Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VII 658/2013 SENTENCIA DEFINITIVA Nro. 49085 CAUSA Nº 658/2013 -SALA VII- JUZGADO Nº 1 En la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de junio de 2.016, para dictar sentencia en estos autos: “GOMEZ, ASUNCION DEL CARMEN C VIDMAR IRMA y otro S/ DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: I- A fs. 4/8 la parte actora inicia la acción, en procura de la liquidación que practica a fs. 7. Precisa que comenzó a trabajar bajo las órdenes de la demandada el 25 de octubre de 2010 como auxiliar de enfermería, cumpliendo un horario de lunes a domingos de 15 a 20 hs., percibiendo una remuneración de $ 5.280 mensuales. Explica que desde su ingreso se la obligó a suscribir documentación en blanco y nunca se le entregaron recibos de haberes. Luego de constantes reclamos, manifiesta que en el mes de marzo de 2012 y ante la falta de pago de los meses de enero y febrero, realizó reclamos para que se le regularizara su situación laboral, obteniendo como respuesta la negación de tareas, por lo que remitió un telegrama, solicitando la aclaración de la situación laboral, bajo apercibimiento de considerarse despedida e indica que ante el silencio guardado por su empleadora, finalmente hizo efectivo el apercibimiento el 22 de marzo de 2012. Por tal motivo, solicita se haga lugar a la demanda, con costas a cargo de la parte demandada. II- A fs. 29/35 la parte demandada contesta la acción. Por imperativo procesal niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda que no sean expresamente reconocidos y niega la documental agregada. Reconoce que la actora cuidaba a la Sra. Irma Vidmar en su domicilio particular los días lunes y jueves de 16 a 19 hs., para lo cual se le abonaba una suma de $ 25 por hora trabajada, por lo que considera que no existió contrato de trabajo en los términos de la L.C.T., sino una mera locación de servicios plasmada en el art. 1623 del Código Civil. Por ello y demás consideraciones que expone, solicita el rechazo de la acción, con costas. III- A fs. 243/245 obra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda y viene apelada por la parte actora y por la parte demandada solamente en lo atinente a las costas. IV- A la parte actora le agravia el rechazo de la acción, por cuanto el sentenciante tuvo por acreditado que la relación que unió a las partes fue una locación de servicios. Considera que aun cuando no hubiera lucro o beneficio por parte de quien efectúa la contratación, resulta aplicable la L.C.T. a los trabajadores contratados para cuidar enfermos. Por último le agravia la imposición de costas por su orden y solicita se las impongan a la demandada en su totalidad. V- En el fallo en cuestión se decidió que no existió un vínculo de índole laboral entre la accionante y las demandadas. La mencionada decisión se fundamentó en el hecho de que la Ley 20.744 se refiere al trabajo productivo y que no se advierte que la beneficiaria obtuviera lucro o ganancia de índole económica por su contratación, sino únicamente ser asistida en sus necesidades y que casos como el que nos ocupa, se encuentran dentro de la “locación de servicios”. Ahora bien, en la presente causa debe considerarse que lo único con que la actora contaba para brindar o “arrendar” era su fuerza de trabajo y que fue contratada por la Fecha de firma: 09/06/2016 Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA #20794757#151928931#20160609081215168 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VII 658/2013 demandada de quien recibía directivas, cumpliendo un horario convenido para el cuidado de una persona enferma. Con anterioridad, he sostenido que nuestro Código Civil definía claramente el concepto de locación de servicios “…es un contrato consensual…” tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las “obligaciones de hacer”. Así lo establecía el art. 1623 de nuestro Código sancionado en septiembre de 1869. Es decir que estamos hablando de una norma jurídica de más de una centuria larga. No obstante ello, cabe destacar que en los últimos cincuenta años ningún civilista destacado ha aceptado la existencia de este contrato y todos han dado cuenta de su abrogación. Hay que recordar que en nuestro país existió un proyecto de Código Civil unificado con Código de Comercio en el año 1995 para cuya elaboración fueron designados los siguientes