contactos con Avelino para efectuar la entrega a
Carlos Francisco de la primera de las maletas, folio 295 .
Así pues, es claro que cuando al agente encubierto afirma en el plenario que Avelino
y Emiliano eran quienes tenían organizada la entrada de dos maletas con droga desde
Venezuela a Gran Canaria y que, como hemos declarado probados, eran ellos quienes
ostentaban la propiedad de la citada sustancia para transmitirla a terceros, no sólo no
mentía sino que relataba algo que estaba sucediendo y que se puede constatar por sus
comunicaciones electrónicas , y que está reforzado no sólo con la incautación de la
droga en el vuelo en el que debían arribar a Tenerife las inexistentes primas, en
realidad las maletas, sino por la posterior detención del propio Avelino cuando trataba
de introducir una maleta con cocaína en el coche de su comprador en Tenerife, Carlos
Francisco, quien portaba, a su vez, casi cincuenta mil euros , operación descrita por
varios agentes de policía que depusieron en el juicio oral ( NUM013 y NUM016).
Las defensas han tratado, en todo momento, de destruir la validez del testimonio del
agente encubierto en base a su supuesta condición de agente provocador del delito y
persona que ha montado toda esta operación. La lectura de las mencionadas
comunicaciones electrónicas, que se leyeron expresamente en el plenario, justamente
apuntan en sentido contrario. La versión dada por el agente encubierto se ajusta
plenamente a lo acaecido y frente a ello los acusados, Avelino y Emiliano,
acogiéndose, legítimamente, a su derecho a no declarar, no sólo no han negado que
esas comunicaciones las mantuvieran ellos sino que tampoco han dado una
explicación del sentido que debe dársele a las mismas distinto del que hemos
expuesto. Es más, los contactos de Emiliano con terceras personas encargadas del
envío de la sustancia estupefaciente son claros en sus comunicaciones y así podemos
comprobar cómo una persona que la policía identifica como un colombiano, le pide a
Emiliano , folio 294, que le informe qué ha pasado y sólo cuando el agente encubierto
le manifiesta a Emiliano, SMS de 5 de noviembre de 2010, a las 11.21, que las niñas
han llegado bien, lo mismo le informa a Avelino, Emiliano le remite a aquel otro
mensaje con la expresión todo OK.
También han tratado las defensas de desvirtuar el valor probatorio de dicho
testimonio negando que esté corroborado de alguna forma y destacando sus supuestas
contradicciones o ausencia de veracidad en alguna de sus afirmaciones. Mas el
testimonio está corroborado no sólo por el dato objetivo básico, esto es, la droga llegó
cuándo y en las condiciones que informó a los agentes encargados de la investigación,
sino, además, por el resultado de las escuchas, que repetimos demuestran quiénes
eran los que organizaban el envío de la droga, sus propietarios, sus objetivos y quiénes
tenían el control de ese proceso ( al punto de que Avelino llega a remitirle un SMS a
Eduardo indicándole exactamente qué impide, el 16 de septiembre , que la droga suba
al avión, y así , folio 103, le señala que hay un jefe en la puerta y si no se quita no
puede subir al bus pudiendo hacerlo el lunes sin problemas) y por el intento de entrega
de la droga ya a un comprador en Tenerife, Carlos Francisco, proceso que se lleva a
cabo tal y como el agente encubierto les había comunicado. Por otro lado el que el
agente encubierto haya podido engañar, de hecho el que lo haya hecho, dándole datos
falsos a los acusados no afecta a su credibilidad como tampoco la afecta el que les
haya dicho que tenía un ahijado en el aeropuerto para pasar la droga o cosas similares.
Por su propia condición el agente encubierto falta a la verdad en su relación con los
traficantes y realmente no necesita disponer de infraestructura alguna, como se cansó
de repetir a las defensas en el juicio oral, en el aeropuerto pues quien va a introducir la
droga en España, mediante una entrega controlada es la propia policía. Del mismo
modo el que no haya explicado con precisión el origen de la información que le permite
entrar en contacto con Avelino es algo coherente con la naturaleza de sus actos. Ya
dijo, pero en todo caso es evidente, que le fue proporcionada por una agencia
antidroga extranjera, en concreto la DEA, y es lógico pensar que lo que no va a poder
hacer, por el riesgo que se corre de frustrar otras operaciones o de poner en peligro a
terceros, es identificar exactamente el contacto que pueda haberle conseguido la
entrevista con Avelino.
