Informe Legal 140-2009-ANSC-OAJ

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Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesoría Jurídica
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
INFORME LEGAL Nº } 'JV-2009-ANSC/OAJ
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVIC~O CIVI~
A
Abog BEATRIZ ROBLES CAHUAS
GERENCIA DE POLITICAS DE GES1 IÓN UE
RECURSOS HUMANOS
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
17 SET. 2009
DE
Abog. MANUEL MESONES CASTELO
RECIBllJO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
REFERENCIA
Oficio N° 591-2009-PCM/SGP
·-
ASUNTO
Proyecto de Ley Nº 3406/2009-CR
FECHA
Lima,
...
t.?.~
F•rrna: ••
Hora:•• 3?.J.~
..........
'11 SEP 2009
Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual se remite a la
Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) el Proyecto de Ley Nº 3406/2009-CR, por el
que se propone modificar el artículo 40º de la Constitución Política del Perú, a fin de permitir
que los servidores públicos que realizan labor asistencial de salud se encuentran excluidos
de la prohibición de la doble percepción de remuneraciones a que alude el mencionado
artículo constitucional.
Sobre el particular cabe indicar lo siguiente:
ANTECEDENTES Y BASE LEGAL
Conforme al primer párrafo del artículo 40º de la Constitución Política del Perú
"Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo
público remunerado, con excepción de uno más por función docente".
El 1 de abril de 2004, se promulga la Ley Nº 28212, cuya denominación original era
"Ley que desarrolla el artículo 39º de la Constitución Política en lo que se refiere a la
jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado". El
artículo 3 de dicha norma señala lo siguiente:
"Artículo 312.- Creación de la Unidad Remunerativa del Sector Público
Créase la Unidad Remunerativa del Sector Público - URSP, que servirá como referencia
para el pago de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado,
cuyo monto será fijado por el Poder Ejecutivo, antes de la presentación del proyecto de la
Ley de Presupuesto del Sector Público del año en que tendrá vigencia".
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1.3
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Posteriormente, se promulga la Ley Marco del Empleo Público - Ley Nº 28175, vigente
desde el 01 de enero de 2005, cuyo artículo 3º extiende la prohibición constitucional a
otros supuestos distintos a la remuneración.
En efecto el artículo 3º de la Ley Nº 28175 establece lo siguiente:
"Artículo 3.- Prohibición de doble percepción de ingresos
Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneraeton,
retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción
simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado.
Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por
participación en uno (1) de Jos directorios de entidades o empresas públicas."
1.4
Finalmente, con el Decreto de Urgencia Nº 038-2006, se introducen modificaciones a
la Ley Nº 28212, incluyendo en el ámbito de dicha norma, la percepción de ingresos de
los funcionarios y autoridades del Estado, en lugar de las remuneraciones como
originalmente estaban reguladas.
Incluso, se modifica la denominación de la Ley Nº 28212 y el contenido mismo de su
aplicación, conforme se desprende de la Primera y Segunda Disposición
Complementaria y Final del mencionado Decreto de Urgencia.
"Primera.- Modifícase la denominación de la Ley N9 28212, la que en adelante se
denominará, "Ley que regula los ingresos de los Altos Funcionarios y Autoridades del
Estado y dicta otras medidas."
Segunda.- En concordancia con lo dispuesto en el presente Decreto de Urgencia, la
referencia a "remuneración" que contienen la Ley N9 28212 y demás normas
reglamentarias y complementarias se entiende hecha a "ingreso" y la referencia en dichas
normas a Ja "Unidad Remunerativa del Sector Público - URSP" se entiende hecha a la
"Unidad de Ingreso del Sector Público".
11
ANÁLISIS
2.1
El proyecto de Ley objeto de análisis nos lleva a realizar dos niveles de evaluación :
i) Determinar los criterios que originaron la prohibición contenida en el artículo 40º de
la Constitución Política del Perú; y,
li) Verificar el ámbito de la prohibición contenida en el artículo 40º de la Constitución
Política del Perú .
Criterios que originaron la prohibición contenida en el artículo 40º de la Constitución
Política del Perú
2.2 Con relación a los criterios que originaron la prohibición de doble percepción a que
alude el artículo 40º de la Constitución, debemos indicar que coincidimos con lo
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expresado en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 3406/2009-CR, cuando
señala que "es interesante ver como el tema de la prohibición para ostentar dos cargos
no mereció mayor debate en la Constituyente de 1993. Sólo se registran opiniones
como las de Barba Caballero quien sugirió que se incluya en la fórmula la frase
"siempre y cuando no exista incompatibilidad de horario".