juristas: Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Augusto C. Belluscio, Antonio Boggiano, Aída Kemelmajer de Carlucci, María J. del Socorro Méndez Costas, Julio C. Rivera, Horacio Roitman, Eduardo A. Zannoni, todos en funciones “ad honorem”. En dicho proyecto eliminaron la locación de servicios en los términos del tradicional contrato de Vélez y encararon de manera moderna el tema haciendo referencia al contrato de obra o de servicios por el cual una persona –según el caso, el contratista o el prestador de serviciosactuando, se obliga a favor de otra llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. Si bien el proyecto fue aprobado por el Poder Legislativo, luego fue vetado por el Poder Ejecutivo, invocando razones económicas. En la actualidad suele oírse –con frecuencia- para desechar la existencia de un contrato de trabajo que se invoca la existencia de un contrato de locación de servicios, tanto en el ámbito privado como en el público. En rigor de verdad, sostener que una persona puede con su trabajo ser objeto de una locación de servicios no es sólo dar muestras de un enorme atraso histórico y social sino que también es “cosificar” al ser humano. Y para hacer frente a estas concepciones, se han lanzado los más prestigiosos juslaboralistas del mundo detentando para ello las banderas de la dignidad, concepto estrechamente ligado a los derechos humanos. En los tiempos que corren es de vital importancia tener en cuenta los textos internacionales de derechos humanos, que se destacan por haber puesto como eje de todo sistema de derechos, libertades y garantías, la dignidad del hombre, o si se quiere, como suele decir Gialdino, el hombre según su naturaleza propia, según la esencia que les es propia. Finalmente señalé que, si bien el contrato de locación de servicios no existe más en ningún ámbito del derecho; si alguien intentara utilizarlo estaría desarrolando una conducta inconstitucional ya que es principio implícito de nuestra Constitución que el trabajo Fecha de firma: 09/06/2016 Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA #20794757#151928931#20160609081215168 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VII 658/2013 no es una mercancía y que goza de la protección de las leyes entrando ya ahora en el art. 14 bis. Luego de todo lo expuesto, destaco que si el trabajador, ya sea en el ámbito público o privado ha firmado un contrato de ese tipo corresponde sea considerado en la verdadera situación jurídica que le cabe. Prevalece el principio de primacía de la realidad y esa realidad muestra que es un trabajador en relación de dependencia, que es protagonista de un contrato de trabajo. La suscripción de esos contratos constituye un verdadero acto de fraude en el sentido técnico-jurídico de la figura y por tanto son firmados tratando de burlar el orden público laboral. Resultan por lo menos, inoponibles al trabajador debiendo ser desplazada la legislación que se pretende aplicar, por la legislación laboral que es la que verdaderamente corresponde (ver Ferreirós, Estela Milagros, “El contrato de trabajo y la locación de servicios”, publicado en Doctrina Laboral y Previsional- Errepar Nro. 270, febrero de 2008).Con posterioridad el Proyecto de Código Unificado quiso enarbolar nuevamente el abrogado concepto sin perjuicio de lo cual, tal vez advertido el legislador de la falencia señalada ubica en el Código “el contrato de servicios”. Tengo para mí que el legislador civil y comercial ha caído en un error de creer que el Derecho del Trabajo está fincado exclusivamente sobre un contrato de trabajo con dependencia. Prueba de ello es que el nuevo Código Unificado, en su art. 1252 se refiere al “contrato de servicios”, sin advertir que siempre la prestación de servicios, como tal, es materia del Derecho del Trabajo más allá de la existencia o no de un concepto puro de “dependencia”. El trabajo, entregado de esa manera, es siempre territorio fáctico del Derecho del Trabajo. El art. 1º de la L.C.T. describe un contrato específico, pero el moderno Derecho ha acogido en su seno el teletrabajo, el trabajo autónomo, el trabajo por metas, el trabajo a domicilio y todo lo que es trabajo para otro. Ha errado el rumbo el legislador civil al pretender que la prestación de servicios sea objeto del Derecho Común, ya que ha quedado así estacionado en un antiguo Derecho del Trabajo que estaba encorsetado. Lo expuesto vale también