Cuidado personal al padre aun cuando no conrtibuyó a la

Corte de Apelaciones de Coyhaique, 11-jul-2011, 21-11
TIPO: Recurso de Apelación.
Resultado: acoge
Doctrina:
1.- Corresponde revocar la sentencia apelada y entregar el cuidado personal de la niña de autos a
su padre demandante. Lo anterior, por cuanto si bien el actor no contribuyó a la manutención de
su hija, tal situación se produjo por la imposibilidad del padre de encontrar trabajo y, en cualquier
caso, las precarias y vulnerables condiciones en que se encuentra la niña hacen aconsejable,
atendido su interés superior, entregar su cuidado al demandante, el cual ha acredito que le puede
entregar mejores condiciones de vida.
Texto Sentencia Corte de Apelaciones:
Coyhaique, 11 de Julio de 2011.
VISTOS Y OIDO:
Que se reproduce la sentencia apelada de fecha 3 de junio del año 2011, sustituyendo el apellido
materno de la menor de "Delgado" por "Salazar" y eliminando en el fundamento noveno la frase
final "hechos que por consiguiente, imposibilitan acceder a la demanda "; se elimina el párrafo
tercero del fundamento Décimo, se eliminan, igualmente, los párrafos 2°, 3°, 4°, 14° y 15°;
también se elimina el considerando Duodécimo, Décimo Tercero, Décimo Cuarto, Décimo Quinto,
Décimo Séptimo y Décimo Octavo.
Y TENIENDO, ADEMAS, PRESENTE:
PRIMERO: Que, en estos antecedentes Rit C-629-2010; Ruc 1020387709-4; Rol Corte 21-2011,
comparece doña Olga Andrea Ramos Rojas, Postulante de la Corporación de Asistencia Judicial
de Coyhaique y en representación del demandante don JJ.MM., deduce recurso de apelación en
contra de la sentencia del Juez de Familia don Rudy Hald Ramírez, dictada con fecha 3 de Junio
de 2011, por la cual no dio lugar a su demanda sobre cuidado personal de su hija menor CC.MM.
(sic).
Fundamenta su recurso, señalando que su hija menor mencionada se encuentra en una situación
bastante precaria, ya que está al cuidado de su madre doña BB.SS., quien ha sido negligente y
desprovista de toda prolijidad en su responsabilidad, manteniéndola en un ambiente falto de
higiene, con hacinamiento y descuido, lo que le ha provocado diversas enfermedades como
impétigo infectado, pediculosis y lesiones en piernas y manos; también ha presentado
inestabilidad al caminar, con sospecha de intoxicación medicamentos. Agrega que, si bien él ha
incumplido en el pago de las pensiones alimenticias para su hija, motivo por el cual el Juez le ha
negado el cuidado de su hija, dice que ello se ha debido a su dificultad para encontrar trabajo, por
sus antecedentes penales anteriores, sin embargo, a su juicio, si se considerare el interés superior
del niño, atendido al estado de descuido en que se encuentra con su madre, sería más
beneficioso para la niña, que se la dejara a su cuidado. Agrega que también es verdad que no
acudía a visitar a su hija, pero lo hacía para evitar que ella viera las discusiones que sostenía con
la madre cada vez que iba a retirarla a su domicilio. Termina señalando, que a través de esta
demanda de cuidado personal, ha querido remediar los errores que ha cometido, con el fin de
mejorar las condiciones en que actualmente se encuentra su hija CC.MM.. Por todo lo cual pide,
se acoja este recurso de apelación, se revoque la sentencia de primera instancia y se conceda en
definitiva a su parte, el cuidado personal de su referida hija, CC.MM. (sic).
SEGUNDO:Que, del examen del fallo recurrido se observa, que el Juez rechazó en todas sus
partes la demanda deducida por don JJ.MM., por la cual pretendía el cuidado personal de su hija
menor de tres años 10 meses de edad, CC.MM. (sic), determinando que los cuidados personales
de la mencionada niña, se mantienen en la persona de su madre BB.SS., esgrimiendo como
fundamento para ello, según lo expresa en el considerando décimo tercero de su fallo, que no
obstante las malas condiciones de cuidado físico y psicológico en que se encuentra la menor con
su madre, al haber incumplido su padre, el demandante, con su obligación alimentaria y su deber
de relacionarse afectivamente con su hija, opera en su contra la excepción que describe la parte
final del inciso 3° del artículo 225 del Código Civil, lo que impide radicar los cuidados de su hija
menor, en el padre que lo demanda.