2.3
Dentro de la doctrina nacional, Juan Carlos Morón Urbina(\ afirma que "La doctrina
plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públicos, entre
otros, la ordenación del mercado público, la adopción de un medio para evitar
acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante. Sin
embargo, los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso a cargos
públicos y el deber de dedicarse al cargo(... )".
Sobre este segundo punto, Morón señala que "Un segundo fundamento empleado
para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicación al cargo. Conforme a
esta tesis, esta restricción se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicación
al cargo del funcionario, que comprende el desempeño de las tareas en el tiempo,
forma y lugar establecidos legalmente. En ese sentido, no se cumpliría con este deber,
si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o función pública
tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual
o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con el consiguiente detrimento en
los resultados de la labor".
2.4
En la doctrina internacional, encontramos que Ramón Parada{2), al hacer referencia a
la legislación española y a la europea en general indica que "En este punto el Derecho
comparado impone, por regla general, la más rigurosa incompatibilidad: en algunas
legislaciones ni siquiera se establecen las normas sobre incompatibilidades porque
resulta inimaginable que se pueda ser funcionario y al propio tiempo tener otro
empleo en el sector público o privado o ejercer una profesión libre. Los Estatutos que
abordan esta cuestión, como el francés, suelen ser muy rigurosos, imponiendo la regla
de la interdiction des cumuls: << los funcionarios dedicarán la integridad de su
actividad profesional a las tareas que les sean confiadas. No podrán ejercer a título
profesional una actividad privada lucrativa de cualquier naturaleza que ésta sea>>. En
España, la regla tradicional ha sido, en función de muy variadas circunstancias, de
una generosa permisividad para que los empleados públicos pudieran simultanear su
empleo o con otros públicos o privados".
Más adelante, el mismo autor señala que "El principio general, sometido como
veremos a múltiples excepciones, es que el desempeño de un puesto de trabajo es
incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o
privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o
1
MORON URBINA, Juan Carlos, en Constitución Comentada . Gaceta Jurídica ED. Lima 2006 pp 669
PARADA, Ramón . Derecho Adm inistrativo Segundo Tomo Organ ización y Empleo Público . Decimo Novena Edición, Marcial
Pons Madrid 2007. pp 547 y 548.
2
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comprometerse su imparcialidad o independencia. Pero las excepciones son tantas y
tan groseras que permiten afirmar que la regla general que domina esta materia es
la compatibilidad entre empleos y actividades del sector público con actividades
privadas".
2.5
Como se puede apreciar, la legislación y doctrina comparada muestra tal disparidad de
ejemplos que no puede establecerse un criterio unísono que limite la doble percepción
de remuneraciones, toda vez que, dependiendo de la legislación de cada país, se
prohíbe toda forma de ejercicio simultáneo de cargos (como en el modelo francés), a
la "permisibilidad generosa" (a que alude Ramón Parada) en virtud de la cual el
servidor o funcionario público puede ejercer sus funciones de manera simultánea con
otros cargos públicos o privados.
En ese sentido, desde un punto de vista estrictamente legal, no encontramos
limitación uniforme que determine que la única excepción a la doble percepción de
remuneraciones, es la labor docente, toda vez que como hemos señalado, pueden
incluirse otras excepciones como la plateada por el Proyecto de Ley Nº 3406/2009-CR
o incluso otras a favor de determinadas funciones, sectores o empleos que el
legislador estime prioritarios.
Será pues el legislador constitucional quien determine cuál es el límite de las
excepciones, a fin de evitar las situaciones que Ramón Parada señala (aludiendo a la
legislación española) que "las excepciones son tantas y tan groseras que permiten
afirmar que la regla general que domina esta materia es la compatibilidad entre
empleos y actividades del sector público con actividades privadas".
Sobre este punto, consideramos indispensable recordar que la Constitución Política del
Perú, cuando dispone la prohibición de doble percepción, circunscribe la limitación a la
percepción simultánea de remuneraciones, y no ingresos( 3 ) como posteriormente
desarrolla la Ley Marco del Empleo Público.
En efecto, en el primer párrafo del artículo 40º de la Constitución, cuando se refiere a
la prohibición de doble percepción, expresamente se señala que se encuentra
prohibido que un funcionario ejerza más de un empleo o cargo público remunerado .
De otro lado, el tercer párrafo del mismo artículo, cuando se refiere a la transparencia
de los funcionarios públicos, obliga a éstos "a la publicación periódica en el diario
oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros
servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos".
3
A diferencia de lo que interpreta Morón Urbina, en Constitución Comentada. pp 670 en el sentido que la actual
Constitución, cuando hace referencia a remuneración, concibe cualquier tipo de ingreso, independientemente de su
denominación o fuente de financiamiento .