Repetimos pues que la prueba es clara y contundente y frente a la misma los
acusados, Avelino y Emiliano no sólo no han aportado explicación alguna a sus
conversaciones, comunicaciones o incluso su presencia en el aparcamiento del
restaurante La Hoya del Camello sino que se han limitado a afirmar que las
operaciones para introducir droga en España que, según ellos, les proponía el agente
encubierto eran una locura no obstante lo cual se venían con dicho agente, se
comunicaban con dicho agente y, como hemos vistos, fueron capaces preparar el envío
de cocaína, con peso superior a los cuarenta kilos, desde Caracas a Tenerife. La
misma ineficacia cabe predicar de los mensajes interceptados que propuso la defensa
de Matías pues nada aportan que pueda, de alguna manera, contradecir lo dicho hasta
el momento sin que en todo el juicio se haya aportado explicación coherente de la
finalidad de los mismos sobre los que, por otro lado, ni siquiera han declarado quienes
en ellos intervinieron. De hecho el agente encubierto dio una explicación a mensajes
como el de 14 de septiembre de 2010, a las 11.40 en el que les pedía a los acusados
que le confirmaran, que no podía fallar mas, señalando que la cantidad de intentos
frustrados exigía que él también pusiera de relieve las incomidades o problemas que
les estaban provocando los envíos frustrados para mantener su tapadera.
Para la Sala, no obstante la impugnación de la pericial, tampoco quedan dudas de
que la sustancia incautada en su día era cocaína con el peso y pureza citados. La
misma fue pesada y posteriormente debidamente analizada por los laboratorios
oficiales existentes al efecto, folios1321 y siguientes, y ratificados por sus autoras en el
plenario, donde, además, fue aclarado el hecho de que en la analítica que tenía por
objeto establecer el grado de pureza de la cocaína, en los apartados 17 y 18, no se
indicase peso alguno a analizar, afirmando la perito que ello obedeció a un error de
trascripción y así tras consultar sus notas explicó que se había analizado una muestra
de gramo en cada caso. El que no se haya remitido por el laboratorio la documentación
interna de la remisión de la cocaína desde Tenerife a Madrid no invalida, ni mucho
menos, esta prueba pues si las defensas, en este caso la de Carlos Francisco, tenía
dudas sobre esas dos muestras en concreto pudo reclamar cuantos datos adicionales o
informaciones estimase oportuna sobre el particular.
OCTAVO.- Como se ha dicho, la calificación jurídica que los hechos declarados
probados merecen es la de delito de tráfico de drogas, en su modalidad de notoria
importancia del art. 369 del C.Penal pues la introducción en España de cocaína con
peso superior a los cuarenta kilogramos, más de veinte kilos puros, sin duda debe ser
considerado como un acto que favorece el tráfico de estupefacientes ya que esa
sustancia no puede tener otro destino que su distribución entre terceras personas de
forma no autorizada. Esa calificación jurídica es no sólo aplicable a Avelino y a
Emiliano, a los que les es imputable el contenido de ambas maletas, sino, también a
Carlos Francisco que concertó la adquisición de una de ellas pues el peso de la misma,
superior a los veinte kilos, unido a su pureza, por encima del sesenta por ciento,
provocan que se supere, con creces, el límite que jurisprudencialmente se ha fijado
para que podamos a hablar de notoria importancia.
NOVENO.- En lo que respecta a la participación, son autores del delito Emiliano y
Avelino en cuanto que los dos ha quedado demostrado, según hemos dicho en el
fundamento jurídico séptimo, que fueron quieres concertaron , compraron e importaron
la droga a España, droga que, a su vez, iban a distribuir a terceras personas.
Y precisamente una de esas terceras personas era el también acusado Carlos
Francisco que fue detenido en el momento en el que Avelino trataba de introducir en la
furgoneta que conducía una de las maletas que, supuestamente, portaban la droga y
por la que iba a recibir un pago inicial de cerca de cincuenta mil euros.
Carlos Francisco a diferencia de los otros dos acusado sí declaró en el plenario a
preguntas del Fiscal y ha negado cualquier participación en los hechos limitándose,
según dijo, a recibir en su casa a un amigo, Avelino, y a servirle para hacer diversos
traslados por la isla de Tenerife negando incluso que el dinero que se localizó en el
vehículo fuese de su propiedad.
Sin embargo la prueba apunta claramente a su participación en los hechos.Como
indicó el agente encubierto de las dos maletas una iba destinada a la isla de Tenerife y
la otra a Gran Canaria; la entrega de la primera de ellas se concertó por Avelino y por
el agente encubierto para el día 7 de noviembre en horas de la tarde y a tal efecto
ambos, así lo pudieron verificar los funcionarios de policías encargados de las
vigilancia, se trasladaron, juntos , al restaurante de La Hoya del Camello donde debían
esperar para la transmisión que se iba a hacer de una determinada manera, esto es, la
droga llegaría en un vehículo previamente establecido conducido por alguien de
confianza de Eduardo, aparcaría en un determinado lugar y junto a éste estacionaría,
más tarde, el del comprador en el que la droga se introduciría. Pues bien, quien
aparece, después de llevar las maletas supuestamente con la droga ( que ya había
sido sustituida) es Carlos Francisco; podemos entender que, este dato, por sí solo es
una mera casualidad o que lo hace porque Avelino le pidió que lo recogiera pero es que
no sólo llega al estacionamiento sino que, además, aparca todo lo pegado que puede al
coche en el que habían llegado las maletas, segunda casualidad, y que él no había
visto, tras lo cual Avelino sale del restaurante y trata de introducir una de las maletas
en la furgoneta que Carlos Francisco conducía y que permanecía en marcha, tercera
casualidad, y en cuyo interior se localizaron casi cincuenta mil euros en efectivo, cosa
no casual sino sorprendente porque, según Carlos Francisco, ese dinero se lo había
dado bastante tiempo antes Avelino, que recordemos que tal y como relatan los
policías de vigilancia había llegado al restaurante en compañía de Eduardo y no de
Carlos Francisco y que, por tanto, había tenido tiempo más que suficiente como para
guardarlo adecuadamente en su casa a la que tendría que volver Avelino pues allí tenía
sus cosas incluidos varios miles de euros más que ha dicho que le pertenecían. A
nuestro juicio todo ello no se puede considerar como la típica mala suerte de estar en el
lugar equivocado en el momento equivocado. Sin duda estamos ante comprador de la
droga que Avelino, junto con Emiliano, habían traído a España desde Venezuela, por lo
menos de la mitad de la misma, y por eso acudió al sitio fijado para el intercambio, lo
hizo con un medio de transporte adecuado para ello, llegó después , y no antes, de que
llegasen las maletas , aparcó cerca del lugar en el que se guardaban y posibilitó que
Avelino intentase introducirlas en la furgoneta en el menor tiempo posible llevando en
su interior una importante cantidad de dinero sin duda destinado a ser parte del precio.
