Donacion de organos y derechos personalísimos: un análisis
Anuncio
Donación de órganos y derechos personalísimos: un análisis crítico de la regulación vigente Por Juan F. Ramos Mejía (h), Buenos Aires, 2006 I.- Introducción In time, perhaps, we may develop a stable source of animal organs that will eliminate all doubts about organ transplants. But in the meantime we should enact, not repeal, the law of supply and demand. - Richard Epstein 1 Recurrentemente reaparece en los medios, con la esperanza de poder dar solución a algún caso dramático, el problema de la escasez de órganos para transplantes. Desde que la ciencia médica ha habilitado la posibilidad de realizar transplantes de órganos con el objeto de salvar vidas humanas este ha sido un problema creciente. Si bien la toma de conciencia por parte de la población de los beneficios de la donación de órganos es cada vez mayor, también ha crecido en igual o mayor medida la demanda de estos órganos. En efecto, según datos del INCUCAI la cantidad de donantes reales de órganos en Argentina, es decir, personas fallecidas de las cuales se extrajo al menos un órgano prefundido, ascendió a 403 personas durante el 2004, mientras que la lista de pacientes en espera asciende este año a 5.728 personas. El desfasaje entre la oferta y la demanda de órganos es evidente. El objeto de este ensayo es examinar, empleando las herramientas que provee el análisis económico del derecho, cuáles son las trabas institucionales más importantes que obstaculizan la solución de este problema. No se pretende con esto dar una solución definitiva al problema de la escasez de órganos sino más bien aportar algunas ideas, que desde un enfoque económico del derecho poco difundido, puedan contribuir a un debate más informado. Especialmente a la luz de la reciente sanción de la ley del donante presunto. En este sentido cabe destacar que existen principalmente dos grupos de órganos para transplantes. En primer lugar, está el de dadores vivos, que involucra casos como el de los transplantes de riñón, hígado o médula ósea; y luego está el de dadores clínicamente muertos, es decir, órganos y tejidos cadavéricos. Dado que el primer caso involucra problemas éticos y religiosos que hacen el análisis mucho más complejo y delicado, se analizará la problemática referida exclusivamente en lo que se refiere al segundo caso, es decir, el de los órganos y tejidos de personas clínicamente muertas. 1 II.- Economía 101 Dado que el objeto de este trabajo es realizar un análisis económico del marco regulatorio de los transplantes de órganos es preciso primeramente introducir algunas nociones básicas de análisis económico. En un sistema de mercado los precios son el resultado de las convenciones interpersonales pactadas libremente entre los distintos agentes económicos. Por un lado, los precios reflejan el valor de los bienes y servicios para sus propietarios (oferta), y por otro lado el valor que el comprador atribuye a tales bienes y servicios (demanda). Entre dichos valores se establecerá el precio. Si se eleva por encima del valor de los demandantes, entonces no habrá compradores, si se reduce por debajo del valor de los oferentes entonces no habrá vendedores. Este es el sistema que se aplica en mayor o menor medida para la provisión de bienes y servicios en todos los países del primer mundo, incluyendo las llamadas economías de socialismo moderado como Suecia y Noruega. La clave de este proceso es que provee fuertes incentivos para que en un mundo dinámico se abastezcan los bienes y servicios que son demandados por diferentes personas. Las ganancias empresariales y la ausencia de barreras legales que restrinjan la competencia constituyen, en este sentido, el principal aliciente de los empresarios para estar alerta a las diversas necesidades de los consumidores. Como explica A. Smith: “It is not from benevolence of the butcher, the brewer, or the baker, that we expect our dinner, but from their regard tot heir own interest...[Man is] led by an invisible hand to promote an end which was no part his intention... [The individual] at all times stands in need of the cooperation and assistance of great multitudes [of people], while his whole life is scarcely sufficient to gain the friendship of a few persons. . . He will more likely prevail if he can interest their self-love in his favor, and show them that it is for their own advantage to do what he requires of them.” 2 Esta es la magia del sistema de mercado. No que sea perfecto sino que al introducir el interés personal en la organización económica, lejos de perjudicar al interés público se lo beneficia. En otras palabras, si necesitamos de un bien o servicio determinado para nuestra subsistencia, en qué preferimos confiar: ¿en un sistema basado en la generosidad, honestidad y bondad de nuestros proveedores o en uno que solo requiere de su interés personal? A través de este sistema son abastecidas diariamente muchas de nuestras necesidades más básicas como la alimentación, el vestido, el transporte, la energía, la educación, la salud y el entretenimiento. Cuando el interés personal es dejado de lado la naturaleza humana devuelve el golpe. El control de precios ha sido una herramienta de política económica utilizada por numerosos gobiernos a lo largo de la historia. L. Mises explica que el mismo Imperio Romano tenía en su decadencia una economía altamente regulada con precios máximos de un lado y precios sostén del otro 3. 