TESIS DE 1999 INDICE POR AUTORES

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR AUTORES
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ALVAREZ MOLINA FERNANDO
APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA
ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO
BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA
BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
BORDA RIDAO ROBERTO
BOTERO CABRERA ADRIANA
CALDERÓN CUELLO CLAUDIA
CASTILLO GARCIA JUAN DAVID
CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA
CATAÑO CATAÑO JAIME
CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL
CUBIDES PINTO BENJAMIN
CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
DÁVILA VINUEZA GERMÁN
DELGADO PERDOMO PAOLA
DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA
DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO
DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
ELJACH MANRIQUE ALFONSO
FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA
FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO
GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA
GUTIÉRREZ JULIANA
HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
JAIMES TABOADA GERMAN
JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA
LLORENTE CARREÑO MARGARITA
LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO
MEDINA MATALLANA MARLENE
MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA
MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ
MURCIA CELEDÓN ERIKA
MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
NADER DANIES ANA MARIA
NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA
NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
OLARTE RUSSY ALEXANDRA
OSORIO TORRES AURA XIMENA
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POVEDA CASTILLO PAOLA
RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY
RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
RIZO PALLAIS ERNESTO
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN
RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA
SARMIENTO CRIALES FERNANDO
SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
SUAREZ PARADA ALEJANDRO
SUELT COCK VANESSA ANDREA
TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
TORRES IBARRA JUAN CARLOS
TOVAR LUNA ANA LUCÍA
TURBAY QUINTERO JULIO CESAR
URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR TÍTULOS
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR
EXCELENCIA, LA
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA
5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA
7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES
8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA
9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA
10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO
11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE
QUEJA
12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA
13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO
14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO
16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN
SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA
18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA
19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN
VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS
20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO
21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL
22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
23. KNOW HOW, EL
24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES
26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL
27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA
28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES
29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA
30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL
31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA
32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE
CONFLICTOS DE INTERESES
34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA
35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL
37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997
38. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS
39. SOBERANÍA
Y
NUEVO
DERECHO
INTERNACIONAL
DEL
ESPACIO
ULTRATERRESTRE
40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO
42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR
EXCELENCIA, LA
MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA
CUBIDES PINTO BENJAMIN
ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN
VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS
OLARTE RUSSY ALEXANDRA
URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
6. KNOW HOW, EL
CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA
TORRES IBARRA JUAN CARLOS
7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL
BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA
DÁVILA VINUEZA GERMÁN
8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE
CONFLICTOS DE INTERESES
APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA
BOTERO CABRERA ADRIANA
9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA
ALVAREZ MOLINA FERNANDO
10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL
DELGADO PERDOMO PAOLA
MURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA
11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICOARIZA FORTICH ALMA ROCÍO
DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO ECONOMICO
1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA
LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES
RIZO PALLAIS ERNESTO
SUAREZ PARADA ALEJANDRO
3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA
SARMIENTO CRIALES FERNANDO
TOVAR LUNA ANA LUCÍA
4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO
BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN
SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA
HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO
BORDA RIDAO ROBERTO
7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES
LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA
MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ
SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA
POVEDA CASTILLO PAOLA
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA
RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY
SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997
FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA
RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS
LLORENTE CARREÑO MARGARITA
SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
NADER DANIES ANA MARIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO LABORAL
1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL
CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL
MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PENAL
1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA
SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA
SUELT COCK VANESSA ANDREA
2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO
MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO
NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PROCESAL
1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO
DE QUEJA
JAIMES TABOADA GERMAN
2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL
FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO
ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PUBLICO
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
CATAÑO CATAÑO JAIME
2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO
OSORIO TORRES AURA XIMENA
3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA
MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA
CALDERÓN CUELLO CLAUDIA
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO
NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA
GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA
RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL
DERECHO COLOMBIANO
DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA
MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA
TURBAY QUINTERO JULIO CESAR
7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA
GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN
GUTIÉRREZ RUIZ JULIANA
9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
ELJACH MANRIQUE ALFONSO
CASTILLO GARCIA JUAN DAVID
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES
JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
MEDINA MATALLANA MARLENE
VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO
ULTRATERRESTRE
TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO
1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO
MARIO BERNARDO DUARTE CASTRO
AURA XIMENA OSORIO TORRES
Director:
Doctor. JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
1999
Con amor, gratitud y aprecio para todas las personas que de cualquier manera me aportaron
su ayuda desinteresada para hacer realidad el sueño que una vez soñé a la orilla del mar.
A mi padre Carlos Bernardo ( Q.E.P.D) por su ejemplo de superación y rectitud.
A mi madre Marina Andrea por su incondicional y permanente apoyo.
A mis hijas Luz Angela y Carolina Andrea por motivar mi vida.
A la mujer de mis sueños.
A Dios por permitirme vivir.
MARIO BERNARDO
Esta tesis de grado es fruto del trabajo de toda una vida y del amor por la Carrera que he
escogido. Deseo ofrecerla a Dios por que es la inspiración de todas las cosas bellas que en
el mundo existen. Doy gracias a mis padres por su decidido apoyo y comprensión
conmigo, sin ellos este sueño habría sido imposible de alcanzar.
A Henry por su incansable ayuda, sin él las cosas tal vez habrían tenido otro rumbo; nunca
voy a tener como agradecer toda su gran colaboración, confianza y entrega desmedida.
A Alejandro el gran amor de mi vida, porque fuiste una gran inspiración en los momentos
más difíciles.
A Luisa Fernanda, porque ella en gran parte es también autora de este trabajo y porque es el
mejor motivo que tengo para vivir y para salir adelante.
Y a todas las personas de mi querida y adorada Facultad de Ciencias Jurídicas que me
brindaron siempre su apoyo incondicional.
AURA XIMENA
INDICE
INTRODUCCION
Páginas
VI
1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO
1.1. ESTADO DE DERECHO
1.1.1. ESTADO DE DERECHO EN LA CONSTITUCION DE 1886
1.1.2. CARACTERISTICAS DEL ESTADO DE DERECHO
1.2. ESTADO SOCIAL DE DERECHO
1.2.1. CONCEPTO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO
1.2.2. ORIGEN Y DELIMITACION CONCEPTUAL
1.2.3. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.3. RELACION ESTADO DE DERECHO - ESTADO SOCIAL DE DERECHO
15
15
15
17
19
20
21
28
38
2. FUNCION ADMINISTRATIVA Y PROCESO ADMINISTRATIVO
2.1.PRINCIPIOS QUE ENMARCAN LA FUNCION ADMINISTRATIVA
DENTRO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
2.1.1. PRINCIPIO DE LA SEPARACION DE FUNCIONES
2.1.2. PRINCIPIO DE COLABORACION ARMONICA
2.1.3. PRINCIPIO DE COORDINACION
2.1.4. PRINCIPIO DE DIRECCION
2.1.5. PRINCIPIO DE INTERVENCION
2.1.6. PRINCIPIO DE AUTONOMIA
2.1.7. PRINCIPIO DE CONCURRENCIA
2.1.8. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
2.1.9. PRINCIPIO DE MORALIDAD
2.1.10. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
2.1.11. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
2.1.12. PRINCIPIO DE INTERMEDIACION
2.1.13. PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIDAD
2.1.14. PRINCIPIO DE REGULARIDAD
2.1.15. PRINCIPIO DE COMPETENCIA
2.1.16. PRINCIPIO PRIORIDAD DEL GASTO PUBLICO SOCIAL
2.1.17. PRINCIPIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA
2.1.18. PRINCIPIO DE CELERIDAD
2.1.19. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
2.1.20. PRINCIPIO DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL
2.1.21. PRINCIPIO DE INTERES PUBLICO
2.1.22. PRINCIPIO DE INTERES SOCIAL
2.1.23. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
2.1.24. PRINCIPIO DE DILIGENCIA
2.1.25. PRINCIPIO DE ECONOMIA
2.1.26. PRINCIPIO DE EFICIENCIA
2.1.27. PRINCIPIO DE IGUALDAD
2.1.28. PRINCIPIO DE VALORACION DE LOS COSTOS AMBIENTALES
2.1.29. PRINCIPIO DE EQUIDAD
2.1.30. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y PRONTITUD
2.2 DERECHO ADMINISTRATIVO
2.2.1.HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCES
2.2.2. DERECHO ADMINISTRATIVO EFECTO DE VARIAS CAUSAS
a) CARACTERISTICAS
b) POSTULADOS DEL DEBIDO PROCESO ADMINITRATIVO
41
42
42
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50
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51
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52
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55
55
57
58
59
60
61
62
62
64
65
66
67
67
68
69
70
71
2.3. EL COMMON LAW Y RULE OF LAW
2.3.1. COSTUMBRE
2.3.2. LEGISLACION AUTONOMA Y SUBORDINADA
2.3.2.1. MULTIPLICIDAD DE LA REGLA DE LEY
2.3.2.2. DEVOLUTION
2.3.2.3. LEGISLACION PROCESAL
2.3.2.4. LEGISLACION LOCAL
2.3.2.5. LEGISLACION AUTONOMA DE ENTES PRIVADOS
2.3.2.6. MEDIOS DE IMPUGNACION Y WRITS DEL PROCESO
2.3.2.7. PRINCIPALES ACTOS DE CONTROL EN LAS
CONTROVERSIAS ADMINISTRATIVAS
a) WRIT OF MANDAMUS
b) CERCIORATI
c) PROHIBITION
d) INJUCTION
e) DECLARATION O DECLARATORY JUDMENT
f) SUBPOENA
g) WARRANT
2.4. PROCESO ADMINISTRATIVO
2.4.1.DEFINICION
2.4.2.CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
2.4.2.1. DECLARATIVOS
2.4.2.2. CONSTITUTIVOS
2.4.2.3. ORGANIZATIVOS
2.4.2.4. SANCIONADORES
2.4.2.5. CONTRACTUALES
2.4.2.6. EJECUTIVOS
2.4.3. HISTORIA DEL PROCESO ADMINISTRATIVO
72
72
73
74
74
74
75
75
75
3. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS
3.1. FORMAS DE INCIACION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
3.1.1. EJERCICIO DEL DERECHO DE PETICION
3.1.2. ACTUACION O PROCEDIMIENTO INICIADO EN CUMPLIMIENTO
DE UN DEBER LEGAL
3.1.3. ACTUACION O PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO
3.2. DERECHO DE PETICION
3.2.1. MARCO CONCEPTUAL
3.2.2. NORMAS INTERNACIONALES CONCORDANTES
3.2.3. LEYES QUE HAN DESARROLLADO EL DERECHO DE PETICION
3.2.4. ELEMENTOS DEL DERECHO DE PETICION
3.2.5. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE
EL DERECHO DE PETICION
3.3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL
3.4. ACTUACIONES INICIADAS DE OFICIO
3.5. TRAMITE DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA SEGÚN EL C.C.A.
3.5.1. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA
DEL DERECHO DE PETICION.
3.5.2. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA
EN EL EJERCICIO DE UN DEBER LEGAL.
3.5.3. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA
INICIADA DE OFICIO
3.6. NOTIFICACION DE LAS DECISIONES
82
82
82
4. SILENCIO ADMINISTRATIVO
96
75
76
76
76
76
76
77
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77
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78
78
78
78
79
79
79
79
83
83
84
84
85
86
86
88
91
92
92
92
95
95
95
4.1. PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO VULNERADOS CON EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
98
4.1.1. PRINCIPIO DE DIRECCION
98
4.1.2. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
98
4.1.3. PRINCIPIO DE REGULARIDAD
98
4.1.4. PRINCIPIO DE COMPETENCIA
99
4.1.5. PRINCIPIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA
99
4.1.6. PRINCIPIO DE CELERIDAD
99
4.1.7. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
100
4.1.8. PRINCIPIO DE DILIGENCIA
100
4.1.9. PRINCIPIO DE ECONOMIA
100
4.1.10. PRINCIPIO DE EFICIENCIA
100
4.1.11. PRINCIPIO DE IGUALDAD
101
4.1.12. PRINCIPIO DE EQUIDAD
101
4.1.13. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y PRONTITUD
101
4.2.
REGULACION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO - HISTORIA DE LA
FIGURA EN EL CONTEXTO MUNDIAL
101
4.3.
HISTORIA EN COLOMBIA
104
4.3. 1. DOCTRINA Y LEGISLACION NACIONAL E INTERNACIONAL SUSTENTO
DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
105
4.4. NATURALEZA JURIDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
106
4.5. LA DECISION FICTA O PRESUNTA
108
4.6. CLASIFICACION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
111
4.6.1.SILENCIO ADMINISTRATIVO SEGÚN SUS EFECTOS
111
4.6.1.1.SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
111
4.6.1.2.REQUISITOS PARA QUE OPERE EL SILENCIOADMINISTRATIVO NEGATIVO 112
4.6.2.1.SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
112
4.6.2.2.REQUISITOS PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
113
4.6.3. SILENCIO ADMINISTRATIVO SEGÚN LA OPORTUNIDAD EN QUE OCURRA 113
4.6.3.1.SILENCIO ADMINISTRATIVO SUSTANCIAL
113
4.6.3.2.SILENCIO ADMINISTRATIVO PROCESAL
113
4.7. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NO ES FUENTE DE TUTELA
114
4.8. JURISPRUDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
116
4.9. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD ARTS. 40 Y 41 (PARCIAL) DE CODIGO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
120
4.10. NUESTRAS PROPUESTAS
124
4.10.1. REDUCCIÓN DE TERMINOS
125
4.10.2. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO COMO REGLA GENERAL
125
4.10.3. ACCION DE CUMPLIMIENTO
127
4.10.4. INVESTIGACION DE OFICIO OBLIGATORIA
127
5. CONCLUSIONES
129
BIBLIOGRAFIA
134
ANEXO
143
INTRODUCCION
El hombre es un ser en evolución constante y en el Derecho por ser la ciencia que regula las
relaciones humanas, deben producirse igualmente cambios acordes con la nueva óptica de
las relaciones sociales. La Ciencia Jurídica es la más variable de las ciencias sociales,
porque su objeto de estudio es el hombre en interferencia intersubjetiva, quien evoluciona,
requiriendo cada vez normas de conducta que se ajusten a sus necesidades.
La tendencia actual es confundir el derecho con la ley escrita. Al respecto debemos
mencionar que el derecho no es solamente ley, pues ella no es más que una de sus fuentes
formales, uno de los medios de que se sirve para expresarse y alcanzar obligatoriedad. La
ley cumple una función comunicadora y debe acomodarse a las necesidades que demanda
una sociedad; la ley escrita poco a poco va perdiendo sus efectos y va quedando convertida
en letra muerta.
