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CORTE
JUSTICIA
NAaONAL DE
PROCESO PENAL 0505-2012
(TRÁFICO ILEGAL DE MIGRAN TES. ART. 440.A CP)
CONJUEZ PONENTE DR. RICHARD VILLAGÓMEZ CABEZAS
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- En la ciudad de San
Francisco de Quito, 19 de marzo de 2013; las 08:00.
VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y Jueces
Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión del día
30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas Especializadas, en cumplimiento de lo dispuesto
en el Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal
tiene competencia para conocer los recursos de casación y revisión penal, según el art. 184.1 de
la Constitución de la República el Ecuador y art. 186.1 del Código Orgánico de la Función
Judicial y Segunda Disposición Transitoria ibídem, que dispone que: “en todo lo relativo a la
competencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código
entrará en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales
elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código”. Por
lo expuesto, avocamos conocimiento de la presente causa que, por sorteo le corresponde al Dr.
Richard Villagómez Cabezas, Conjuez Nacional Ponente por encontrarse legalmente encargado
del despacho del señor Juez Nacional, Dr. Johnny Jimmy Ayluardo Salcedo; y, los señores:
Juez Nacional, Dr. Wilson Merino Sánchez; y, Dr. Edgar Flores, Conjuez Nacional, quien actúa
en remplazo del señor Juez Nacional, Dr. Merck Benavides Benalcázar, quienes integran este
Tribunal.
El ciudadano Tomás Sánchez, en ejercicio de su derecho constitucional a la
impugnación, art. 76.7.m, interpone de conformidad con el art. 360.4.6 del Código de
Procedimiento Penal, recurso de revisión en contra de la sentencia condenatoria dictada por el
Tribunal de Garantías Penales del Carchi, órgano jurisdiccional pluripersonal, que le impone la
pena modificada de tres años de reclusión menor ordinaria y multa de veinte remuneraciones
básicas unificadas por considerarlo autor del delito de tráfico de migrantes, tipificado y
sancionado en el art. 440A del Código Penal, vigente a la fecha del procesamiento, esto es, el 4
de marzo de 2008
Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:
1. COMPETENCIA.
Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, es competente para conocer y
resolver los recursos de casación y revisión, conforme lo disponen los Arts. 184.1 y
76.7. k) de la Constitución de la República; Arts. 184 y 186.1 del Código Orgánico de la
Función Judicial; y, Art. 349 y siguientes del Código de Procedimiento Penal
2. VALIDEZ PROCESAL.
El recurso de revisión ha sido tramitado conforme las normas procesales de los Arts. 359
y siguientes del Código de Procedimiento Penal; en relación con lo que dispone el Art.
76.3 de la Constitución de la República del Ecuador, por lo que se declara la validez del
proceso al no haberse verificado la existencia de violaciones de procedimiento que
puedan afectar su eficacia.
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CORTE
JUSTICIA
NACIONAL CC
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3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.
El día 13 de septiembre de 2007, las 07:30, aproximadamente, en las instalaciones de la
Jefatura Provincial de Migración del Carchi, Rumichaca, el Sbos. Jaime Sánchez
Navarrete, detiene al ciudadano Tomás Sánchez, cuando a esa dependencia policial
concurre la señorita Lourdes Amarilis Quinatoa Cajo quien registraba su salida del país
con destino a Colombia, advirtiendo el agente de policía que ésta se encontraba
nerviosa y al solicitarle sus documentos personales ha indicado que su acompañante el
señor Tomás Sánchez los tenía en su poder, realizando de inmediato una verificación en
las maletas del referido ciudadano, encontrando en poder de éste: dos pasaportes
ecuatorianos, una cédula de ciudadanía, una cédula militar, un formulario de control
migratorio correspondientes al ciudadano Tomás Sánchez; un pasaporte ecuatoriano,
una cédula de ciudadanía ecuatoriana, un formulario de control migratorio, un pasaporte
venezolano, una cédula venezolana a nombre de la señorita Quinatoa Cajo Lourdes
Amarilis; la suma de un mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica en billetes de
diversas denominaciones, la suma de cuatrocientos cuarenta y seis mil pesos
colombianos en billetes de diversas denominaciones; y, un itinerario de viaje del
ciudadano Tomás Sánchez.
Con estos antecedentes, el señor Dr. Marlon Escobar Jácome, Agente Fiscal del
Carchi, dicta resolución de inicio de instrucción fiscal por presunto delito de tráfico ilegal
de migrantes, perpetrado bajo la modalidad de flagrante, delito tipificado y sancionado en
el art. 440.A del Código Penal, vigente a la fecha del procesamiento.
Promovida la acción penal, en audiencia preliminar (hoy preparatoria) el señor
Agente Fiscal, Dr. Marlon Escobar Jácome, emite dictamen acusatorio en contra del
ciudadano Tomás Sánchez por considerar que existen presunciones graves y fundadas
tanto de la existencia del delito de tráfico ilegal de migrantes, tipificado y sancionado en
el art. 440.A del Código Penal, (vigente a la fecha del procesamiento) así como de la
responsabilidad penal del procesado. Este dictamen fiscal es acogido en su totalidad por
el señor Juez Segundo de lo Penal del Carchi (hoy de Garantías Penales), Dr. Edison
García Narváez, quien dicta el 11 de enero de 2008, las 11:00, auto de llamamiento a
juicio en contra del señor Tomás Sánchez como presunto autor del delito de tráfico ilegal
de migrantes, tipificado y sancionado en el art. 440.A del Código Penal.
En etapa de juicio, la competencia se radica en el Tribunal Penal del Carchi, órgano
jurisdiccional pluripersonal, para ante el que se ha realizado y practicado la prueba
solicitada por los sujetos procesales legitimados: Ministerio Público del Ecuador (hoy
Fiscalía General del Estado), acusadora particular Lourdes Amarilis Quinatoa Cajo y del
procesado Tomás Sánchez.
El Tribunal Penal del Carchi luego de escuchadas las teorías del caso y realizada la
prueba pedida por los sujetos procesales legitimados, dicta sentencia condenatoria en
contra del ciudadano Tomás Sánchez a quien le impone la pena, modificada, de tres
años de reclusión menor ordinaria y multa de veinte remuneraciones básicas unificadas,
por considerarlo autor del delito de tráfico ilegal de migrantes en perjuicio de la
acusadora particular Lourdes Amarilis Quinatoa.
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Genio
CORTE
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JUSTICIA
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De esta sentencia, Tomás Sánchez interpone recurso de casación por considerar que en
el contenido de ésta se ha violado la ley. Radicada la competencia en la Segunda Sala
Penal de la Corte Nacional de Justicia, luego de tramitado el recurso interpuesto, éste
órgano jurisdiccional pluripersonal, dicta sentencia el 29 de abril de 2009, en que se
declara improcedente el recurso interpuesto por el ciudadano.
Una vez ejecutoriada la sentencia de condena, en ejercicio del derecho a la
impugnación, el señor Tomás Sánchez plantea recurso extraordinario de revisión, con
fundamento en las causales de los numerales 4 y 6 del Art. 360 del Código de
Procedimiento Penal.
4.
ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.4.1 DEL RECURRENTE: TOMÁS SÁNCHEZ
El ciudadano Tomás Sánchez, con el patrocinio técnico de los señores: Dr. Remigio
Sacoto Aguilar, matrícula profesional 8775 del Colegio de Abogados de Pichincha; y,
Ab. Adriana Zurita Naranjo, matrícula profesional 17-2012-27 del Foro de Abogados del
Consejo de la Judicatura, a través de medio escrito, con fecha treinta de abril de 2011,
las 09:46, interpone recurso de revisión con base en las causales de los numerales 4 y
6 del art. 360 del Código de Procedimiento Penal, respecto de la sentencia de condena
dictada el día 4 de marzo de 2008, las 17:00, por el Tribunal Penal del Carchi, por
considerarlo autor del delito de tráfico ilegal de migrantes, tipificado y sancionado en el
art. 440.A del Código Penal, imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años de
reclusión mayor y multa de veinte remuneraciones básicas unificadas.
En el escrito contentivo del recurso, el revisionista, en lo principal, expresa:
1.
II.
III.
IV.
El testimonio del P.N. Jaime Sánchez es contradictorio porque
inicialmente expresa que «se le encontró evidencia” en tanto que más
tarde expresa que “le encontraron la evidencia”, lo que significa que no
fue él quien realizó el procedimiento penal en la detención y que consta
narrado del parte policial.
El informe de investigaciones realizado por la Fiscalía se fundamenta
únicamente en las constancias del proceso sin que se haya ampliado la
averiguación a los hechos por él incorporados.
La sentencia de condena es inmotivada ya que no hay certeza del delito
ni de la participación del procesado en los hechos imputados por
Fiscalía.
Ofrece como prueba para sustentar la causal del art. 360.4 del Código
de Procedimiento Penal:
a) El acta de audiencia de juicio.
b) Pide una nueva pericia al pasaporte venezolano de la
acusadora particular Amarilis Quinatoa.
Radicada la competencia en este Tribunal de Sala Penal, el recurrente con el
patrocinio técnico del señor Dr. Hermes Sarango, en lo principal en audiencia oral
pública y contradictoria, señala:
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CORTE
NACIONAL DE
JUSTICIA
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4.1.1. Que las causales en las que basa el recurso de revisión son las de los
numerales 4 y 6 del art. 360 del Código de Procedimiento Penal, esto es:
“4. Cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable
del delito por el que se lo condenó’~ y,
“6. Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho la
existencia del delito a que se refiere la sentencia”.
4.1.2. Señala que el recurrente Tomás Sánchez, oriundo de la provincia de El Oro,
durante toda su vida ha realizado actividades lícitas, emprendió una
empresa de turismo denominada “Sánchez Turismo”, en la que se dedicaba
a gestionar pasaportes, hacer apostillamientos de partidas y contaba con
todos los requisitos legales para el funcionamiento de dicha empresa. Indica
que el recurrente conoce al padre de la Sra. Lourdes Quinatoa Cajo, a quien
le propone que adquiera un pasaje con destino a la ciudad de CaracasVenezuela para lo cual le deposita la suma de un mil quinientos dólares de
los Estados Unidos de Norteamérica en una cuenta de ahorros
perteneciente al recurrente. Manifiesta que ese es el nexo que une al
recurrente con la señorita Lourdes Quinatoa Cajo, quien propuso a su
defendido que le acompañe hasta la ciudad de Cali-Colombia a cambio de
un pago de un mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Con este
antecedente, el ciudadano Tomás Sánchez y la Sra. Lourdes Quinatoa
Cajo, se trasladaron hasta la ciudad de Tulcán, provincia del Carchi,
limítrofe con Colombia, y cuando se encontraban en el puente Rumichaca al
momento de obtener la tarjeta andina de migración, el recurrente se acercó
a la ventanilla, presentó sus papeles, y le dieron la tarjeta andina.
Posteriormente se acercó Lourdes Quinatoa Cajo, y los Policías procedieron
a revisarle sus documentos y se percataron que a más de la cédula de
ciudadanía ecuatoriana tenía un pasaporte y una cédula venezolana.
Manifiesta que en un principio se señaló que se trataba de un delito de
falsificación de documentos, mas no de tráfico ilegal de migrantes. Agrega
que se inició la instrucción fiscal por el tipo penal de falsificación de
documentos, empero de ello, cuando la Fiscalía se percató que era
imposible sostener ese tipo penal, lo acusaron y juzgaron por el delito de
tráfico ilegal de migrantes, tipificado y sancionado en el art. 440A del Código
Penal vigente a la fecha del procesamiento. Señala que el recurrente realizó
un acompañamiento y que la señora Lourdes Quinatoa Cajo no salió del
país, de tal suerte que la conducta del recurrente no se subsume en el art.
440A del Código Penal; no obstante le condenaron a la pena atenuada de 3
años de reclusión, sin tomar en cuenta que la pena prevista en el tipo penal
es de 3 a 6 años de reclusión, por lo que no hubo tal atenuación, pese a
existir circunstancias atenuantes que el recurrente demostró en juicio, tales
como buena conducta anterior y posterior a la perpetración del delito.
Agrega que la prensa de Tulcán, Carchi, publicó que se trataba de un
coyotero transnacional, un traficante de personas, a pesar de no existir
ninguna otra denuncia. Añade que no es delito transitar en el país, que el
art. 40 de la Constitución de la República, reconoce en el Ecuador el
derecho a migrar.
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CORTE
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4.1.3. Señala que no se debe tener en cuenta lo manifestado por el señor Policía
Jaime Sánchez, encargado de realizar la experticia de los documentos
supuestamente adulterados y falsificados, ya que no se comprobó que el
recurrente haya sido quien falsificó los mismos. Insiste que lo que realizó el
recurrente fue una actividad lícita, el acompañar a la señora Lourdes
Quinatoa Cajo hasta la provincia del Carchi. Agrega que no considera que el
acompañamiento sea un delito y que no está tipificado en la legislación
penal ecuatoriana, que el tipo penal establece que es el que facilitare la
migración, hecho que no fue realizado por el recurrente.