Tales indicios evidencian una intervención directa en el delito que nos ocupa y por ello
debe ser considerado como autor del mismo.
Por el contrario en cuanto al cuarto acusado, Matías, la Sala estima que, en
aplicación del principio in dubio pro reo, procede su libre absolución. Y es que se trata
de una persona que no ha mantenido contacto directo alguno con la droga, que no ha
participado en las operaciones tendentes a su traída a España, y respecto del cual los
datos que aporta el agente encubierto en realidad le han sido facilitados por terceros,
es decir, es Avelino el que le indica que Matías se encargará de pagar al secretario
pero no es una información directa y verificable. Además si bien en la causa se
menciona por Emiliano a un angelito , hasta en dos ocasiones la policía lo ubica en la
isla de Gran Canaria, folios 103 y 263, y aunque el agente encubierto añadió que llegó
a ofrecer unas naves para llevar a cabo el intercambio de la droga ello no es suficiente
como para considerar que estaba efectivamente enterado de lo que se iba a
intercambiar era droga o que era el colaborador de los dos principales acusados en la
isla de Tenerife. Por ello las dudas que albergamos no pueden llevar mas que a su libre
absolución en este caso.
DÉCIMO.- Las defensas han sostenido que, en cualquier caso, no resulta posible la
condena de los acusados como autores de un delito contra la salud pública pues
estaríamos ante un delito provocado por el agente encubierto. Así han afirmado que la
propuesta de traer droga desde Caracas partió de dicho funcionario de policía
y
entienden que las escuchas telefónicas avalan tales tesis como el que se haga
ocultado por el agente el modo en el que haría pasar las maletas o el que haya metido
respecto del momento en el que conoce a Avelino que ni mucho menos fue en el año
2010 sino mucho antes y a través de una persona conocida como el francés.
La cuestión relativa al delito provocado ha sido analizada en múltiples ocasiones por
el Tribunal Supremo que en su sentencia de 13 de junio de 2003 decía que el delito
provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia
y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente
un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la
intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de
su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido
planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al
tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios
inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad
de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y
de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de
legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el
artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las
autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas ( STS núm. 1344/1994, de
21 de junio). Hemos dicho en la
STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre
EDJ1993/7912 , que "para la existencia del delito provocado es exigible que la
provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente
provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente
tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de
ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y
comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad
criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya
prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el
punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como
desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) y hasta desde el de la lícita obtención de la
prueba ( art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente
irrelevante,
procesalmente inexistente y, por todo ello, impune". En estos casos, por lo tanto,
además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista
infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el
bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus
eventuales
consecuencias
tienen
los
agentes
de
la
autoridad
encargados,
precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.
Pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de
junio , cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de
una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de
información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas
ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con
independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad
supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar
algunas actividades de colaboración con el mismo , en la actualidad reguladas,
desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282
bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y
transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito.
La intervención policial
puede producirse en cualquier fase del "iter criminis", en el momento en que el delito ya
se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo
como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o
preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y
no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En
estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la
decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente
encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue
a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito ( art. 282 bis de
la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una
disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.
En la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, antes citada, hemos señalado,
en este sentido, que "otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el
delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento,
ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como
personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para
descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está
la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282. En tal caso el delito arranca de
una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se
desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con
lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los
efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y
sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán
irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la
provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de
perfección del mismo, en función del momento del "iter criminis" en que aquella
intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase
postconsumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la
intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado ".