Pretendemos demostrar que el derecho es un ordenamiento social, con contenido propio,
que se da a conocer por medio de normas que no solamente son leyes en el sentido de
reglas de conducta expedidas por el legislador, sino también principios generales, criterios,
costumbres, reglas jurisprudenciales, etc. La principal fuente de nuestro trabajo, fue sin
lugar a dudas la jurisprudencia, considerada como fuente auxiliar de interpretación, y que
en nuestro criterio ha sentado doctrina, en todas las áreas del derecho.
Partimos con un estudio sobre la forma del Estado, del Estado de Derecho, que era el
modelo que regía en la constitución centenaria, y Estado Social de Derecho, que es el
modelo de la actual Carta Política, explicando la ampliación conceptual que implica el
nuevo formato estatal; para ello nuestro sustento se encuentra en los reiterados
pronunciamientos de la Corte Constitucional.
El Estado colombiano presenta un notable cambio en el año de 1991, porque le da un
mayor contenido a su concepción: de ser un Estado de Derecho, pasa a ser un Estado Social
de Derecho. Sus connotaciones serán analizadas a lo largo de este trabajo, en especial sus
cambios en el tema de Derecho Administrativo.
Al
producirse este cambio, deben
renovarse los mecanismos de protección de los derechos, de manera que sean eficaces y
efectivos en sus propósitos.
A continuación veremos la función administrativa, el proceso administrativo del libro
primero del Código Contencioso Administrativo, haciendo una breve alusión a la historia
del derecho administrativo, en los dos sistemas actuales, para desentrañar un poco los
orígenes de nuestro proceso administrativo y su estado actual.
El capítulo sobre actuaciones administrativas, pretende demostrar, cómo es el cumplimiento
de la función administrativa, no sólo respecto a las peticiones que formulan los
administrados, ya sea en interés general o en interés particular, sino qué otro tipo de
actuaciones administrativas existen y cuáles dan origen al proceso administrativo entendido
en el Código Contencioso Administrativo.
Por último, desarrollamos el estudio sobre silencio administrativo haciendo un estudio
histórico de la figura primero en el contexto mundial y luego su aparición en Colombia,
pues la figura existía desde antes de la expedición del Código Contencioso Administrativo;
era el silencio administrativo de la vía gubernativa, conocido como silencio administrativo
procesal o adjetivo, porque es el que se genera al interponer los recursos; sin embargo, la
figura no tuvo mucha aplicación.
Una gran innovación del Código Contencioso Administrativo fue la consagración del
silencio administrativo con efectos jurídicos, como la no resolución de las peticiones, es
decir el silencio administrativo sustantivo, que puede tener efectos positivos o negativos;
será negativo siempre que no haya una norma expresa que disponga que la abstinencia de la
administración, se entenderá como estimatoria de las pretensiones del peticionario.
El propósito de la figura era evitar el entrabamiento o dilatación del proceso administrativo
ante la ausencia de respuesta de la administración, de modo que se tomó como un
mecanismo de protección del administrado, porque no le sometía a una espera inútil, sino
que el transcurso del tiempo sin respuesta generaba un acto administrativo presunto con
efectos estimatorios o desestimatorios, que el afectado podía debatir ante la jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo.
Pero la difusión y aplicación generalizada del silencio administrativo con efectos jurídicos,
se ha convertido en una práctica tan reiterada, que no es más que el síntoma de una
disfunción. Uno de los cometidos estatales es atender a las peticiones que se le formulen;
el silencio administrativo significa que la petición no se resolvió, por lo que el servidor
público no está cumpliendo con su función y ello es una desarticulación dentro de los
principios que rigen la función administrativa, pudiéndose afirmar que la inactividad de la
Administración que genera el silencio administrativo es una denegación de función
Administrativa .
Por ser el silencio administrativo, la mejor muestra del incumplimiento de la función
administrativa y la violación flagrante de los principios que la rigen, debe desaparecer, debe
adecuarse a los nuevos fines del Estado Social, entre los cuales está la protección efectiva
de los derechos; una figura que sólo tiene efectos procesales, no le aporta nada al derecho
sustancial, el cual debe prevalecer en cualquier actuación.
La acción de tutela se ha convertido en el mecanismo de protección por excelencia del
derecho de petición, porque sólo a través de ella se obliga a la administración negligente a
responder al peticionario, de modo que en últimas nunca existirá el silencio administrativo,
puesto que el peticionario se niega a aceptar la existencia del acto presunto; ésta pérdida de
efectividad tiene que originar cambios en la figura.
Finalmente, concluimos haciendo nuestros aportes, destinados a superar la obsolescencia
del silencio administrativo legitimado por la legislación vigente, y a preservar los principios
del Estado Social de Derecho consagrados por la Carta Política de 1991 para la República
de Colombia.
1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO
1.1
ESTADO DE DERECHO.
1.1 1. Estado de Derecho en La Constitución de 1886.
Nuestra anterior Carta Magna consagraba al Estado colombiano como un Estado de
Derecho. Entendiendo por éste, en términos muy generales, como aquel sistema en el cual
toda la actividad del Estado y la de los particulares está subordinada al imperio de la Ley
(el ordenamiento jurídico en general). Se trata de un Estado en el cual existe una
distribución jurídica de competencias y el poder se ejerce conforme al derecho. Toda
actuación dentro de su ámbito, debe ceñirse a la ley previamente establecida. En últimas se
trata de un gobierno de la ley y no de las personas
Al Estado como supuesto de Derecho “le es esencial crear y “tener” como “suyo” un orden
jurídico, establecer el Derecho”1, argumentado como “si el acto de creación jurídica es un
acto del Estado, débese a que se ha supuesto una regla según la cual toda acción creadora
del Derecho que se quiera interpretar como acto del Estado, así como toda acción humana
que pretenda idéntica calificación ha de ser referida a la unidad del Estado”2, estableciendo
1
KELSEN Hans. Teoría general de Estado. Editora Nacional. Decimoquinta edición, México 1979. Pag. 97.
2 Ibidem Página 97.
finalmente que la unidad del Estado es la base para la creación jurídica de relaciones entre
las distintas partes que componen la sociedad.
El Estado de Derecho es el Estado regulado por normas, que atiende principalmente al
principio de la legalidad, según el cual toda actuación del Estado debe ir precedida de una
ley que le dé fundamento y cualquier intromisión del poder estatal en la órbita privada debe
ser ejercida dentro de la competencia definida por la Constitución y la ley.
De acuerdo con el Artículo 6 de la Constitución que actualmente nos rige: “Los particulares
sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los
servidores públicos por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones”.
“Según la doctrina, de acuerdo con el principio de legalidad todos los órganos que ejercen
el poder público en una sociedad políticamente organizada, deben actuar dentro del ámbito
de las leyes, aun en los casos en los cuáles éstas las autoricen a obrar discriminadamente.
Conforme a la jurisprudencia y a la doctrina, el principio de legalidad asegura la realización
de dos valores cardinales del derecho: la certeza y la igualdad. Si la ley debe producirse y
aplicarse ajustándose al derecho, el ciudadano está protegido de la inseguridad y de la
discriminación.”3
1.1.2 Características del Estado de Derecho.
Comúnmente se ha mencionado por la doctrina que desde el punto de vista netamente
formal, hoy en día todos los Estados son de Derecho en la medida en que no se podría
concebir uno que no lo fuera, es decir, uno en el cual se admitiera la arbitrariedad, que sería
el fruto de la no sujeción a unas reglas preestablecidas tanto para las gobernantes como para
los gobernados. Pero desde el punto de vista material se dice que sólo estamos en presencia
de un Estado de Derecho cuando se cumplen cuatro principios cardinales, a saber:
•
Principio de Legalidad;
•
Principio de la Distribución o Separación del Poder;
•
Principio de la Garantía de los Derechos y Libertades Públicas; y
•
Principio de la Participación Política.
Lo anterior lo sostienen entre otros autores el profesor Mario Madrid Malo cuando afirma
que: “Como exigencias básicas para que el Estado de Derecho exista plenamente suelen
señalarse cuatro condiciones: la primera es el imperio de la Ley, manifestación de la
voluntad soberana; la segunda, la separación e independencia entre las autoridades
ejecutivas, legislativas y judiciales; la tercera, el sometimiento de la administración al orden
3.MADRID MALO GARIZÁBAL Mario. Diccionario Básico de Términos Jurídicos. Editorial Legis.
Segunda Edición. Santa fe de Bogotá, 1994. Páginas 418-419.
la juridicidad; la cuarta, el reconocimiento efectivo, la garantía eficaz y de la realización
material de los derechos y libertades de la persona”4
Veamos pues cómo estas cuatro condiciones para la existencia del Estado de Derecho, no
solamente desde el punto de vista formal sino sobretodo material, se cumplen de acuerdo
con nuestro ordenamiento constitucional.
En relación con el imperio de la Ley desde el mismo Artículo 1 se expone: “Colombia es
un Estado Social de Derecho...”, aunque se le agrega el tema de lo social, seguimos siendo
un Estado en el cual por encima de todo se respeta la legalidad. Lo anterior se corrobora en
el Artículo 4 que dispone que: “La Constitución es norma de normas...”, y por su parte el
Artículo 95 es muy claro: “... Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las
leyes...”.
En cuanto a la separación e independencia entre las autoridades ejecutivas, legislativas y
judiciales o principio de separación de funciones, dispone el Artículo 113; “Son ramas del
poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las
integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás
funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero
colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
4
MADRID MALO GARIZÁBAL Mario. Diccionario de la Constitución Política de
Colombia. Editorial Legis. Segunda Edición. Santa fe de Bogotá, 1998. Página 140.
En cuanto a la separación e independencia entre las autoridades ejecutivas, legislativas y
judiciales o principio del separación de funciones, dispone el Artículo 113; “Son ramas del
poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las
integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás
funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero
colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
En cuanto a la separación e independencia entre las autoridades ejecutivas, legislativas y
judiciales o principio de separación de funciones, dispone el Artículo 113; “Son ramas del
poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las
integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás
funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero
colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
Finalmente en cuanto a la garantía de los derechos y libertades públicas, el Artículo 2 en su
inciso segundo dispone: “ Las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades...”; y todo el Capítulo Cuarto del Título Segundo que establece los
mecanismos o acciones que garantizan la eficacia de los derechos, entre ellos, la principal
es la Acción de Tutela, así como la Acción de Cumplimiento, las Populares, las de Grupo, y
otros mecanismos.
1.2.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO
“El concepto de Estado Social surgió como reacción a la desigualdad creada en las
relaciones capitalistas del siglo XIX y al principio del laissez faire, laissez passer. El
intervencionismo, introducido a comienzos del siglo XX, dotó al Estado de instrumentos
para orientar la economía hacia el logro de fines sociales y con ello garantizar el bienestar
general y la justicia social5. La naturaleza social del Estado es un desarrollo ulterior de
dicha orientación. Los derechos sociales, económicos y culturales son expresión y
consecuencia concreta de este precepto. También lo es el principio de igualdad que
comprende no sólo las relaciones políticas sino todas las existentes entre los miembros de la
comunidad.
El carácter social del Estado es una de las directrices de la política y de la actividad de los
poderes públicos. El Estado Social, entendido como idea regulativa, significa que para el
Estado existe una obligación de buscar la justicia social en sus actuaciones. Este debe
promover la igualdad para los diferentes grupos sociales, lo cual no significa la
implantación del “igualitarismo”, sino que todos los sectores de la población deben tener
igualdad de posibilidades para el pleno goce de sus derechos6.
5
VANOSSI JORGE REINALDO. Citado por REYES, Alfredo Manrique. La Constitución
de la Nueva Colombia. Santiago de Cali, agosto de 1991. Página 6.
6
REYES, Alfredo Manrique. Ob cit. Página 6.
1.2.1 Concepto de Estado Social de Derecho.
En cuanto a una concepción de lo que es o implica el Estado Social de Derecho, la
Honorable Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad en 1997 manifestó lo
siguiente: "La Constitución Política proclama que Colombia es un
Estado Social de
Derecho, esto es, un estado democrático regulado por la ley, en el que priman los principios
de igualdad, participación y pluralidad, y en el que el individuo se erige como epicentro de
las acciones del Estado, las cuales serán legítimas en cuanto propendan por su bienestar y
evolución, permitiéndole un desarrollo autónomo, singular e integral, el cual logra en la
medida en que pueda, efectivamente, realizar sus derechos fundamentales” 7.
1.2.2 Origen y Delimitación Conceptual.
La Corte Constitucional ha estudiado el tema en diversas oportunidades, con el fin de
desentrañar el significado del concepto Social en la estructura misma del Estado de
Derecho consagrado en la Carta Política. Al respecto ha concluido que el constituyente se
puso a la vanguardia del constitucionalismo moderno, imprimiéndole un significado
teleológico o de causa finalista que es el ser humano como parte de la sociedad;
estableciendo el principal compromiso y por ende la mayor responsabilidad del Estado
realizar el Estado Social en todos los campos de su actividad; lo que implica procurar la
7
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-220 del 29 de abril de 1997. Magistrado
Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
igualdad de oportunidades para toda la población sin ninguna distinción, y manejar el
desarrollo de la economía con miras a elevar el nivel de vida de la población.
Con el concepto de Estado Social de Derecho, no se abandona el de Estado de Derecho, por
el contrario el primero abarca al segundo, y a su vez implica un concepto mucho más
amplio. Estamos ante un tipo de Estado en el que prevalece el derecho sustancial sobre la
forma, porque el centro y la razón de ser del Estado Social es la persona y el
reconocimiento de la dignidad humana; procurando constantemente elevar el nivel de vida
de los asociados, individualizando los derechos sociales, económicos y culturales, claro está
dentro del marco legal y las posibilidades financieras del Estado.
La Carta Política no se limita a establecer las obligaciones del Estado, sino que a su vez le
determina responsabilidades por la no obtención de resultados favorables, dirigidos a la
satisfacción de las necesidades primigenias de la comunidad y de los asociados; porque la
consagración de una serie de derechos para ellos implica las correlativas obligaciones del
Estado, de hacerlos efectivos. Es por ello que observamos que en el ejercicio del derecho
de petición, la obligación de la Administración Pública es darle una respuesta pronta,
oportuna, y que resuelva el fondo de lo pedido.
Cuando no se resuelve o se hace
tardíamente, se está vulnerando este derecho y en consecuencia, el Estado, representado por
la Administración Pública, no está cumpliendo con sus responsabilidades constitucionales
haciendo ineficaz la gestión pública.
“Lo primero que debe ser advertido es que el término social, ahora agregado a la clásica
fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendida como una simple muletilla retórica
que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del
Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales
democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la
trascendencia de este concepto.”
“La incidencia del Estado Social de Derecho en la organización socio-política puede ser
descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero
suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (Welfare State, Stato del Benessere, L’Etat
Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrático.
La
delimitación entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusión a un
aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente”.