4.1.4. Para probar la causal del art. 360.4 del Código de Procedimiento Penal,
ofrece:
Prueba documental:
a) Registro Unico de Contribuyentes que demuestra que tenía el permiso
del SRI para el funcionamiento de su negocio,
b) La sentencia de Tribunal Penal de Carchi, otra sentencia emitida por el
mismo Tribunal Penal del Carchi que contradice la anterior,
c) el título refrendado por el gobierno ecuatoriano de haber sido ex marino,
d) Información migratoria sobre la señora Lourdes Quinatoa Cajo,
conferida por el Juzgado Cuarto de Contravenciones de la Mariscal,
donde se desprende que el pasaporte y las cedulas de identidad
correspondian a aquella, y que para obtenerlas le confirió un poder a su
padre que fue quien tramitó los papeles en la ciudad de Guayaquil.
e) Un certificado en el que se demuestra que la señorita Lourdes Quinatoa
Cajo jamás abandonó el país, es decir, que el tipo penal de tráfico ilegal
de migrantes no se consumó, por cuanto ella jamás salió del país, por lo
que no se cumplieron los requisitos del art. 440A del Código Penal;
fl Un certificado de migración que establece que la ofendida, Lourdes
Amarilis Quinatoa Cajo, no ha abandonado el país.
Prueba testimonial:
a) Perito técnico documentólogo Edgar Días.
b) Testigo Julio Suárez
4.1.5. En uso del derecho a ser escuchado por el órgano jurisdiccional, el
recurrente Tomás Sánchez, expresa que: ha trabajado muchos años como
marino mercante y diez años vendiendo tickets aéreos. El día doce de
septiembre del dos mil siete recibió una llamada, de su dienta Lourdes
Quinatoa, por cuanto le habla vendido un pasaje aéreo para Venezuela;
cuatro meses después le contactó por teléfono, le comunicó que quería ir
por Colombia hacia Venezuela por via terrestre ya que le resultaba más
barato que el ticket aéreo y le comentó que no podía por que estaba
ocupado en el trabajo. La ofendida le firmó un papel en el que se decía
«exento de responsabilidades” el mismo que obra a fs. 91 del proceso.
Señala que el día de los hechos, llegaron a las 07:30, más o menos, a las
oficinas de migración, en Tulcán, se acercaron a que le sellen a la señorita
Amarilis Quinatoa Cajo, la tarjeta andina con sus documentos, y en ese
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JUSTICIA
momento al ver a la ofendida nerviosa, la policía la llevó hacia el interior de
las oficinas. Al no haber podido justificar los documentos venezolanos, la
agraviada les manifestó que ella no sabía nada de los documentos, por lo
que los policías procedieron a tomarlo preso, y lo dirigieron al calabozo.
Señala que lo llevaron al centro de salud donde le dieron cuatro pastillas y lo
condujeron directamente a la cárcel, donde no volvió a ver la luz del día.
Alega que lo sentenciaron por el delito de tráfico ilegal de migrantes, por lo
que cumplió quinientos sesenta y cinco días en la cárcel.
4.1.6. En el ejercicio del derecho a la réplica, el señor doctor Hermes Sarango
Aguirre, manifiesta: el señor Fiscal ha señalado que a Tomás Sánchez, su
defendido, le dieron tres mil quinientos dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica, cuestión que es falsa y aún mas no consta en el proceso
documento alguno que lo compruebe, empero de aquello lo que si consta
son los mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica para
la adquisición del pasaje aéreo, que se lo hizo con cuatro meses de
anticipación, el cual fue devuelto, por lo que Lourdes Quinatoa Cajo ya no
tenía el ticket aéreo. Cuando el procesado y la ofendida salieron por vía
terrestre desde la ciudad de Quito hacia la ciudad de Tulcán-Carchi, lo
hacían sin ninguna aspiración de viajar mediante vía aérea. Agrega que la
condena impuesta se dice que es por el supuesto delito de tráfico ilegal de
migrantes establecido en el artículo 440-A del Código Penal, a pesar de que
su actuar no se subsumió en el tipo penal, por cuanto la señora Lourdes
Quinatoa Cajo no abandonó el pais, por lo que cuestiona la forma en que se
ha comprobado la existencia material de la infracción, si no salió la ofendida
del país, se pregunta: cuál fue el antecedente para que se abra el
expediente (proceso penal)? y señala que fue la falsificación de
documentos, por cuanto la Policía sostenía que su defendido había
falsificado ciertos documentos de viaje, por lo que se solicitó el examen
grafológico para ver de quien eran las firmas dubitadas que constaban tanto
en el pasaporte de la República de Venezuela, como en el informe pericial
que se presentó en juicio y que sirvió de sustento para condenar al
recurrente.
4.1.7. Con las pruebas actuadas en audiencia de fundamentación del recurso
extraordinario de revisión, se ha demostrado que el ciudadano Tomás
Sánchez, recurrente, no pudo haber subsumido su conducta en el Upo
penal del art. 440-A del Código Penal. Añade que el tráfico ilegal de
migrantes se lo hace con amenaza, con fuerza, con violencia, en la
clandestinidad, no se lo hace por una ruta que está en frente de la policía.
Para concluir manifiesta que el recurrente no ha subsumido su conducta en
ninguno de los verbos rectores del tipo.
4.2. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO (NO RECURRENTE)
El señor Dr. Raúl Garcés Llerena, delegado del señor Fiscal General del Estado, en lo
principal expresa que:
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JUSTICIA
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4.2.1. Analizada la causal invocada para la revisión, particularmente, art.
360.6 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al recurrente
probar que dentro del procesamiento penal no se ha comprobado
conforme a derecho la existencia del delito de tráfico ilegal de
migrantes, vigente, a la fecha del juzgamiento, que se encontraba
tipificado y sancionado en el art. 440.A del Código Penal.
4.2.2. Este proceso por tráfico ilegal de migrantes se inicia el trece de
septiembre del dos mil siete cuando el señor Tomás Sánchez es
detenido en la frontera norte de Ecuador, cuando acompañaba a
Lourdes Quinatoa Cajo en su periplo a Colombia-Venezuela con
destino final España, y en las dependencias de la Policía de
Migración al solicitarle los agentes de Policía los documentos de
ésta, el procesado Tomás Sánchez, es encontrando en poder del
pasaporte y documento de identidad venezolanos falsos a nombre
de Lourdes Quinatoa Cajo.
4.2.3. De la prueba actuada en el proceso se establece que el señor
Tomás Sánchez se habla comprometido a realizar todo el trámite
para que la señora Quinatoa Cajo viaje hasta el reino de España por
lo que el día trece de septiembre del dos mil siete fue detenido,
cuando le acompañaba a ésta a cambio de una remuneración de un
mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica desde la ciudad
de Quito para luego pasar a Colombia y luego llegar a Venezuela
desde donde saldría con destino final para España.
4.2.4. Consta de la sentencia que Tomás Sánchez cobraba la cantidad de
mil dólares, solo por acompañar, mientras que había recibido la
cantidad de tres mil quinientos dólares para sacarle los documentos
y llevarle hacia España que era el destino final de la señora Lourdes
Quinatoa Cajo.
4.2.5. Luego de realizada la prueba en audiencia de juicio, el juzgador de
instancia llega a establecer que el procesado ha cometido el delito
de tráfico ilegal de migrantes, razón por la cual dicta la sentencia
condenándole como autor del delito tipificado y sancionado en el art.
440A del Código Penal vigente a esa fecha.
4.2.6. Sobre las sentencias presentadas por el recurrente ya constan en el
proceso y no son prueba nueva para la justificación de las causales
invocadas; el detalle del movimiento migratorio ya fue analizado; así
mismo la experticia o los documentos pasaporte y documento de
identidad venezolanos a nombre de la ofendida ya fueron valorados
por el juzgador de instancia por lo que impugna todos los
documentos presentados. En cuanto a la prueba testimonial, señala
que el señor Julio Suarez, manifestó que efectivamente el señor
Tomás Sánchez compró los pasajes a nombre de la señora Lourdes
Quinatoa Cajo, lo que constituye una prueba para el cargo por el
cuál este ha sido condenado el recurrente Tomas Sánchez, por lo
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CORTE
JUSTICIA
NACIONAL DE
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tanto se comprueba de esta forma el delito, ya que efectivamente
afirmó haber comprado los pasajes, además de que se comprometió
a efectuar todos los tramites y a cambio de que se le entregue la
cantidad de tres mil quinientos dólares, para darle los documentos y
viajar primeramente a Colombia, Venezuela con destino final
España. Por lo tanto esta prueba no ha aportado nada a favor del
recurrente. Respecto del testimonio del perito Edgar Díaz, éste
manifestó que la firma de la Sra. Lourdes Quinatoa Cajo, consta en
el pasaporte, pero hace notar que no se está persiguiendo el delito
de falsificación de documentos sino el delito de tráfico ilegal de
migrantes, por lo tanto es una prueba que no desvirtúa ni
fundamenta las dos causales invocadas por el recurrente. Agrega
que no se ha demostrado que el sentenciado no sea responsable
del delito por el que se le condenó conforme así lo dispone el art.
360.4 del Código de Procedimiento Penal. Es más, considera que si
se encuentra comprobado el delito de tráfico ilegal de migrantes
conforme consta del análisis realizado por el Tribunal Penal (hoy de
Garantías Penales) del Carchi, y por la Corte Nacional de Justicia,
Segunda Sala Penal, al desechar el recurso de casación.
4.2.7.
En virtud de lo expresado, se debe declarar improcedente el recurso
de revisión interpuesto por falta de prueba y de fundamentación por
el ciudadano Tomás Sánchez.
5. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL.
5.1
CONCEPCIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN
5.1.1. El recurso de revisión es extraordinario, a través de él se realiza un juicio
jurídico a un proceso judicial ya concluido mediante sentencia o providencia de
preclusión de la investigación, que ha hecho tránsito a cosa juzgada, terminada
o fallada de manera definitiva, con ella se remueven los efectos de la cosa
juzgada de una sentencia o providencia de similares efectos, con debate
probatorio previo, en nueva actuación procesal en que se cuestiona lo allí
declarado, por no corresponder a la verdad real y ser un fallo que degrada el
valor constitucional de la justicia material.1
5.1,2. El artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, enumera de modo
taxativo las causales del recurso de revisión, a través de las que se pretende
corregir errores judiciales de sentencias que se hayan tornado injustas, por lo
que es una lanza en favor de la justicia, frente a la alternativa del valor
seguridad, propiciado por el efecto, al menos aparente, de la cosa juzgada.2
Siendo por tanto la revisión un procedimiento que siive para la eliminación de
errores judiciales, frente a sentencias basadas en autoridad de cosa juzgada (...)
su idea rectora reside en la renuncia a la cosa juzgada, cuando hechos
2
Cír. Rodríguez Orlando, Casación y Revisión Penal, Editorial Nomos SA., Bogotá, 2008, p. 393
Cfr. Rodríguez Orlando, op, cit. p. 395, el autor citando a Suau Morey Jaime en Tute/a Constitucional de/os Recursos en
el Proceso Penal, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995
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JUSTICIA
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conocidos posteriormente muestren que la sentencia es manifiestamente
incorrecta de manera insoportable para la idea de la justicia.3. Con la revisión,
se realiza un nuevo juicio (juicio rescidente) al proceso judicial que tiene una
resolución de cosa juzgada, donde se plantea la duda a la presunción de verdad
ya establecida por el juez de instancia en una sentencia, cuestión que ha sido
desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia a
través de diversos fallos recogidos en la jurisprudencia de revisión.4
5.1 .3. La resolución judicial una vez ejecutoriada, se presume justa y verdadera;
pero en ciertos casos, existen circunstancias fuera del dominio del juzgador que
generan errores al establecer una resolución, es asi que el legislador ha
normado un mecanismo (revisión) que reivindica el derecho de los ciudadanos a
reclamar la debida aplicación de la norma jurídica en base a hechos o
circunstancias que no fueron conocidos al momento de dictar sentencia, o se
apreciaron erróneamente, y permitiendo eliminar de esta manera una “sentencia
injusta”. La revisión como recurso plantea divergencia entre la verdad formal y
la real genera una alteración en el orden y en la seguridad jurídica ya
establecida, es por esto que, es una figura excepcional que debe cumplir con los
principios de taxatividad, limitación, trascendencia y autonomia.
1.
II.
III.
IV.
Principio de Taxatividad: Los motivos para acceder a la revisión
están determinados por la ley, no se puede cuestionar aspectos
del proceso, como la competencia, errónea tipificación o grado
de participación, forma de culpabilidad, falta de motivación, ya
que esto implicaría forzar su aplicación.