En este caso la Sala, tras la práctica de la prueba, entiende que no estamos ante
un delito provocado. La actuación del agente encubierto ha sido explicada por el
mismo, a lo largo de prolijo interrogatorio, en el que las partes han podido preguntar por
toda su intervención en los hechos, de forma clara, contundente y precisa salvo en
aquellos puntos, como los que pueden comprometer a terceras personas, que
realmente escaso interés tienen en el caso. No pudo ser más claro cuando afirmó que
su primer contacto con Avelino data del mes de febrero de 2010 y que el mismo se
inicia a raíz de una información y una reunión que se gestiona desde una agencia
antidroga extranjera, la DEA, contacto en el que lo que constata es que Avelino precisa
de ayuda logística,en este caso de transporte marítimo, para traer una importante
cantidad de droga que ya tiene concertada en Sudamérica. El testigo sigue explicando
cómo tras esa primera reunión de contacto inicial se lleva a cabo otra, en abril de 2010,
actuando ya como agente encubierto judicialmente nombrado, en la que aparece otra
persona, cuya identidad desconoce, que responde al nombre de Emiliano, con el que
se profundiza más en la operación pero como quiera que va a dar comienzo la época
de los huracanes y además necesitan de financiación para ejecutar una operación de
tanto calibre como la de traer a las islas 1.500 kilos de cocaína, pasan a planear la
entrada de unas maletas con dicha sustancia por vía aérea ante lo cual le plantean si
dispone de medios para hacerlas pasar a lo que el agente infiltrado responde que sí
puede y todo ello se termina concretando con las dos maletas incautadas en noviembre
de 2010. Este relato es perfectamente coherente tanto con los informes policiales que
se van sucediendo a lo largo del proceso, en los que la policía informa al instructor del
desarrollo de la actividad de Eduardo y éste mismo da parte de sus contactos con
Avelino y Emiliano, y, sobre todo, en contra de lo que se afirmó por la defensa de
Emiliano en el trámite de informa, con el resultado de las escuchas telefónicas que
evidencian que quienes controlaban la operación, quienes sabían quién les vendía,
quién les enviaba, cuándo y cómo la cocaína eran Avelino y Emiliano mientras que
Eduardo únicamente estaba al tanto de lo que le era necesario para facilitar el paso de
las maletas por el aeropuerto, como se cansó de repetir en el juicio. Sólo así se
entienden los múltiples SMS intervenidos, leídos en el plenario, como el que el 2 de
septiembre de 2010, folio 71, que Emiliano envía a Eduardo disculpándose por la no
recepción de las maletas en el día pactado, añadiendo no sólo una nueva fecha para el
envío sino que incluso el secretario se encargaría personalmente de ello, asumiendo el
pago de los gastos, lo que no tendría sentido si la importación fuese cosa del agente
encubierto, el de 14 de septiembre de 2010, folio 73, en el que Emiliano incluso avisa
a Eduardo de que le mandan una foto del coche, por la maleta, para que la pueda
identificar, el de 15 de septiembre de 2010, folio 93 en el que Avelino informa a
Eduardo del tapizado del coche, o lo que es lo mismo, de la descripción de las maletas,
el de 16 de septiembre de Avelino a Eduardo, folio 103, en el que incluso le da una
explicación de la razón por la que ese día no pueden subir las maletas al avión, dado
que había alguien no controlado vigilando en Caracas que lo impedía, o los diferentes
correos, ya mencionados, en los que los propios Emiliano y Avelino se confirman
recíprocamente que sus maletas llegan ese día y así se lo informan al agente
encubierto.
No estamos , pues, ante un delito cuya ideación provoca la policía o que hace surgir
de la nada. El agente encubierto se ha limitado a comprobar que existían planes en
marcha por parte de dos de los acusados tendentes a introducir en España grandes
cantidades de droga y únicamente ,a requerimiento de ellos, ha simulado ayudarles
para lograr la interceptación de la droga y la detención de quienes ya venían
delinquiendo.