“El Estado bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas
sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las
revoluciones rusa y mexicana y las innovaciones adoptadas durante la República de
Weimar, la época del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el
reducido Estado liberal en un complejo aparato político-adminstrativo jalonador de toda la
dinámica social. Desde este punto de vista el Estado Social puede ser definido como el
Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación,
educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente
de caridad”.
“El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico política derivada de la
actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se
manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia
participativa de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de
la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda
la interpretación y el funcionamiento de la organización política”.
“El Estado Social de Derecho debe tener una organización que le permita satisfacer las
necesidades económicas y sociales a las personas. Es que el Estado y la sociedad, con
fundamento en los principios de la dignidad humana y de la solidaridad, deben procurar
“garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna”8. En otros términos,
el Estado, como organización política que es, debe procurar cumplir como cometido básico
de su existencia la realización de la justicia social”9.
Ahora bien, de acuerdo con lo preceptuado por nuestra Carta Fundamental veamos si en
Colombia tenemos tales principios socialistas que se han señalado.
8
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-426 del 24 de junio de 1992.
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
Nuestro preámbulo comienza por esbozar lo siguiente: “Con el fin de fortalecer la unidad
de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo...”, todos ellos
principios del Estado Social. Y continúa el Artículo 1 “Colombia es un Estado Social de
Derecho... fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
En lo que concierne a los fines esenciales del Estado, que por cierto son numerosos, se
puede leer “Artículo 2.- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Y en cuanto a nuestras autoridades se
les exige el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Dentro de los anteriormente referidos deberes sociales del Estado colombiano podemos
citar, a título meramente enunciativo, una serie de normas:
9
PEREZ ESCOBAR JACOBO. Derecho Constitucional Colombiano. Quinta Edición
El Artículo 13 cuando dispone “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
El Artículo 21 que señala que “La paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento”.
Casi que sobra mencionar que todos los derechos consagrados en el capítulo II del Título II
de la carta política, los llamados Derechos Sociales, Económicos y Culturales,
corresponden a ese desarrollo social de nuestras instituciones.
Así el Artículo 42 establece que “El Estado y la sociedad garantizan la protección integral
de la familia”.
Artículo 43 “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
Artículo 44 “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
Artículo 45 “El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en
los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso
de la juventud”.
Artículo 46 “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y
Editorial Temis. Santa fe de Bogotá, 1997.
comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el
subsidio alimentario en caso de indigencia”.
Artículo 47 “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran”.
Artículo 48 “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social”.
Artículo 49 “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”.
Artículo 51 “ Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna”.
Artículo 54 “El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones
de salud”.
Artículo 55 “Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la
solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.
Artículo 58 “Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad
pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”.
Artículo 60 “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad”.
Artículo 67 “El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será
obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un
año de preescolar y nueve de educación básica”.
En cuanto al tema de los deberes sociales, cívicos y políticos que debemos que afrontar
como contraprestación por los derechos, bienes y libertades que las autoridades de la
República legalmente instituidas nos aseguran, establece el Artículo 95 “...Toda persona
está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del
ciudadano: 2o) Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas; ...”.
Se puede decir que uno de los pilares fundamentales sobre los cuales descansa nuestro
Estado Social de Derecho es la preocupación por prestarles a todos los colombianos sus
servicios públicos, ya sea directa o indirectamente. Es así como el Artículo 365 dispone
que: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del
Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Y en
concordancia con el anterior el Artículo 366 considera además que “El bienestar general y
el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.
Será su objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de
salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”.
1.2.3 Jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno del Estado Social de Derecho.
Del estudio de la jurisprudencia constitucional, podemos extractar las siguientes ideas
principales que han sido reiterativas, sobre las cuales descansan los postulados del concepto
del Estado Social de Derecho:
•
Finalidad teleológica o de causa finalista dirigida al respeto de la dignidad humana.
•
Responsabiliza al Estado por igualdad de oportunidades para toda la población.
•
El Estado tiene el manejo de la economía con responsabilidad social, lo que implica que
las medidas económicas que adopte deben estar dirigidas a dar oportunidades a toda la
población, tendientes siempre a mejorar el nivel de vida de los colombianos.
•
La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección del Estado.
La Corte Constitucional ha sido clara al definir lo que implica el concepto de Estado Social
de Derecho; el Estado debe comprometerse a desarrollar las tareas que le permitan a la
población hacer efectivas las prerrogativas que la Carta Política reconoce. La Constitución
Política establece una obligación social, a cargo del Estado en virtud de la cual éste debe
asumir como prioritarias las metas de la sociedad; tendientes a dignificar la persona
humana en todos los ámbitos de su desarrollo; primordialmente a favor de los débiles y
necesitados, en busca de una igualdad real, ellos son quienes más necesitan de la ayuda del
Estado; lo anterior supone una justicia actuante y realizadora de la efectividad del derecho
en función social.
Del concepto de lo social se desprende la efectividad de los derechos y el acatamiento de
nuevos principios rectores de la actuación estatal; éstos nuevos principios aunados con los
que ya existían van encaminados primordialmente, al cumplimiento de los fines esenciales
del Estado y a la búsqueda de la excelencia para la dignificación de la persona humana.
A continuación presentamos extractos de jurisprudencia de la Corte Constitucional que
soportan las conclusiones anteriores.
“La Constitución acoge la fórmula del Estado Social de Derecho, la cual implica que las
autoridades buscan no sólo garantizar a la persona esferas libres de interferencia ajena, sino
que es su deber también asegurarles condiciones materiales mínimas de existencia, por lo
cual el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales y
culturales. El Estado tiene frente a los particulares no sólo deberes de abstención sino que
debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de
asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida
digna. Existe entonces una íntima relación entre la consagración del Estado Social de
Derecho, el reconocimiento de la dignidad humana, y la incorporación de los llamados
derechos de segunda generación”10.
10
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-251 del 28 de mayo
de1997. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.
“La cláusula del Estado Social de Derecho tiene el poder jurídico de movilizar a los
órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento histórico, un modo de vida
público y comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas para
gozar de una igual libertad. No puede pretenderse, que de la cláusula del Estado Social
surjan directamente derechos o prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las
obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos
y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del
Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la
Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar
prioritariamente a su concreción material los recursos del erario”11.
“La justificación primordial del Estado Social de Derecho, tiene que ver con el desarrollo
de políticas interesadas en el bienestar social como prioritario en la conducción de los
intereses colectivos. Esta la razón para que los artículos 356 y 357 superiores al ocuparse
de las transferencias intergubernamentales las orienten hacia el desarrollo de políticas,
planes y programas de asistencia y bienestar sociales.
Hay que compaginar la noción de inversión social con el sentido mismo de la finalidad
social del Estado. Ahora bien, esta Corte ya ha señalado que cuando el entendimiento literal
de una norma "conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la
propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara,
11
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-111 del 6 de marzo de1997. Magistrado
porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene
entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del
ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística".
En este sentido, la Corte Constitucional estima que es racional que la noción constitucional
de "inversión social" no se opone a los gastos de funcionamiento siempre y cuando estos se
efectúen también en el sector social”12.
“En un Estado Social de Derecho existe la obligación de la asistencia humanitaria y
solidaria de todas las personas, especialmente por parte de los órganos públicos, dirigida a
proteger a los débiles y a quienes se encuentran en condiciones económicas y extremas de
debilidad manifiesta”13.
“... la idea de Estado Social de Derecho que propende por la realización de la justicia y, al
avalar los principios de dignidad humana y solidaridad y al conferirle "primacía a los
derechos inalienables de la persona " traspasa el reducido marco de la legalidad con el que
se identificaba la noción clásica de Estado de Derecho, comprometiéndose a desarrollar las
tareas que le permitan a los asociados cristalizar las prerrogativas que el ordenamiento
jurídico les reconoce; a ese objetivo se acomoda el deber de obrar conforme al principio de
Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
12
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-151 del 5 de abril
de1995. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
13
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-477 del 25 de septiembre de1996.
Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Dáz.
solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas>"14.
“La idea y las proyecciones del Estado Social de Derecho, que es característico de nuestra
organización política, según lo expuesto por el artículo 1º de la Carta, y que proclama una
responsabilidad estatal mucho más ligada a la obtención de resultados favorables a la
satisfacción de las necesidades primigenias de la comunidad y de los asociados, dentro del
orden jurídico, que al encasillamiento formal de sus actuaciones en los moldes normativos.
En el actual sistema jurídico, el principio de solidaridad, contemplado en los artículos 1
y 95 de
la Constitución Política, al que están obligados los particulares pero que es
primordialmente exigible al Estado, si bien no bajo una concepción paternalista que
establezca una dependencia absoluta. A tal concepto se ha referido esta misma Sala,
indicando que tiene el sentido de un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su
pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y
actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo.
“Los valores de la dignidad humana y de la solidaridad, así como el principio de
prevalencia del Derecho sustancial y el postulado de la eficacia de la gestión pública son
infinitamente superiores a los aspectos de índole puramente adjetiva y al trámite
burocrático, de tal modo que las obligaciones sociales del Estado, contempladas en el
artículo 2º de la Constitución, no pueden supeditarse a la nimiedad del formalismo, ni
14
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-271 de1995. Magistrado Ponente
postergarse indefinidamente, por esa misma causa, la cristalización de objetivos que
inciden en los derechos fundamentales”15.
“El sistema constitucional democrático conocido como "Estado Social de Derecho"
defiende la realización de contenidos axiológicos claramente definidos, entre los cuales se
encuentra la dignidad humana, la igualdad material, los derechos inherentes a las personas,
etc. Ahora bien, este conjunto de valores y derechos esenciales adquiere coherencia y
fundamento cuando se originan y se mantienen como una elección popular entre otras
posibles. Esto es, cuando la escogencia de los contenidos axiológicos de la democracia
sustancial es el resultado del ejercicio de la libertad popular y no de un sujeto o de un
grupo iluminado. El hecho de que la voluntad popular, por abrazar una ideología no
democrática haya podido -y todavía pueda- adoptar un régimen autocrático o incluso
tiránico y no lo haga, es una justificación de la democracia basada en el procedimiento que
se suma a la justificación axiológica, formando de esta manera un fundamento sólido y
coherente. Para que el valor del pluralismo tenga lugar se requiere que los que participan en
la competencia política por el poder, respeten y protejan las condiciones de posibilidad,
esto es, que no atenten contra las reglas de juego del sistema. Una actividad política que
ponga en tela de juicio, o simplemente afecte, las reglas de juego del sistema, no puede ser
aceptada. El pluralismo político consiste en una serie de reglas de juego que imponen el
Dr. Alejandro Martínez Caballero.
15
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-309 de 1995. Magistrado Ponente
Dr. José Gregorio Hernandez Galindo.
respeto de la decisión mayoritaria tomada por el pueblo y la vigencia de las libertades
públicas que lo hacen posible”16.
“El artículo 1o. de la Carta desarrolla esta voluntad del Constituyente cuando, al enunciar
los fundamentos del Estado Social de Derecho, incluye la prevalencia del interés social
general como una de las características esenciales de la organización política. Tal es la
concepción que debe presidir toda actuación de los funcionarios del Estado y para el caso
que nos ocupa, de los miembros de la Fuerza Pública, concretamente de la Policía
Nacional, cuya función esencial consiste en asegurar a todos los habitantes del territorio
nacional la convivencia pacífica, al igual que la protección a todas las personas en su vida,
honra, bienes y demás derechos y libertades, para lo cual dispone de los recursos y los
instrumentos necesarios para repeler cualquier tipo de agresión o ataque que afecte tales
derechos. No podrá entonces preferirse la protección de unos intereses particulares en
desmedro del interés general que asiste a toda la colectividad”17.
"La Constitución Política de 1991 acoge el principio según el cual Colombia es un Estado
Social de derecho que va más allá del Estado de derecho, pues implica un compromiso con
la sociedad por parte del Estado en el sentido de llevar a cabo los propósitos y asumir el
papel que le corresponde para sacar adelante las metas de la sociedad; auscultar las
prioridades y fines a seguir para alcanzar los propósitos del Estado y cuáles los medios para
realizar esos fines. Implica entonces un papel activo del Estado basado en la consideración
16
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-89 del 3 de marzo
de1994. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
de la persona humana, en la prevalencia del interés público y de los propósitos que busca la
sociedad. Por ello la Constitución de 1991 consagra una Carta de Derechos y estructura una
política económica con miras a la atención de las necesidades sociales básicas"18.
“El Estado Social de Derecho impone al Estado la obligación de adoptar medidas en favor
de los débiles y necesitados, para lograr que la igualdad sea real; esta no descarta la
posibilidad de dar un trato diferente a personas que se encuentran en situaciones diferentes;
"trato equitativo para lograr una solución compensada", "diferente regulación a efecto de
conseguir la justicia concreta", o "diferenciación positiva", todo lo cual se traduce en que
el trato igualitario supone una justicia actuante y realizadora de la efectividad del
derecho, aun cuando el legislador, en razón de las especiales condiciones de determinados
sujetos, deba acudir, en favor de estos, a una discriminación justificable y razonable”19.
“El Estado Social de Derecho perfecciona el ordenamiento jurídico al establecer
un
sistema que controla el ejercicio del poder público, creando un medio que permita el pleno
ejercicio de los derechos del individuo, con las necesarias restricciones que impone el
interés general sobre el interés particular. El Estado Social de Derecho tiene como base
para su interpretación finalística al ser humano, visto de manera concreta, esto es, con
17
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-102 del 10 de marzo de 1993.
Magistrado Ponente Dr.Carlos Gaviria Díaz.
18
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-180 del 7 de mayo de 1993.
Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.
19
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-394 del 16 de septiembre de 1993.
Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonel.
contenido, encontrándose con individuos materiales y no con entes abstractos. Su razón
de ser es constituir un medio idóneo en el cual los asociados puedan extender plenamente
sus potencias vitales”20.
“La concepción clásica del Estado de Derecho no desaparece sino que viene a armonizarse
con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de
fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de
los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los
derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación
estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado
Social de Derecho. En este sentido el concepto de Estado Social de Derecho se desarrolla
en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las ramas del
poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de
excelencia”21.
“En el Estado Social de Derecho que reconoce el rompimiento de las categorías clásicas del
Estado liberal y se centra en la protección
de
la persona humana atendiendo a sus
condiciones reales al interior de la sociedad y no del individuo abstracto, los derechos
fundamentales adquieren una dimensión objetiva,
mas allá del derecho subjetivo que
20
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-124 del 29 de marzo de 1993.
Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
21
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-449 del 9 de julio de 1992.
Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.
reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden público
constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los
particulares, sino que se extiende a la órbita de acción de estos últimos entre sí. En
consecuencia, el Estado está obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos
fundamentales a las relaciones privadas: el Estado legislador debe dar eficacia a los
derechos fundamentales en él trafico jurídico privado; el Estado juez debe interpretar el
derecho siempre a través de la óptica de los derechos fundamentales”22.