Principio de Limitación: El actuar del juzgador está limitado a
resolver en base a lo propuesto por el accionante. En la revisión,
el juzgador no puede corregir oficiosamente, cuando la causal
planteada es incorrecta por la limitación que supone el principio
dispositivo previsto en el art. 168.6 de la Constitución de la
República en concordancia con el art. 19 del Código Orgánico
de la Función Judicial.
Principio de trascendencia: Los fundamentos planteados deben
ser sólidos, coherentes y fundamentados, a fin de poder
desestabilizar la resolución de cosa juzgada y emitir un fallo
rectificando la realidad de los hechos.
Principio de autonomía: Las causales alegadas deben ser
justificadas individualmente con cada hecho y con las pruebas
que lo sustentan, a fin de poder hacer un desarrollo lógico de
cada afirmación y establecerlas con su debido respaldo juridico.
Cfr. Roxin Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 220
Véase los textos íntegros de las siguientes decisiones: Ci.. presupuestos del recurso de revisión penal, 16-jun-l 987; Ci.
revisión, l9-oct-1987: Ci., incompetencia para conocer recurso de revisión, 17-jun-1993; Ci., revisión, sentencia 1, 26jul-1993; 0.1, revisión, sentencia 2, 26-jul-1993; Ci., asidero legal del recurso de revisión, 28-jul-1993; G.i., revisión
improcedente, 14-oct-l993; Ci., revisión, 28-oct-1993;G,J. revisión, 09-dic-1993; Ci., revisión, ¡ 7-dic-1993; Ci.,
casación y revisión simultáneos. 27-ene-1994; Ci.. revisión de sentencia ejecutoriada, 1 l-may-1994; Ui revisión de
sentencia ejecutoriada, 24-jun-1994; Ci. revisión, 13-mar-l996; 0.1, máximo sistema de protección legal, 02-abr-1996:
Ci.. nueva prueba en revisión, 02-abr 1996, 0.1 recurso con comentario de la prueba, 1 7-abr-l 996 Ci., no hay
aceptación tácita en revisión, ¡ 7-jul-2000; C.i,revtsión, 29-oct-2001.
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Al revisar una sentencia en firme, se ejerce una actividad jurisdiccional
excepcional, ya que a través de este medio de impugnación se ataca el principio
de cosa juzgada, res ludicata pro veritate habetur que es el elemento base en el
que se sustenta la seguridad jurídica del Estado.
5.2. DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Y LAS VULNERACIONES LEGALES
INVOCADAS POR EL RECURRENTE TOMÁS SÁNCHEZ.
5.2.1 La revisión, procede únicamente contra sentencias en firme, es decir con
calidad de cosa juzgada, y busca enervar la presunción de verdad ya
establecida, conforme a lo dispuesto en la norma adjetiva penal que, en el caso
que nos ocupa, se plantea en la causales de los numerales 4 y 6 del articulo
360 del Código de Procedimiento Penal, esto es: 4. Cuando se demostrare que
el sentenciado no es responsable del delito por el que se lo condenó; y, 6.
Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho la existencia del delito a
que se refiere la sentencia.
En la especie, la sentencia condenatoria impugnada a través del recurso
extraordinario de revisión es la dictada por el Tribunal Penal del Carchi (hoy de
Garantías Penales) con fecha 11 de enero de 2008, las 11:00, en la que se
impone al justiciable Tomás Sánchez la pena (modificada) privativa de libertad
de tres años de reclusión menor ordinaria y multa de veinte remuneraciones
básicas unificadas, decisión judicial que se ha ejecutoriado y ejecutado por el
transcurso del tiempo, y al no ser susceptible de otro medio impugnatorio,
considerándose que se ha ejercido recurso de casación, mismo que ha sido
declarado improcedente por la Segunda Sala Penal de la (ex) Corte Nacional de
Justicia en sentencia de 29 de abril de 2009, las 09:30, de tal forma que, el
ciudadano ha ejercido los medios impugnatorios ordinarios que el marco
normativo constitucional y legal le confieren, siendo por tanto sólo susceptible
del recurso extraordinario de revisión que exige la existencia de cosa juzgada tal
cual acontece en el caso concreto.
5.2.2. Al haberse interpuesto recurso de revisión por dos causales simultáneas,
previstas en los numerales 4 y 6 del art. 360 del Código de Procedimiento
Penal, corresponde a este Tribunal de Sala Penal, en estricta lógica jurídica,
analizar en forma ordenada, secuencial y lógica estas causales, siendo por tanto
inevitable empezar por la del numeral sexto que ataca la existencia del delito y
luego por la del numeral cuarto ibídem que pretende enervar la responsabilidad
penal; por tanto se ha de tener en cuenta que la comprobación conforme a
derecho de la existencia del delito a que se refiere la sentencia da lugar luego a
una atribución de responsabilidad por el hecho ilícito. Por tanto, si hay delito
cabe análisis de responsabilidad. En tanto que, de no existir delito no es
necesario un examen sobre la responsabilidad de un hecho que no reviste
caracteres de ilicitud.
La causal prevista en el art. 360.6 ibíd., no exige prueba nueva, siendo
innecesaria la comprobación por el recurrente en virtud del onus probandi y del
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-113—
CORTE
NACiONAL DE
JUSTICIA
9w6°”
principio dispositivo previsto en el art. 168.6 de la Constitución de la República5 y
art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial6, de lo cual el objeto del
recurso se circunscribe al examen que realiza el Tribunal de revisión sobre la
actividad probatoria desplegada por la parte procesal (activa) legitimada
respecto de la existencia del delito que, en tratándose de delitos de acción
pública corresponde a la Fiscalía General del Estado en cumplimiento de lo que
mandan los arts. 195 y 76.2 de la Constitución de la República7 que consagran
el principio (estado) de inocencia que debe enervarse a través de la actividad
probatoria del titular de la acción penal pública.
Por tanto, en virtud del principio de legalidad procesal declarado en el art. 76.3
de la Constitución de la República8 corresponde al revisionista justificar sus
asertos respecto de la causal prevista en el art. 360.6 del Código de
Procedimiento Penal; en tanto que le corresponde probar respecto de la causal
dispuesta en el art. 360.4 ibídem, diferencia que debe entenderse en atención
con la causal que ha sido invocada por el recurrente.
El ciudadano Tomás Sánchez fue condenado como autor del delito tipificado y
sancionado en el art. 440A del Código Penal, que a la fecha del procesamiento,
textualmente decía: “El que por medios ilegales facilitare la migración de
personas nacionales o extranjeras hacia otros países, siempre que ello no
constituya infracción más grave será reprimido con la pena de reclusión menor
ordinaria de tres a seis años”. Este tipo penal fue creado mediante Ley 2000-20,
publicada en el R.O. Nro. 110 de 30 de junio de 2000, luego fue derogado por
Ley No. 70, publicada en el RO., Suplemento nro. 427 de 29 de diciembre del
2006. Es decir que a la fecha de la perpetración de la presunta infracción, esto
es, el día 13 de septiembre de 2007, se encontraba vigente esta norma penal,
cumpliéndose así con el principio de legalidad sustantiva previsto en el art. 76.3
de la Constitución de la República que garantiza el axioma de nulla crimen sine
lege, a lo que habría que añadir nulla poena sine lege praescripta, principio que
Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberesy en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará
los siguientes principios: 6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se
llevará a cabo mediante e/sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.
6
Art. 19.- Principios dispositivo, de inmediación y concentración.- Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de
parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en
mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley.
Sin embargo, en los procesos que versen sobre garantías jurisdiccionales, en caso de constatarse la vulneración de derechos
que no fuera expresamente invocada por los afectados, las juezas y jueces podrán pronunciarse sobre tal cuestión en la
resolución que expidieren, sin que pueda acusarse al fallo de incongruencia por este motivo...
Art. 76.2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad
mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
Art. 195.- La Fiscalia dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el
proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial
atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez
competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
Para cumplir sus funciones, la Fiscalía organizará y dirigirá un sistema especializado integral de investigación, de medicina
legal y ciencias forenses, que incluirá un personal de investigación civil y policial; dirigirá el sistema de protección y
asistencia a victimas, testigos y participantes en el proceso penal; y, cumplirá con las demás atribuciones establecidas en la
ley.
6Art. 76.3. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de
cada procedimiento.
11
CORTE
PJAC~ONAL OC
JUSTICIA
q,01,c’”
también se recoge en el art. 2 del Código Penal9 y art. 2 del Código de
Procedimiento Penal, siendo ambas coincidentes en su texto.
Con posterioridad, el legislador (hoy asambleísta) amplió el espectro de
este tipo penal ya en los verbos rectores que constituyen el núcleo central así
como la escala penal. No obstante, la ley que rige este procesamiento es la de
la fecha de perpetración de la infracción considerando también que si
eventualmente existiere dos normas penales, debe entenderse por principio pro
reo, lo más beneficioso para el procesado, de donde se tiene que al haberse
aumentado la escala penal con la reforma legislativa se ha de aplicar la ley más
beneficiosa al reo, esto en virtud de lo que manda el inciso cuarto del art. 2 del
Código Penal que dice: “Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere
de la que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos
rigurosa”. ..que es idéntico al art. 2 CPP
El delito de tráfico ilegal de migrantes, visto desde la perspectiva
internacional, tiene una connotación especial dentro del Protocolo contra el
Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, complementario a la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, art. 3.a)m en que se lo define como: “La facilitación de la entrada
ilegal de una persona en un Estado del cual dicha persona no sea nacional o
residente permanente con el fin de obtener un beneficio financiero u otro
beneficio de orden material”.
Tratados internacionales que son parte de la legislación interna tal cual
lo dispone el inciso segundo del art. 424 de la Constitución de la República10,
debiéndose entender que jerárquicamente está a nivel constitucional conforme
el art. 425 ibídem11, por tanto son fuente de aplicación obligatoria para Juezas y
Jueces de cualquier nivel jurisdiccional.
Art. 2 CP.- Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infracción por la Ley penal, ni
sufrir una pena que no esté en ella establecida.
La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al acto.
Deja de ser punible un acto si una Ley posterior a su ejecución lo suprime del número de las infracciones; y, si ha mediado
ya sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse.
Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos
rigurosa.
En general, todas las leyes posteriores sobre los efectos y extinción de las acciones y de las penas se aplicarán en lo que sean
favorables a los infractores, aunque exista sentencia ejecutoriada.
‘~ Art. 424 CR.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las
normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso
contrario carecerán de eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.
Art. 425 CR.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios
internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades
administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la normajerárquica superior.
La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las
competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.
12
CORTE
NAcIONAl. DE
JUSTICIA
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La potestad de penalizar el tráfico ilegal de migrantes, conforme el art. 6
del Protocolo, corresponde a cada Estado parle, y en tal sentido, en el ámbito
interno, además del tipo penal previsto en el art. 440.A del Código Penal, existe
también el determinado en el Art. 37 de la Ley de Migración que dice: En la
forma en que se ejerce la acción penal para las infracciones que constituyen
delitos comunes, serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años. IV.
Quienes por si o por interpuesta persona, proporcionaren documentación de
viaje a favor de ecuatorianos que pretendan permanecer o trabajar en otro país,
con fraude u omitiendo la autorización específica de salida de pais que con
dicho objeto concede el Servicio de Migración de la Policía Nacional, serán
reprimidos con reclusión menor ordinaria de tres a seis años, siempre que dicha
conducta no constituya el delito de falsificación u otro mayor, en cuyo caso se
estará a lo dispuesto para el efecto en el Capítulo III del Título IV el Código
Penal. Los valores que se hubieren entregado por dicho concepto deberán ser
restituidos y las obligaciones contraídas serán nulas, sin perjuicio de la acción
por daños y perjuicios a que hubiere lugar’.
-
Por otro lado, se ha de considerar que para cometer el delito de tráfico
de migrantes bien puede concurrir varios delitos, existiendo por tanto la relación
de delito medio y delito fin, esto es el tráfico ilegal de migrantes, acumulándose
otros delitos tales como: falsificación de documentos públicos o privados,
suplantación de identidad, estafa, asociación Ilícita, etc., ante lo cual debe
tomarse en consideración lo dispuesto en el art. 85 del Código Penal 12 que
obliga la persecución penal más grave y la tramitación en un solo proceso penal
conforme la regla prevista en el art. 21.4 del Código de Procedimiento Penal que
dice: «Cuando se hubieren cometido infracciones conexas de la misma o distinta
gravedad en un mismo lugar o en diversos lugares, habrá un solo proceso penal
ante la jurisdicción donde se consumó el delito más grave”... Norma procesal
penal que fue incorporada mediante ley sin número, publicada en el Registro
Oficial nro. 555 de 24 de marzo de 2009, esto es, con posterioridad al hecho
2
Art. SI CP.- En caso de concurrencia de varias infracciones, se observarán las reglas siguientes:
1.- Si concurren varios delitos reprimidos con penas correccionales, o uno o más de estos delitos con una o más
contravenciones, se acumularán todas las multas y penas de prisión correccional y de policía; pero de manera que la multa
no pueda exceder del doble de la más rigurosa; y la prisión correccional, de seis años;
2.- Cuando concurra un delito reprimido con reclusión con delitos reprimidos con prisión correccional o una o más
contravenciones, se impondrá la pena señalada al delito más grave;
3.- Cuando concurran varios delitos reprimidos con reclusión, se impondrá la pena mayor.
