• Autoridad Nacional del Servicio Civil Gerencia General "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa" INFORME LEGAL Nº A Oficina de Asesoría Jurídica OH· -2009-ANSC/OAJ NURIA ESPARCH Presidenta Ejecutiva DE Abog. MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica REFERENCIA Carta N° 004-EOOOO-EP-2009 ASUNTO Opinión sobre supuesta incompatibilidad de ingresos. FECHA Lima, Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de emitir la opinión legal respecto a la consulta formulada por la Presidenta del Directorio de Editora Perú, vinculada por una supuesta incompatibilidad por los ingresos que percibe como Presidenta del Directorio de Editora Perú y la labor docente en la Universidad Nacional Federico Villareal. Al respecto cabe indicar lo siguiente: BASE LEGAL 1.1 El artículo 40º de la Constitución Política del Perú dispone que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. El mismo artículo 40º establece, a reglón seguido, que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. 1.2 El artículo 29º del Reglamento de la Ley N° 27170 - Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresaria del Estado - FONAFE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 072-2000-EF (modificado con el D.S. 004-2004-EF) establece que "El presidente de directorio percibirá, de manera excluyente, dietas o una retribución mensual, según lo disponga el Directorio de FONAFE. El régimen de dietas se sujeta a lo dispuesto en la presente norma y demás disposiciones que emita FONAFE." 1.3 Asimismo, el artículo 30º del mismo cuerpo legal establece la inexistencia de una relación laboral entre el Presidente de Directorio y la Empresa. Www.servir.gob.pe M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro Lima 27, Perú T: (511) 4213383 • Autoridad Nacional del Servicio Civil Gerencia General Oficina de Asesoría Jurídica " Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa" 1.4 Conforme lo dispone el artículo 10º del Acuerdo de Directorio Nº 002-2004-008FONAFE, los Directores están sujetos al régimen de retribución mensual aprobado por el Directorio de FONAFE, no pueden mantener vínculo laboral con la empresa en que ejercen sus funciones. Las personas designadas para dicho cargo, deberán suscribir un contrato de locación de servicios con la respectiva empresa. En dicho contrato no se podrá establecer beneficios adicionales a los establecidos en los acuerdos, directivas o disposiciones de FONAFE, debiéndose señalar en dicho contrato todos los bienes, servicios, recursos, personal y demás facilidades que resulten necesarios para el ejercicio de su función y que serán puestos a su disposición . 1.5 Conforme lo dispone la NAGU 3.30 Comunicación de Hallazgos, aprobada mediante Resolución de Contraloría N° 141-99-CG, modificada por la Resolución de Contraloría N° 259-2000-CG, durante la ejecución de la acción de control, la Comisión Auditora debe comunicar oportunamente los hallazgos a las personas comprendidas en los mismos a fin que, en un plazo fijado, presenten sus aclaraciones o comentarios sustentados documentadamente para su debida evaluación y consideración pertinente en el Informe correspondiente. 1.6 El Decreto Legislativo N° 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, establece, en su Tercera Disposición Complementaria Final, que están comprendidos en dicho Sistema, todos los regímenes de carrera, salvo el correspondiente a las fuerzas armadas, de la policía nacional, la carrera judicial así como la correspondiente al Ministerio Público, se aplicarán sus propias normas. En el caso de las empresas bajo el ámbito del FONAFE, la Autoridad ejercerá sus funciones y atribuciones en coordinación con el citado organismo . 1.7 Conforme lo dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía". 11 ANÁLISIS 2.1 Sobre los temas materia de análisis En primer lugar, debemos fijar claramente cuál es el tema objeto de evaluación, a fin que nuestra respuesta pueda ser de utilidad en el contexto en la que ha sido emitida y analizada. En el presente caso, conforme lo dispone la NAGU 3.30, corresponde a la persona que ha recibido la comunicación de hallazgos, presentar las aclaraciones o comentarios para su debida evaluación por parte del órgano de control, por lo que esta entidad no puede emitir pronunciamiento alguno sobre el contenido, criterios o evidencias expresadas por el órgano de control gubernamental de Editora Perú, ni calificar el nivel de análisis de sus argumentos. M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro Www.servir.gob.pe Lima 27, Perú T: (511) 4213383 • Autoridad Nacional del Servicio Civil Gerencia General Oficina de Asesoría Jurídica "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa" En consecuencia, nuestro análisis se debe circunscribir a evaluar si es que existe alguna incompatibilidad para percibir una remuneración por labor docente (análisis que se encuentra dentro de nuestras atribuciones como ente rector del Sistema) y honorarios por ejercer una cargo directivo en una empresa del Estado. 2.2 Sobre la interpretación de normas restrictivas de derechos. El Titulo Preliminar del Código Civil establece principios y disposiciones que deben regular la interpretación normativa del derecho. Bajo esa premisa, constituye un principio interpretativo esencial que las normas que establecen restricciones no pueden interpretarse de manera extensiva ni por analogía a situaciones no previstas expresamente. De otro lado, conforme al artículo 40º de la Constitución Política del Perú, sólo los funcionarios públicos se encuentran impedidos de percibir dos "remuneraciones" teniendo como excepción a dicha prohibición los ingresos por labor docente. Ahora bien, aun en el supuesto negado que algún operador del derecho pretendiera interpretar que la restricción del artículo 40º de la Constitución se aplica a la percepción de honorarios y remuneración por labor docente (limitación no contemplada por la Constitución) se debe tener en cuenta que el propio artículo 40º establece que dicha restricción no es aplicable a las empresas del Estado. Por ello, resultaría inconstitucional considerar incompatible la percepc1on de una remuneración por labor docente, con el ingreso que percibe el personal de las empresas del Estado. 