TERCERO: Que, el citado artículo 225 del Código Civil, ubicado en el capítulo "De los Derechos y
Obligaciones entre los Padres y los Hijos", dispone: "Si los padres viven separados, a la madre
toca el cuidado personal de los hijos". Y el inciso 3° del mismo y sobre el cual el Juez se ha
asilado para rechazar la demanda de cuidado personal interpuesta por el padre de la menor
Constanza Montserrat, dispone: "En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al
otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo".
CUARTO: Que, de la lectura de esta norma se desprenden: 1.- La regla general es que,
encontrándose separados los padres, el cuidado de los hijos queda entregado a la madre.2.- En el
caso que por maltrato, descuido u otra causa calificada, de la madre hacia su hijo, el juez podrá
entregarlo al cuidado del otro padre. Y, 3.-Que no podrá confiarse el cuidado personal al padre o
madre que no hubieren contribuido a la mantención del hijo, mientras estuvo al cuidado del otro,
pudiendo hacerlo.
QUINTO: Que, según aparece del mérito del fallo recurrido, el Juez estableció que la menor
Constanza Montserrat, cuya tuición demanda su padre, se encuentra en estado de abandono y en
riesgo físico y psicológico por el hacinamiento en que se vive en casa de su madre y ha
presentado enfermedades producto del desaseo y falta de higiene personal, como lo son el
impétigo y la pediculosis, denunciadas por el servicio de salud que la ha atendido y el jardín
infantil al cual es llevada, servicios que han demandado medidas de protección a favor de dicha
niña. A través de los informes requeridos se ha establecido la desmejorada situación en que vive
aquélla, ha acaecido de la falta de preocupación y descuido en que la mantiene su madre, la que
además presenta problemas de esquizofrenia, lo que la ha llevado a intentar suicidarse y también
ha sido encontrada en la calle en estado de ebriedad, mientras se encontraba acompañada por su
hija menor; sin embargo de los referidos y graves antecedentes, por su resolución signada con la
letra a), el Juez del grado decidió mantener "los cuidados personales de la niña CC.MM. (sic), en
la persona de su madre, doña BB.SS.".
SEXTO: Que, como se ha observado del fallo recurrido, la razón de por qué el juez del grado no
traspasó los cuidados personales de la menor referida a su padre, fue porque se acreditó que
aquél no contribuyó a la mantención de su hija, mientras estuvo al cuidado de su madre. Sin
embargo sobre esta obligación, el artículo antes citado, contempla una excepción, cuál es, de que
el padre que no la tenía a su cuidado, no haya contribuido a su mantención "pudiendo hacerlo".
Al respecto, del contenido del escrito del recurso y de lo señalado en la audiencia respectiva y
ante estrados, aparece que, si bien el padre demandante en este juicio, reconoce que faltó a su
obligación alimentaria para con su hija CC.MM., lo justifica, porque ha tenido problemas en
encontrar trabajo, por sus antecedentes penales anteriores. Sin embargo, según las pruebas
reunidas en el juicio, se tiene que el padre vive en mejores condiciones que la madre, tiene una
casa con mayor espacio y no hay hacinamiento de personas en ella y actualmente está
percibiendo ingresos por licencia médica ya que tuvo un accidente laboral y con la presentación
de su demanda demuestra su verdadero interés por hacerse cargo de su hija, para mejorar las
condiciones de vida, en que se encuentra actualmente.
SEPTIMO: Que, en las especiales circunstancias reseñadas, en que aparece que tanto la madre
como el padre no reúnen los requisitos legales que los habiliten para hacerse cargo del cuidado
personal de su referida hija menor, estos sentenciadores estiman, que la resolución a esta
disyuntiva debe tener como fundamento insoslayable, el interés superior del menor, piedra angular
de los derechos del niño en la Convención sobre los Derechos de Niño , adoptada por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas y promulgada por nuestro país el
14 de Agosto de 1990, entre cuyas normas, dentro de las atingentes a este caso, se encuentra el
artículo 9° que dispone, "Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el
niño fuere objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados
y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño".