2 Es ampliamente aceptado por la ciencia económica que la introducción de un precio máximo a un determinado bien o servicio tiende a generar una faltante artificial del bien o servicio en cuestión 4. En efecto, supongamos que el precio de mercado de un litro de leche es de $ 2 y se establece un precio máximo de $ 1. Los incentivos que se generan en el sector privado son, en consecuencia, los siguientes: Por un lado se expande la demanda dado que el precio se ha reducido a la mitad. Por otro lado, y por idénticos motivos, se retrae la oferta. El resultante es una faltante artificial que genera desabastecimiento. Su compañía necesaria: la aparición de un creciente mercado negro. Lo hemos vivido los argentinos cada vez que se tomaron esta clase de medidas. Cuando se congelaron los alquileres, cuando se establecieron precios máximos a las naftas y cuando se estableció un tipo de cambio oficial. III.- La estatización de la asignación de órganos humanos La Ley 24.193 que regula la ablación y transplante de órganos humanos (“LTO”) establece en su artículo 27, en coincidencia con la legislación mundial en la materia, que queda prohibida: “f) Toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales anatómicos, en vida o para después de la muerte, y la intermediación con fines de lucro”. 5 Y, para garantizar el efectivo cumplimiento de la anterior prohibición, en su artículo 28 establece que: “será reprimido con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años e inhabilitación especial de dos (2) a diez (10) años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de colaboración del arte de curar: a) El que directa o indirectamente diere u ofreciere beneficios de contenido patrimonial o no, a un posible dador o a un tercero, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos; b) El que por sí o por interpósita persona recibiera o exigiera para sí o para terceros cualquier beneficio de contenido patrimonial o no , o aceptare una promesa directa o indirecta para sí o para terceros, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos, sean o no propios; c) El que con propósito de lucro intermediaria en la obtención de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas o de cadáveres.” 6 El efecto económico de la mencionada prohibición es el de establecer un precio máximo de cero pesos para las transacciones de órganos cadavéricos 7. Solamente son lícitas aquellas que se producen sin ninguna contrapresatación. El resultado de este marco regulatorio no sorprende a los economistas pues refleja el escenario que su ciencia pronostica. Pero, tampoco debe sorprender al lego que ha vivido el siglo XX. El marco regulatorio que prohíbe la intermediación y el lucro en los órganos humanos es el mismo que establecieron los países de la ex órbita soviética para todos los otros bienes y servicios. Y, el resultado fue exactamente el mismo: desabastecimiento y mercado negro. 3 Bajo el régimen estatal actual los órganos humanos son recibidos y distribuidos por el Estado a través del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social. Los órganos son luego distribuidos por el Estado “a cada cual según las necesidades”. De esta forma el Estado ejerce, al mejor estilo Cuba o la ex URSS, el monopolio sobre la producción y distribución de órganos humanos. Lamentablemente el escenario no es mejor en los EEUU. James F. Blumstein, Director del Centro de Política Sanitaria del Vanderbilt Institute for Public Policy Studies opina en este sentido que: “The federal organ transplantation policy superstructure -- as envisioned by the task force report -- reflects intense hostility to pluralism, decentralized decision making, profitmaking, commercialization, competition, private choice, and even private property (as reflected in one's control of the disposition of one's own organs and one's ability to buy or sell organs).” 8 IV.- El donante presunto La figura del donante presunto intenta solucionar la escasez en el abastecimiento de órganos para transplantes mediante la presunción legal iuris tantum (es decir, salvo expresión de voluntad en contrario) de que todos los ciudadanos desean donar sus órganos. Esta figura está prevista, con algunas variantes, en Austria, España, Francia, Noruega, Bélgica y Finlandia. Coincidentemente, la recientemente sancionada Ley 26.066 introduce el siguiente artículo a la LTO: “ARTICULO 19 BIS: — La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado.” Esta figura puede encontrar asidero económico en la “función eficiente del derecho” sostenida desde la Escuela del Análisis Económico del Derecho principalmente por R. Posner 9. De acuerdo con la microeconomía convencional, en un contexto de mercado competitivo que se acerque al modelo de competencia perfecta las transacciones voluntarias son siempre eficientes. Todavía más, como bien señala la Escuela Austríaca de Economía desde un enfoque praxeológico, las transacciones voluntarias son siempre eficientes incluso en mercados de competencia imperfecta. Si A valora X en $10 y B valora X en $20, es razonable suponer que A venderá X a B. El precio se fijará en algún punto entre $10 y $20 de forma que ambas partes salen ganando con la transacción. Si el precio es $12 A gana $2 y B $8. Se ha creado una riqueza de $10. 