2.3 Sobre la interpretación de los ingresos que percibe el Presidente de un Directorio de las empresas bajo el ámbito de FONAFE Por un lado el Reglamento de la Ley N° 27170 - Ley de FONAFE, aprobado mediante Decreto Supremo N° 072-2000-EF, establece que los ingresos que perciba un Presidente del Directorio pueden ser -de manera excluyente- dietas o una retribución mensual, sin que exista de por medio una relación laboral, entre dicho Presidente y la empresa. Asimismo, la Directiva aplicable a los Directores de las empresas bajo el ámbito de FONAFE, están sujetos al régimen de retribución mensual aprobado por el Directorio de FONAFE establece que no pueden mantener vínculo laboral con la empresa en que ejercen sus funciones. Las personas designadas para dicho cargo, deberán suscribir un contrato de locación de servicios con la respectiva empresa. Bajo las normas antes indicadas, queda claro que la relación entre el Presidente del Directorio y la empresa del Estado, no es una relación laboral y por tanto, no está sujeto M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro Www.servir.gob.pe lima 27, Perú T: (511) 4213383 • Autoridad Nacional del Servicio Civil Gerencia General Oficina de Asesoría Jurídica "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa" a los derechos (remuneración, CTS, gratificaciones y demás derechos), obligaciones (horario de trabajo, aportaciones al Sistema de Pensiones, subordinación al empleador) ni a las restricciones propias de una relación laboral. Por ello, aun cuando el contrato de locación de servicios que firma el Presidente del Directorio pueda expresar que la contratación es "a tiempo completo", la Administración no debe interpretar que por "tiempo completo" se obliga al Presidente a cumplir con un horario de trabajo o el registro del ingreso y salida de la institución o cualquier otra condición propia de una relación laboral, toda vez que ello podría servir 1 de prueba para interpretar que existe una relación laboral encubierta( ). Las consecuencias económicas de dicha interpretación podrían resultar incluso mucho más perjudiciales para el Estado que lo que se pretende proteger. Después de lo expuesto, cabe válidamente interrogarse qué debe entenderse por "prestar servicios a tiempo completo" cuando dicha obligación no es de naturaleza laboral (como lo hemos expresado) sino que está enmarcada en un contexto de relación contractual de naturaleza civil. Para ello, resulta útil recordar que los Directores de las empresas del Estado pueden percibir sólo una de las dos alternativas siguientes: a) dietas; o, b) una retribución mensual de naturaleza civil. Las dietas, generalmente se perciben por la asistencia efectiva a las sesiones del Directorio, mientras que la retribución mensual se percibe por el hecho que el Director (en este caso Presidente del Directorio) no limita su labor en la empresa a la sola asistencia a las sesiones semanales o quincenales del Directorio. Por ello, cuando se establezca que la labor de un Presidente del Directorio (que no tiene un vínculo laboral con la empresa) se realiza a tiempo completo, es para expresar la diferencia con el resto de los Directores, cuya labor se circunscribe a la participación en las sesiones del Directorio. 2.4 Casos en los cuales procede una limitación a la doble percepción de ingresos Como último punto materia de análisis consideramos pertinente recordar que cualquier limitación para que una persona no pueda recibir una retribución por un servicio o labor prestada a favor de otra (sea ésta última una entidad estatal), constituye una limitación 1 Considerando que, conforme lo dispone el artículo 22º del Decreto Legislativo Nº 181, el régimen laboral que se aplica a los servidores de EDITORA PERU, es el que rige para los trabajadores de la Empresa privada, cualquier desnaturalización de una relación contractual civil por una laboral, tendría como consecuencia directa, que resulten exigibles todos los derechos propios de la actividad privada . Www.servir.gob.pe M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro Lima 27, Perú T: (511) 4213383 '• .,. • Autoridad Nacional del Servicio Civil Oficina Gerencia General de Asesoría Jurídica "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa" fáctica a derechos fundamentales como la libertad de contratación y el derecho al trabajo . Por ello, de manera excepcional, sólo con normas con rango de Ley se pueden establecen restricciones para ejercicio de cualquier otra labor lucrativa como es el caso del Contralor General de la República (art. 26º de la Ley N° 27785), los magistrados de justicia (art. 196 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) entre otros altos funcionarios públicos. Las restricciones antes indicadas deben ser expresas, y en todas ellas, las labores docentes se encuentran exoneradas de dicha restricción. No encontramos norma con rango de incompatibilidad aplicable al presente caso. ley que disponga una limitación o 111 CONCLUSION 3.1 Resulta contrario a las Constitución considerar incompatible la percepcron de una remuneración por labor docente, con el ingreso que percibe el personal de las empresas del Estado. 3.2 Sólo con normas con rango de Ley se pueden establecen restricciones para ejercicio de cualquier otra labor lucrativa, no encontrando en el presente caso, norma específica que así lo disponga. Atentamente, M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro www.servir.gob.pe Lima 27, Perú T: (511) 4213383