Cuando concurran varios delitos reprimidos con reclusión mayor especial, se acumularán las penas por un máximo de treinta
y cinco años;
4.- Las penas de comiso especial en virtud de varias infracciones concurrentes, serán siempre acumuladas;
5.- Cuando haya concurrencia de varias contravenciones se acumularán todas las penas merecidas por el contraventor, pero
no podrán exceder del máximo de la pena de policía; y,
6.- Cuando un solo acto constituya varias infracciones únicamente se impondrá la pena más rigurosa que será hasta de
treinta y cinco años, si se trata de infracciones sancionadas con reclusión mayor especial.
Sobre la reforma normativa considerese’ Articulo sustituido por Decreto Supremo 2636, publicado en el RO. 621 de 4 de
Julio de 1978; D. 5. 2636. derogado por DL. sin, publicado en el RO. 36 de 1 de octubre de 1979 que ordena volver al
texto legal anterior: Artículo sustitutdo por Ley No. 47, publicada en el RO. 422 de 28 de Septiembre del 201)
En la jurisprudencia, vease: Ci, acumulación de acciones, 20-jun-) 932; Ci., acumulación de penas. ls-mar1948; Ci.. acumulación de acciones penales, 20-ago-l949; Ci., concurrencia de infracciones, 30-sep-1981; G.J., pena
para el delito más grave. 31-ene-) 983 Ci sistema de absorción penal ¡ 7jun 1983; G.i acumulación de penas 22-may1984
13
CORTE
NACIONAL- DE
JUSTICIA
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punible materia de procesamiento que se verifica el día 13 de septiembre de
2007. No obstante, por el principio pro reo se entiende ésta como una ley
procesal más beneficiosa para el ciudadano Tomás Sánchez, siendo por tanto
aplicable en este sentido, dejando de lado la persecución penal múltiple tal y
como acontecía hasta antes de la reforma en que se concluía acumulando las
penas dictadas en procesos diversos y concentrándola en la más grave con la
posibilidad de violar el non bis in idem garantizado en el art. 76.7.i) de la
Constitución de la República13 y los principios procesales de economía y eficacia
garantizados en el art. 169 constitucional en concordancia con el art. 18 del
Código Orgánico de la Función Judicial.14
No obstante, en el caso concreto no existe persecución penal múltiple
por parte del Ministerio Público (hoy Fiscalía General del Estado) sin que haya
existido por tanto violación al non bis in idem, toda vez que la imputación desde
el inicio de la etapa de instrucción fiscal se adecuo en el tipo penal de tráfico
ilegal de migrantes, tipificado y sancionado en el art. 440A del Código Penal, y
luego así se expresó en el auto de llamamiento a juicio dictado por el Juez
Penal. Imputación que se mantuvo inmutable hasta etapa de juicio en que fue
recogida como teoría del caso por parte del Agente Fiscal (hoy Fiscal) quien así
lo propuso ante el Tribunal Penal (hoy de Garantías Penales del Carchi) que
consideró probada tal teoría del caso con la existencia del delito de tráfico ilegal
de migrantes atribuido al justiciable Tomás Sánchez a quien se le impuso la
pena (modificada) privativa de libertad de tres años de reclusión menor ordinaria
y multa de veinte remuneraciones básicas unificadas.
El Ministerio Público del Ecuador (hoy Fiscalía General del Estado) no consta
que haya ejercido persecución penal múltiple por ¡os hechos atribuidos al
ciudadano Tomás Sánchez, aun cuando dentro del marco normativo vigente a la
fecha del procesamiento lo posibilitaba ya sea por los presuntos delitos de
falsificación de documentos públicos o privados, uso doloso de documentos
falsos o estafa, etc.
Tampoco existe una reflexión ni argumentación fáctica ni jurídica en la
teoría del caso de Fiscalía sobre la relación existente entre delito medio y delito
fin, cuestión que describe o revela una deficiente actuación fiscal en la
persecución penal en cumplimiento de los principios de oportunidad y objetividad
~ Art. 76 CR.- En todo proceso ene! que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho
al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la
jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
‘‘
Art. 169 CR.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las
garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.
Art. 18 COFJ.- Sistema medio de administración de justicia.- E! sistema procesal es un medio para la realización de la
justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad,
dispositivo, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia
por la sola omisión de formalidades.
14
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CORTE
NAOONAi. DE
JUSTICIA
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previstos en los arts. 195 de la Constitución de la República y el inciso final del
art. 65 del Código de Procedimiento Penal,15 respectivamente.
En los hechos atribuidos al justiciable bien pueden concurrir varios
delitos: ya sea la falsificación de documentos (públicos o privados), el uso doloso
de documentos falsos, la estafa, el tráfico ilegal de migrantes.
No consta en el acervo probatorio ya sea documental, testimonial o
material que los documentos presuntamente falsos, pasaporte y cédula de
ciudadanía venezolanos de la ofendida y acusadora particular Amarilis Quinatoa
Cajo hayan sido falsificados ya sea material o ideológicamente por el ciudadano
procesado Tomás Sánchez.
La pericia practicada por Fiscalía y luego judicializada en audiencia de
juicio, a través del testimonio del perito que lo realizó, establece sin lugar a
dudas la falsedad de los documentos pero no se precisa si ésta falsificación es
material o ideológica, pues en el objeto del examen y luego en el testimonio del
perito no se precisó que el autor de tal falsificación sea el señor Tomás Sánchez
con lo que se desvanece la comprobación de este tipo penal.
En cuanto al tipo penal de uso de documentos falsos, hay que empezar
por precisar si se trata de documentos públicos o privados, pues hay tipos
penales específicos para uno y otro caso, con distinta escala penal, que se
adecuan en los arts. 339-341 del Código Penal.
El porte de los documentos falsos, pasaporte y cédula de ciudadanía
venezolanos de la ciudadana ecuatoriana Amarilis Quinatoa Cajo, por el
ciudadano Tomás Sánchez, no se adecua en el tipo penal de uso doloso de
documento falso, pues el núcleo central del tipo está constituido por el verbo
usar, que no se probó en la audiencia de juicio, haya sido ejecutado por el
justiciable, por lo que este delito resulta insostenible y no probado.
Corresponde dentro del objeto del recurso de revisión establecer por
este Tribunal si se ha comprobado conforme a derecho la existencia del delito de
tráfico ilegal de migrantes, tipificado y sancionado en el art. 440.A del Código
Penal que decía: “El que por medios ilegales facilitare la migración de personas
nacionales o extranjeras hacia otros paises, siempre que ello no constituya
infracción más grave será reprimido con la pena de reclusión menor ordinaria de
tres a seis años”.
Este tipo penal no exige la existencia de sujetos calificados, ya sea activo o
pasivo.
“
Art. 65 CPP.- Funciones.- Corresponde al Fiscal el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública.
Además el Fiscal intervendrá como parte durante todas las etapas del pmceso penal de acción pública.
No tendrá participación en los juicios de acción privada.
Es obligación del Fiscal, actuar con absoluta objetividad, extendiendo la investigación no sólo a las circunstancias de cargo,
sino también a las que sirvan para descargo del imputado.
CORTE
JUSTICIA
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NAC(ONAt. DE
El sujeto activo puede ser una persona natural sea nacional o extranjera
sin otro elemento o requerimiento adicional. En la especie, el presunto sujeto
activo, ciudadano Tomás Sánchez es persona natural, de nacionalidad
ecuatoriana por haber nacido en Zaruma, El Oro, el 22 de junio de 1951,
pasaporte Sl 99.058, constante de fs. 7 del proceso y que ha sido presentado
como prueba dentro de la audiencia de juicio.
Del mismo modo, el sujeto pasivo de la infracción no es calificado
conforme la descripción legal y se entiende dentro de ésta a una persona natural
ya sea nacional o extranjera, pues no hay discriminación en este aspecto para
fines de protección de la ley penal. En tal sentido, la ciudadana ofendida Lourdes
Amarilis Quinatoa Cajo, es ciudadana ecuatoriana por haber nacido en la ciudad
de Pallatanga, cantón del mismo nombre de la Provincia de Chimborazo, el día 1
de febrero de 1989, pasaporte nro. 0604651174 mismo que consta de fs. 9 del
proceso y que ha sido presentado como prueba en juicio.
El verbo rector es facilitar la migración. La migración desde lo
semántico, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, consiste en
la acción y efecto de facilitar el paso de un país a otro. Lo que significa que para
que se produzca el delito de tráfico ilegal de migrantes debe observarse que un
individuo puede haber abandonado el país, o que por lo menos se haya
acercado a alguna embajada, aeropuerto, punto de salida para tratar de migrar.
La detención del ciudadano Tomás Sánchez se verifica en
circunstancias en que acompañaba a Lourdes Amarilis Quinatoa Cajo a
registrarse en las dependencias de la Policía de Migración en Tulcán,
específicamente, en Rumichaca con rumbo a Venezuela y con destino final
España así se ha probado conforme el testimonio de la ofendida (acusadora
particular) y del agente de la detención Sgos. Jaime Sánchez, tal y como se
precisa del análisis del Tribunal Penal del Carchi, considerando cuarto de la
sentencia condenatoria, literales a) y c)
5.2.3. En cuanto a la causal del art. 360.4 del Código de Procedimiento Penal,
Cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del delito por el
que se lo condenó...
Como se ha precisado mfra (considerando 5.2.1) con la revisión, se
realiza un nuevo juicio (juicio rescidente) al proceso judicial que tiene una
resolución de cosa juzgada, donde se plantea la duda a la presunción de verdad
ya establecida por el juez de instancia en una sentencia. En este sentido, la
presunción (estado) de inocencia reconocida constitucionalmente en el art. 76,2
ha sido enervada a través del proceso penal y la condena dictada por el
juzgador, por tanto corresponde al recurrente probar la causal invocada y
destruir la certeza declarada en sentencia respecto de su participación penal en
el hecho ilícito a él atribuido.
En el proceso penal para la dictación de sentencia, el objeto de la
prueba en términos generales versa sobre aquellos hechos que necesariamente
16
Cit4o ctedsesL
—116CORTE
NaaofgAL DE
JUSTICIA
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requieren demostración para la concesión de la pretensión procesal.16 En tal
sentido, la revisión en las causales previstas en los numerales 1-5 del Art. 360
del Código de Procedimiento Penal, exige no sólo la presentación de prueba
(material, testimonial y documental) sino que ésta debe ser nueva, es decir
aquella que no ha sido pedida, ordenada y practicada en etapa de juicio que es
el momento en que los sujetos procesales presentan sus correspondientes
Teorías del Caso y las pruebas que la sustenten, configurándose asi por éstos
una verdad procesal que bien puede coincidir con la realidad material o histórica.
17 No obstante, una vez producida las pruebas por las partes, opera el principio
de adquisición procesal por el que el acervo probatorio es de propiedad del
proceso y por tanto debe ser valorado por el Juez18 (unipersonal o pluhpersonal
según sea acción pública o privada) para dictar sentencia ya sea condenando o
absolviendo.
Mientras la Fiscalia General del Estado tiene a cargo la probanza de la
existencia del delito y de la responsabilidad penal para sostener la imputación (a
través de la Teoría del Caso); el acusador particular puede desarrollar una
Teoría del Caso propia, generalmente con un tipo y pena más gravosa; en tanto
que, el procesado puede simplemente efectuar una defensa pasiva que
implique no generar prueba propia y solamente contra examinar y rebatir las
pruebas de los demás sujetos procesales y beneficiarse del estado de inocencia
que está reconocido constitucionalmente (art. 76.2) y por el que se entiende que
el sujeto procesal (mínimo, Fiscalía) o sujetos procesales (Fiscalía, acusador
particular o pluralidad de acusadores) que sostienen la imputación tienen la
obligación de destruir este estatus mediante prueba lícita, pertinente y eficaz.