10 Ahora bien, en contextos con altos costos de transacción, existen un sin número de transacciones voluntarias que se ven frustradas en virtud de que los costos de realizar la operación superan los beneficios de alguno de los operadores del mercado. Si A valora X en $10 y B valora X en $20, pero el costo de instrumentar la transacción es de $10 para A, 4 entonces se eliminan todos los incentivos para que A venda. En consecuencia, se frustra la operación con la consiguiente pérdida de riqueza. Según la concepción del “derecho eficiente”, corresponde a la autoridad (judicial o legislativa) asignar los derechos emulando al mercado cuando los costos de transacción impiden la concreción de una operación eficiente11. En este caso, la autoridad asigna coactivamente X a B, incrementando la riqueza social en $10. Asumiendo, entonces, que las personas no donan sus órganos cadavéricos en virtud de las molestias que le ocasiona expresar su voluntad en un Registro Oficial, cabría, desde esta particular concepción económica del derecho, que la autoridad mande realizar las donaciones que no se concretan debido a los altos costos de transacción. Aquellas personas que no se encuentren incluidas dentro de la hipótesis oficial, podrán excluirse del sistema mediante expresión de voluntad en contrario. Ahora bien, esta figura asume incorrectamente que las preferencias de donar órganos son débiles y por eso se ven afectadas por los costos de transacción, mientras que las preferencias por no donar los órganos serían más fuertes de modo que no se verían afectadas por los costos de transacción. Por otra parte, la voluntad de donar no refleja una preferencia legítima, por cuanto la donación se ve sustancialmente inducida por la prohibición de comerciar. Dada la debilidad de este punto de partida, la figura del donante presunto asume la naturaleza jurídica de una expropiación genérica lisa y llana claramente violatoria de la Constitución Nacional. El art. 17 de la Constitución Nacional establece la siguiente protección a la propiedad privada: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...” Si la declaración de utilidad pública y la indemnización previa son necesarias para expropiar una simple parcela de tierra, tanto mayor es la protección constitucional de algo tan sagrado como el cuerpo humano. En este sentido, una propuesta mejorada implicaría el pago de una compensación al dador presunto, a la que el dador o su familia pueden naturalmente renunciar 12. El Estado de Pennsylvania en EEUU, por ejemplo, ha establecido un programa piloto que prevee el pago de una suma de hasta U$D 3.000 con fondos fiscales a modo de compensación de gastos funerarios y de hospitalización para la familia del dador. 13 Si bien es cierto que esta nueva figura permite incrementar sensiblemente la oferta de órganos cadavéricos, también es cierto que no elimina el problema de la socialización del transplante de órganos 14. ¿Cómo se evitará la distribución antojadiza de los órganos humanos a través del monopolio estatal? ¿Podrá un donante asignar sus órganos cadavéricos a un instituto de investigación o inclusive a un amigo o será el Estado quien asigne sus órganos “de cada quien según su capacidad a cada quien según su necesidad”? ¿Cómo se controlará la corrupción relacionada con la asignación de licencias para transplantes a las clínicas privadas? ¿Qué evitará que en el futuro el Estado no decida exportar los órganos de amplias poblaciones de “donantes presuntos” con el fin de adquirir 5 divisas? La Escuela económica de la Elección Pública ha discurrido ampliamente sobre las fallas del gobierno en general y, en particular, sobre la captura del regulador y el poder de los grupos de interés concentrados 15. V.- Un mercado de órganos cadavéricos Analizados los efectos económicos de la LTO sobre la abundancia o escasez de órganos para transplantes, corresponde ahora analizar cual sería el escenario de eliminarse la prohibición de vender y comprar órganos cadavéricos de la LTO. La principal consecuencia esperable de liberar el mercado de órganos cadavéricos permitiendo la comercialización de los mismos es que la oferta va a tender a incrementarse 16. No se está diciendo con esto que toda la gente sea egoísta o que se mueva únicamente por el dinero. Más bien, se está asumiendo que las personas responden a incentivos y que el dinero es un incentivo poderoso dada la naturaleza humana. Esto es de sentido común. Si las personas pueden obtener algunos beneficios por comprometerse