Además en este punto hay que destacar dos de las respuestas dadas por el propio
Emiliano a preguntas de su defensa en el acto del juicio oral. La primera es que el
contacto de Emiliano con Avelino se reanuda, según su versión de los hechos, antes de
que conozca al agente encubierto a principios del año 2010, esto es, en las navidades
de 2009 cuando se intercambian sus teléfonos, de forma que su relación ni mucho
menos es provocada por la intervención de Eduardo, y, en segundo lugar, porque ni
siquiera fue capaz que afirmar que hubiese sido Eduardo el que pidió a Avelino que lo
pusiera en contacto con Emiliano. Por tanto, si realmente la finalidad del agente
encubierto era la de provocar que Emiliano y Avelino cometieran un delito que no
tenían pensado ejecutar no se entiende que no fuese el quien instase la entrevista con
ambos acusados al mismo tiempo. Pero cuando del todo resulta insostenible la tesis
del delito provocado es cuando comprobamos que ambos acusados , Emiliano y
Avelino, coincidieron en su declaración en el plenario en una cosa, esto es, las dos
operaciones propuestas por el agente encubierto, traer droga en un velero o mediante
maletas en un avión eran increíbles. Es decir, se pretende que pensemos que un
agente encubierto, que vendría preparando su cobertura nada menos que desde el año
2008, fecha en la que fija Avelino su primer contacto, una vez consigue reunirse con los
dos acusados les propone no una sino dos operaciones de introducción de drogas en
las islas que ellos, con su experiencia, y en el caso de Emiliano no cabe duda de que la
tiene pues ha sido condenado por delito de tráfico de drogas a pena de doce años de
prisión,
entienden
poco
menos
que
no
realizables
a
pesar
de
lo
cual,
sorprendentemente, pues nada han explicado al respecto, no sólo acceden sino que
organizan la importación de la cocaína pues, repetimos, las intervenciones de sus
comunicaciones evidencian que ambos son los que contratan la droga en Sudamérica
a todo lo cual debemos añadir que el agente encubierto , de ser ciertas las tesis de las
defensas, mal debió realizar su papel porque no puede llevar a cabo la primera
operación, la de traer la droga en un velero, y frustra en varias ocasiones la segunda, la
relativa a las maletas con el riesgo de que los acusados se cansasen de él y dejasen
de tenerlo en cuenta. Pero es que, además, que habiendo provocado, se nos dice, el
delito lo hace de tal forma que Avelino, que si por algo es conocido por las fuerzas de
seguridad es por su especial cuidado a la hora de no dejar rastro de sus pasos y de
descubrir posibles vigilancias, desde el mes de abril le facilita sus números de teléfono
y un correo electrónico para comunicarse al agente encubierto y además provoca la
comisión de un delito del que no tiene control alguno pues no sabe quién manda la
droga, en qué vuelo, en qué condiciones ni siquiera en qué día pues todo eso quienes
lo gestionan son Avelino y Emiliano como consta a partir de los SMS intervenidos que,
repetimos, ni siquiera han negado que fuesen suyos.
La defensa de Emiliano ha destacado tres datos que, a su juicio, evidencian la
existencia de delito provocado.
El primero el que el agente infiltrado y Avelino se conocían desde el año 2008 y a
tal efecto cuenta con la declaración del acusado, la de Emiliano que dice que se lo
presenta como un amigo y la de la esposa de Avelino que declara haberlo visto en su
casa desde esa fecha. La Sala sin embargo estima que nada de ello se ha acreditado.
El agente encubierto fue claro, puede contactar con Avelino en el año 2010 por primera
vez, de hecho lo que no se entiende es que hubiese podido contactar con él en el 2008
y en el 2009 , cuando según los responsables de GRECO Canarias Avelino aparecía
en múltiples investigaciones que ejecutaban en materia de tráfico de drogas, y no
aprovechara para infiltrarse. La razón es obvia, porque esa circunstancia no tuvo lugar
hasta el año 2010 sin que entendamos creíble en este punto el testimonio de la esposa
de Avelino que resultó claramente interesado, que nunca antes del plenario, a pesar
de que las partes sabían, desde que se levantó el secreto del sumario, de la existencia
del agente encubierto, se había facilitado, con lo que no pudo ser contradicho por
aquel, y máxime cuando que , a pesar del tiempo transcurrido, resulta ser capaz de
identificar no sólo el lugar sino el momento, casi exacto, de los diferentes encuentros
con su marido presente, marido que por su actividad empresarial, sin duda, debe
mantener relación con gran cantidad de personas. Además no dejaría de ser
sospechoso que quien ha sido conocido por estar interesado, al parecer, en la compra
de un vehículo, de repente pase a estarlo en operaciones relativas al tráfico de drogas
a gran escala.
El segundo lo centra en el hecho de que Avelino declarase en el plenario que quien
lo puso en contacto con Eduardo fue una persona conocida como " el francés" y que un
agente de policía , el NUM016, así lo indicase también. Tampoco este dato es
relevante a los efectos que se pretenden pues ni siquiera puede esta Sala negar que
fuese esa persona la que logró concertar la entrevista inicial del agente encubierto con
Avelino en el año 2010 porque no desveló dicho dato en el plenario limitándose a decir
que todo se gestionó a través de la DEA pero sin llegar a concretar a través de qué
persona se hizo la gestión. Ello solo demuestra que Avelino puede, examinando lo
sucedido, haber localizado la identidad del referido individuo y que puede ser que un
funcionario de policía haya aportado más datos de los que el agente encubierto estimó
que debían darse de su fuente o facilitador pero lo que no demuestra es que se
conociesen antes del año 2010 a lo que debe añadirse que el referido policía no
mantenía contacto con el agente encubierto, eso era labor de sus jefes, y siempre
usaba el término creo pero no lo afirmaba con rotundidad.