Distinta resulta la situación en el derecho a la impugnación,
particularmente a través del medio extraordinario de revisión, que permite la
práctica y desarrollo de prueba pese a encontrarse el proceso ya agotado,
concluido, terminado en sentencia condenatoria, ejecutoriada, pasada en
autoridad de cosa juzgada, siendo en este sentido la revisión una acción o un
proceso en contra de esta decisión judicial de condena y como tal, contiene una
pretensión (y acaso una Teoría del Caso) que exige prueba por el recurrente con
el objeto enervar la cosa juzgada.
~~ Cfr. Arazi Roland, La Prueba ene! Proceso Civil, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1991, pp. 47-48. Sin embargo, hay
hechos que no exigen ser probados, éstos son: los admitidos, los notorios, los evidentes, los normales, etc., que tienen lugar
en otras materias diversas a la penal en que el juez no tiene iniciativa probatoria en virtud de los roles y funciones que están
determinados en el sistema acusatorio oral y en donde opera con mayor rigor el principio dispositivo (art. 168.6 CR) y las
garantia propias del debido proceso. Así, por ejemplo, los hechos admitidos no pueden tenerse simplemente como tales
siendo únicos en la probanza, tal es el caso del procesado que se auto inculpa y ésta es la única prueba que sostiene la
imputación.
~ Cfr. Álvarez Luis, Manual de Derecho Procesal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 2 19-220. El autor considera
que en un proceso se comprueba y se resuelve de conformidad con la verdad material cuando lo que contiene por
verdadero el Juez en la sentencia coincide con lo que efectivamente sucedió. Si no existe esta coincidencia solo existe una
verdad formal (procesal). Más adelante, citando a Colombo señala que los factores que excluyen la posibilidad de una
verdad material en sentencia son: a) proceso aparente o fraudulento; b) deficiente aporte probatorio por la partes: c) excesiva
limitación de las facultades del juez para adquirir prueba de oficio; d) grado de libertad consagrada al juez para apreciar la
prueba; y, e) exceso ritual.
Cfr. Micheli Cian Antonio, La Carga de l~ Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1961, pp. 105
106. actualmente se considera que la actividad probatona desarrollada por las partes está vinculada al resultado favorable
para una de ellas, y, la inactividad es causa mediata del resultado desfavorable de donde surge la clasificación carga
objetiva- carga subjetiva.
17
CORTE
PJAC~0NAL DE
JUSTICIA
9 abc”
Por tanto, la obligación de probar, en revisión, es del recurrente conforme el
principio dispositivo previsto en el art. 168.6 de la Constitución de la República y
art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Para realizar un enfoque más exacto sobre la carga de la prueba (onus probandi
incumbit el qui dict, la carga de la prueba incumbe a quien asevera) se ha de
considerar que no son de igual contenido semántico carga y deber.
El deber es de cumplimiento obligatorio, porque viene impuesto para la
satisfacción de un interés legalmente tutelado, de índole social o particular y en
el caso de no ser cumplido la consecuencia es la imposición de una sanción.
Por otra parte, la carga es una facultad o poder, siendo por tanto de
cumplimiento potestativo, facultativo, discrecional, que como tal no es de
cumplimiento obligatorio sin que pueda ocasionar una sanción porque en la
carga no se trata de satisfacer un interés social o particular protegido
legalmente, sino que lo único que puede ser satisfecho es el interés particular de
la persona afectada por tal carga. Consecuentemente, si la carga es atendida, el
resultado beneficioso será del sujeto interesado que verá satisfecho su interés
consiguiendo así su pretensión. En tanto que, si la carga no es atendida la
consecuencia puede ser perjudicial para el sujeto afectado porque si lo hubiere
satisfecho habría obtenido los resultados útiles de tal cumplimiento. 19
Realizada esta necesaha precisión, corresponde luego señalar que en el sistema
acusatorio oral, el Juez no tiene iniciativa probatoria pues aquello significa
violación del principio procesal dispositivo (art. 168.6 CR en concordancia con el
art. 19 COFJ), por el que la justicia es rogada y se desarrolla a partir de la
iniciativa de parte procesal legitimada, lo que se resume en el brocardo quod non
est in actis, lo que no está en autos, o lo que es más técnico expresar: lo que no
está de los actos oficiales del proceso en orden a los hechos de la causa, non
est de hoc mundo, no pertenece a este mundo, lo que se resumen en la posición
del juez: da mihi factum, dabo tibi ¡us, dame el hecho, yo te daré el derecho.2°
‘~‘
Cfr. Climent Durán Carlos, La Prueba Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011,
pp.995-l000. El
autor, citando a
Montero Aroca en La Prueba en el Proceso Civil, p. 117, expresa que la Teoría de la Carga de la Prueba es la Teoría de las
Consecuencias de la Falta de Prueba, y más adelante citando a Gómez Orbaneja en Derecho Procesal Penal, p. 261 señala
que la Teoría de la Carga de la Prueba consiste en la respuesta que da el ordenamiento jurídico a esta pregunta: si por
falta de prueba, o por falta de éxito de la practicada, permanecen inciertos hechos que sean jurídicamente relevantes (cuál
(le las partes ha de sufrir las consecuencias de ello? La consecuencia negativa es para el sujeto activo de la relación
procesal, en tanto que el beneficio es la ratificación del estado de inocencia proclamado con status constitucional en el art.
76.2
20
Cfr. Redenti Enrico, Derecho Procesal Civil, Editorial EJEA, Buenos Aíres, 1957, Tomo 1, pp. 253-260. El autor destaca
la carga de la prueba en materia civil, en tanto que sobre el proceso civil y el penal véase a Hernando Devis Echandia en
Estudios de Derecho Procesal, Editorial ABC, Bogotá, 1992, Tomo II, pp. 445 quien anota que durante mucho tiempo se
tuvo como fin del proceso civil (comprendiendo en éste el comercial) la tutela de los derechos subjetivos de los particulares,
en beneficios y en interés exclusivo de éstos, al paso que se reconocía en el proceso penal un fin o un interés general o
público, radicado en la lucha de la sociedad contra el delito. Por tanto, el juez quedó convertido en una especie de árbitro de
una pelea de boxeo, cuya misión es reconocer el vencedor, sin serle licito intervenir para buscar la verdad con iniciativas
propias, ni para lograr la justicia real. Por tanto, el Juez no tiene iniciativa probatoria sino que está dotado de actos de
ordenación e impulso más no de probanza; en tal sentido, véase también a Fairén Guillén Victor, Doctrina General del
Derecho Procesal, Editorial Libreria Bosch, Barcelona, 1990, pp. 348-369
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CORTE
JUSTICIA
NACIONAL OE
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Por tanto, la carga de la prueba es de aplicación cuando se ha producido una
carencia probatoria que está dada en el art. 85 del Código de Procedimiento
Penal que exige para la dictación de condena la probanza tanto de la existencia
de la infracción y de la responsabilidad penal del procesado, a lo que se ha de
sumar que esta actividad probatoria debe ser conforme a derecho, esto es, en
aplicación de las normas constitucionales y legales relativas a la fuente, forma
de producción, el momento de su ofrecimiento e incorporación en juicio (arts. 7983 CPP).
Sin embargo, el principal problema radica cuando la prueba para la sustentación
de la Teoría del Caso por el sujeto activo de la relación procesal es inexistente o
insuficiente.
¿ Cuál debe ser entonces la consecuencia de cada uno de estos dos
presupuestos?
En el primer evento, si la prueba es inexistente, desde el punto de vista procesal,
aunque quimérico, provocaría un non liquet, es decir la ausencia de acervo
probatorio para el pronunciamiento judicial en sentencia, cuestión que no es tal,
pues el juzgador debe pronunciarse ya sea condenando o absolviendo, pero a
partir de la presunción2’ (estado de inocencia, art. 76.2 CR) y del principio
indubio pro reo, considerando que corresponde al sujeto activo de la relación
procesal atender la probanza para que su pretensión se cristalice en una
condena, por tanto la consecuencia lógica de esta ausencia probatoria es
evidente, la sentencia debe ratificar el estado de inocencia del ciudadano,
conforme así lo señala el art. 304 A CPP22, pues para la dictación de condena
debe probarse la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado,
considerando que en ausencia de la probanza del elemento material (delito)
resulta inoficioso un análisis sobre la responsabilidad penal sobre un hecho que
no tiene caracteres de ilicitud expresados a través de un tipo penal previsto en el
Código Penal.
En tanto que, la otra posibilidad es que pese a que exista prueba sobre la
existencia del delito y no exista prueba sobre la responsabilidad penal, debe
ratificarse el estado de inocencia del justiciable pero por la inexistencia del
elemento subjetivo, esto es, la atribución de participación sobre el ilícito.
En cuanto a la existencia del delito, el ejercicio lógico jurídico que realiza el
juzgador es establecer la existencia o no de los hechos (lo fáctico), luego si
estos hechos se adecuan en un tipo penal (subsunción) y si estos hechos, con
Cfr. Cerda San Martin Rodrigo, Felices Mendoza Maria Esther, El Nuevo Proceso Penal. Constitucionalización.
Principios y Racionalidad Probatoria, Editora Jurídica Grijley, Huancayo. 2011, p. 260. En relación con el Afirniati
Incumbir Probado, se ha de considerar que lo normal se presume y lo anormal se prueba, o sea que quien invoca algo que
rompe el estado de normalidad (inocencia) debe probarlo. Esta máxima se afinca en un principio ontológico por el que la
carga de la prueba se determina sobre la naturaleza de las cosas. Se presumirán determinados hechos sobre la base de
determinadas cualidades que generalmente tienen las personas (art. 76.2 CR) cosas o fenómenos, de modo que quien afirme
lo contrario, lo extraordinario, debe probarlo.
Art. 304-A.- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluirá declarando la culpabilidad o confirmando la
inocencia del procesado; en el pnmer caso, cuando el tribunal de garantías penales tenga la certeza de que está comprobada
la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo; yen el segundo caso, si no se hubiere comprobado
la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o cuando existiere duda sobre tales hechos.
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NACIONAL QE
JUSTICIA
g,,1{~tul q~~3~tYz-~.
calificación jurídica, son atribuibles al procesado. De lo expresado entonces, lo
fáctico se relaciona con lo jurídico y sí cabe el reproche a la persona que lo
produjo.
En el segundo caso, cuando la prueba es insuficiente, nos referimos al estándar
probatorio o a la calidad de la probanza que debe provocar en el juzgador
certeza tanto de la existencia del delito cuanto de la responsabilidad penal del
justiciable.
En el proceso penal, la carga de la prueba (onus probandi) está dada por regla
general al sujeto activo de la relación procesal, según se trate de acción pública
cuyo monopolio corresponde por determinación constitucional (art. 195 CR) a la
Fiscalía General del Estado, en tanto que en la acción penal privada
corresponde monopólicamente al querellante, consecuencia ésta que es el
resultado lógico de la presunción (estado) de inocencia declarada
constitucionalmente en el art. 76.2
No obstante, en materia de impugnación, tal y como está concebida la revisión
en el sistema procesal penal ecuatoriano, este recurso, diferencia las causales
que exigen prueba nueva (art. 360, numerales 1-5) y las que no (art. 360.6
CPP), siendo por tanto que en éstas causales, el onus probandi es del
recurrente quien busca enervar la cosa juzgada y para tal fin debe
necesariamente proponer prueba nueva ya sea esta material, testimonial o
documental, misma que ha de ser pedida, practicada y ordenada bajo el sistema
acusatorio oral en tiempo legal y oportuno.
En el petitorio de prueba constante del escrito inicial de interposición del recurso
de revisión, presentado por el justiciable para ante el órgano jurisdiccional que
dictó la condena (Tribunal Penal del Carchi), se ha ofrecido la siguiente prueba:
a) el acta de audiencia de juicio; y, b) la prácfica de una nueva pericia al
pasaporte venezolano de la acusadora particular Amarilis Quinatoa.
Sobre la primera prueba se entiende que pese a la falta de argumentación del
recurrente, ésta es documental, sin embargo esta prueba documental no es
nueva, pues ya consta del proceso y al ser un acta no hace sino recoger, para
constancia, en un sistema procesal mixto (escrito-oral) como es el nuestro, el
desarrollo de la audiencia de juicio con determinación de las actuaciones de los
sujetos procesales legitimados y la práctica de prueba.
Por tanto, el acta no constituye prueba y peor aún no tiene la calidad de nueva,
siendo por tanto irrelevante para fines de probanza respecto de la causal
invocada por el revisionista.