a dar sus órganos al momento de morir a otras personas que lo necesitan, habrá más gente que estará dispuesta a hacerlo que si no se prevé ningún beneficio por la donación. Aunque más no sea, que se le pagarán los gastos del sepelio. No es posible anticipar cuál será el precio exacto de los órganos de eliminarse la prohibición legal. Pero, el precio actual de los mismos en el mercado negro puede ser un buen indicador de su techo. Es esperable que éste tienda a bajar con la legalidad y en la medida en que crezca la oferta. El piso dependerá principalmente de la oferta de órganos, pero en todo caso no es preocupante ya que un precio extremadamente bajo estaría indicando que se ha eliminado la escasez que tanto nos preocupa. La posibilidad de que las personas estén facultadas para vender sus órganos a plazo, cobrando el importe correspondiente con anticipación es una cuestión que no es menor. Esto alentará a numerosas personas a ofrecer entregar sus órganos en el momento futuro de su muerte a cambio de un pago monetario presente, constituyendo virtualmente un mercado de futuros de órganos cadavéricos 17. El comprador obtendrá la posibilidad de recuperar su buena salud y calidad de vida y el dador obtendrá la posibilidad de disfrutar en vida de un mayor bienestar económico que puede traducirse en mejores prestaciones de salud, mejor alimentación o sencillamente una mejor educación para sí o para sus hijos. Finalmente, cabe destacar que bajo el sistema monopólico actual es el mismo Estado el que decide, según su propio saber y entender, los exámenes y síntomas que dan lugar a la declaración de la “muerte clínica”, esto es, la declaración de muerte cuando el corazón aún funciona 18. No solamente esto es por demás peligroso sino que violenta las conciencias de individuos que prefieran la realización de exámenes más profundos o de síntomas más concluyentes para proceder a la ablación de sus órganos. No es este un tema menor por cuanto los pacientes cuyos corazones han dejado de latir solamente sirven como dadores de tejidos. La relación entre potenciales donantes de tejidos y de órganos es de diez a uno 19. 6 Bajo un sistema de mercado, el momento en que se produce la “muerte clínica” a los efectos de la ablación de órganos se resuelve de modo competitivo. Aquellas personas que tengan una alta preferencia por mayores exámenes podrán establecer este standard más estricto en sus contratos de dación de órganos con las instituciones médicas autorizadas a realizar la ablación. Este problema acerca del uso del conocimiento en la sociedad, monopolizado en cabeza del Estado o disperso en el mercado, ha sido trabajado en profundidad por la Escuela Austríaca de Economía y nada impide aplicar sus conclusiones a esta área específica 20. VI.- Algunas cuestiones jurídicas Los beneficios de la liberalización del mercado de órganos cadavéricos dependerán sin dudas del grado de seguridad jurídica de la transacción. Tratándose de derechos personalísimos del ser humano existen tres escenarios jurídicos posibles: a) revocabilidad potestativa, b) revocabilidad con indemnización y c) irrevocabilidad. No se discutirán aquí los méritos jurídicos de cada una da estas posibilidades sino tan solo sus efectos económicos. Si el contrato de dación de órganos es revocable en cualquier momento y a sola expresión de voluntad de su titular, entonces estamos ante una obligación meramente potestativa durante la vida del dador, que solamente se tornará ejecutable una vez acaecida su muerte. Con anterioridad a su fallecimiento, el titular de los órganos podrá siempre arrepentirse sin que se le pueda imponer ninguna sanción patrimonial. Esta es la solución que han impulsado numerosos juristas para el caso de otros derechos personalísimos y es la solución vigente en nuestro derecho para el caso particular de la donación de órganos cadavéricos. En tal caso, es poco probable que el adquirente de los órganos acepte adelantar los pagos por el órgano que recibirá al momento de la muerte. Los beneficios de la transacción se verán reflejados, en consecuencia y como regla general, post mortem. Los beneficiarios de la operación serán entonces los herederos del titular, de modo que la suma recibida podrá servir para pagar los gastos de sepelio o formar un fondo fiduciario para la viuda y educación de sus hijos menores. Si, en cambio, la operación no puede ser revocada sin pagar una indemnización a comprador, entonces se abre la posibilidad para que el dador reciba el pago por adelantado en forma de renta vitalicia. Al igual que en los seguros de vida, esto puede implicar la obligación de mantener una vida saludable a fin de garantizar el buen estado de los órganos. La prohibición de fumar y beber alcohol en demasía así como la obligación de hacer deporte con regularidad son algunas de las obligaciones posibles que deberá asumir el dador para acceder al beneficio de la renta vitalicia. Esto permite, como efecto secundario, mejorar la salud de la población y elevar la calidad de vida a la vez que reduce la demanda de órganos dado el incremento