"El Estado social y democrático de derecho tiene una concreción técnica en la noción de
servicio público. El Constituyente al acoger esta forma de organización político - social
elevó a deber constitucional del Estado suministrar prestaciones a la colectividad. La
naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí
mismo, en razón de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de
un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la
sociedad. Por lo tanto, la administración está sujeta a un concepto evolutivo de mayores
prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes necesidades y la
complejidad del mundo moderno.
La idea de servicio público es el medio para avanzar rápidamente al Estado Social y
democrático de Derecho, en forma pacífica y sin traumas para los grupos de interés que
22
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-587 del 12 de
noviembre de 1992. Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
detentan posiciones de ventaja respecto de los sectores mayoritarios de la sociedad con
necesidades insatisfechas. La legitimidad del Estado depende del cumplimiento de sus
deberes sociales y de la eficacia de la gestión pública. La población es sensible a la efectiva
realización de los fines esenciales del Estado, en particular porque sobre ella pesa la carga
del régimen impositivo. La corrupción y el fraude generalizados hacen que el ciudadano
perciba la presencia del Estado como una carga insoportable y pueden
conducir a su
destrucción o al desmonte de las prestaciones sociales a su cargo. Por ello los servicios
públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las
necesidades sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad social.
Los
servicios públicos como instancia y técnica de legitimación no son fruto de la
decisión discrecional del poder público sino aplicación concreta del principio fundamental
de la solidaridad social (C.P., arts. 1 y 2). A través de la noción de servicio público el
Estado tiene el principal instrumento para alcanzar la justicia social y promover
condiciones de igualdad real y efectiva. Su prestación comporta una transferencia de
bienes económicos y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que,
mediante el pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la
capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en
otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. De esta
forma se garantizan las condiciones materiales para el libre desarrollo de la personalidad
(C.P., art. 16) y para la consecución de una igualdad real y efectiva (C.P., art. 13) de toda
la población"23.
1.3
RELACION ESTADO DE DERECHO – ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
Característica fundamental de estás dos formas de Estado es que se desarrollan dentro de
Estados democráticos o de participación popular, en los aspectos que inciden en la
conformación y dirección del Estado.
El concepto de Estado en la Carta Política de 1991, en estricto sentido no se cambió; por el
contrario sigue siendo el mismo pero dentro de un contexto más amplio. En el Estado de
Derecho que se establecía en la Constitución centenaria, prevalecía la ley en busca de la
realización de dos valores cardinales del derecho: la certeza y la igualdad. En el Estado
Social de Derecho, además de estos postulados el Estado se convierte en un medio
subordinado a la persona individual y comunitariamente considerada.
Respecto del tema la jurisprudencia constitucional, ha realizado numerosos estudios los
cuales a continuación enunciamos en sus apartes más fundamentales:
“La diferencia fundamental entre el Estado liberal capitalista o neoliberal, como se le llama
hoy, y el Estado Social de Derecho consiste en que en el primero los derechos de la persona
y la comunidad se subordinan a los llamados fines superiores del Estado. En cambio el
23
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-001 del 16 de enero de 1998.
Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonel.
Estado Social de Derecho es un medio subordinado a la persona individual y
comunitariamente considerada.”
“El Estado Social de Derecho sólo puede darse en una comunidad debidamente organizada,
es decir, en una sociedad formada por personas solidarias y participantes, lo que es lo
mismo que afirmar que el Estado Social de Derecho se da sólo en la democracia” 24.
“La idea de Estado Social de Derecho propende por la realización de la justicia y, al avalar
los principios de dignidad humana y solidaridad y al conferirle <primacía a los derechos
inalienables de la persona> traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se
identificaba la noción clásica de Estado de Derecho, comprometiéndose a desarrollar las
tareas que le permitan a los asociados cristalizar las prerrogativas que el ordenamiento
jurídico les reconoce; a ese objetivo se acomoda el deber de <obrar conforme al principio
de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan
en peligro la vida o la salud de las personas>” 25.
24
CALDERON BRUGUES Jaime. Estado Social de Derecho. Revista Universitas No.92 Pontificia
Universidad Javeriana . Santa fe de Bogotá, 1997.
25
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-271 de 1995. Magistrado Dr. Ponente Alejandro
Martínez Caballero.
2. FUNCION ADMINISTRATIVA Y PROCESO ADMINISTRATIVO
La administración como función es la gestión asignada a personas dentro de una
organización.
Específicamente como función pública es la competencia de ejecución
dependiente y circunscrita por un acto jurídico superior.
La función administrativa se cumple ordinariamente por medio de decisiones escritas
como: reglamentación de las leyes; nombramientos y remociones; órdenes; instructivos;
etc. Para la estabilidad de las situaciones creadas y la correcta organización del servicio
público, se utilizan por regla general, los procedimientos escritos, que terminan con
decisiones, las cuales deben publicarse o notificarse, según el caso.
El marco general de éste capítulo es la función administrativa, que se desarrolla a través del
proceso administrativo, y tiene como finalidad el cumplimiento de los cometidos estatales.
La transformación que se produce en el Estado colombiano con la nueva Carta Política,
hace que la función administrativa se enmarque en un nuevo concepto, por ello
estudiaremos someramente los principios que la rigen, en el contexto actual del Estado
Social de Derecho adoptado por el constituyente de 1991.
La función administrativa en el ejercicio de las funciones que le son propias, debe
incorporar el marco constitucional de lo Social impuesto por el ordenamiento superior.
2.1. PRINCIPIOS QUE ENMARCAN LA FUNCION ADMINISTRATIVA DENTRO
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
2.1.1 El principio de separación de funciones26
Se ha superado la visión de una rígida separación de poderes, por una concepción que
concilia el ejercicio de funciones separadas - que no pertenecen a un órgano sino al Estado
Social -. Va de la mano con la colaboración armónica para la realización de sus fines, que
no son otros que los de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados por la Constitución Política.
El poder público es uno solo, indivisible, pero para su ejercicio se distribuye en ramas y
organizaciones, cuyos órganos tienen funciones separadas y bien definidas las atribuciones
de los servidores públicos que las realizan. Desarrollo de este principio es la competencia
y el derecho a decidir por sí y ante sí de manera definitiva, el significado, aplicación y
alcance de la Carta Política.
Es característica del Estado de Derecho, la distribución del ejercicio del poder público
como principio mínimo y necesario para evitar excesos de los gobernantes, de tal forma
que estén en cabeza de personas distintas las potestades de legislar, de ejecutar las leyes, de
26
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 406 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 009 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
administrar justicia, de fiscalizar y de elegir. Constitucionalmente este principio se
encuentra consagrado en los artículos 6 y 113.
Los diversos órganos del poder se articulan mediante funciones separadas, destinadas a la
consecución de unos mismos y sociales fines del Estado.
2.1.2 El principio de colaboración armónica27
En el ejercicio del poder público prevalece la separación funcional de cada uno de los
órganos del Estado, en donde se reserva a cada rama, organización u órgano, una órbita de
atribuciones en que no pueden inmiscuirse las demás; sin embargo todas colaboran
armónicamente para la realización de los fines del Estado.
Nuestro modelo de organización política es de equilibrio en el ejercicio del poder, el cual se
logra a través del control que ejercen unos respecto de otros, y de la colaboración que se
brindan mutuamente, para impedir el desbordamiento en el cumplimiento de las funciones a
cada uno de ellos asignada, o la concentración de éstas, que conduciría a un manejo aislado
e irracional, según se desprende del artículo 113 de la Carta Política.
27
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T-537 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-283 de 1995 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-497 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
En desarrollo del principio de colaboración armónica entre los diferentes órganos del
Estado, los agentes de cada una de ellos cumplen funciones de los otros. Los órganos que
las integran, tienen adscritas una serie de funciones básicas, pero en algunos casos pueden
ejecutar funciones propias de otros órganos.
2.1.3 El principio de coordinación28.
Implica la participación eficaz en la toma de decisiones, que es la única forma legítima en
un Estado democrático, de llegar a una regulación entre intereses diversos, así como la
mejor manera de ponderar aquellos intereses que sean contradictorios.
De acuerdo al artículo 288 de la Constitución Política, las autoridades administrativas
deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
2.1.4 El principio de dirección29.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-592 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
28
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-305 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-017 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
29
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-478 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-006 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-074 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
Es un principio reconocido constitucionalmente al gobierno para dirigir, entre otros, la
seguridad social, la educación, la economía, la política en materia de televisión, dirigir la
actividad administrativa teniendo en cuenta las necesidades y conveniencias de la sociedad.
Consiste en el ejercicio concreto de atribuciones como máxima autoridad en una
determinada área, en virtud de este principio, se le faculta para dictar disposiciones que
regulan lo concerniente a su materia.
2.1.5 El principio de intervención30.
La libertad del individuo es atemperada por la prevalencia del interés colectivo, por las
competencias de intervención y la regulación a cargo del Estado, tanto en la libertad
económica como en la iniciativa privada.
La intervención se da por mandato de la ley, para la realización de los fines del Estado,
como: promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos. La ley
debe contener de manera precisa, los fines y alcances de la intervención, sin perjuicio de la
libertad económica, también de protección constitucional. En lo esencial, la facultad de
intervención económica descansa en el Congreso; que deberá legislar en atención a
intereses nacionales y unitarios31.
30
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 478 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 074 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
El ejecutivo interviene a través de la acción permanente y necesita pautas generales, que
tomen en consideración las necesidades y posibilidades para las regiones, departamentos y
municipios, así como las exigencias sectoriales, dentro de otro campo de la intervención.
2.1.6 El principio de la autonomía32.
Se entiende como una facultad que dentro del Estado soberano se otorga a las unidades
administrativas inferiores para regirse por sí mismas en mayor o menor grado. En el
ámbito institucional, conforme el artículo 113 de la Carta, es un cierto grado de libertad en
la toma de decisiones por parte de un determinado ente jurídico en relación con otro. El
grado de libertad del sujeto puede manifestarse en el ejercicio de funciones a través de los
típicos actos administrativos, o puede adquirir la forma de la actividad normativa, la cual se
ejerce dentro de la unidad de organización de la comunidad estatal, sin que se desborde del
centro de autoridad.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Política, es característica
esencial de las entidades que conforman el Estado; consiste en la libertad en la toma
31
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-478 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz
32
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 406 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 533 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 126 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 423 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
decisiones, concretamente se manifiesta en la gestión de intereses propios, mediante
autoridades propias y en expedición de normas ajustadas a la Constitución y la Ley33.
El constituyente otorgó sentidos multívocos, que corresponde al interprete de las normas
desentrañar y precisar en cada caso, como previa y necesaria etapa de su aplicación.
2.1.7 El principio de concurrencia34.
Designa la igualdad de derechos u obligaciones entre la Nación y las entidades territoriales,
en la distribución de competencias. Se consagra en el artículo 288 de la Constitución
Política, como un principio del ordenamiento territorial. No puede ser nunca la imposición
de hecho, ni de derecho en el ejercicio de las competencias para la defensa de los intereses
respectivos.
2.1.8 El principio de subsidiariedad35.
Consiste en dar tanta libertad como sea posible y tanta autoridad como sea necesaria. Por
una parte entraña una obligación de carácter negativo consistente en el deber de abstención
de la autoridad mayor, frente a la autonomía y libertad de las autoridades menores. De otro
33
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-157 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 612 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 305 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
34
lado conlleva una obligación de intervenir en forma integral cuando la autoridad inferior
sea insuficiente para llevar a cabo sus cometidos.
Sin embargo, automáticamente la
autoridad mayor debe procurar restablecer la capacidad de acción del orden inferior,
procurando que conserve sus competencias mientras sea posible.
El principio de subsidiariedad se traduce: 1) en una forma de distribución territorial del
poder, según la cual la autoridad estatal se construye a partir del municipio; 2) en una
particular forma del ejercicio de competencia de las autoridades territoriales, dentro de la
cual a la Nación le está vedado incidir en el núcleo básico de la autonomía de las entidades
territoriales de menor tamaño.
La Nación no puede apelando al principio de subsidiariedad ejercer competencias que la
Constitución o la Ley no le haya otorgado. Este principio es básico para determinar cuándo
es lícita la intervención de la Nación en los asuntos territoriales.
2.1.9 El principio de la moralidad36.
El principio de la moralidad en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero
interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la
35
CORTE CONSTITUCIONAL SALVAMENTO DE VOTO SENTENCIA – C- 263 de 1996 Magistrado
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
36
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 561 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 709 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y
que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de
los órganos de control fiscal, tiene derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento,
la conducta de sus agentes37.
También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su patrimonio y
sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de facilitar, promover y
exigir el más abierto examen de su conducta y de las operaciones realizadas.
Está relacionado con las reglas de la sociedad, no es una moralidad propia de la religión,
sino que se refiere a las normas básicas de un comportamiento racional, de acuerdo a los
valores de la comunidad; dichos valores se encuentran en el ordenamiento jurídico
nacional, particularmente en la Constitución Política, de manera implícita o explícita.
Va de la mano con la lucha del Estado contra la impunidad; una de sus consecuencias es la
obligación de los funcionarios públicos al tomar posesión del cargo y retirarse del mismo, o
cuando la autoridad competente lo solicite, de declarar el monto de sus bienes y rentas; se
manifiesta también con la
inhabilitación del servidor público que sea condenado por
delitos contra el patrimonio público, y con la extinción de dominio para bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilícito en perjuicio del interés público.
37
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C – 46 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
2.1.10 El principio de publicidad38.
Consiste en el conocimiento de los hechos; se refiere a que las actuaciones administrativas
pueden ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos de la
administración que lo afectan directamente. Se exceptúan de la regla general los casos en
que las disposiciones legales especialmente, no permiten la publicidad.
Este principio se encamina a la realización de todos los principios, a través del control del
ciudadano, es propio de las actuaciones administrativas; no deben existir actuaciones
secretas ajenas al conocimiento público.
Se refiere al proceso de despliegue de las competencias públicas, las que siempre tienen un
sentido de alteridad.
Va de la mano con el fin esencial del Estado de facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política
administrativa y cultural de la Nación. Las autoridades darán a conocer sus decisiones
mediante notificaciones o publicaciones, según el caso.
2.1.11 El principio de imparcialidad39.
38
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 187 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 361 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 048 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
39
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 444 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Se dirige a las autoridades, para que actúen teniendo en cuenta que la finalidad en los
procedimientos, consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin
ningún género de discriminación. A los funcionarios administrativos, les son aplicables las
causales de recusación del Código de Procedimiento Civil.
Este principio implica la asunción de una conducta recta, ausente de todo juicio previo o
prevenido, acerca del sentido en que debe adoptarse la decisión. Es de alguna manera
consecuencia del principio de igualdad, porque sin causa razonable y objetiva, los órganos
administrativos no pueden favorecer personas o intereses particulares.