Y la tercera circunstancia relevante está referida al hecho de que el agente
encubierto, en sus diferentes comunicaciones al Juzgado nunca informase al mismo de
la forma en la que pretendía hacer pasar la droga por el aeropuerto. Nuevamente,
como ya hemos dicho, tal afirmación parte de una concepción errónea de la labor del
agente encubierto pues éste no podía informar al Juzgado de la forma en la que iba a
pasar la droga por el aeropuerto, en primer lugar, porque en los intentos iniciales ni
siquiera lo sabía y así queda claro en el oficio de la policía, solicitando una entrega
controlada en fecha 12 de agosto en la que se atribuía al agente encubierto no la labor
de pasar la droga por el aeropuerto sino la de llevarla posteriormente hasta Gran
Canaria; y, en segundo lugar, porque cuando ciertamente, como afirmó en el plenario,
a requerimiento de los acusados les dijo que él podía lograr que la droga no fuese
interceptada el agente no podía informar al Juzgado de cómo iba a hacer pasar las
maletas porque no tenía intención alguna de hacerlo. Las maletas no iban a pasar por
el aeropuerto, él no necesitaba contactos en el aeropuerto, por eso en el plenario a las
preguntas, repetidas, de la defensa de Emiliano sobre quién era su contacto él siempre
respondía que ninguno, que no tenía, y decía ciertamente la verdad puesto que iban
a ser incautadas en el aeropuerto, como lo fueron. y de ahí que una y otra vez se
solicitasen las entregas controladas de las maletas que le comunicaban , Emiliano y
Avelino, que iban a llegar desde Caracas
En consecuencia no estamos ante un delito provocado. No se ha incitado a cometer
un delito a quien no tenía previamente tal propósito. Lo único que se ha hecho por el
agente infiltrado es , camuflado bajo una personalidad supuesta, comprobar la
actuación de los delincuentes e incluso ofrecerse a realizar algunas actividades de
colaboración con
los mismos durante la ejecución de una acción criminal por
planeada desde el principio, y ejecutada a lo largo de sus diferentes fases de compra
de la droga, introducción en el medio de transporte y traslado a España donde se
suponía que el agente les iba a ayudar a evitar los filtros de seguridad del aeropuerto.
UNDÉCIMO.- También se indicó por la defensa de Emiliano que caso de no
considerarse que estamos ante un delito provocado estaríamos ante una tentativa
inidónea. Tal pretensión debe ser descartada completamente pues como señalaba la
reciente STS de 7 de mayo de 2012 a la vista de estos hechos, ni puede sostenerse
tentativa alguna, ya que la operación de recepción de droga y su posesión con finalidad
de difusión a terceros, satisface las exigencias dogmáticas de la consumación delictiva,
ni tal tentativa es inidónea, porque la utilización de agente encubierto es una de las
técnicas policiales diseñadas por la Convención de Viena de 1988 para su
investigación y descubrimiento, y lo propio acontece con la entrega controlada, en
donde la sustancia estupefaciente se encuentra bajo control policial, pertinentemente
autorizado, sin que tal aspecto pueda neutralizar, como es obvio, la comisión delictiva,
por lo que el motivo no puede prosperar.
La defensa de Avelino, a su vez, alegó que deberíamos considerar los hechos como
un delito imposible pues nunca estuvo en riesgo el bien jurídico protegido pero tampoco
estamos ante un delito imposible pues no estamos ante un supuesto en el que
podamos hablar de la inexistencia de objeto del delito en el que era imposible cometer
el delito y además lo era desde el momento de la resolución criminal. Antes al contrario,
los acusados tuvieron a su disposición, en Carcas, una considerable cantidad de
cocaína que sólo, una vez en España, y gracias a la labor policial, pudo ser
interceptada pero dispusieron de la droga, determinando el lugar y momento de su
transporte, mucho antes de su aprehensión y, desde entonces pusieron en peligro el
bien jurídico protegido.
DUODÉCIMO.- Concurre en el acusado, Emiliano, la agravante de reincidencia por
cuanto que el mismo fue condenado, folio 144, por delito contra la salud pública en
sentencia firme de 19 de julio de 2007, condena que no puede ser considerada ni
cancelada ni cancelable pues de hecho, tal y como él mismo admitió en el plenario,
estaba en tercer grado penitenciario cuando se desarrolla la operación en el año 2010
de manera que no han sido superados los plazos previstos en el art. 136 del C.Penal.
No concurre, a juicio de esta Sala, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas
alegada por las defensas. Así debemos señalar que iniciada la instrucción en abril de
2010 fueron desarrollándose diversas actuaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos que culminaron con la incautación de la droga en la isla de Tenerife, donde
fueron detenidos tres de los acusados, y la detención de un cuarto en Barcelona, lo que
obligó al Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria
a tener que esperar la remisión de las diligencias por parte de tales órganos
jurisdiccionales para un exacto conocimiento de lo sucedido. A partir del 30
de
noviembre de 2010 se inicia, a instancias de la policía, toda una serie de gestiones
tendentes a la investigación del patrimonio de los entonces imputados, folio 924, a todo
lo cual debe añadirse el estado de salud de Emiliano, que estaba aún en diciembre de
ese año ingresado en un hospital penitenciario en Cataluña. El 29 de diciembre de
2010 el Juez Instructor decide inhibirse del conocimiento de la causa a favor del
Juzgado de San
Cristóbal de La Laguna, folio 1203, decisión recurrida por el
Ministerio Fiscal en enero de 2011, recurso desestimado en febrero de ese año contra
el que se interpone por la Fiscalía recurso de apelación en el mes de abril. En el mes
de mayo de 2011 tiene entrada en el Juzgado el informe del análisis de la sustancia
estupefaciente, que debió llevarse a cabo en laboratorios sitos en Madrid y Tenerife y
ese mismo mes, el 16 de mayo de 2011, se dicta auto de transformación de las
diligencias previas en procedimiento abreviado , auto recurrido en apelación por dos de
las defensas a lo que debe añadirse que el hecho de que los presos estuvieran en
prisiones fuera de Gran Canaria obligaba, por ejemplo, a remitir exhortos para que
ratificasen el nombramiento de un nuevo abogado, como sucedió el 5 de mayo de
2011.