En relación con la prueba documental presentada por el revisionista y que
consta detallada en el numeral 4.1.4 de esta sentencia, se ha de considerar que
ésta información establece sin lugar a dudas que, en efecto, la ofendida
Lourdes Quinatoa Cajo no salió del país el día y hora de la infracción, prueba
que busca demostrar que no se configuró el delito de tráfico ilegal de migrantes,
siendo, a decir del recurrente, el elemento constitutivo de este tipo penal, cuando
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c~e$~ d~~0k
CORTE
JUSTICIA
9u$ litIfl j’~3$
NACIONAl. DE
en atención al contenido mismo del tipo previsto y sancionado en el art 440A
vigente a la fecha del procesamiento no es éste elemento constitutivo tal y como
lo sostiene el recurrente quien realiza una interpretación extensiva de la norma
penal, interpretación que improcede en materia penal conforme lo determina el
art. 4 del Código Penal 23 máxime que no existe duda sobre el alcance y el
contenido de esta norma sustantiva penal que está narrada en términos de fácil
acceso y entendimiento incluso para los neófitos en esta área del conocimiento
humano por lo que conforme la alegación realizada por el revisionista se está
creando nuevos elementos del tipo penal, facultad que es potestativa del órgano
legislativo, esto es, la Asamblea Nacional.
Sobre la prueba testimonial practicada a petición del recurrente se tiene:
a) El testimonio del señor Julio César Suárez, nacido en la ciudad de Quito el
día veintiocho de mayo de mil novecientos cincuenta y siete, de profesión
agente de viajes, casado, con cédula de ciudadanía número 170494027-7. A
las preguntas de la defensa técnica del recurrente, Dr. Hermes Sarango
Aguirre, expresa: Pregunta: Desde qué tiempo conoce al recurrente.
Respuesta: Desde el 2005 o 2006 ya que el señor era comisionista en la
agencia de viajes en que trabajaba y ganaba su comisión. Pregunta: ¿Sabía
usted si el recurrente tenía permiso para su agencia de viajes? Respuesta:
No exactamente, el recurrente vendía los pasajes a sus clientes por medio
de la agencia en la que él trabajaba en aquel tiempo, por cuanto el señor no
tenía YATA. Pregunta: ¿Cuánto le pagaba por comisión?. Respuesta: Del
ocho al diez por ciento es lo que gana un comisionista de acuerdo al valor
de boleto aéreo. Pregunta: Sabía si el señor hacia visas, llevaba gente fuera
del pais? Respuesta: ¿Son las embajadas las encargadas de hacer ese tipo
de trámites. Antes las agencia podían tramitar las visas, actualmente todo
es personal desde bastante tiempo atrás. Al contra examen realizado por el
señor doctor Dr. Raúl Garcés Llerena, delegado del Fiscal General del
Estado, expresa: Pregunta: ¿Conoció usted si el señor Sánchez, tramité los
pasajes para la señorita Lourdes Quinatoa?. Respuesta: El señor compró en
mi agencia el pasaje para la señorita Quinatoa. Pregunta: ¿Usted manifestó
que el Sr. Tomás Sánchez no hacia las visas pero si tramitaba las visas?
Respuesta: No sé con exactitud si tramitaba o no visas, ya que únicamente
venia a solicitar que le ayude haciendo reservas para los pasajes aéreos o
para comprar alojamiento en hoteles, respecto a la visa desconozco.
Pregunta: ¿Conoció a la señorita Lourdes Quinatoa? Respuesta: No.
Pregunta: ¿Los pasajes fueron emitidos en el año 2007 a nombre de la
señorita Quinatoa, usted se acuerda que esos pasajes fueron entregados
por el Sr. Sánchez?. Respuesta: Entregué los pasajes y di una certificación
al Sr. Sánchez, los pasajes y el Boucher de hotel para la ciudad de caracas.
Vendo pasajes a muchas personas y no recuerdo exactamente, respecto de
los hechos del 2007 me remito a los documentos que obran en el proceso.
2
Art. 4 CP.- Prohibese en materia penal la interpretación extensiva. EL juez debe atenerse, estrictamente, a la letra de la
Ley. En los casos de duda se la interpretará ene! sentido más favorable al reo.
En lajurisprudencia, véase: Cf., 21-jun-1973; G.J. 21-mar-) 984; G.J.., 29-ago-1996
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CORTE
NACIONnI. DE
JUSTICIA
~J ,t,fc’~
Pregunta: ¿Recuerda si el señor Sánchez le manifestó que iba a viajar con
la señorita Quinatoa?. Respuesta: No, hubo muchas veces que él compraba
boletos y a veces también se iba con los pasajeros. Pregunta: ¿Si el
recurrente tramitaba los pasajes, usted como los conseguía? Respuesta:
Soy agente de viajes, trabajaba en ese entonces en la agencia de viajes de
LiterViagi, ahora en la agencia de viajes Ecuador Tour, él se acercaba y
compraba pasajes, lo único que se hace es preguntar de donde adonde
necesita el pasaje. Pregunta: El Sr. Sánchez fue personalmente a comprar
los pasajes de la Señorita Quinatoa? Respuesta: Si, compró y pagó el
pasaje.
b) El testimonio del perito, Ab. Edgar Patricio Díaz, nacido en Quito, casado,
policía en servicio activo del Departamento de Criminalística de la Policía
Judicial, sargento segundo, número de cédula de ciudadanía 1709926081. A
las preguntas del recurrente contesta lo siguiente: Pregunta: ¿La firma
dubitada existente en el pasaporte de la República de Venezuela, a quien
corresponde?. Respuesta: Señora Quinatoa, una vez revisada la firma
materia de análisis se determinó que la firma corresponde con los rasgos y
caligrafía de la misma autora. Pregunta: ¿Ratifica lo señalado por usted en
el punto 5.2 de conclusiones en el informe? Respuesta: Si me ratifico en el
contenido de las conclusiones que contiene este informe. Al contra examen
realizado por el Dr. Raúl Garcés Llerena, delegado del Fiscal General del
Estado, responde: Pregunta: ¿Qué especialidad tiene? Respuesta: Soy
perito criminalístico y actualmente me desempeño en la sección de
Documentología del Departamento de Criminalística de Pichincha. Pregunta:
¿Usted pudo establecer si este documento era legal?. Respuesta: No era el
objeto de la pericia si no la determinación de la personalidad gráfica de las
firmas constantes en el documento.
En la especie, el testimonio del señor Julio César Suárez, respecto de la
causal del art. 360.4 del Código de Procedimiento Penal establece que en
efecto el ciudadano Tomás Sánchez compró el ticket aéreo para Lourdes
Quinatoa Cajo, lo que en vez de enervar la participación penal de este en el
ilícito por el que ha sido condenado, lo ratifica respecto de la forma en que
se suscitaron los hechos materia de juzgamiento. La atestación sobre la
buena (ejemplar, art. 29.6 CP) conducta anterior y posterior a la comisión del
delito sirven en estricta razón para la modulación de la pena pero no para
justificar la no participación en el hecho punible.
En cuanto al testimonio del señor perito criminalístico, Ab. Edgar Patricio
Díaz, éste manifiesta que el objeto de la experticia, por él realizada, no fue la
determinación de la falsificación o no del pasaporte y documento de
identidad de la República Bolivariana de Venezuela a nombre de la
ofendida Lourdes amarilis Quinatoa, sino que la pericia efectuada se ciñó a
determinar la correspondencia o no de los cuerpos de escritura constantes
en tales documentos versus la firma de la ofendida, experticia en la que se
concluyó que existía tal identidad. Prueba que resulta impertinente respecto
de la causal invocada esto es, la del art. 360.4 del Código de Procedimiento
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Gen~o ddarnLc~
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NACIONAl. OC
JUSTICIA
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Penal, siendo ésta propia para enervar la validez de un informe pericial
malicioso o errado que se adecua en la causal del Art. 360.3 ibídem.
5.2.4. El revisionista manifiesta que la pena impuesta por el Tribunal Penal
de Carchi resulta injusta toda vez que se lo condena a una pena privativa de
libertad de reclusión menor ordinaria de tres años tal cual lo dispone el art.
440.A del Código Penal y multa de veinte remuneraciones básicas
unificadas. Pena que según se expresa en la sentencia ha sido modificada
en virtud de la concurrencia de circunstancias atenuantes.
El ordenamiento procesal penal ecuatoriano al igual que el español24
sigue el sistema de determinación legal relativo que se caracteriza porque
no fija penas exactas, sino que señala márgenes limitados por un máximo
(techo) y un mínimo (piso) de tiempo de duración, que en el tipo penal de
tráfico ilegal de migrantes previsto en el art. 440 A del Código Penal que
oscila entre tres y seis años de reclusión, misma que debió ser sustituida
por la pena privativa libertad de prisión correccional de uno a tres años.
De tal forma que, en el Código Penal, en la Parte General, se
establece reglas comunes para las penas en todos los delitos (y
contravenciones), en tanto que en la parte especial se determina una pena
para cada tipo penal, considerando si se trata de un delito doloso, culposo,
etc. (sea que el delito se ha consumado o se ha suscitado tentativa o delito
frustrado) a lo que en doctrina se denomina determinación cualitativa de la
pena.
Luego de ser determinada cualitativamente la pena, corresponde al
Juez (Tribunal de Garantías Penales, según sea) fijar cuantitativamente la
sanción para lo cual ha de considerar la banda que oscila entre la mitad
hacia arriba o la mitad hacia abajo de la prevista en la norma penal.
La individualización judicial de la pena25 es aquella que surge del
proceso lógico-jurídico, realizado Juez ( o Tribunal) a partir de la prueba y de
los parámetros fijados en la norma sustantiva penal (máximo-mínimo),
atendiendo las circunstancias atenuantes y/o agravantes26 para luego fijar el
límite de la sanción privativa de la libertad, más la determinación de daños y
perjuicios conforme el art. 309.5 del Código de Procedimiento Penal27, sin
24
Cfr. Martínez María Isabel y Núñez Castaño Elena, Nociones Fundamentales de Derecho Penal. Parte General,
2a
Edición, Editorial Tecnos, Madrid, Septiembre 20120, pp. 434-435. En España, el Juez dispone de facultad discrecionalidad
para establecer la pena y escoger entre pena privativa de libertad y penas alternativas a la privación de la libertad.
Cfr. Bustos Ramírez Juan, Derecho PenaL Parte GeneraL Obras Completas, Editorial Jurídica del Ecuador, Vol. 1,
Primen Edición en Ecuador, Quito, 2008, pp. 288-289. Mas allá del análisis erectuado por las escuelas: absoluta, relativa,
mixta, la imposición de la pena tiene carácter personal, esto es, dirigido a un hombre en concreto, por tanto debe tener como
base la dignidad de la persona, considerando que es un fin en si mismo y por tanto no puede ser instrumento del Estado para
sus fines.
6 Cfr. Etcheverry Alfredo, Derecho Penal, Editora Nacional Gabriela Mistral, s.f., s.l. p. 130. En relación con la pena en
atención a las circunstancias atenuantes éstas deben ser consideradas en primer lugar, lo que el autor denomina figuras
calificadas o agravadas y no simples variaciones individuales de la pena.
Art. 309
CPP.- Requisitos de la sentencia.- La sentencia reducida a escrito, deberá contener:
23
7
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NACIONAL DE
JUSTICIA
~wí,nn
que quepa la posibilidad de penas alternativas a la privación de la libertad
que pese a estar declaradas constitucionalmente26 no han sido recogidas ni
desarrolladas en el esquema normaUvo del Código Penal.
El error del juzgador en la imposición de la pena, en el Código de
Procedimiento Penal de 1983, constituye causal de revisión conforme el art.
385.5, que dice: Si una persona ha sido sentenciada a reclusión cuando
según la Ley la sentencia debía ser solamente de prisión.
En este yerro, el juzgador empeora la medida de la pena,
imponiendo una sanción de reclusión que resulta injusta, causando
gravamen al condenado que tan sólo debió recibir prisión, ya que en la
escala penal la reclusión está prevista para los delitos mas graves en tanto
que la prisión para delitos menos graves, y en cuanto al cumplimiento de la
condena, existe normativamente diferenciación en cuanto a la clasificación
de peligrosidad en Centros de Rehabilitación de mayor o menor seguridad,
aunque en la practica la clasificación de los condenados por peligrosidad no
opera, mezclándose incluso con quienes se encuentran en prisión
preventiva.
Este yerro judicial en estricta razón no es de hecho sino de derecho,
que constituye la esencia misma del recurso de casación más no revisión
que se ciñe al factum y no a los de derecho ya sea por la contravención del
contenido expreso de una norma, o bien por la errónea o indebida aplicación
de la ley, mismas que configuran causales de casación conforme el actual
art. 349 CPP. Esta es la razón por la que se suprime la causal dentro del
índice de revisión, por ser este error susceptible de corrección a través de
recurso de casación más no de revisión como se encontraba anteriormente
previsto.
En la actualidad, mediante revisión resulta ciertamente inviable,
aunque discutible, que se pretenda una nueva medición de la escala penal
aplicada en la sentencia de condena 29 ya sea esto a través de dosimetría
5. La condena a pagarlos daños ypeijuicios ocasionados por/a infracción en la determinación del monto económico a ser
pagado por e/sentenciado al ofendido haya o no presentado acusación particular;
Art. 77. 11CR. Lajueza o juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la
ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la
ley.