general de 7 las condiciones de salud. En este sentido, no se puede descartar que las prestadoras de servicios prepagos de salud ofrezcan reducciones importantes en los planes de salud como forma de pago por los órganos que recibirán en el futuro. De esta manera, es esperable que se extienda el acceso a buenas prestaciones de salud a los estratos más pobres de la población. El problema con esta solución, sin embargo, es que limita el acceso al beneficio de renta vitalicia a que el dador de claras pruebas de su solvencia económica. De lo contrario, ¿quién adelantará las sumas a un insolvente? Si el contrato no es revocable, en cambio, entonces será posible extender los beneficios mencionados también a los pobres. Pero, esto involucra una discusión jurídica acerca de la naturaleza de la transacción. Típicamente, en nuestro derecho las obligaciones de dar son susceptibles de ejecución forzada. No así, las obligaciones de hacer, como por ejemplo pintar un cuadro o hacer una casa. En esos casos, solamente hay derecho como regla a reclamar daños y perjuicios. Esta distinción se basa en que la ejecución forzada de la persona equivale a una especie de esclavitud y que además no serviría a los intereses del reclamante porque generalmente nadie hace las cosas bien cuando es forzado a ello. De cualquier manera y más allá de los méritos de esta distinción que son muy cuestionables, parece que no se aplican al caso de las personas fallecidas a las cuales no se les viola la libertad personal ni tienen que “hacer” nada. VII.- ¿Y los pobres? Bajo el régimen actual el abastecimiento de órganos cadavéricos se encuentra centralizado por el Estado a través del INCUCAI, quien los distribuye a la población según una lista de espera preparada en función de la necesidad y urgencia de cada caso. Pero, ¿brinda este sistema una solución eficaz a los pobres? Este es el sistema empleado en Cuba para la provisión casi todos los bienes, incluyendo la alimentación. El resultado es la carencia casi total de alimentos para toda la población, incluyendo a los más pobres. El problema es que al eliminar las ganancias se eliminó también la oferta. Si hay 403 donantes y 5.728 pacientes, no hay forma de distribución que permita bajo el régimen actual dar una solución a los más pobres. Solamente habrá una solución para menos del 10% de las personas involucradas. La desestatización de la asignación de los órganos cadavéricos, por el contrario, proveerá incentivos para incrementar la oferta y reducir la escasez de órganos para transplantes, que es el verdadero problema. Y, esto es evidente cuando de otros bienes y servicios se trata. A nadie se le ocurriría estatizar la producción de pan o de leche porque existen pobres que no pueden pagar los precios de mercado. En todo caso, casi todos estaríamos de acuerdo en que más vale que el Estado subsidie a dichos pobres para que puedan alimentarse. 8 Exactamente lo mismo sucede cuando de órganos cadavéricos se trata, sin mencionar que los pobres también estarán en condiciones de vender sus órganos para cuando mueran y de esa manera podrán aplicar esos fondos a la compra del órgano que necesiten en vida. Parece de sentido común, inclusive, que quien no está dispuesto a ofrecer sus órganos cadavéricos tampoco debería tener prioridad a la hora de recibirlos. Tal vez, las prestadoras de servicios de salud prepago puedan incluir el transplante de órganos dentro de sus prestaciones como contrapartida por la entrega de los órganos cadavéricos de sus asegurados. Inclusive, las ventajas económicas de la familia del difunto pueden potenciarse exponencialmente en caso de autorizarse la comercialización de los órganos cadavéricos a ciudadanos de países más desarrollados. La Argentina podría transformarse en un país líder en salud como el principal centro internacional de transplantes de órganos cadavéricos. Las tarifas actuales para transplantes clandestinos están estimadas según SEPRIN 21 (Servicio Privado de Información) en: Riñón: € 102.172 Hígado: € 150.253 Pulmón: € 150.253 Córnea: € 87.146 Médula Ósea: € 165.278 Corazón: € 150.253 Páncreas: € 144.244 Arterias: € 10.217 VIII.- ¿Y la seguridad? Eliminar la socialización de los órganos cadavéricos requiere superar un prejuicio bastante difundido: el de bandas de delincuentes que matarían gente por las calles con el fin de extraerle sus órganos. Asumiendo que el precio de los órganos se mantuviera alto, entonces cada persona sería una fortuna caminando. Matar sería más provechoso que robar. Ahora bien, si esta fuera una razón válida para prohibir las transacciones onerosas de órganos cadavéricos, entonces deberíamos también prohibir los seguros de vida y las herencias. Después de todo, los seguros de vida y las herencias ofrecen un incentivo mucho mayor si de asesinatos por dinero se trata. Además, este escenario desconoce el hecho de que clínicamente la extracción y conservación de los órganos es una cuestión médica altamente compleja. Para que los órganos extraídos sean de alguna utilidad en un posterior transplante es médicamente necesario que el corazón del dador aún esté latiendo. Esto requeriría prácticamente un sanatorio ambulante manejado por profesionales de la medicina aptos para realizar la ablación de los órganos y capaces de mantenerlos en condiciones de ser transplantados. Una mafia de esta naturaleza no es cosa de todos los días. ¿Cuántas personas y equipos hay con estas capacidades?. La identificación de los supuestos asesinos no requiere, en consecuencia, un trabajo de inteligencia muy complejo. 