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La distinción entre "remuneración" y "otros ingresos" resulta fundamental para
determinar el alcance de la prohibición constitucional toda vez que, de lo contrario,
estaríamos afectando derechos fundamentales (como el derecho al trabajo y la
libertad de contratación), sin un fundamento válido que lo sustente .
Asimismo, consideramos que la Constitución, no sólo diferencia claramente entre
remuneración y otros ingresos, sino que tácitamente permite que un funcionario o
servidor público perciba de manera simultánea remuneración y otros ingresos por
razón de su cargo, al regular, en el artículo 40º, que éstos últimos sea declarados
periódicamente en el diario oficial.
2.7
Partiendo de la premisa que existe una diferencia constitucional entre remuneración y
otros ingresos debemos establecer qué se entiende por remuneración.
Dado que la misma constitución, en el artículo 40º, hace referencia a empleo o cargo
público remunerado, consideramos que debe entenderse por remuneración a la
contraprestación que recibe un trabajador, por la labor personal y subordinada a favor
de un empleador, que en estos casos, es el Estado, a través de cualquiera de sus
entidades.
Es decir, cuando el artículo 40º hace referencia a un cargo público remunerado está
aludiendo a la preexistencia de una relación laboral entre el Estado y aquel que por
designación, nombramiento o contratación, ejerce un cargo público .
2.8
Para reforzar dicha tesis, cabe indicar que, cuando en la primera parte del presente
Informe aludíamos a los criterios doctrinarios que en la legislación comparada
sustentan la prohibición de la doble percepción, advertíamos como uno de los criterios
recurrentes el denominado "deber de dedicación al cargo", que bien podría resumirse
en la necesidad de evitar que un funcionario distraiga tiempo, capacidad y esfuerzo
intelectual o físico para satisfacer la dedicación a otros cargos, con el consiguiente
detrimento en los resultados de la labor principal.
Dicho deber de dedicación al cargo, está expresado en la legislación constitucional
latinoamericana, en la obligación del servidor de no realizar otras labores dentro de
4
horario de trabajo"( ) .
El cumplimiento de una obligación sujeta a un horario regular, es uno de los indicios
que permiten demostrar la existencia de una relación laboral, la que a su vez, tiene
como elemento constitutivo la existencia de una remuneración.
4
La Constitución Brasilera (art. 37) proh íbe la acumulación de cargos "excepto cuando hubiese compatibilidad de horarios".
La ecuatoriana (art. 125) habilita a los docentes univers itarios a ejercer simultáneamente la cáted ra " si su horario lo
pe rmite" . La Ley colombia na 41-08 permite el ejercicio simult áneo de cargos "con la debida reposición horaria"; entre
otras normas donde se hace refe rencia expresa al deber de ded icación al cargo para evitar el menoscabo de sus func iones.
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En ese sentido, entendemos que la normativa constitucional, cuando regula el ejercicio
simultáneo de cargos públicos limitando aquellos que generen doble remuneración,
está haciendo referencia a una doble relación laboral que, por el cumplimiento de
horarios, limitaría el deber de dedicación al cargo a que alude la doctrina.
2.9
111
En consecuencia, bajo el entendido que la finalidad del proyecto de Ley Nº 3406/2009CR es que la población pobre y menos cercana a los centros urbanos (excluida y
dispersa), acceda a los servicios de salud, localizando equitativamente los recursos
humanos calificados en salud, consideramos que existen dos posibilidades:
•
Modificar el artículo 40º de la Constitución, lo que permitirá la vinculación laboral de
personal asistencial de salud, en más de una entidad pública, supuesto con el que no
tendríamos inconveniente alguno, siempre que no se afecte la jornada ordinaria de
trabajo en ninguna de las entidades empleadoras
•
Modificar el artículo 3º de la Ley Nº 28175, con el objeto de permitir al personal
asistencial de salud, que pueda percibir del Estado ingresos distintos a su
remuneración, siempre que las prestaciones adicionales de servicios (a través de
locación de servicios o contratación administrativa de servicios) que presten al
Estado no colisionen con su jornada ordinaria de trabajo, supuesto al que tampoco
no encontramos inconveniente alguno.
CONCLUSION
Dado, desde un punto de vista doctrinario, no encontramos un criterio uniforme que obligue
a mantener a la labor docente como la única excepción válida a la prohibición de la doble
percepción de remuneraciones a que alude el artículo 40º de la Constitución Política del
Perú, y tomando en consideración los sólidos argumentos desarrollados en la exposición de
motivos del proyecto que nos ocupa, no encontramos inconveniente alguno a la
modificación planteada, haciendo una distinción entre remuneración e ingresos y llamando
la atención respecto de las posibilidades legislativas que permitan localizar equitativamente
los recursos humanos calificados en salud para atender a la población pobre y menos
cercana a los centros urbanos.
Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para
vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia
Ejecutiva.
Atentamente,
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