2.1.12 El principio de intermediación40.
Principio que consiste en otorgar potestades de carácter nacional al departamento, para que
atienda los municipios comprendidos en su territorio, en materia de planeación económica
y social y de prestación de servicios públicos. No se concibe un sistema de administración
territorial en el que la Nación tenga que entenderse directamente con cada uno de los más
de mil municipios con que cuenta Colombia; por ello la necesidad de una entidad territorial
que tenga autonomía para la administración de los asuntos seccionales, y para la
planificación y promoción del desarrollo económico y social.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 297 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
Encuentra consagración constitucional, en el artículo 298; dispone que el departamento
ejerce funciones de intermediación entre la nación y los municipios. La prestación de los
servicios públicos, debe ser de acuerdo a su población, recursos económicos y naturales y
las circunstancias sociales, culturales y ecológicas.
2.1.13 El principio de complementariedad41.
Consiste en la integración entre la Nación y las entidades territoriales, para el cumplimiento
de los fines estatales. Para la aplicación práctica de éste principio, el apoyo funcional de un
ente territorial a otro, debe ser ejercido de forma tal que no lo suplante en sus funciones o
competencias.
Se trata de hacer que las entidades se reorganicen para colaborar y coordinar, en la
realización de los fines del Estado y la mejor prestación de servicios públicos, sin
desconocer el proceso de descentralización.
2.1.14 Principio de regularidad42.
40
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 126 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
41
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 478 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 032 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
42
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 059 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
Es uno de los caracteres esenciales del servicio público; significa que éste debe ser prestado
o realizado con sumisión o de conformidad a las reglas, normas positivas o condiciones,
preestablecidas de manera uniforme y sin distinciones.
2.1.15 Principio de competencia43.
Se desprende de la separación de poderes, es el señalamiento preciso de las funciones de
cada organismo, dentro de las distintas ramas del poder público; se garantiza así la
imparcialidad e independencia en la toma de decisiones.
Hace referencia a las facultades atribuidas, a un ente o una persona; en el caso de la función
pública, determina si un servidor público, está autorizado para dictar determinada medida.
2.1.16 Principio de prioridad del gasto público social44.
43
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 005 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Jaime Sanin
Greiffestein.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 584 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 547 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 040 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
44
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 290 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 408 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 049 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
Se determina constitucionalmente, que no hay rentas de destinación específica,
exceptuándose “las destinadas para inversión social”45 . Son destinadas las rentas de los
monopolios de suerte y azar a los servicios de salud, además se prohibe variar el destino de
las donaciones intervivos o testamentarias, que se hayan hecho, con fines de interés social.
La prioridad del gasto público social es una característica del actual Estado, que se funda en
el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo
integran y en el predominio del interés general. El gasto público social solo puede ceder
ante el evento de una guerra exterior.
Al depender del principio de solidaridad, este gasto, debe preferirse a los gastos de
funcionamiento de los establecimientos públicos.
2.1.17 El principio de la eficacia administrativa46.
Este principio implica la producción de efectos prácticos de la acción administrativa, de
acuerdo a la Constitución Política. Se debe abandonar la retórica y el formalismo, para que
se cumpla de forma oportuna, útil y efectiva la acción administrativa. No es solamente el
simple cumplimiento de las disposiciones, exige una preocupación por las consecuencias de
la decisión, es decir, por la persona destinataria de la acción o la abstención estatal.
45
Constitución Política artículos 62, 336,359.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 479 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernández y Alejandro Martínez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 220 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
46
Acatar las normas del Estado Social de Derecho, impone a los funcionarios una atención
especial a las personas y a sus particularidades, tiene su consagración constitucional en el
artículo 209, de los principios de la función administrativa.
Este principio está contenido en varios preceptos constitucionales como una perentoria
exigencia de la actividad pública: en el artículo 2, prevé como uno de los fines esenciales
del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados
en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio cumplimiento por quienes
ejercen función administrativa; en los artículos 256 numeral 4, 268 numeral 2, 277 numeral
5 y en 343 sobre el control de la gestión pública y en el 365 como uno de los objetivos en la
prestación de los servicios públicos47.
Cuando se trata de derechos fundamentales, la administración pública está obligada a
cumplir con unos resultados, no sólo con la puesta en marcha de los medios que tiene a su
alcance.
2.1.18 El principio de celeridad48.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 431 de 1994 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernández Galindo.
47
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 74 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
48
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 125 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
Este principio al igual que el de la economía, busca la maximización de resultados o
beneficios sociales, con la menor cantidad de recursos posibles.
Implica el impulso
oficioso de los procedimientos, la supresión de trámites innecesarios, se pueden elaborar
formularios para las actuaciones en serie.
Las ramas del poder público y los servidores del Estado, deben ajustar sus decisiones, a los
nuevos criterios constitucionales; deben eliminar papeleos y trámites innecesarios que
quebrantan la Constitución y generan derechos fundamentales ilusorios.
Un desarrollo de éste principio se encuentra en el artículo 84 de la Carta, que prohibe a las
autoridades públicas la creación de licencias, requisitos o permisos adicionales cuando un
derecho o una actividad hayan sido ya reglamentados de manera general.
2.1.19 El principio de legalidad49.
Este principio rige el ejercicio de las funciones públicas, es una condición de existencia de
los empleos públicos, si se desconoce, se genera la responsabilidad de los servidores
públicos; es un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos,
puesto que en el ejercicio de sus funciones no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente
49
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 552 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 554 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 303 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
las normas, porque estarían abandonando el ámbito del derecho, pasando a las actuaciones
de hecho; contrarias al Estado de derecho50.
En virtud del principio de legalidad la función pública debe someterse estrictamente a lo
disponga la Constitución y la ley51.
Este es un principio pilar del Estado de Derecho desde la Declaración francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano52. Se consagra en los artículos 6, 121 de la
Constitución y consiste, en que los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos
previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden improvisar
funciones ajenas a su competencia. Es una garantía que la sociedad civil tiene contra el
abuso del poder por parte de aquellos servidores, es una pieza clave para la seguridad del
orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder en
sus diversas ramas.
Este principio parte de la premisa de la libertad del hombre como fenómeno previo a la
existencia del Estado, la facultad de intervención del Estado en la órbita de libertad del
hombre está limitada a lo que expresamente autoricen las normas jurídicas. En un Estado
Social de Derecho como el nuestro, este principio se refiere a la libertad como autonomía
del hombre dentro de la sociedad. Los derechos fundamentales y los principios de
50
CORTE CONSTITUCIONAL SENTECIA T- 79 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
solidaridad e igualdad, condicionan la libertad del individuo en aras de su autonomía y la de
terceros.
2.1.20 El principio de inspección, vigilancia y control53.
Es desarrollo de la intervención del Estado en distintas esferas de la vida en sociedad. El
Congreso de la República, debe expedir una ley a la cual debe sujetarse el gobierno para el
ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia54, las superintendencias son las que
básicamente, desarrollan esta facultad, de modo que en varias reglamentaciones se
menciona, no se encuentra en un solo ordenamiento.
La facultad de inspección se ha confundido con la facultad de regulación, por lo cual se han
generado conflictos de competencia en las superintendencias, que son los organismos, que
principalmente, desarrollan ésta competencia del gobierno. La inspección es un grado leve
de fiscalización gubernamental, su alcance es informativo.
La vigilancia, es una atribución de carácter permanente, y consiste en velar para que las
entidades sometidas a la fiscalización estatal, se ajusten en su formación y funcionamiento
y en el desarrollo de sus fines a la Constitución y a la ley.
51
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 415 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz
52
Artículo 5 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
El control, es un mayor grado de intervención gubernamental, en virtud de él, un
funcionario puede decretar medidas de carácter policivo, que ayuden a la recuperación de
una entidad, o para que se realicen adecuadamente, los fines que le han sido encomendados.
Constitucionalmente, estas facultades se encuentran consagradas en el artículo 189
numerales 21 respecto a la enseñanza (artículo 68 C.N); 22 sobre la prestación de los
servicios públicos (artículo 365 C.N); 24 en relación con las personas que realicen las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, sobre las entidades
cooperativas y las sociedades mercantiles (artículo 335 C.N, básicamente es desarrollada
esta facultad por las superintendencias); y numeral 26 sobre las instituciones de utilidad
común (artículo 62 C.N).
2.1.21 El principio del interés público55.
53
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 064 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
Constitución Política artículo 150 numeral 8.
55
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 001 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 472 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 006 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 059 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 183 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 406 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 284 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 431 de 1994 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernández.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 548 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
54
Es la utilidad, conveniencia o bien de los más sobre los menos, de la sociedad sobre los
particulares, del Estado ante los administrados. Debe constituir el alma de las leyes y el
criterio del gobierno. Las limitaciones del dominio se fundan en el interés público, de la
misma manera se conceden servidumbre por motivos de interés público. La expropiación
forzada, el servicio militar y tantas otras instituciones y medidas del gobierno no tienen otra
justificación que un quebranto del interés privado, para servicio del interés público.
Los intereses públicos operan de dos maneras: a) negativamente, imponiendo límite a la
acción administrativa, cualquier actuación administrativa contraria a los intereses generales
es ilegal, se considera una desviación de poder; y b) positivamente, es una condición de la
actuación administrativa, que será legal si satisface el interés público.
No existe una definición en estricto sentido, de lo que sea el interés público; sin embargo,
en la Constitución aparece como un pilar de las diferentes actuaciones, por ejemplo, en
materia de propiedad privada (artículo 58), en las funciones del ministerio público (artículo
118).
El interés público, hace referencia al beneficio que puede tener la sociedad, respecto a los
cometidos estatales.
Actualmente la definición del interés público le corresponde al
Legislador. Valdría la pena analizar, si es este órgano es el realmente competente, para
definirlo, o si en la práctica hay alguna otra entidad u organismo, que defina o deba definir
los motivos de interés público.
2.1.22 El principio de interés social56.
Aparece consagrado en el artículo 58 de la Constitución, en el cual el constituyente hizo la
distinción entre el interés público y el social.
La separación viene de la reforma
constitucional de 1936, que se inspiró en las tesis socialistas, dando prioridad a todo
aquello que tuviera un contenido social.
El interés social, podría ser una especie del interés público, en el entendido que es interés
social lo que beneficia a una parte de la comunidad, a un grupo, que necesita de la acción
del Estado. Nuevamente es el legislador el encargado de definir los motivos de interés
social, al respecto cabe el mismo interrogante del principio anterior; si es el Congreso el
organismo que debe definir, lo que para una comunidad es interés social, o si hay otra
entidad, que deba hacerlo.
56
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 010 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 451 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 472 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernández.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 059 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 102 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 183 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
2.1.23 El principio de responsabilidad57.
Las autoridades públicas deben procurar por todos los medios el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, a través del cumplimiento de las
obligaciones establecidas en la Carta. Esta es su principal responsabilidad.
En el artículo 6 de la Constitución, se establece que los servidores públicos son
responsables por infringir la Constitución y la ley, y por la omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones; según el artículo 124, la ley determinará la responsabilidad de
los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Otro artículo sobre responsabilidad
es el 210, sobre la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes de las entidades
descentralizadas. Igualmente, con motivo de los estados de excepción, consagrado en los
artículos 212 a 218 de la Constitución Política, son responsables el Presidente y los
ministros por decretarlo sin justificación, o por los excesos en que incurran ellos, o los
servidores públicos que ejecuten las medidas que de ésta declaración se desprenden. La
responsabilidad puede ser política, civil, administrativa y penal, y se concreta por las
autoridades y conforme a los procedimientos que rigen para cada una de ellas.
2.1.24 El principio de diligencia58.
57
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 366 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 179 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.
En el ejercicio de la función pública, los funcionarios deben mostrar una actitud diligente,
consonante con la misión constitucional, que le ha sido asignada. Debe actuarse siempre en
defensa de los derechos constitucionales fundamentales de los asociados. Los procesos
deben tener en general una pronta resolución, lo cual implica que los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento debe ser sancionado.
En el proceso administrativo, específicamente, el principio de diligencia se debe observar
en la tramitación del derecho de petición; el proceso debe culminar con una pronta y
congruente resolución de lo pedido.
2.1.25 El principio de economía59.
Se busca la mayor cantidad de resultados o beneficios sociales con la menor cantidad de
recursos posibles. Sin embargo el hecho que se utilicen más recursos no implica que se
vulnere este principio, porque muchas veces para el beneficio social es necesaria la
utilización de los recursos.
58
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 204 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 290 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 055 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 404 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
59
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 010 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 541 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 404 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
La finalidad de este principio es la agilidad en la toma de decisiones, procurando que los
procedimientos se desarrollen en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de
gastos de los administrados que intervienen. Solo se pueden exigir documentos, copias,
autenticaciones y notas de presentación estrictamente necesarios.
La economía procesal implica la consecución de resultados como el establecimiento de la
verdad, como medio para lograr la realización del derecho sustancial, empleando la mínima
actividad procesal, sin violar el debido proceso.
2.1.26
El principio de eficiencia60.
La Constitución incorpora este concepto en varias disposiciones. En términos económicos,
se traduce en el logro máximo de rendimiento con los menores costos; aplicado a la gestión
estatal, significa la adecuada gestión de sus cometidos, partiendo del supuesto de los
recursos financieros de los que dispone la hacienda pública.
El Estado, por razones de interés general, debe efectuar una adecuada planeación del gasto,
de modo que se oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la
comunidad; sin despilfarro, ni erogaciones innecesarias.
60
En los artículos 48, 49, 268
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 479 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 181 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 431 de 1994 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo.
numerales 2 y 6 de la Constitución, se encuentra la eficiencia como un principio rector de la
gestión pública.
Otro aspecto de la eficiencia es el de la organización; un aparato estatal diseñado dentro de
criterios de eficiencia, solo requiere una planta de personal debidamente capacitada y
organizada de forma tal que garantice niveles óptimos de rendimiento, dejando atrás el
excesivo tamaño que genera la burocracia. Los servidores del Estado, con su experiencia,
conocimiento y dedicación deben garantizar, cada vez mejores índices de resultados, deben
tener la aptitud, para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos;
siendo Colombia un Estado Social de Derecho, deben prevalecer, los criterios de excelencia
de la administración pública.
2.1.27 El principio de igualdad61.
Consagró el constituyente una igualdad ante la ley, la cual admite el establecimiento de
diferencias que en hipótesis racionales contribuyan a obtener la igualdad real y efectiva y la
promoción del bienestar y el desarrollo de la sociedad. Bajo esta supuesto, el legislador
podrá adoptar medidas que aun cuando parezcan reconocer diferencias entre las personas,
se encaminan a promover la igualdad; en el Estado contemporáneo se mostrado que para
61
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 472 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernández Galindo.
que el poder público cumpla satisfactoriamente sus fines sociales, no debe estar aferrado a
doctrinas de carácter neutral sobre la absoluta igualdad jurídica de los asociados62.