OCTAVO:Que, así entonces, a juicio de estos sentenciadores, debido al descuido en que se
mantenía a la menor y el peligro que para ella encierra vivir con su madre, que presenta patología
psiquiátrica de esquizofrenia, cuyo control tiene abandonado y su comprobado consumo de
alcohol , resulta del todo más aconsejable y adecuado, dejar a la menor CC.MM. al cuidado
personal de su padre, - ya que el descuido de éste a su respecto fue netamente económico y
entendible por las razones que dio oportunamente -, puesto que además, el juez estaría
autorizado para tomar esta determinación, por la norma contenida en el artículo 242 inciso 2° del
Código Civil, en cuanto dispone que, " En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez
atenderá como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez". En los documentos que se revisan, lo
trascendente es sacar a la menor CC.MM. de la casa y del cuidado de su madre, ya que, como ha
quedado patente de los antecedentes reunidos en el juicio, representan un peligro latente y grave
para la integridad física y psicológica de aquélla, a lo cual no empece, a juicio de este Alto
Tribunal, que no se haya podido contar con la opinión de la mencionada menor, atendido sus 3
años y 10 meses de edad, de lo cual quedó registro en Audiencia Reservada que se realizó al
efecto, según consta del punto II del Acta de la audiencia del juicio, en que se señala:" Por otro
lado, en la audiencia de fecha 7 de Abril pasado y de conformidad a lo prescrito en el artículo 6°
del artículo 16 de la Ley 19.968, se intentó escuchar privadamente junto a un miembro del
Consejo Técnico, a la niña CC.MM. (sic), diligencia que fracasó dado el temor que reportó la niña".
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley
19.968 y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se REVOCA la sentencia apelada
dictada con fecha tres de junio de dos mil once, por el Juez Titular de Familia don Rudy Hald
Ramírez, en cuanto por ella se mantiene el cuidado personal de la menor CC.MM., en la persona
de su madre doña BB.SS. y en su lugar se declara:
I.- Que, el cuidado personal de la menor referida, CC.MM., queda radicado en la persona de su
padre, el demandante y apelante, don JJ.MM..
II.- Asimismo se revocan las declaraciones contenidas en las letras b) y c), de la sentencia arriba
referida, por ser incompatibles, con lo antes resuelto.
III.- Que se mantiene lo resuelto en las letras d) y e), de lo resolutivo de la sentencia apelada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Redacción de la Ministro Titular doña Alicia Araneda Espinoza. Rol n° 21-2011.
PRONUNCIADA POR EL SEÑOR PRESIDENTE TITULAR DON PEDRO ALEJANDRO CASTRO
ESPINOZA, Y LOS SEÑORES MINISTROS TITULARES DON SERGIO FERNANDO MORA
VALLEJOS, LA SEÑORA MINISTRO TITULAR, DOÑA ALICIA ARANEDA ESPINOZA Y EL
SEÑOR MINISTRO TITULAR DON LUIS DANIEL SEPULVEDA CORONADO. SE DEJA
CONSTANCIA QUE NO FIRMA EL SEÑOR PRESIDENTE Y MINISTRO TITULAR DON
PEDRO ALEJANDRO CASTRO ESPINOZA Y EL SEÑOR MINISTRO TITULAR DON LUIS
DANIEL SEPULVEDA CORONADO, NO OBSTANTE HABER CONCURRIDO AMBOS A LA
VISTA Y ACUERDO DEL FALLO, POR ENCONTRARSE EL PRIMERO DE ELLOS CON
LICENCIA MÉDICA Y EL SEGUNDO CON FERIADO LEGAL. AUTORIZA DON GASTON
ARISTO HERNANDEZ LEIVA, SECRETARIO SUBROGANTE.
ACTA DE AUDIENCIA DE LECTURA DE SENTENCIA.
En Coyhaique, a veintidós de julio de dos mil once, en el día de hoy, a la hora decretada en autos,
se lleva a efecto la audiencia de lectura de la sentencia dictada en esta causa Rol Corte N° 212011, sin la presencia de los intervinientes.
El Relator que suscribe procedió a dar lectura a la parte resolutiva de sentencia, con lo que se
puso término a la audiencia.
Rol 21-2011.
MARCOS ANTONIO SOTO LECAROS.
RELATOR TITULAR