El 10 de junio de 2011 es cuando la policía remite el informe relativo a la
investigación patrimonial de los acusados, folios 1377 y siguientes, y a partir de los
datos que aportan se dicta auto de medidas cautelares de naturaleza real, folios 1388
a 1391. El 23 de junio se dicta auto desestimando varias pretensiones planteadas por
las defensas, incluida la cuestión de competencia por declinatoria propuesta por una
de las defensas, y el 21 de julio de 2011 la Audiencia desestima el recurso de
apelación contra el auto de incoación de procedimiento abreviado calificando la causa
el Fiscal en octubre después de que el Juez Instructor, el 22 de septiembre de 2011
acordase nuevas medidas cautelares, folio 1441. El 18 de octubre de 2011 se dicta
auto de apertura del juicio oral se inician los traslados a los acusados, se entregan
copias de los CD a dos de las defensas y se tienen que librar exhortos para su
emplazamiento a Madrid y Barcelona todo lo cual provoca que no sea hasta enero de
2012 cuando se puede dar traslado de la causa a las defensas presentándose el último
el 16 de abril de 2012. El 28 de junio de 2012 se incoa el Rollo de Sala y el 19 de julio
se dicta auto en el que se determinan las pruebas que son pertinentes resolviéndose, a
continuación, sobre diversas solicitudes de libertad formuladas por las defensas. Fruto
del auto de admisión de pruebas se libran diversos oficios a compañías telefónicas,
para que aporten datos antes del inicio de las sesiones del plenario fijado para el día 2
de octubre.
A nuestro entender la tramitación de la causa ni mucho menos se ha prolongado de
forma indebida o excesiva. No sólo se debe tener en cuenta la investigación,
propiamente, de los delitos sino, también, la investigación patrimonial efectuada.
Además sorprende que, por un lado, las partes hablen de dilaciones indebidas y, por
otro, se quejen de la excesiva rapidez con la que el instructor ordenó la transformación
de las diligencias previas en procedimiento abreviado. La necesidad, igualmente, de
librar exhortos para emplazar a los acusados, la entrega de las diligencias, copias de
los CD y la necesidad de practicar ciertas pruebas antes del inicio de las sesiones del
juicio hacen que el tiempo de tramitación en entienda proporcionado y adecuado a la
gravedad y complejidad del caso.
DÉCIMO TERCERO.- En relación con la pena, dado que estamos ante un delito de
tráfico de drogas en su modalidad agravada del art. 369.1.5 por la notoria importancia
de la cantidad intervenida, siendo la pena tipo la de prisión de seis años y un día a
nueve años, consideramos, para el caso de Emiliano, atendiendo al hecho de que tiene
antecedentes penales,entre otros, por este mismo delito, a la considerable cantidad de
cocaína que pretendía poner, nuevamente, en circulación, al hecho de que tal
operación la ejecuta incluso cuando está en tercer grado penitenciario cumpliendo otra
pena y a su posición dentro del grupo dedicado al tráfico de drogas, que dirige junto a
Avelino, proporcionada una pena de prisión de nueve años, que lleva aparejada la
accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena. Igualmente, y en base a las mismas razones se le impone una
pena de multa de tres millones de euros, dado el valor total de la droga incautada, un
millón trescientos mil euros, determinada a partir de las tablas de valoración, folio 1450,
aportadas por el Ministerio Fiscal con su escrito de calificación provisional.
En cuanto a Avelino, a la vista de la cantidad de droga que pretendía introducir en las
islas, su posición, junto a Emiliano, en las labores de organización y dada su trayectoria
delictiva anterior, no computable a los efectos de reincidencia pero sí como
circunstancia persona, con condenas por delito de falsificación de moneda,
entendemos proporcionada la pena de prisión de siete años y seis meses, que lleva
aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena y multa de dos millones de euros.
Por último,en el caso de Carlos Francisco, estimamos que por la cantidad de droga
cuya adquisición había concertado, que supera, con creces, el mínimo para hablar de
notoria importancia, es proporcionada una pena de prisión de seis años y seis meses,
que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón de euros, pues al mismo
no se le puede atribuir responsabilidad penal por la maleta con droga que no iba a él
destinada.
DÉCIMO CUARTO.- En cuanto al comiso interesado por el Ministerio Fiscal, procede
el comiso de la droga intervenida para su destrucción, si no se hubiese verificado ya.
Igualmente procede el comiso del dinero y teléfonos móviles encontrados en poder
de Emiliano y de la vivienda inscrita como finca registral NUM008, del Registro de la
Propiedad de San Bartolomé de Tirajana, en la parte que resulte ser propiedad del
acusado por cuanto que a la vista de su situación personal, en prisión desde hace
años, así como de sus sucesivas condenas por delito contra la salud pública, resulta
claro, para esta Sala , que son producto directo de dicha actividad ilícita y, por tanto, su
comiso está amparado por el art. 374 del C.Penal al entenderlo ganancia derivada del
delito o medio para su comisión.