El principio de igualdad no consiste en prever para todas las situaciones idénticas
consecuencias ni en definir sin distinciones que todos los individuos estarán sujetos a
las mismas reglas, dentro de una concepción absoluta y matemática, sino en dar el mismo
trato a los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis y en
establecer una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales63.
Fue uno de los pilares de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aparece en el
artículo 764. Es un principio de la esencia de la democracia, junto con el sometimiento
general de todos a la ley.
Todos los habitantes tienen derecho a ejercitar sus derechos y el Estado debe otorgarles
protección jurídica en igualdad de condiciones; incluso cuando las entidades públicas
acuden a los procesos, lo hacen en igualdad de condiciones, excepto ciertas prerrogativas
por motivos de prevalencia del interés público sobre el privado.
2.1.28 El principio de valoración de los costos ambientales65.
62
CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA C- 103 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSITITUCIONAL SENTENCIA C-335 de 1994 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernández
64
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 7 “Todos son iguales ante la ley y tienen sin
distinción, derecho a igual protección de la ley”.
65
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 530 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
63
Es un principio que resulta del nuevo ordenamiento constitucional, que consagra los
derechos de tercera generación, son los derechos colectivos y del medio ambiente y la
protección de los recursos naturales y ecológicos.
La conservación y protección del ambiente, para el aseguramiento de la salud, la vida, la
disponibilidad y oferta futura de elementos ambientales a las generaciones venideras,
constituyen un cometido esencial del Estado66.
Para establecer un adecuado manejo de los recursos ambientales, se expidió la Ley 99, que
dispone que “la ejecución de obras y el establecimiento de industrias o el desarrollo de
cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro
grave a los recursos renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones
considerables o notorias al paisaje requerirán de una licencia ambiental”; esta licencia será
otorgada por las autoridades competentes que son el Ministerio del Medio Ambiente, las
Corporaciones Autónomas Regionales o las Entidades Departamentales o Municipales.
El otorgamiento de la licencia le impone a su beneficiario la obligación de cumplir con
determinadas obligaciones y requisitos, en relación con la prevención, mitigación,
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 257 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 495 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 243 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
66
Constitución Política artículos 8, 49, 63, 66, 67, 72, 79, 80, 81, 88.
corrección compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad
autorizada.
2.1.29
El principio de equidad67.
El principio de equidad en cuanto trata de manera semejante a quienes se encuentran
en una misma situación68. No siendo el gravamen el se encuentra muy ligado con el
principio de igualdad.
Consiste en un mismo trato para los entes y hechos que se
encuentren cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de
aquellos que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las
cuales actúan, o por las circunstancias particulares que los afectan, porque unas y otras
hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a estas personas, el Estado
procure el equilibrio, cuyo sentido en derecho no es más que la Justicia aplicada al caso
concreto.
67
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 015 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 124 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 260 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 333 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 467 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 230 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
68
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 333 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz
2.1.30 El principio de oportunidad y prontitud69.
La oportunidad, hace relación a la precisión y la exactitud en la adopción de una medida o
una decisión de la administración. Es lo hecho o dicho en una ocasión propicia. En
relación con los particulares, es la valoración sobre el momento para presentar una petición,
y en términos procesales, hace referencia al espacio de tiempo que se dispone para realizar
las actuaciones. Respecto a la prontitud es un principio que tiene mucha relación con la
celeridad y la economía, exige de las autoridades, respuesta a las peticiones de los
particulares, en el menor tiempo posible, de manera que el ejercicio de su derecho no
resulte inane.
En el campo que se ve más vulnerado éste principio es en el de la seguridad social, la cual
merece una efectiva y oportuna protección.
Se observan constantes peticiones de
pensionados y trabajadores que no son atendidas, configurandose una clara violación de
sus derechos. Entidades como la Caja Nacional de Previsión, recibe a diario un gran
número de solicitudes de pago de pensión, las cuales no son atendidas o se atienden
tardíamente. La mayoría de tutelas que tienen que ver con esta institución, son resueltas en
su contra, ordenándole, que resuelva de manera oportuna y pronta, los derechos de petición
que se interponen ante ella.
69
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 525 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
2.2 EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Dentro del presente estudio, conviene hacer una referencia a los dos sistemas del proceso
administrativo, el Francés, de donde proviene básicamente nuestro esquema administrativo
y el Anglosajón.
Son dos parámetros que nos permiten establecer diferencias muy
marcadas y amplían la visión de derecho administrativo que nos ha sido heredada. El origen
de nuestro derecho administrativo es francés.
Así se entiende por derecho administrativo el conjunto de normas, principios y reglas, que
determinan la actuación de la Administración Pública.
2.2.1. Historia del Derecho Administrativo Francés.
En 1791, los constituyentes franceses decidieron que los tribunales que conocían de todo
tipo de conflictos, no tendrían más funciones en el campo de la administración pública, ni
citarían ante ellos a los administradores por razón de sus funciones.
Un siglo antes de la Revolución Francesa, los cargos judiciales eran una propiedad privada
de los jueces, que los compraban, vendían y heredaban; ni el rey, ni los consejeros reales, ni
nadie podía separar a un juez de su cargo, su oficio fue elevado incluso a la categoría de
“orden nobiliaria”, denominada “nobleza de toga”.
En aquella época, los parlamentos70 representaban los intereses de la clase privilegiada; se
demostraba en los sistemas de recaudación de impuestos, ya que eran una carga que pesaba
solamente sobre el pueblo. El tipo de impuesto se fijaba arbitrariamente y su aplicación
quedaba al capricho de los recaudadores.
En 1771, durante el reinado de Luis XV, se realizó una reforma que redujo el poder de veto
de los parlamentos, convirtiéndolos en cortes ordinarias sin la prerrogativa de impedir la
vigencia y la aplicación de las leyes. La medida se recibió jubilosamente en Francia; a la
palabra administración se le da la acepción general de gobierno y de gestión de negocios
del Estado, y administración en términos absolutos, es la administración de la cosa pública.
La soberanía absoluta del Monarca implicaba que el poder administrativo, como todos los
poderes pertenecía solo al rey. Esta es la fuente de donde emanaba el poder de policía,
fuente de justicia y sus ordenanzas constituían la legislación. Los poderes del soberano
eran delegables. El administrador sólo poseía la autoridad que el rey le delegaba y por el
tiempo fijado por el soberano. El rey podía “avocar” para su conocimiento el negocio que
le antojara. La fuente de toda función pública, de todo poder administrativo, de toda
competencia, emanaba de la voluntad del monarca.
2.2.2 Derecho administrativo efecto de varias causas.
70
Así se le denominó a los jueces y a toda su estructura.
El desarrollo y acrecimiento doctrinario de derecho administrativo, es el resultado de dos
vertientes culturales y complementarias: la tradición romanista, cuyos predecesores
medievales eran los glosadores, herederos directos de la riqueza jurídica de los romanos; y
fruto del esfuerzo de adaptación a los requerimientos de cambio en una sociedad evolutiva.
CARACTERISTICAS
a) Carácter orgánico o formal propio de la función administrativa: por el sujeto u órgano
que realiza la actividad o produce el acto. El acto es administrativo porque emana de la
administración. Sin embargo por la colaboración entre las ramas del poder, el acto se
analiza desde el punto de vista de su contenido material.
b) Principio de legalidad: es el sometimiento de todos los órganos y sujetos de derecho
público a la normatividad del Estado, que ostenta una estructura jerárquica cuyo estrato
superior está representado por la Constitución.
c) Presunción de legalidad: el acto administrativo es legal, mientras no sea declarado
inválido por un tribunal competente.
d) Carácter obligatorio y ejecutorio de los actos administrativos: el acto administrativo por
sí solo debe obedecerse por los administrados y sus efectos se pueden hacer cumplir
coercitivamente.
e) Interrupción de los efectos del acto administrativo mediante la suspensión provisional
por mandato de tribunal competente. Esta figura es de creación jurisprudencial del
Consejo de Estado Francés, consiste en que se aplazan los efectos prácticos o
ejecutorios del acto mientras se evalúa su consistencia jurídica.
f) Sujeción a formas y procedimientos especiales conducentes a la expedición del acto.
POSTULADOS DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO
a) Principio de audiencia de las partes.
b) Enumeración de los medios de prueba que deben ser utilizados por la administración o
las partes.
c) Determinación de los plazos o términos dentro de los cuales puede actuar la
administración.
d) Precisión de los actos que requieren concepto o consejo previos de competencias
auxiliares.
e) Necesidad de motivación por lo menos sumatoria en todos los actos que afecten a los
particulares.
f) Formas de notificación con la indicación de los recursos.
g) El principio de nulidad de los actos por la violación de las normas que otorgan garantías
a los administrados.
Todas las relaciones jurídico – administrativas se explican, por ser la administración
pública, una persona jurídica, un sujeto de derecho que emite declaraciones de voluntad,
celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc.
2.3. EL COMMON LAW Y RULE OF LAW
El derecho no se funda en códigos o leyes o actos legislativos expedidos por el legislador
formal o material. “common law” traduce derecho común y se constituye por el acopio de
sentencias dictadas por los jueces.
2.3.1
La costumbre
El trasfondo último del este sistema es la costumbre. Ella tiene influjo extraordinario,
inclusive la Constitución no escrita es producto por excelencia del derecho consuetudinario.
Para que la costumbre sea fuente inmediata de derecho, debe ser probada ante un tribunal
inglés, la función de éste es declararla o reconocerla como ley positiva, es decir su validez
es a priori.
Para que la costumbre se reconozca como derecho positivo preexistente, se exige que sea
antigua, continua, cierta, razonable, su uso pacífico, su práctica obligatoria, y que no sea
contra los estatutos (leyes formales). Cuando se dicta una ley sobre determinada materia
(statute law), no se desplaza el "common law", sino más bien se integra.
La costumbre es tenida como ley “per se”, no se requiere de refrendación oficial. La
costumbre se obedece como regla de derecho de manera natural y espontánea. Cuando se
presenta una tensión o contención entre las partes, la sujeción de la conducta a la costumbre
se impone por la autoridad constituida.
La escuela histórica germana de Savigny, atribuye a la costumbre el carácter de verdadera
fuente de derecho, el cual se deriva de la “conciencia común del pueblo”. La costumbre
está sometida a la interpretación judicial, que puede determinar su cambio o extinción; se
ejerce un control permanente sobre las costumbres, verificando su legitimidad. Ella nunca
es creada por los tribunales, los juristas o los expositores, aunque si puede ser modificada y
anonadada por ellos.
La costumbre forma parte de la legislación general, se considera law of the land (ley de la
tierra), en caso de ser controvertida y resultar bien probada, se tiene por buena ley. Si no se
prueba se declara inexistente. Si el juez la encuentra de tendencia malintencionada o
dolosa, la deroga y priva de toda fuerza vinculante.
2.3.2 Legislación autónoma y subordinada.
2.3.2.1 Multiplicidad de la regla de ley.
La regla de ley no es una ni es homogénea; una de las nociones de ley es la legislación que
expide el gobierno y los ministros, en desarrollo de facultades concedidas por el
parlamento.
Las órdenes del Consejo Privado: sus órdenes son verdaderos mandatos
legales, sobre la actividad administrativa para el alumbrado y ventilación de establos, para
el comercio y el transporte en las colonias del commonwealth.
2.3.2.2 Devolution.
El consejo privado (al igual que el parlamento) puede
crear mediante sus órdenes,
autoridades con capacidad para expedir actos regla. Esas entidades también son ejecutoras
de los actos regla generales que expiden y juzgadoras de quienes las quebrantan. Reúnen
en su seno las tres funciones del Estado. Devolution es dar contramarcha en la práctica de
la teoría política, de la división tripartita del poder.
2.3.2.3. Legislación procesal.
Se conforman por un conjunto de reglas con fuerza de ley, lo que implica su cumplimiento
obligatorio. El parlamento nada tiene que ver en la formación y expedición de estas reglas.
Son creadas por y para la profesión, para la mejor conducción del litigio71.
2.3.2.4 Legislación local.
Se constituye By Laws, derivados de facultades que conceden estatutos expedidos por el
parlamento en diferentes épocas.
2.3.2.5 Legislación autónoma de entes privados.
Hay organizaciones y corporaciones privadas que reciben delegación legislativa del
parlamento para realizar determinadas tareas administrativas.
2.3.2.6 Medios de impugnación y writs del proceso.
71
Son dictadas por jueces de condado, designados por el Lord Canciller, con la
participación de abogados.
a)
Los recursos. La impugnación o recurso ultra vires, es un recurso por exceso de poder
o por desviación en el ejercicio de poder. La vulneración al principio de razonabilidad
tiene como medio de defensa el recurso de the natural justice.
b) Los actos del proceso. La providencia o un auto dictado por el juez, se conoce como
writ.
Son actos que contienen órdenes o mandatos del juez de conocimiento del
proceso para decidir una cuestión importante en su curso. El writ por excelencia es el
de habeas corpus.
2.3.2.7. Principales actos de control en las controversias administrativas:
a) Writ of mandamus. Muestra de los poderes directos que poseen los tribunales sobre las
autoridades administrativas; mediante éstos se ordena que un funcionario administrativo
haga algo que es de su competencia funcional obligatoria y que este en mora de actuar.
Una persona hace una solicitud o reclama un derecho ante un funcionario, éste dilata la
resolución, de modo que la persona demanda. Mediante este mecanismo también un
tribunal superior, dirige a uno inferior, la orden que oiga o resuelva en una causa en la
que se ha abstenido de actuar o decidir.
b) Certiorari. Es una especie de recurso jerárquico que tiene por objeto controlar excesos
de poder de una autoridad que deba actuar judicialmente, en la resolución de derechos
subjetivos para cuyo conocimiento tiene competencia.
c) Prohibition. Consiste en que el superior le ordena al inferior que se abstenga de usurpar
jurisdicción.
d) Injunctión.
Mandato judicial que consiste en la prohibición de continuar un
procedimiento, o en la orden de terminar un estado de cosas injusto.
e) Declaration o declaratory judment. Recurso que sirve para definir, los derechos de las
partes lo puede ejercer cualquier persona que diga tener interés en la litis, es
eminentemente discrecional.
f) Subpoena. Emplazamiento para comparecer ante una corte o para presentar ante ella
papeles o documentos.
g) Warrant. Mandato de hacer algo, o una orden de captura contra una persona, librada
por una corte o una autoridad competente.
2.4
PROCESO ADMINISTRATIVO.
Para terminar este capítulo, conviene hacer referencia la proceso administrativo, a través
del cual se cumple la actividad administrativa, es un instrumento que tienen los particulares
para participar en la gestión estatal, exigiendo el cumplimiento de todos los pasos del
proceso administrativo.
Sin embargo, nos referiremos sólo al proceso administrativo general consagrado en el libro
primero del Código Contencioso Administrativo, en otro capítulo haremos una pequeña
mención a los procesos administrativos especiales y en especial los que le dan efecto al
silencio administrativo, en sentido positivo o negativo.