Las cursivas y subrayado son del Tribunal. Del texto transcripto, la Constitución de la República del Ecuador, reconoce
expresamente como parte integral del debido proceso, la obligación del Estado para el desarrollo normativo de las penas
alternativas a la privación de la libertad. Sin embargo, su desarrollo está supeditado a la ley que actualmente es inexistente,
pese a que se encuentra en trámite el Código Orgánico Integral Penal (COTP) tampoco existe una perspectiva en tal sentido
por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y Cultos. Al respecto, véase Pesantez Benítez Johanna, Ejes de la
Transformación del Sistema de Rehab (litación Social en Memoria del Seminario Internacional de Derecho Penal Hacia un
Nuevo Derecho Penal en el Ecuador, Imprenta Moreno, Quito, 2012, pp. 58-65, se reconoce un régimen progresivo de
cumplimiento de la pena (cerrado, semiabierto y abierto) tal como se destaca en los libros Hl y IV del COIP
29
Cfr.
Roxin Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto. Buenos Aires, 2008, pp-220-221. El autor expresa
que la modificación de la pena comporta dificultades en la revisión y plantea la posibilidad de la creación de una ley penal
más favorable que si permite la modificación pro rei. Sin embargo, nada dice respecto de la modificación de la pena en
virtud del grado de participación penal (autor, cómplice, encubridor) y más adelante señala que si bien el derecho a plantear
revisión no se excluye con el cumplimiento de la pena o la muerte del condenado, no cabe que través de revisión se
24
Ge.~4o ~eiÍ~t
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CORTE
NAcIONAL DE
JUSTICIA
9LlIfiCkI j~jS~
que conforme la Corte Constitucional en sentencia No. 006-12-CN-SCN-CC
dictada en el caso Nro. 0015-1 1-CN de 19 de enero de 2012, expresa que la
proporcionalidad se encuentra plenamente definida en el marco normativo
penal que determina una escala que se desarrolla a partir de un piso y un
techo predeterminado sin que el juzgador pueda modificarla, pro reo, fuera
de ese marco.30
Cuestión distinta y sujeta a polémica (en el plano doctrinal y aún
judicial) es aquella que resulta de la modificación de la pena en virtud del
grado de participación (autor, cómplice, encubridor) del hecho ilícito, con lo
que teóricamente se puede modular, pro rei, el grado de participación y
consecuentemente la pena atribuible al condenado, al calificar la
participación de autor a cómplice, de cómplice a encubridor, o de autor a
encubridor, esto en tanto exista autor del delito pues resultaría un
despropósito que exista encubridor y no autor, en un asunto que ha llegado
hasta Corte Nacional de Justicia a través de revisión y ha pasado por las
otras etapas del proceso penal: instrucción, intermedia, juicio e impugnación
mediante apelación y casación, en que ha existido el tiempo necesario para
la probanza tanto de la existencia del delito como de la participación penal
del procesado.
De otro lado, si el Tribunal de revisión, en el caso concreto,
determinase que la calificación jurídica sobre el grado de participación penal
sometida a su análisis contiene un yerro por el que se califica a favor del
procesado como encubridor o cómplice cuando en realidad es autor se
entiende que no debe operar un empeoramiento de su situación jurídica,
esto debido a la limitación constitucional de non reformatio in pejus, prevista
en el art. 77. 14 CR31 que limita el rigor de persecución penal en etapa de
impugnación.
5.2.5. En la especie, como queda explicado mfra, existe acto, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. De la sentencia de condena
dictada por el Tribunal Penal del Carchi con atención a la prueba
desarrollada en juicio por los sujetos procesales legitimados (Fiscalía,
acusadora particular y acusado) se establece que el ciudadano Tomás
Sánchez ofertó sus servicios para el traslado de la señorita Lourdes Amarilis
Quinatoa Cajo, inicialmente a través de medio aéreo desde la ciudad de
Quito hasta Caracas, Venezuela para luego llevarla con destino final hasta el
modifique parcialmente la pena sino únicamente de modo total, lo que exigiría que normativamente se produzca una le
penal que modifique (no extinga) la pena pro reí y que luego el condenado fallezca. Cuestión que desde la medida de la pena
(dosimetría) resultaría injusta.
Véase el texto íntegro de la Sentencia dictada por la Dra. Nina Pacari Vega, Jueza Constitucional Sustanciadora, sobre la
Consulta de constitucionalidad del art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la escala penal en este
régimen. El texto original se encuentra en http;llwww.corteconstitucional.gob.ec. Una crítica relacionada se la puede ver en
Paladines Jorge Vicente, La Desproparcionalidad de la Ley y la Justicia Antidrogas en Ecuador, Colectivo de Estudios
Drogas y Derecho, Defensoría Pública, Primera Edición, Quito, 2012
Art. 77.14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona que recurre.
L 2.0
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CORTE
NAOONAL DE
JUSTICIA
9dUcIa
qP$)~
reino de España. Del mismo modo, consta que tal ofrecimiento se lo realizó
a cambió del pagó de tres mil quinientos dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica, dinero que incluía el pasaje aéreo y los servicios de
acompañamiento del señor Tomás Sánchez. Dinero del que recibió
finalmente el procesado, la suma de un mil dólares de los Estados Unidos
de Norteamérica para realizar tal acompañamiento por vía terrestre desde
Quito, luego a Colombia hasta Venezuela, en donde se embarcaría con
destino final hacia el reino de España, haciendo uso de los documentos
falsos que portaba Tomás Sánchez, esto es, el pasaporte y documento de
identidad de la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes a
Lourdes Amarilis Quinatoa Cajo, por lo que la consecuencia jurídica de estos
hechos ilícitos atribuidos al ciudadano Tomás Sánchez derivan en una
condena motivada.
6. RESOLUCIÓN.
Por lo expuestó, esté Tribunál dé Salá~ Péharde l~ dorte Nacional de Justicia,
A~MlNlST~Á(Dó~ÜSfiq~ EN NØMBRÉ DEL PUEBÍ~O SOBERANO DEL
ECUADOR, Y~POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA
REPUBLICA,
declara sin lugar el recurso de revisión interpuesto por falta de
fundamentación y prueba, por lo que se confirma la sentencia dictada por el Tribunal
Penal del Carchi. Devuélvase el proceso al Tribunal que dictó el fallo recurrido, para los
fines de ley. NOTlFlQUESEY~CUMPLASE•.’
‘r. - ichard Villagó ‘-z Cabezas
CONJUEZ NA • AL PONENTE
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Secretaria Relatora (E)
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—
CORTE
NACIONAL OE
JUSTiCIA
jUEZ PONENTE
Dr. WiLson Merino Sánchez
Dr. Wilson Merino Sánchez, Mgtr.- (VOTO SALVADO)
No. DE JUICIO:
505-2012
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL.San Francisco de Quito, DM,
19 de Marzo de 2013; Las 08h00.-
VISTOS: El ciudadano Tomás Sánchez, en ejercicio de su derecho constitucional a la
impugnación, consagrado en el artículo 76.7, literal m) de la Constitución de la
República del Ecuador, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 360 numerales 4
y 6 del Código de Procedimiento Penal, interpone Recurso de Revisión en contra de
la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Garantías Penales del Carchi,
órgano jurisdiccional pluripersonal, que le impone la pena modificada de tres años de
reclusión menor ordinaria y multa de veinte remuneraciones básicas unificadas por
considerarlo autor del delito de tráfico de migrantes, tipificado y sancionado en el
artículo 440-A del Código Penal, vigente a la fecha del procesamiento, esto es, el 4 de
marzo de 2008. Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se
considera:
PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.
La competencia así como la jurisdicción en materia penal nace de la ley, por ello solo
la ejercerán quienes de conformidad con el ordenamiento jurídico de nuestro Estado,
estén revestidos con esa potestad; la Constitución, el Código de Procedimiento Penal
Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)
CORTE
NACIONAL DE
1JUST1CIA
JUEZ PONENTE
Dr. Wilson Merino Sánchez
9a~° qa~ftfl
y el Código Orgánico de la Función Judicial1, establecen que la Corte Nacional de
Justicia ejercerá su jurisdicción en todo el territorio nacional y en cuanto a materia
penal, es la Sala Especializada de esta Corte, quien conocerá los recursos de
Revisión y Casación, en tanto se interpongan por la comisión de delitos de acción
pública.
SEGUNDO: VALIDEZ PROCESALRevisado el trámite del recurso, no se encuentran vicios que pudieran generar nulidad
procesal del mismo, razón por la cual este Tribunal declara la validez de lo actuado
dentro del presente recurso de Revisión, propuesto por Tomás Sánchez.
TERCERO:
RAZONAMIENJrO ~CONTENIDO
IMPUGAN.-
EN
LA SENTENCIA QUE
SE
•1~
“(...)QUINTA.- Evacuadas las pruebas, las mis~nas qudproducidas en el juicio, cuyas
investigaciones y pericias practicadas en esta etapa, las mismas que apreciadas de
conformidad con el Art. 86 del Código de Procedimiento Penal,
es
decir
de
conformidad con las reglas de la sana critica, se llega a establecer, que entre el
acusado y la acusadora particular existió una relación previa, con la finalidad de que
el primero se comprometía a vender el pasaje aéreo y tramitar los documentos
respectivos, con el propósito de viajar a España, que por ese concepto Lourdes
Quinatoa, le canceló la cantidad de 3.500 dólares, al tener todo decidieron viajar
juntos desde la ciudad de Quito-Ecuador, con destino a la República de Colombia en
un principio, pero en las Oficinas de Migración del Puente de Internacional de
~
artículos: 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, y 186.1 del Código Orgánico de la
Función Judicial.
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12.2-
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JUSTICIA
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Dr. Wilson
Sánchez
JUEZ Merino
PONENTE
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Rumichaca, personal de esa dependencia constató que el acusado portaba varios
documentos entre ellos pasaporte y cédula venezolana de Lourdes Quinatoa, que al
decir del testigo que Iabora en las Oficinas de Migración, estos documentos no se
encontraban registrados en el sistema.. .(. . .)Por consiguiente lo que se trataba es de
realizar el viaje en forma ilegal hasta España, como así fue el convenio entre las
personas que estamos relacionando. El acusado por intermedio de su Oficina
“Sánchez-Turismo”, que la tiene en la ciudad de Quito, realizó todos los trámites
tendientes al viaje de la acusadora, tanto más que en la audiencia el mismo Tomás
Sánchez, exhibe como prueba a este Tribunal un documento firmado por Lourdes
Quinatoa, en el que queda exento de responsabilidades mientras dure el viaje hasta
su destino. Por consiguiente el acusado por medios ilegales, facilitó, colaboró y
participó en la migración de Lourdes Quinatoa, adecuando su conducta a lo
establecido en el Art. 440-A del Código Penal, constituyéndose en el único autor y
responsable del delito...”
CUARTO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.- El recurrente Tomás Sánchez, por
intermedio de su abogado defensor, en lo principal manifiesta: “(...)Que interpuso el
recurso de revisión por las causales 4 y 6 del artículo 360 del Código de
Procedimiento Penal, y es en virtud de la causal cuarta que agrega al proceso las
siguientes pruebas: el certificado único de contribuyentes que demuestra que tenía el
permiso del SRI para el funcionamiento de su negocio, la sentencia del Tribunal Penal
del Carchi, otra sentencia emitida por el mismo Tribunal Penal del Carchi que
contradice la anterior, el título refrendado por el Gobierno Ecuatoriano de haber sido
ex marino, información sobre la señora Lourdes Quinatoa Cajo, conferida por el
Juzgado Cuarto de Contravenciones de la Mariscal, donde se desprende que el
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JUEZ PONENTE
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pasaporte y las cédulas de identidad correspondían a aquella, y que para obtenerlas
le confirió un poder a su padre que fue quien tramitó los papeles en la ciudad de
Guayaquil. Un certificado en el que se demuestra que la señorita Lourdes Ouinatoa
Cajo, jamás abandonó el país, es decir, que el tipo penal de tráfico ilegal de migrantes
no se consumó, por cuanto ella jamás salió del país, por lo que no se cumplieron los
requisitos del art. 440-A del Código Penal...”