para advertir que en el caso en examen no estamos en presencia de un trabajador autónomo y no es sólo por la carencia en nuestro país de legislación específica (hoy en estudio), sino por carencia de las condiciones que la figura requiere. De la declaración de la testigo Daza (fs. 159 vta.) surge que fue en varias ocasiones a reemplazar a la actora en enero, febrero, abril y junio y que iba en el horario de 15 a 20 hs. de lunes a lunes y le pagaban en efectivo. Fecha de firma: 09/06/2016 Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA #20794757#151928931#20160609081215168 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VII 658/2013 Por su parte, la testigo Marta López (fs. 161) reemplazó a la actora luego de las vacaciones en un horario diferente de 16 a 19 hs., pagándosele por hora los días lunes y jueves y reconoció que la actora trabajó anteriormente en los mismos días y horarios y luego a la testigo le fueron agregando horas y días y no firmaba nada cuando le daban el dinero. Por último Santaolalla (fs. 163) dijo que iba a buscar a la actora a su trabajo los fines de semana y después iba variando en algún otro día de semana, siempre después de las ocho cuando salía de su trabajo. No me cabe entonces la menor duda de la existencia en el caso de un verdadero contrato de trabajo. Comparto la tesis que establece que, probada la prestación de servicios personales e infungibles a favor de otra persona que se beneficia y abona retribución por aquéllos, independientemente del nombre con que se califique dicha retribución –honorarios, sueldos, etc.-, se proyecta la citada presunción de que se trata de una relación de dependencia y, en todo caso, por ser “iuris tantum”, sólo podría ser desvirtuada por prueba en contrario, y reitero, no encuentro acreditado tal extremo. Además de ello, debo agregar que el ejercicio de una profesión liberal no es obstáculo para que se perfeccione un contrato de trabajo –en el caso la actora era auxiliar de enfermería- si las tareas tienen habitualidad y continuidad, con la incorporación a una organización de trabajo que le es ajena a quien las preste. Cabe destacar, que si bien no es mucha la prueba aportada en autos, en caso de duda debe estarse a favor de lo solicitado por el actor. Pero no dejo de observar, asimismo, que el día 13 de marzo, la actora intimó a la demandada a registrar la relación laboral (el telegrama fue recibido por la demandada el día 16 de marzo – ver informe de Correo Argentino fs. 110), luego respondió la demandada recién el día 20 (del que no se pudieron aportar datos por ser ilegible el número) hasta que finalmente la actora se consideró en situación de despido indirecto ante el silencio de la empleadora el 23 de marzo de 2012. Aclaro que la pieza postal no fue recibida por la demandada por “Cerrado con aviso” (ver informe de Correo, fs. 110), lo que en este caso se tiene por recibido, pues la falta de entrega es imputable solo al destinatario que ha impedido la efectividad del medio empleado. VI- Por las consideraciones vertidas, propongo se revoque el fallo apelado y haré lugar a la demanda de conformidad con los datos aportados por la parte actora en su escrito de inicio, correspondiéndole percibir las indemnizaciones derivadas de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. y los días laborados en el mes de marzo de 2012. Los haberes correspondientes a los meses de enero y febrero de 2012, son pertinentes, toda vez que no existe prueba de su cancelación, así como las vacaciones y aguinaldos reclamados. Asimismo procede el incremento dispuesto en el art. 2 de la ley 25.323, pues la actora ha dado cumplimiento con dicho artículo en el telegrama de despido. Por último, procederán las multas previstas por los arts. 8 y 15 de la ley 24-013, debido a que la accionante cumplió con los requisitos previstos por el art. 11 del mencionado plexo legal y resulta también viable la condena al pago de la multa prevista por el art. 80 de Fecha de firma: 09/06/2016 Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA #20794757#151928931#20160609081215168 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VII 658/2013 la L.C.T. debido a que la accionante intimó a la entrega del certificado previsto en la mencionada norma (ver informe fs. 110). VII- Por lo tanto, la actora se hará acreedora a los rubros y montos que a continuación se detallan: Fecha de ingreso: 25 de octubre de 2010 Fecha de egreso: 22 de marzo de 2012 Remuneración: $ 5.280 Indemnización por antigüedad: Indemnización sustitutiva de preaviso: S.A.C. sobre preaviso: Haberes adeudados enero y febrero/12: Días trabajados: Integración mes del despido: Vacac. 