9 Todavía más, el peligro de las mafias clandestinas es mayor bajo el régimen actual que bajo un esquema desregulado. A mayor escasez, mayor precio y a mayor precio mayores incentivos para las mafias que podrían vender los órganos extraídos en el mercado negro. La desestatización del transplante de órganos ciertamente incrementará la oferta y reducirá el precio de los órganos cadavéricos, haciendo disminuir los incentivos de las mafias clandestinas. Desde 1984 se autoriza el comercio de sangre en EEUU bajo la National Organ Transplantation Act. La extracción de sangre requiere un procedimiento infinitamente más sencillo que el de una ablación de órganos y sin embargo no han habido reportes de asaltantes robando sangre a los transeúntes. Un mercado legal permite, a su vez, establecer mayores controles sobre los órganos que son comerciados, la calidad de los mismos y condiciones de sus dadores, lo que no es posible en el mercado negro que el sistema actual genera. De hecho, se estima que la venta ilegal de sangre, por ejemplo, es una de las mayores causas de la propagación del HIV. IX.- Economía institucional y moralidad El comercio de órganos cadavéricos suscita, por último, algunas objeciones de índole moral que son de suma importancia para una gran parte de la población. En efecto, la primera intuición moral que suele despertar el comercio de órganos en el público suele ser que es un acto de egoísmo salvaje lucrar con la necesidad apremiante de los enfermos. Sin embargo, un análisis más cuidadoso de la cuestión parece demostrar que esto no siempre es así. Algunos ejemplos posibles son: • Un padre que acepta donar sus órganos cadavéricos para brindarle a sus hijos la oportunidad de estudiar en una institución privada. • Un joven estudiante que acepta donar sus órganos cadavéricos para poder continuar sus estudios en una institución privada o en una estatal sin tener que trabajar. • Una familia que acepta donar sus órganos cadavéricos para contar con una mejor prestación de salud de su obra social. Ahora bien, no es el objeto de este trabajo discutir la moralidad del comercio de órganos cadavéricos en cada caso en particular. El objeto de este ensayo consiste más bien en evaluar los méritos del marco jurídico institucional vigente a la luz de la ciencia económica. La pregunta que debemos hacernos es, entonces, sobre el sistema institucional, sobre las reglas y no sobre la conducta individual. En este sentido, es sabido que los órganos cadavéricos son imprescindibles para la salud de buena parte de la población. Pero, todos necesitamos de forma imprescindible alimentación, vestido, vivienda e inclusive servicios de atención médica y nadie propone la socialización de la provisión y distribución de estos bienes y servicios. La diferencia está, sin embargo, en que en general no necesitamos nuestros alimentos y vestido “desesperadamente”. He aquí, se argumentará, la necesidad del Estado. 10 Pero, esto elude la pregunta fundamental. Y, es aquí donde entra a jugar la economía institucional. ¿Por qué no necesitamos nuestros alimentos “desesperadamente” mientras que sí necesitamos los órganos cadavéricos “desesperadamente”? La ciencia económica responde que la clave está en que en el caso de los alimentos no existe un proveedor monopólico y la oferta es amplia en un contexto competitivo. Si la provisión y distribución de alimentos fuera centralizada en el Estado, entonces tendrían lugar las terribles hambrunas que azotaron a muchos países socialistas y aún hoy persisten en algunas economías socialistas africanas. Naturalmente, esto no implica que desestatizando el transplante de órganos se eliminarán todos los casos desesperados, aunque sí su mayoría. Para estos supuestos, al igual que para los alimentos, el vestido y tantos otros bienes y servicios, cabe recordar que en nuestro derecho existe una figura jurídica prevista especialmente para ello: la lesión enorme que fue introducida en 1969 con la reforma del Código Civil. Así, el art. 954 del Código Civil establece que “También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.” Esto, sin perjuicio de que el Estado subsidie directamente a las personas carenciadas, lo cual resulta mucho más barato desde el punto de vista social que el sistema actual. En efecto, es esperable que la liberalización del mercado de órganos cadavéricos tenga efectos positivos sobre la salud de la población en general. Es un error suponer que uno no es responsable del estado de su cuerpo y de los órganos que entrega para ser transplantados. Es un error también asumir que las ventajas económicas que se puedan