‘QUINTO: INTERVENCIÓN DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO.- El doctor
Raúl Garcés, en calidad de asesor y delegado del señor Fiscal General del Estado,
quien dice: “Este proceso por tráfico ilegal de migrantes se inicia por cuanto el trece
de septiembre del dos mil siete, .el procesado es detenido en la frontera norte del
Ecuador, es quien acompañaba~a la señóra Lourdes Quinatoa. Definitivamente por
cuanto al solicitarle los doqumentos el prócesad~o tomas Sánchez, es la persona que
portaba los documentos de la señora Lourdes Quinatoa, los saca y los entrega a las
autoridades, quien luego de revisar que estos documentos no se encontraban
ingresados al centro de cómputo por lo tanto establecen en primera instancia que se
trataban de documentos que no eran legales, estos documentos consistían en el
pasaporte venezolano, principalmente no estaba registrado razón por la que se
procede a detenerlo junto
a la señora Quinatoa, quien manifestó que estos
documentos efectivamente los había entregado al señor Tomas Sánchez. Consta del
proceso que el señor Sánchez, se habría comprometido a realizar, todo el trámite
para que la señora Quinatoa viaje hasta España... (...)Consta de la sentencia que
cobraba la cantidad de mil dólares, solo para acompañar, mientras que había recibido
la cantidad de tres mil quinientos dólares para sacarle los documentos y llevarle hasta
España que era donde trataba de viajar la señora Lourdes Quinatoa Cajo...”
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Sánchez
jUEZ Merino
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SEXTO: ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA PENAL.6.1.- Es necesario recordar una vez más, que el de Revisión como un recurso
extraordinario, procede por grueso error judicial e incompatible con la idea de justicia
y alejado de la realidad histórica2 de los hechos investigados. Su finalidad ha de ser
la de combatir los postulados plasmados en una sentencia dictada legal y
legítimamente, sentencia que por ejecutoriada goza de presunción de certeza y
firmeza de autoridad de cosa juzgada -firmeza que permite una seguridad jurídico
social al ser muy raramente modificada, tan solo cuando la misma seguridad jurídica
lo requiera para mantener la unificación de la jurisprudencia, el criterio jurídico y la
justicia-.
6.2.- Al analizar el argumento de quien recurre, el Tribunal de revisión, debe realizar
tal ejercicio mental, en razón de dos criterios; 1.- El tipo de recurso por el cual se
pretende atacar la sentencia, con la finalidad de corregir o no (según corresponda a
derecho) los errores alegados por el recurrente, para lo que se tendrá en cuenta, la
causal invocada, de conformidad con la naturaleza del recurso; 2.- La fundamentación
realizada por el recurrente, la misma que debe ser coherente con la naturaleza del
recurso a fin de que cumpla con el objetivo de demostrar efectivamente los errores
alegados (la simple enunciación de artículos y la afirmación de que estos han sido
violentados, no constituyen de forma alguna fundamento ni justificación suficiente
para cambiar el criterio jurídico contenido en una sentencia ejecutoriada).
2
La verdad histórica, corresponderá a la verdad procesal, lo cual obedece a las afirmaciones realizadas por
partes que consten en el proceso como demostradas con la prueba aportadas por ellas.
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6.3.- En el presente caso, el recurso interpuesto por el sentenciado Tomas Sánchez,
descansa su fundamento en las causales contenidas en los numerales 4 y 6 del
artículo 360 del Código de Procedimiento Penal. Al ser uno de los argumentos del
recurrente, la no comprobación conforme a derecho de la existencia del delito por el
cual se habría llegado a la sentencia de condena, será esta causal, la que
analizaremos en primer lugar.
‘4
6.4.- La norma contenidá en el articulé 440-A del Çódigo Penal, por la cual se habría
sentenciado al recurrente nos obliga -en un primer análisis- a establecer los
elementos del tipo penal referido, junto a la conceptualización que se tiene de
migración, -que a criterio de este Tribunal-, constituye un punto importante en la
subsunción de la conducta realizada por~el agente,-en la descripción típica contenida
en la norma. Migración, sedefine pomo el désØlazamiento de un lugar a otro, siendo
una de sus características el cambio de la residendia habitual del migrante3, para lo
cual no importa mucho los motivos por el que se dé, sino el hecho perfeccionado4 de
la migración.
6.5.- El hecho descrito en la sentencia como constitutivo del delito, es la afirmación
realizada por la señorita Lourdes Amarilis Quinatoa Cajo, (afirmación contenida en el
Acepción aceptada por la Real Academia de la Legua Española.
En cuanto a la migración como una conducta ilegal, véase el artículo 440-A del código penal ecuatoriano,
(el mismo que establece como elemento subjetivo concurrente a la conducta ilícita, “el que por ilegales”);
así como la consideración que la doctrina mantiene acerca del delito imperfecto y el delito consumado,
(GÁLVEZ, Tomas y ROJAS, Gustavo; Derecho Penal, Parte Especial; Tomo 1; Editores Juristas; pags. 211-218.
“Iter Criminis, se entiende por tal, al camino o secuencia recorrida por el agente de delito desde su inicio
hasta su consumación; o dicho en otras palabras, el iter criminis está constituido por las diversas etapas
constitutivas del delito, comprendiéndose tanto los aspectos objetivos así como los subjetivos; por ello se
habla de una fase interna y otra externa. (...). Agotar el delito estrictamente, significa conseguir el propósito
buscado por el agente”).
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testimonio rendido por ella en el juicio), “da a conocer la señorita que este ciudadano
le habría cobrado 3.500 dólares para sacarle los documentos y llevarla a España...
¿Acaso ésta afirmación, realizada por la acusador particular configura la conducta
típica?
Si tenemos que la conducta típica descrita por la norma penal, es múltiple (esto es, se
verifica con la concurrencia de cualquiera de las acciones descritas en la norma),
promover, facilitar, inducir, financiar, colaborar, participar o ayudar, dichas conductas
deben realizarse por medios idóneos para la consumación del delito, debiendo
obtenerse de estas, y como su resultado lógico, la verificación del mismo; el “haber
cobrado” por parte del sentenciado una cantidad de dinero —3.500 dólares- hecho del
cual, además, no se tiene constancia en el proceso, no revela de forma alguna ante
el juzgador, la intención del justiciable de participar en las descripciones de conducta
ilícita, propias del tipo acusado. Más aún se le presupone un destino (España), el cual
tampoco fue comprobado en debida y legal forma.
¿Acaso se verificó en el proceso, la concurrencia a la conducta, de los medios
ilegales por los cuales se afirma se pretendió la migración de la acusadora particular?
“Por consiguiente el acusado por medios ilegales, facilitó, colaboró y participó en la
migración de Lourdes Quinatoa
,
esto es lo que se lee en la parte resolutiva de la
sentencia atacada; si bien es cierto, consta del proceso, documentación (cédula y
pasaporte venezolano de la señorita Lourdes Amarilis Quinatoa Cajo), que luego de
realizado su análisis se verificó falsa, la falsedad de estos documentos no fue
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acreditada a Tomas Sánchez,
sino por las suposiciones realizadas (muy
criticablemente) por el juzgador de instancia, basadas en el testimonio rendido por la
acusadora particular en el juicio, en el que manifiesta “que nunca supo sobre el
pasaporte y la cédula venezolana que encontraron en la maleta del señor Tomas
Sánchez’~ al contrastar tal afirmación con lo observado por el perito grafólogo Sgos.
de Policía Edgar Días Eras, quien en sus conclusiones sostiene que “LA FIRMA
DUBITADA E,~’ISTENTE:EN ÉL PASAPORTE DE L4 REPUBLIcA DE VENEZUELA,
ATRIBUIDA A LA
.
SEÑORA LOURDES AMARILIS QUINA TOA
GAJO.
SE
CORRESPONDE Y SE IDENTIFICA CON LA FIRMA EXISTENTE EN LA CEDULA
DE CIUDADANIA N° 060465117-4, A NOMBRE DE QUINATOA CAJO LOURDES
AMARILIS...
“,
denota a nuestro criterio. qúé, .contrario a lo manifestado por la
acusadora particular, ella si conocíaide la existencia de esta documentación así como
de su falsedad; opero, además, esta conducta configuraría otro delito, y no el de
tráfico ilegal de migrantes.
.
6.6.- Si bien es cierto los jueces tenemos autonomía en cuanto a la decisión que
contendrán los fallos y resoluciones por nosotros expedidos, existen reglas y
principios en el ordenamiento jurídico que regulan esta actividad lógica (no
pudiéndose entender como limitación de aquel principio) la forma en que los
operadores de justicia deban llegar a esas resoluciones, reglas como las de la sana
critica, y principios procesales como lo son el de debido proceso, el dispositivo,
contradictorio, mínima intervención penal, y muy importante el de verdad procesal5,
Principio Procesal, por el cual el juzgador queda obligado a pronunciarse en su sentencia solamente sobre
aquellas cosas, hechos o argumentos que constan como comprobados dentro del proceso, por medio de la
prueba legal y legítimamente practicada e incorporada en el juicio, por los sujetos procesales.
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en el cual se apoyará el operador de justicia (Tribunal de Revisión), para la
consideración de la existencia o no de errores judiciales en la presente sentencia
impugnada.
Principio de verdad procesaL Para el juez, lo importante es la verdad Procesal, y
-
su decisión tendrá que ceñirse a ella. Verdad Procesal es la nacida del proceso, es
decir, la que consta en los elementos probatorios y de convicción
llegados al
proceso.6
6.7.- Por estas consideraciones se establece que efectivamente se habría cometido
en la sentencia de instancia errores de hecho que la vuelven en injusta, por lo que se
hace necesario puntualizar las normas procesales infringidas por los hechos ya
anotados: artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la regla general
de producción de la prueba; artículo 81 idem, derecho a no auto incriminarse (el
Tribunal emplea el testimonio del procesado para sostener la aceptación del hecho);
artículos 83, de la legalidad de la prueba; 87 y 88, de las presunciones y el nexo
causal (todos del Código de Procedimiento Penal). Para la configuración del delito de
migración ilegal, se hace necesario el traslado real de la persona, y que aquello se dé,
como resultado lógico del accionar del procesado, accionar que debe estar al margen
de la ley, contrario a la forma regular contemplada por la norma para el traslado de
persona del país propio a uno extranjero, hecho que no se perfecciona7 ya que la
6
OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro; “Propuesta de principios procesales y de procedimiento para la
construcción de un Código Procesal Constitucional”
Por lo dispuesto en el Código Penal, el principio de legalidad establece, que si no concurren al hecho todas
las categorías del delito, el mismo no justifica la puesta en marcha del aparato judicial, para la persecución
de una conducta no delictiva.
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acusadora particular al ser detenida en la frontera con el país de Colombia, jamás
abandonó el Ecuador. Bajo esta óptica, entonces, el Iter Criminis, no se agotó, es
decir, el delito que, pudo o no haberse planificado cometer, no llegó a exteriorizarse
con actos positivos u omisiones por parte del sujeto activo de la infracción planificada.
Ni siquiera se llegó a las resoluciones manifestadas. No hay que olvidar que, la fase
interna del íter críminis, no es punible, pues, por sus pensamientos ninguna persona
puede ser sujeta allué Puniendi estátal, pues~çJ fuero interno de~cada uno no puede
•entrar en la ésfera de control estatal. A lo mejor, Tomás Sánchez sí preteñdía cometer
el delito de tráfico ilegal de migrantes —en la persona de Lourdes Quinatoa- a lo mejor
no; y como subyace del razonamiento plasmado en esta sentencia, era necesario que
el o los verbos rectores —al menos uno- deflÓscónstantes en el tipo penal se cumplan.
Bien podría tratarse de otra entidad crinjiñosa; pe~g, no del tipo penal por el cual el
recurrente fue sentenciado.
6.8.- Es criterio de este Tribunal que en el presente recurso, se ha justificado la
pertinencia de la causal sexta del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal,
haciendo necesario la corrección de los yerros (errores in procedendo) cometidos por
los jueces de instancia; en cuanto a la causal cuarta resulta innecesario volver
analizar las pruebas solicitadas como fundamento de la misma, así como su
pertinencia o no, en el presente caso, esto en razón de que al haberse declarado el
no haberse justificado la existencia conforme a derecho del delito por el cual se habría
sentenciado al recurrente, la afirmación de que el mismo no es responsable de la
misma, es inoficiosa.
RESUELVE:
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CORTE
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Dr Wilson Merino Sánchez
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Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de la Sala Penal de la Corte
Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE
LA REPUBLICA”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código de
Procedimiento Penal, declara que el recurso de revisión interpuesto TOMAS
SANCHEZ, ES PROCEDENTE; en consecuencia REVOCA la sentencia declaratoria
de culpabilidad y corrigiendo el error judicial existente en la sentencia atacada,
confirma el estado de inocencia del sentenciado TOMAS SANCHEZ, de quien se
sabe es: ecuatoriano, casado, con cédula de ciudadanía N° 090404439-3, empleado
privado, instrucción secundaria, nacido en el cantón Zaruma, provincia de El Oro,
domiciliado en el cantón Quito. Ejecutoriada que sea esta sentencia, devuélvase el
proceso al Tribunal de origen para que proceda como se ha ordenado.- NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE.
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-
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CON
ÁRDVILL. e.MEZ CABEZAS
EZ
CIONAL PONENTE
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VOTO
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SECRETARIA RELATORA (E)
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