Procede el comiso, también del dinero incautado en la furgoneta que conducía
Carlos Francisco, así como el localizado en su domicilio, por cuanto que estimamos
que se trata, en todo caso, de parte del precio pactado por la entrega de la sustancia
estupefaciente por parte de Avelino o de dinero que, sin duda,tiene esa procedencia, y
sobre el cual los acusados referidos nada han explicado. Del mismo modo se ordena el
comiso de los teléfonos móviles intervenidos en casa de Carlos Francisco por ser
medios empleados para la ejecución del delito contra la salud pública.
Por el contrario no podemos acordar el comiso de las cantidades existentes en las
cuentas
en las que aparece como titular Carlos Francisco
o de los activos
financieros en los que aparece junto a sus hermanos pues en el plenario sí que aportó
dicho acusado, y sus hermanos llamados a declarar como testigos,una explicación
razonable a su origen sin que consten operaciones anteriores de tráfico de drogas que
nos hagan pensar que pueden tener un origen ilícito por lo que deben dejarse sin
efecto los bloqueos dispuestos de las cuentas bancarias o cualquier otra posición de
activo o pasivo que pueda haber concertado como titular o cotitular en diversas
entidades financieras. Dicho lo anterior, y en orden a garantizar sus posibles
responsabilidades pecuniarias, esta decisión no afecta al embargo que en su día
acordó el instructor en los bienes enumerados en el auto de 14 de junio de 2011 y
reiterado el 22 de septiembre de 2011 que tenían como finalidad garantizar las
responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse para él de esta causa, así como
de los saldos que,a su favor, puedan existir en cuentas bancarias cuyo bloqueo se
levanta, acordado en auto de 30 de noviembre de 2010, siempre en la parte que sea de
su propiedad , todo ello en cantidad suficiente como para cubrir el importe de la multa
impuesta incrementado en un tercio, art. 589 LECRIM.
Lo mismo sucede en relación con los inmuebles propiedad de Avelino quien, como la
propia policía puso de manifiesto en sus informes, dispone de negocios, en principio
lícitos, de forma que no consta demostrado que ese patrimonio necesariamente
proceda del tráfico de drogas pues no se ha practicado en este proceso prueba
tendente a establecer que los mismos se hayan creado a partir de ganancias ilícitas o
que sirvan para el blanqueo de capitales. Ello, no obstante, procede mantener el
embargo acordado respecto de sus bienes mediante auto del Juzgado de Instrucción
de 14 de junio de 2011, reiterado por auto de 22 de septiembre de 2011, para
garantizar las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta Sentencia incrementadas
en un tercio art. 589 LECRIM
DÉCIMO QUINTO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer a los
acusados condenados el abono de una cuarta de las costas, a cada uno de ellos,
declarando de oficio la cuarta parte restante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por
la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Emiliano, Avelino y Carlos
Francisco, ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito
consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que
causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo, en el caso de Emiliano, la
agravante de reincidencia, a la pena de:
Emiliano,
PRISIÓN DE NUEVE AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS.
A Avelino a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES, que lleva
aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOS MILLONES DE EUROS.
Y a Carlos Francisco a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES, que
lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE UN MILLÓN DE EUROS.
Así como al pago, a cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales.
QUE
DEBEMOS
ABSOLVER
Y
ABSOLVEMOS
al
acusado
Matías,ya
circunstanciado, del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal
declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.
Se dispone el comiso de la droga intervenida así como del dinero y teléfonos móviles
incautados en poder de Emiliano así como la vivienda descrita en el fundamento
jurídico décimo cuatro, en la parte que resulte ser de su propiedad.
Se dispone el comiso del dinero incautado en la furgoneta conducida por Carlos
Francisco así como del dinero y teléfonos móviles incautados en su domicilio de la
CALLE000.
Se dejan sin efecto las medidas de intervención y bloqueo de bienes, cuentas
bancarias y activos financieros dispuestos en relación con los restantes bienes de los
acusados cuyo comiso no se ha ordenado salvo en lo que se refiere a los embargos
dispuestos por el instructor en los autos de 14 de junio y 22 de septiembre de 2011 en
orden a garantizar las responsabilidades pecuniarias únicamente en relación con los
acusados condenados en esta resolución. Igualmente se mantiene el embargo de los
saldos positivos que puedan existir a favor de Carlos Francisco únicamente en cuentas
bancarias a su nombre, acordado en auto de 30 de noviembre de 2010, y en la parte
que resulte ser de su propiedad en orden a garantizar las responsabilidades
pecuniarias que pudieran derivarse para él de este procedimiento. Se dejan en todo
caso sin efecto cuantas medidas cautelares de naturaleza real se hayan acordado en
relación con Matías.
Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad
por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena
Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que
contra la
misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la
última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y
concordantes de la LECRIM
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.