MEMORANDO 1-0014-009517 Bogotá, 14-MAR-2006 PARA

MEMORANDO
1-0014-009517
Bogotá, 14-MAR-2006
PARA:
Doctora Maria Patricia Asmar Amador, Directora Regional Distrito Capital
DE:
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
ASUNTO:
Certificación de Pago de Aportes parafiscales
En atención a su memorando No. 01597 de fecha 24 de febrero de 2006, radicado en la
Dirección General con el No. 007592 del 27 de similar mes y año, en donde solicita se
emita concepto sobre la forma en la que deben ser cumplidas las obligaciones de pago de
aportes al Régimen Integral de Seguridad Social y parafiscales, por parte de las
Instituciones con las cuales se han suscrito convenios de cooperación, se precisa lo
siguiente:
La obligación de certificar al Estado el pago y cumplimiento de aportes parafiscales por
parte del representante legal y revisor fiscal de una empresa, cuando el caso lo exija,
tiene su origen en la Ley 789 de 2002, y debe ser cumplida, según la norma, para la
celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier
naturaleza con entidades del sector público.
Si bien la instancia certificadora para el cumplimiento del pago de aportes parafiscales
reconocidos a favor del SENA, es esta entidad, y para lo propio en los aportes a los
Regímenes de Seguridad Social en Salud y en Pensión, son los respectivos entes
administradores (Entidades Promotoras de Salud y Fondos de Pensiones), no hay razón
aparente para negar la veracidad de las afirmaciones contenidas en el certificado del
revisor fiscal o del representante legal, toda vez que, como lo exige la Constitución
política, “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse
a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos
adelanten ante éstas”. (Artículo 83 de la Constitución Política).
Ahora bien, más que el principio de la buena fe, los documentos expedidos por el revisor
fiscal están cubiertos por una presunción de veracidad, a la cual puede oponerse prueba
que la desvirtúe, toda vez que tratándose de un Contador Público en ejercicio de
funciones de revisoría fiscal, como lo demanda la ley, le son aplicables las disposiciones
de la ley 43 de 1990, reglamentaría de la profesión de Contador Público, en especial el
artículo 10 de ésta, del que se desprende tal presunción:
“La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su
profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se
ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de
personas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá además que los
saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las
normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna
la correspondiente situación financiera en la fecha del balance.
Parágrafo. Los Contadores Públicos, cuando otorguen fe pública en materia
contable, se asimilarán a funcionarios públicos para efectos de las sanciones
penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades
propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil
que hubiere lugar conforme a las leyes”.
Por lo que antecede, tanto el pago de aportes Parafiscales como el pago de aportes al
Sistema Integral de Seguridad Social, deberá ser certificado por el Revisor Fiscal del ente
con el que se contrata, siendo este documento suficiente para que se acredite el
cumplimiento de tales obligaciones.
Ahora bien, cabe resaltar que en el caso de aportes parafiscales SENA, dicha certificación
no es óbice para que el funcionario competente realice la respectiva verificación de estos
pagos, por cuanto y como se adujo, tales documentos están dotados de presunción de
veracidad que puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
En el caso que nos atañe, la Fundación Misioneros Divina Redención San Felipe Neri –
FUMDIR, enuncia que se ha aportado el certificado de paz y salvo por los conceptos
aludidos, y aclara que para la ejecución de los contratos suscritos, se vincula
personal por intermedio de contratos de prestación de servicios, por lo que la
Fundación no está obligada a la acreditación de aportes parafiscales ni seguridad
social.
Sobre dicha afirmación es procedente señalar:
La ley 21 de 1982 por la cual se modificó el Régimen de Subsidio Familiar y se dictaron
otras disposiciones, determinó en su articulo 7 numeral 4, que el empleador que ocupe
uno o mas trabajadores permanentes, esta obligado a hacer aportes parafiscales, cuya
base de liquidación será el seis por ciento (6%) sobre la nómina, de los cuales le
corresponde el dos por ciento (2%) al SENA.
Tal y como se discierne de la normatividad transcrita, estará obligado al pago de aportes
parafiscales aquel empleador, que ocupe trabajadores permanentes, entendiéndose éstos
como aquellos que son vinculados a la empresa por contrato de trabajo, y mantienen
una relación subordinada para con el empleador, prestando el servicio en forma
personal y obteniendo la asignación de un jornal o salario a cambio de este.
En dicho entendido, la persona que se vincule por contrato de prestación de servicios
personales, al no tener una relación laboral subordinada, no es un trabajador en el
estricto sentido en el que se expone en la norma, y por tal motivo no estará obligado
el empleador al correspondiente pago de aportes parafiscales.
En primer término, debe señalarse que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio
del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de
prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los
regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en
los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato
legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en
Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en
consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797
de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el
artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual
legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Ahora bien, la facultad de control sobre el monto y oportunidad de pago de los aportes al
Régimen de Seguridad Social Integral, por parte de los trabajadores independientes, fue
objeto de declaratoria de nulidad por el Consejo de Estado, mediante Sentencias, de
fecha 19 de agosto de 2004, de las Secciones Segunda y Cuarta de la Honorable
Corporación, con ponencia de las Magistrados, Ana Margarita Olaya Forero y Ligia López
Diaz, respectivamente.
Para las entidades públicas la facultad de control, es conservada en aplicación de lo
establecido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, condición ésta que no es predicable
para los contratos que se celebren con entes del sector privado, quienes en cumplimiento
del deber de colaboración, deben verificar la afiliación al sistema por parte del
personal contratado, e informar anomalías e irregularidades que se presenten al
respecto, a los órganos administradores competentes.
Del estudio expuesto se concluye:
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El revisor fiscal o el representante legal, en su defecto, es quien debe acreditar el
cumplimiento de pago de aportes parafiscales por parte de la empresa o sociedad
con la cual se suscribe un convenio, y de los aportes al régimen de seguridad
social integral por parte del personal vinculado al ente con el que se contrata.
En el caso que el personal contratado, lo sea por contrato de prestación de
servicios, la empresa no esta obligada al pago de aportes parafiscales, condición
esta que deberá ser puesta en conocimiento por parte del revisor fiscal en la
certificación respectiva, y que podrá ser verificada por el funcionario competente
del SENA.
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En el caso que el personal que se contrató para cumplir con el objeto del contrato,
por parte del ente privado con el que se suscribió convenio de cooperación o acto
afín, lo haya sido por contrato prestación de servicios, el revisor fiscal o
representante legal, según sea el caso, deberá certificar únicamente que dicho
personal se encuentra vinculado al Sistema General de Seguridad Social Integral.
La certificación expedida por el Revisor Fiscal o por el Representante Legal, goza
de presunción de veracidad salvo prueba en contrario.
Así las cosas la Fundación Misioneros Divina Redención San Felipe Neri, podrá acreditar
el pago de aportes parafiscales con la correspondiente certificación expedida por su
Revisor Fiscal, y se tendrán por veraces las afirmaciones que haga de no estar obligada
al pago de aportes parafiscales, y de que el personal que tiene vinculado, esta
afiliado al Régimen de Seguridad Social Integral.
Atentamente,
YOLANDA MENDEZ AVILA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
María Fer