derivar del buen estado orgánico no constituyen un incentivo para el cuidado del cuerpo y la salud. La evaluación del marco institucional requiere tener en cuenta las consecuencias sociales de las normas aplicables y sus implicancias para el bien común. Probablemente sea cierto que una vez desregulado el transplante de órganos cadavéricos la tasa de donaciones disminuya y sea sustituida en gran parte por transacciones que involucran un precio. No obstante, la generosidad no es la única virtud a promover en una sociedad abierta. La previsión para el futuro constituye una expresión muy importante de la virtud de la prudencia. En todo caso, inclusive se puede aceptar como una solución subóptima que el pago por la dación de un órgano sea depositado en un fideicomiso para los eventuales gastos de sepelio del dador, un fondo fiduciario para la viuda o para la educación de sus hijos menores o nietos. De cualquier manera, desde el punto de vista de la economía institucional es irrelevante que la compraventa de un órgano cadavérico constituya hipotéticamente un mal moral intrínseco en algunos casos concretos. Existen muchas inmoralidades, pero el orden institucional no prohíbe todas ellas. La mentira, el egoísmo, la gula y la envidia son consideradas generalmente como conductas inmorales, pero a nadie se le ocurriría 11 prohibirlas. Muchas inmoralidades deben ser toleradas en aras del bien común. Máxime si su prohibición da lugar a un marco institucional que provoca miles de evitables muertes humanas. El mismo Tomás de Aquino expresa que: “. . . la ley humana se establece para una multitud de hombres, en la cual la mayor parte no son hombres perfectos en la virtud. Y así, la ley humana no prohíbe todos los vicios, de los que se abstiene un hombre virtuoso; sino sólo se prohíben los más graves, de los cuales es más posible abstenerse a la mayor parte de los hombres, especialmente aquellas cosas que son para el perjuicio de los demás, sin cuya prohibición la sociedad no se podría conservar como son los homicidios, hurtos, y otros vicios semejantes”. 22 X.- Conclusión En el mundo mueren miles de personas al año por la falta de órganos cadavéricos para transplantes. El principal responsable de este genocidio en materia de salud pública es el marco institucional vigente. De la misma forma que la estatización y socialización de la agricultura ha provocado terribles hambrunas en los países sujetos al régimen comunista, la centralización de la provisión y distribución de órganos cadavéricos en el Estado provoca la enorme escasez de insumos orgánicos para los transplantes. Los efectos sociales de la prohibición de comerciar órganos cadavéricos son equivalentes desde el punto de vista económico a los efectos de imponer un precio máximo igual a cero. Coincidentemente con las predicciones de la ciencia económica encontramos una sobreabundancia de demanda y una escasa oferta lo que genera una significativa faltante artificial en el mercado. Al igual que con los precios máximos a otros bienes y servicios como la nafta, sus síntomas generales son las largas colas o listas de espera y la aparición de un creciente mercado negro. La figura del donante presunto permite reducir considerablemente la brecha entre oferta y demanda de órganos cadavéricos. Pero, está basada en una particular concepción del “derecho eficiente” que requiere un presupuesto al menos dudoso en este caso. Las personas que no desean donar sus órganos tienen todas una preferencia fuerte, de modo que les resultan irrelevantes los costos de transacción involucrados en la expresión de su voluntad negativa. En consecuencia, para muchas personas esta figura no representa otra cosa que una expropiación general encubierta sin el pago de la correspondiente indemnización. Y, en todo caso, esta figura soluciona parcialmente el problema de la provisión de órganos cadavéricos pero mantiene la distribución central de los mismos a través del Estado. Son aplicables aquí todas las conjeturas de la Escuela de la Elección Pública acerca de las fallas del gobierno. La liberalización del mercado de órganos cadavéricos permite eliminar definitivamente la brecha entre oferta y demanda salvando decenas de miles de vidas humanas. Adicionalmente, provee un marco institucional que alienta a la población a mantenerse saludable. En este sentido, es esperable que las personas que hayan mantenido una vida sana y deportiva sean mejor remuneradas por sus órganos cadavéricos. La venta anticipada de los órganos cadavéricos permitirá a la población contar con prestaciones de 12 salud más baratas en virtud de descuentos que presumiblemente harán las prestadoras de salud prepaga a los dadores. La Argentina podría convertirse en líder mundial en materia de salud pública y privada relacionada con los transplantes de órganos cadavéricos. Naturalmente, los pobres encontrarán que la adquisición de órganos cadavéricos será más difícil para ellos que para los ricos. Sin embargo, ellos mismos podrán acceder a comprar los órganos cadavéricos que necesiten con el producido de la venta anticipada