2011 Vacac. proporcionales 2012 S.A.C. 2011 S.A.C. proporcional 2012 Multa art. 8 de la Ley 24.013 Multa art. 15 Ley 24.013 Indemniz. Art. 2 Ley 25.323 Multa art. 45 Ley 25.345. $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ 10.560 5.280 440 10.560 4.048 1.232 2.956,80 633,60 5.280 1.320 22.440 17.512 8.756 15.840 TOTAL $ 106.858,40 A la suma así obtenida se le agregarán los intereses de acuerdo a la tasa de interés según Acta 2601, desde la fecha del despido -22 de marzo de 2012- (cfr. art. 355 bis de la L.C.T.) y hasta el momento del efectivo pago (art. 622 del CC, hoy art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación). VIII- Por último, toda vez que la demandada no ha dado cumplimiento con la obligación de entregar el certificado de trabajo que prevé el art. 80 de la L.C.T. y el certificado a los fines previsionales que contenga la mención de: categoría, salarios percibidos -mes por mes- y tiempo de trabajo cumplido; corresponde establecer que deberá entregarlo dentro del mismo plazo que el capital de condena (art. 80 L.C.T. y art. 12 inc. "g" de la ley 24.241). Dicho certificado se debe acompañar a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia, bajo apercibimiento de aplicar astreintes, las que -en caso de incumplimiento- serán fijadas por el juez de grado (art. 666 bis C.C.). IX- El nuevo resultado del juicio que propongo, me inclina a dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios, siendo necesario un pronunciamiento originario, lo que torna abstractos los recursos sobre la materia (cfr. art. 279 CPCC). Fecha de firma: 09/06/2016 Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA #20794757#151928931#20160609081215168 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VII 658/2013 X- En tal sentido, propongo que las costas en ambas instancias se declaren a cargo de la parte demandada (art. 68 CPCC) y sobre la base de los trabajos realizados por los profesionales intervinientes, sugiero que se regulen los honorarios de primera instancia en favor de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 12% y 10%, respectivamente, del monto de condena (comprensivo del capital e intereses) (art. 38 de la Ley 18.345 –modificada por ley 24.635- y demás normas arancelarias). Asimismo, sugiero fijar los emolumentos de alzada en favor de las representaciones y patrocinios letrados de la parte actora y demandada en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo regulado para cada una de ellas por sus actuaciones en origen (art,. 14 de la Ley 21.839). EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. EL DOCTOR HÉCTOR CÉSAR GUISADO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345 – modificada por ley 25.635-). Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el fallo apelado y condenar a la demandada a abonar a la actora dentro del quinto día, la suma de $ 106.858,40 (PESOS CIENTO SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON CUARENTA CENTAVOS), a la que se le agregarán los intereses, de conformidad con lo dispuesto en el considerando respectivo. 2) Condenar también a la demandada a hacer entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. conforme lo dispuesto en el considerando VIII. 3) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. 4) Regular los honorarios de primera instancia en favor de la representación letrada de las partes actora y demandada en el 12% (doce por ciento) y 10% (diez por ciento), respectivamente, del monto de condena (comprensivo del capital e intereses). 5) Fijar los emolumentos de alzada en favor de las representaciones y patrocinios letrados de la parte actora y demandada en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo regulado para cada una de ellas por sus actuaciones en origen. 6) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la C.S.J.N. Nro. 15/2013. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fecha de firma: 09/06/2016 Firmado por: ESTELA MILAGROS FERREIROS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ROSALIA ROMERO, SECRETARIA Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA #20794757#151928931#20160609081215168