de los suyos propios. El grado de seguridad jurídica de esta clase de transacciones será fundamental para que los más pobres puedan ejercer plenamente esta opción. El régimen jurídico vigente aplicable a esta cesión de derechos personalísimos permite la revocabilidad potestativa de la transacción en cualquier tiempo que sea y sin pago de indemnización alguna. Es imprescindible modificar este marco regulatorio si se desea incluir a los más carenciados entre los beneficiarios de este nuevo programa de salud. En todo caso, inclusive es posible prever que los pobres sean subsidiados directamente por el Estado. De la misma manera que no socializamos la producción de alimentos por los pobres, tampoco hay razones suficientes para socializar el transplante de órganos cadavéricos por los pobres. Bajo el régimen estatista actual no hay órganos cadavéricos ni para los pobres ni para los relativamente más ricos. Más todavía, la venta anticipada de sus órganos cadavéricos puede constituir una importante fuente de ingresos para la población marginal. Y, si al contrario, el precio de los órganos cadavéricos es relativamente bajo, entonces, esto significa que hemos eliminado el problema de la escasez garantizando la abundancia de órganos cadavéricos para toda la población, inclusive para los más pobres. La pregunta que debemos formularnos no es si debe existir un mercado para los órganos cadavéricos. Ese mercado ya existe. La pregunta relevante desde la economía institucional es si correspondería legalizarlo. Existen muchos más incentivos para asesinar personas y extraerle sus órganos bajo el régimen actual que bajo un sistema legal de mercado que presumiblemente hará bajar considerablemente el precio que hoy existe para los órganos cadavéricos en el mercado negro. Inclusive en la actualidad existe un mercado legal para el transplante de los órganos cadavéricos. Los cirujanos, las enfermeras, las clínicas privadas y los proveedores de equipos de alta tecnología, todos cobran por los servicios que prestan. El dador es el principal agente de una ablación de órganos y es el único al que se le exige gratuidad absoluta. Más todavía, una alternativa plausible es exigir por vía legal que el producido de la venta de órganos cadavéricos sea destinado a la formación de un fondo fiduciario para algún propósito benéfico. A saber, la educación propia o de los descendientes, el pago de la obra social, gastos de sepelio, seguro de vida para la familia y la viuda o su aporte a una asociación de bien público. Buenos Aires, 12 de febrero de 2006. 13 NOTAS 1 Richard Epstein, Have a Heart. We'll Send the Bill. The case for selling human organs, Wall Street Journal, February 24, 2002, http://www.opinionjournal.com/extra/?id=105001686 2 Adam Smith, An inquiry into the nature and causes and of the wealth of nations, 1776. 3 Ludwig von Mises, La acción humana, Unión Editorial, Madrid, 1969. 4 Alberto Benegas Lynch (h), Fundamentos de Análisis Económico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986. 5 Ley Nº 24.193, Trasplantes de órganos y materiales anatómicos, http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/591/texact.htm 6 Ley Nº 24.193, Trasplantes de órganos y materiales anatómicos, http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/591/texact.htm 7 Merrill Matthews, Have a Heart, But Pay For It, Insight Magazine, January 9, 1995. 8 James F. Blumstein, Government's Role in Organ Transplantation Policy (Organ Transplantation Policy: Issues and Prospects), Duke University Press, 1989. 9 Richard Posner, El Análisis Económico del derecho, México DF, Fondo de Cultura Económica, 1998. 10 Ludwig von Mises, La acción humana, Unión Editorial, Madrid, 1969. 11 Richard Posner, El Análisis Económico del derecho, México DF, Fondo de Cultura Económica, 1998. 12 Donald Boudreaux and A. C. Pritchard, Organ Donation: Saving Lives through Incentives, Mackinak Center for Public Policy, Octubre 4, 1999, http://www.mackinac.org/article.aspx?ID=2482 13 Press Release, Pennsylvania Department of Health, June 9, 1999, http://www.pitt.edu/~htk/pennsylv.htm 14 Andrew H. Barnett, Roger D. Blair, and David L. Kaserman, Improving Organ Donation: Compensation versus Markets, Inquiry 29(3): 372-378 (Fall, 1992). 15 D. Mueller, Public Choice III, University of Cambridge, 2003. 16 Lloyd Cohen, Increasing the Supply of Transplant Organs: The Virtues of a Futures Market, George Washington Law Review, 58:1, 1989. 17 Harold Kyriazi, Organ sales: Our proposal and how it would save lifes, http://www.pitt.edu/~htk/our.htm 18 R. Burrage, A Free market in human organs, www.libertarian.co.uk/lapubs/econn/econn010.pdf 19 Caitlin Rother, Of Death and Life, San Diego Union-Tribune, January 23, 2000. 20 F. A. Hayek, The use of knowledge in society, 1945. 21 SEPRIN, Informe Especial: El tráfico de órganos existe en Argentina, Septiembre 24, 2002, http://www.seprin.com/menu/trafico_de_organos.htm 22 Aquino, T., Summa Theologiae, I-II, q. 96.2, Whether it belongs to the human law to repress all vices?, http://www.newadvent.org/summa/209602.htm 14