2.4.1. Definición.
La doctrina constitucional es reiterada en la definición que al proceso administrativo se le
ha dado, y se ha consagrado como un conjunto complejo de circunstancias de la
administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad
jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su
inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género.
Es el cumplimiento de una secuencia de actos de la autoridad administrativa, relacionados
entre sí de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con la
disposición que de ellos realice la ley.
2.4.2 Clasificación de los procedimientos administrativos.
Desde el punto de vista material, los procedimientos administrativos, se han clasificado así:
2.4.2.1 Declarativos.
Aquellos que cualifican jurídicamente cosas, personas o relaciones, como por ejemplo los
expedientes para expedición de títulos académicos.
2.4.2.2 Constitutivos.
Los que producen un efecto de nacimiento, modificación o extinción de situaciones
jurídicas.
2.4.2.3. Organizativos.
Tienen por objeto actos de creación, modificación o extinción de personas jurídicas o la
actividad de control.
2.4.2.4 Sancionadores.
Son procesos mediante los cuales la administración ejerce su potestad sancionadora.
2.4.2.5 Contractuales.
Los necesarios para la celebración de contratos para la administración.
2.4.2.6 Ejecutivos:
Son aquellos que permiten materializar los contenidos de los actos administrativo y que
hacen posible la ejecución de los mismos.
2.4.3 Historia del proceso administrativo.
Es muy reciente la historia del proceso administrativo, tal y como lo concebimos
actualmente. El primer antecedente se encuentra en la Ley 72 de 1925 “sobre
hidrocarburos” que en su artículo 12 disponía: “ En las actuaciones administrativas se
observaran las reglas del procedimiento judicial que sean compatibles con la naturaleza de
aquellas”.
Esta norma se aplicaba de manera general a todos los procedimientos
administrativos.
Con el artículo 50 de la Ley 37 de 1937, se derogó la disposición anterior, porque este
artículo sólo se limitó a las actuaciones administrativas en materia de petróleos.
Se generó así un gran vacío en esta materia; existían leyes aisladas que establecían reglas
incompletas de procedimiento. En realidad lo que había era un caos que le ocasionaba
perjuicios a la administración y a los particulares. La Ley 167 de 1941, pretendió llenar
este vacío, pero no lo consiguió; se hizo una referencia tangencial a aspectos de
procedimiento gubernativo, para abrir la puerta de lo contencioso administrativo y separar
el procedimiento gubernativo de lo jurisdiccional.
Se volvió a hablar del proceso administrativo en 1958, en efecto, la Ley 19 de éste año
dispuso en su artículo 19 el otorgamiento de facultades al ejecutivo “para reformar los
trámites y procedimientos administrativos en general”.
El Gobierno hizo uso parcial de
las facultades y expidió el Decreto – ley 2733 de 1959.
El propósito de éste decreto era la reglamentación del derecho de petición y la regulación
de los procedimientos administrativos; fue así como entre sus disposiciones figuraban:
a.) El deber de los funcionarios públicos de hacer efectivo el derecho de petición, mediante
la rápida y oportuna resolución.
b.) La obligación de absolver peticiones verbales.
c.) El deber de las entidades y dependencias de la administración de reglamentar la
tramitación interna de las peticiones que les competan, señalando plazos máximos
según la categoría y calidad de los negocios.
d.) La obligación de resolver las peticiones en términos definidos.
e.) La omisión que se daba en el cumplimiento de los mandatos da lugar a la aplicación de
medidas disciplinarias.
Las normas que se contemplaron en este decreto reglamentaban un proceso administrativo
que ya había culminado, porque sólo se referían a él desde la expedición del acto
administrativo. Toda la actuación administrativa, para la emisión el acto administrativo, no
había sido regulada.
Esta materia del proceso administrativo, fue de interés del Gobierno del año 1982, en éste
año con la Ley 58 se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República y el
proceso culminó con la expedición del Decreto – Ley 01 de 1984 actual Código
Contencioso Administrativo.
En el libro primero, se reguló el proceso como un conjunto de trámites, fundamentado en
principios básicos de ordenación de las relaciones sociales, adelantado por la
administración con o sin participación de los administrados, según el caso, para el
cumplimiento de sus funciones.
3. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS
En el presente capítulo nos proponemos estudiar las diferentes actuaciones de la
Administración contempladas por la legislación colombiana actual, Código Contencioso
Administrativo, para centrarnos en el derecho de petición como derecho fundamental,
estudiando su núcleo esencial y su aplicabilidad.
3. 1. FORMAS DE INICIACION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
Al estudiar el tema, una parte de la doctrina con la que nos identificamos, definió las
actuaciones administrativas que trae el Código Contencioso Administrativo en su capítulo I,
como tres formas de iniciar la tramitación de un procedimiento administrativo, que son:
3.1.1. El ejercicio del derecho de petición (art. 23 Constitución Política), da lugar a cuatro
tipos de procedimientos, que clasificados atendiendo la finalidad que se busque son:
3.1.1.1. Procedimiento para resolver las peticiones en interés general
(arts.5 y ss. C.C.A.);
3.1.1.2. Procedimiento para resolver peticiones en interés particular, (arts.9 y ss. C.C.A.);
3.1.1.3. Procedimiento para resolver la petición de informaciones (art 20 C.N. y arts.17 y
ss. C.C.A.);
3.1.1.4. Procedimiento para la formulación de consultas.
3.1.2. Actuación o procedimiento iniciado en cumplimiento de un deber legal, artículo 27
C.C.A., que en su tramitación se asimila bastante al procedimiento iniciado en ejercicio del
derecho de petición en interés particular.
3.1.3. Actuación o procedimiento iniciado de oficio, motu proprio, por la administración,
artículo 28.
"Todos estos procedimientos son los que se conocen genéricamente como procedimientos
de gestión o elaboración de los actos administrativos y que son aquéllos que conducen a la
adopción de resoluciones."72
Adicional a lo anterior contempla la ley otras actuaciones para casos especiales que el autor
antes mencionado los sintetiza en forma muy didáctica así:
72
HOYOS DUQUE Ricardo. Apreciaciones sobre el Nuevo Código Contencioso Administrativo. Colegas.
Medellín, 1985.
"Existe también un procedimiento para la elaboración de actos administrativos de carácter
general, impersonal o abstracto, los llamados reglamentos (ordenanzas y acuerdos) el cual
se encuadra en el Código de Régimen Político y Municipal".
"Finalmente, podríamos hablar del procedimiento para la revocación de los actos
administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular
o concreto o reconocido un derecho de igual categoría, cuando resulten de la aplicación del
silencio administrativo positivo (arts.73 y 74). En este caso se sigue el procedimiento de las
actuaciones iniciadas de oficio (art.28)".73
Fuera de éstos, existen otros procedimientos regulados por normas especiales (leyes,
ordenanzas o acuerdos), v. gr. el procedimiento para la adjudicación de baldíos, el
procedimiento de minas, de aguas, de marcas y patentes, el procedimiento para resolver
reclamaciones tributarias o el procedimiento sancionador, o el que se encamina a regular el
ejercicio de la potestad disciplinaria de que se hallan investidos los funcionarios públicos
de mayor jerarquía del orden nacional, en relación con sus subordinados, a los que se les
aplica el Código Contencioso Administrativo en lo no previsto en ellos.
3.2. DERECHO DE PETICION
73
HOYOS DUQUE, Ricardo Apreciaciones sobre el nuevo Código Contencioso Administrativo, Colegas,
Por versar nuestro estudio sobre el silencio administrativo y este tener su origen en el
procedimiento para resolver peticiones en interés particular y concreto, a continuación
centraremos nuestra investigación en el derecho de petición.
3.2.1. MARCO CONCEPTUAL
Es la facultad o atribución que tienen todas las personas para solicitar ante las autoridades
públicas o ante las organizaciones privadas en los términos que disponga la ley, la pronta
resolución de sus respetuosas peticiones.
Es una manifestación de la voluntad del administrado que persigue crear unos efectos en la
administración, considerado por el constituyente como un derecho fundamental de rango
constitucional.
Siguiendo con la tradición de la Constitución centenaria de Nuñez y Caro, la Asamblea
Nacional Constituyente del año 1991, determinó su núcleo esencial y sus características
principales de la siguiente forma.
CONSTITUCION POLITICA ART. 23. "Toda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a
obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante
organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales".
3.2.2. NORMAS INTERNACIONALES CONCORDANTES.
De esta manera Colombia continua en armonía con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (art.8), con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art.16), con la Convención americana sobre Derechos Humanos, con la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, tratados de los que
hacemos parte hoy en día.
3.2.3. LEYES QUE HAN DESARROLLADO EL DERECHO DE PETICION.
Las leyes que han desarrollado el constitucional derecho de petición son:
-
Artículo 334 de la ley 4ª. de 1913.
-
Decreto 2733 de 1959.
-
Decreto- ley 01 de 1984 que contiene el Código Contencioso Administrativo
-
Ley 57 de 1985
3.2.4. ELEMENTOS DEL DERECHO DE PETICION
3.2.4.1.
Sujetos legitimados para hacer la petición.
Es cualquier persona interesada no hay restricción para ninguna persona, puede ser natural,
jurídica, nacional o extranjera, la única condición es ser persona (C.P. art.23).
3.2.4.2.
Sujetos obligados a resolver la petición.
Las autoridades públicas y las organizaciones privadas cuando se trate de garantizar los
derechos fundamentales (C.P. art.23).
3.2.4.3.
Forma de presentación de la petición.
Cualquier medio entendible para el sujeto obligado a responder la petición, puede ser
válido, entre otros, la forma escrita, verbal, visual, etc; para efectos probatorios se debe
transcribir (C.C.A. art.5)
3.2.4.4.
Características de la petición.
Constitucionalmente se impone la característica de la petición respetuosa, adicionalmente el
legislador le impone el siguiente contenido mínimo a las peticiones escritas:
•
La designación de la autoridad a la que se dirigen;
•
Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si
es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección
•
El objeto de la petición;
•
Las razones en que se apoya;
•
La relación de documentos que se acompañan;
•
La firma del peticionario, cuando fuere el caso.
Cuando la petición la realice alguien que no puede o no sabe escribir, el receptor debe
realizarla en forma concisa.
3.2.4.5
Peticiones según su finalidad.
Mencionadas en la división tripartita que da comienzo a la actuación administrativa, son:
•
Derecho de petición en interés particular o subjetivo. Cuando persigue el
reconocimiento de un derecho a una persona en particular.
•
Derecho de petición en interés general, o del bien común o de la colectividad. En
nombre de la sociedad se busca influir en las decisiones que le traerán bienestar a la
comunidad en general.
•
Derecho de petición de informaciones. Constituye una de las bases que soporta el
estado de derecho, cual es el acceso a la información sobre la acción de las autoridades,
salvo las reservas que se establecen por la Constitución o la ley.
•
Formulación de consultas. Acá no se pretende la formación de un acto administrativo,
simplemente se intenta la colaboración de la administración para la interpretación del
ordenamiento jurídico.
3.2.4.6.
Resolución de las peticiones.
Elemento que hace parte del núcleo fundamental del derecho de petición. Según la Corte
Constitucional la posición del competente debe ser de fondo, clara, precisa y oportuna; el
no responder configura el silencio administrativo que no resuelve la petición y viola el
derecho fundamental de petición.
3.2.5 JURISPRUDENCIA
DE
LA
CORTE
CONSTITUCIONAL
SOBRE
EL
DERECHO DE PETICION.
La Corte Constitucional en su condición de guardián de la integridad y supremacía de la
Constitución ha estudiado el tema del derecho de petición en diversas oportunidades para
establecer su concepto, contenido y alcance.
PRONTA RESOLUCION Y DECISION DE FONDO.
Lo ha definido el derecho de petición como aquel que tienen los ciudadanos de dirigirse a
una autoridad, con la seguridad de que van a recibir una respuesta, pronta, de fondo y
oportuna sobre su pedimento.
Esta respuesta debe definir de fondo, -positiva o
negativamente-, la solicitud elevada, o por lo menos, expresar con claridad, las etapas,
medios, términos o procesos necesarios para dar una respuesta definitiva y contundente a
quien la presentó74 .
EL
DERECHO
DE
PETICION
NO
SE
SATISFACE
CON
EL
SILENCIO
ADMINISTRATIVO
"Consiste no simplemente en el derecho de obtener una respuesta por
parte de las
autoridades sino de que haya una resolución del asunto solicitado, lo cual si bien no implica
que la decisión sea favorable, tampoco se satisface sin que se entre a tomar una posición de
fondo, clara y precisa, por el competente; por esto puede decirse también que el derecho
de petición que la Constitución consagra no queda satisfecho con el silencio administrativo
negativo que algunas normas disponen, pues esto es apenas un mecanismo que la ley se
ingenia para que el adelantamiento de la actuación sea posible y no sea bloqueada por la
Administración, especialmente con vista en la promoción de las acciones judiciales
respectivas, pero en forma ninguna cumple con las exigencias constitucionales que se dejan
expuestas y que responden a una necesidad material y sustantiva de resolución y no a una
consecuencia meramente formal y procedimental, así sea de tanta importancia”75.
“El concepto de “resolución” merece consideraciones adicionales. “Resolver”, de acuerdo
a pertinentes acepciones que trae el diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua, significa “tomar determinación fija y decisiva”, “desatar una dificultad o dar
74
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T – 601 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T481 de Agosto 10 de 1992. Magistrado Ponenste Dr.Jaime e
Sanín Greffenstein
75
solución a una duda”, “hallar la solución de un problema”, “decidirse a decir o hacer una
cosa”.
“Desde el punto de vista jurídico, entre otros significados “resolver” representa adoptar una
decisión o dilucidar un litigio o controversia, en ambos casos con efectos vinculantes. Lo
segundo corresponde, en principio, a las autoridades judiciales y lo primero, normalmente,
quien cumple función administrativa."
“En lo relativo al derecho de petición, la autoridad ante la cual se ejerce está obligada a
resolver, pues, por contrapartida, el peticionario tiene la garantía constitucional de “obtener
pronta resolución.”
“El derecho de petición no tendría sentido si se entendiera que la autoridad ante quien se
presenta una solicitud respetuosa cumple con su obligación notificando o comunicando una
respuesta apenas formal en la que no se resuelve sobre el asunto planteado. El derecho de
petición que lleva implícito un concepto de decisión material, real y verdadero, no apenas
aparente.76”
EXIGENCIAS QUE DEBE CUMPLIR LA RESPUESTA A UNA PETICION
"Los esfuerzos de la Constitución por construir una sociedad más justa y democrática,
necesitan ser secundados, y de manera esencial, por el cumplimiento de la obligación de
76
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 575 de 1994. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo.
los funcionarios públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones
provenientes de los particulares. Por lo menos tres exigencias integran esta obligación. En
primer lugar, la manifestación de la administración debe ser adecuada a la solicitud
planteada. No basta, por ejemplo, con dar una información cuando lo que se solicita es
una decisión. Correspondencia e integridad son fundamentales en la comunicación oficial.
En segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea. El
funcionario no sólo está llamado a responder, también debe esclarecer, dentro de lo
posible, el camino jurídico que conduzca al peticionario a la solución de su problema.
Finalmente, la comunicación debe ser oportuna. El factor tiempo es un elemento esencial
para la efectividad de los derechos fundamentales; de nada sirve una respuesta adecuada y
certera cuando ella es tardía.77"
3.3.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL.
Se pretende posibilitar al administrado el cumplimiento de un deber a su cargo impuesto
por el ordenamiento jurídico, así mismo la ley lo faculta para cumplir ante el Ministerio
Público la actuación impedida por el funcionario correspondiente.
En este caso, dice la ley, el administrado realizará ante el funcionario del Ministerio
Público los actos necesarios para cumplir con su deber y este ordenará iniciar el tramite
legal e impondrá las sanciones disciplinarias pertinentes
77
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 220 mayo 4 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Eduardo
3.4
ACTUACIONES INICIADAS DE OFICIO.
Cuando la administración estime conveniente que debe intervenir para resolver algún
conflicto que sea de su competencia, debe comunicar a los particulares que puedan resultar
afectados con la decisión para que se de aplicación a las reglas del debido proceso.
3.5.
TRAMITE DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA SEGÚN EL CODIGO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Para hacer más ágil la actuación administrativa la ley contempla la formación del
expediente (art.29 C.C.A.), al que se le van adicionando todas y cada una de las actuaciones
que se realicen con el fin de llegar a una determinación que produzca efectos jurídicos.
3.5.1. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA DEL
DERECHO DE PETICION.
a) Radicación de la pretensión.
Con la radicación de la respetuosa petición ante el
funcionario competente, conteniendo unas definidas pretensiones se abre al expediente
(Art.5 C.C.A.).
b) Determinación de la competencia. Período durante el cual el funcionario a quien se
dirige la petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que se inicie la
actuación administrativa determina su competencia para decidir el asunto pedido. Si no
Cifuentes Muñoz.
es competente y la petición es verbal debe informarlo en el acto; si no es competente y
la petición es escrita tendrá diez (10) días y deberá enviarlo al competente ampliando el
término a decidir en diez (10) días más (Art.33, C.C.A.).
c) Manifestación de impedimentos. Una vez el competente avoca el conocimiento de la
petición de actuación administrativa deberá manifestar sus especiales condiciones
respecto de la petición en particular, si se encuentra incurso en alguna causal que lo
inhabilite para conocer del asunto lo informará en escrito motivado y entregará el
expediente al inmediato superior. (Art. 30, C.C.A.)
d) Revisión formal del expediente. El funcionario competente y no incurso en
inhabilidades deberá informar al peticionario sobre la carencia de algún documento o
información necesaria; si éste insiste se dejará constancia expresa de las advertencias
hechas (art.11, C.C.A.).
e) Solicitud de informaciones o documentos adicionales. Cuando los documentos o
informaciones suministrados inicialmente por el peticionario no fueran suficientes para
decidir, el funcionario podrá requerir por una sola vez en forma precisa empleando el
mismo medio usado por el administrado al hacer la petición, el aporte de lo que haga
falta. Este requerimiento interrumpirá los términos establecidos para la decisión,
comenzando a correr nuevamente cuando sean aportados y sin la posibilidad de nuevos
requerimientos. (Art.12, C.C.A.)
f) Desistimiento.
Si después de dos (2) meses de requerido, el peticionario no da
respuesta se entenderá que ha desistido de su solicitud.(Art 13, C.C.A.)
g) Citación a terceros. Cuando el funcionario determine que con su decisión puede afectar
a terceros, los citará teniendo en cuenta su nombre y dirección si son terceros
determinados y publicando avisos cuando se trate de terceros indeterminados. (Art.14,
C.C.A.)
h) Período probatorio. Cuando se lleve a cabo la práctica de pruebas, no se podrá exceder
de treinta (30) días ni ser por un término inferior a diez (10), cuando se prorroguen los
términos inferiores a treinta (30) días, esto solo por una vez, con la prórroga el término
no podrá exceder de treinta (30) días y se podrán pedir, decretar y practicar pruebas en
cualquier momento antes de la decisión que ponga fin a la actuación administrativa.
(Arts. 34, 58, C.C.A.)
i) Período de alegaciones. Los interesados tienen la oportunidad procesal de expresar sus
opiniones respecto del tema solicitado a través del derecho de petición, antes de
producirse la decisión. Decisión(Art. 35, C.C.A.).
j) Decisión. Con base en las pruebas e informes disponibles, la autoridad competente
debe adoptar una decisión de fondo, clara, precisa y oportuna, pero cuando no es así, la
ley le otorga efectos jurídicos a los casos en los cuales la administración
no se
pronuncia en un lapso de tiempo determinado, con el llamado silencio administrativo.
(Objeto de nuestro estudio, por eso lo tratamos en el capítulo siguiente).
3.5.2. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA EN
EL EJERCICIO DE UN DEBER LEGAL.
Básicamente el trámite del expediente no tiene una variación sustancial respecto del tramite
del expediente en el ejercicio del derecho de petición. Las autoridades no pueden impedir
que el administrado presente un escrito cuando esté en cumplimiento de un deber, impuesto
por una norma. (Art. 27 C.C.A.).
3.5.3. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA
INICIADA DE OFICIO.
Tiene su enunciación legal en forma separada por ser diferente su arribo a la actuación
administrativa, pero debe observar los tramites propios reglamentados para el derecho de
petición y
adicionalmente comunicar a terceros que puedan resultar afectados por la
existencia y objeto de la actuación.
3.6.
NOTIFICACION DE LAS DECISIONES.
La administración debe citar al peticionario para notificarlo dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la adopción de la decisión; al hacerse presente se le notificará, en forma
personal y de ello quedará prueba, pues es indispensable para cualquier actuación posterior
y su fecha es esencial para el término de ejecutoria de la decisión, una vez vencido éste
término el acto se hace eficaz y ejecutable.
4. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
El cambio del marco constitucional de Estado de Derecho a Estado Social de Derecho,
introduce variaciones severas en diversas áreas del derecho en general. A continuación,
estudiaremos las variaciones que esto implica en el Derecho Administrativo, en especial en
el Proceso Administrativo y puntualmente sobre la figura del Silencio Administrativo.
El ejercicio del derecho de petición, da origen al proceso administrativo previsto en el libro
primero del Código Contencioso Administrativo. El resultado de este proceso es un acto
administrativo que resuelve el fondo de la petición, sin embargo la ley prevé unos efectos
para el caso de la no resolución de la petición en un tiempo determinado, ésta conocida
figura es el silencio administrativo. Consiste en que se origina un acto administrativo ficto
o presunto, con efectos desestimatorios como regla general o estimatorios según el caso.
La existencia del acto administrativo ficto o real es un presupuesto indispensable para la
procedibilidad de las acciones contencioso – administrativas.
Observamos en nuestro
estudio, que se ha generalizado la practica de la no resolución de las peticiones por parte de
la administración, dando origen al fenómeno jurídico conocido como silencio
administrativo.
En el fondo el silencio administrativo es una violación flagrante al derecho fundamental de
petición, porque la administración debe ser eficiente y eficaz a la hora de resolver; y
cumplir con el núcleo esencial del derecho de petición cual es la resolución clara, pronta, de
fondo y oportuna. Si no existe una resolución o ella es tardía, la administración no está
cumpliendo con los cometidos estatales y se están vulnerando los postulados del Estado
Social de Derecho, que exige que el individuo sea el epicentro de las acciones estatales
encaminadas al bienestar y evolución de la sociedad para la realización efectiva de sus
derechos fundamentales.
La responsabilidad de la Administración ahora está mucho más ligada a la obtención de
resultados favorables a la satisfacción de las necesidades de la comunidad, dentro del orden
jurídico en el que prevalece el derecho sustancial y la eficacia de la gestión pública. Por lo
tanto si la administración no resuelve, no está cumpliendo con sus responsabilidades
constitucionales y la gestión se hace ineficaz. El silencio administrativo es una figura de
carácter meramente procesal, que nada garantiza a los administrados; muestra de ello es el
gran número de tutelas que se han interpuesto ante los tribunales y que han sido objeto de
estudio de la Corte Constitucional, en jurisprudencia reiterada.
La práctica generalizada del silencio administrativo generativo de actos administrativos
fictos o presuntos nos lleva al incumplimiento del compromiso del Estado con la sociedad,
en el sentido de no poder llevar a cabo los propósitos de sacar adelante las metas del
sociedad, fundada en el respeto de la dignidad humana. El papel del Estado Social debe ser
activo y no pasivo, respondiendo de fondo, clara y oportunamente las peticiones que ante la
Administración pública se presenten.
4.1.
PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO VULNERADOS CON EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Con la configuración del acto administrativo ficto, como consecuencia del silencio
administrativo, se vulneran varios de los principios de la función administrativa, que deben
ser preservados dentro del marco del Estado Social de Derecho contemplado en la carta
política, que son:
4.1.1. Principio de Dirección
En abierta oposición a este principio, el silencio es no dirigir, no tomar decisiones, dejar
que el tiempo transcurra sin dirigir.
4.1.2. Principio de Publicidad
Al no existir un pronunciamiento de fondo, claro, preciso y oportuno; el administrado no ha
podido conocer el querer de la administración, no sabe cual será la real decisión que lo
afectará o beneficiará; tan solo se basa en un supuesto legal que contraría la publicidad que
deben tener las manifestaciones de la administración.
4.1.3. Principio de regularidad
La administración pública debe cumplir sus funciones en forma continua y regular, cuando
no se pronuncia o lo hace tardíamente, está vulnerando éste principio, porque hay una
abstención en sus cometidos y responsabilidades.
4.1.4. Principio de competencia
El ente encargado de cumplir su función de responder a la petición interpuesta, deja de
ejercer sus competencias, al permitir que se configure un acto administrativo ficto o
presunto como consecuencia del silencio prolongado en el tiempo.
4.1.5. Principio de la eficacia administrativa
La actuación administrativa se debe cumplir de forma oportuna, útil y efectiva; el silencio
administrativo legitimado por la ley vigente, vulnera abiertamente éste principio porque en
el silencio estamos ante una no actuación de la administración, y no existe una respuesta al
derecho de petición invocado oportunamente, haciendo ineficaz la función administrativa.
4.1.6. Principio de celeridad
No se da ningún resultado por parte de la administración; con base en el principio de
celeridad, los funcionarios deben promover el impulso oficioso de los procesos y en el caso
que analizamos la actuación administrativa es nula.
4.1.7 Principio de responsabilidad
Debe procurarse el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población, mediante el cumplimiento de las obligaciones constitucionales; la aceptación del
silencio administrativo es una evidente muestra de abstención en el cumplimiento de los
cometidos estatales, evadiendo abiertamente la responsabilidad encomendada.
4.1.8. Principio de diligencia
El acto administrativo ficto o presunto es contrario a este principio, pues la diligencia
supone agilidad, prontitud.
4.1.9 Principio de economía
Nos encontramos ante una administración pública que genera gastos y no produce ningún
resultado; la administración se torna inepta porque no se producen resultados dentro del
tiempo que la ley establece.
4.1.10. Principio de eficiencia
Esta inactividad no produce logros en el rendimiento de la gestión estatal; es una
inadecuada gestión de los cometidos, porque no se está haciendo nada, el solo transcurso
del tiempo genera unos efectos ante la pasividad de la administración pública.
4.1.11. Principio de Igualdad
La administración pública vulnera este principio al no dar a todos los administrados un trato
igual, pues en unas ocasiones responde las peticiones invocadas y en otras no lo hace,
teniendo a su favor la figura del silencio administrativo.
4.1.12. Principio de equidad
No se da una aplicación correcta de justicia, porque si el administrado no tiene una
respuesta debe suponer una por parte de la administración y se traduce para él en mayores
cargas, cuales son las de acudir a la jurisdicción contenciosa en caso de inconformidad con
la presunta decisión; o la de acudir a un juez común para la tutela de su derecho de petición
vulnerado.
4.1.13. Principio de oportunidad y prontitud
Se vulnera el núcleo esencial del derecho de petición que el de obtener una respuesta clara,
de fondo, oportuna
tardíamente.
y precisa, porque la administración no se pronuncia o lo hace
4.2. REGULACION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO- HISTORIA DE LA FIGURA
EN EL CONTEXTO MUNDIAL
Dentro de nuestro estudio sobre el silencio administrativo y su relación con la función
administrativa, culminaremos nuestro trabajo, con el análisis de la figura del silencio
administrativo, primero con un bosquejo de lo que ha sido la figura tanto a nivel mundial,
como su inserción en nuestro ordenamiento jurídico.
La ley 16 - 24 de agosto de 179078, impidió que los Tribunales conocieran de los litigios en
que fuera parte la administración;
todas las reclamaciones de los administrados eran
enjuiciadas por la propia administración, ella era juez y parte de la misma contienda79.
Con la Constitución del año VIII, se crearon los Consejos de Prefectura y se restableció el
Consejo de Estado.
Inicialmente fueron simples consejeros jurídicos del Gobierno los
primeros, y el Consejo de Estado fue Tribunal Supremo Administrativo; se aplicó la regla
de la decisión previa80 sólo los recursos interpuestos ante éste último.
78
Las funciones judiciales, son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas.
Los jueces no podrán, so pena de prevaricación interferir por ningún medio la actividad de los cuerpos
administrativos, ni citar a juicio a los administradores por razón de sus funciones.
79
Teoría del Ministro - Juez o jueces administrativos de excepción.
80
La decisión previa es la decisión que toma la administración - bien sea espontáneamente o a petición de un
interesado- antes de la interposición por éste último de un recurso judicial. Nieto "La Inactividad de la
Administración y el Recurso Contencioso - Administrativo" documentación administrativa, No. 208 abril diciembre 1986, pags. 235 - 237.
El recurso contencioso administrativo se consagró como un proceso al acto, siendo objeto
de valoración y de fallo la legalidad objetiva, de un acto previo de la administración,
bastaba con que la decisión, no se produjera para que el acceso a los órganos judiciales,
resultara imposible, por ello ante el peligro de que no se dicte ningún acto administrativo y
no se pueda acceder a la revisión judicial, surgió la doctrina del silencio administrativo.
En el Decreto de 2 de Noviembre de 1864 y en la Ley de 7 de julio de 1900, se instauró, la
figura81, para impedir que la inactividad formal de la administración en resolver un asunto
de su competencia se convirtiera en un obstáculo para interponer el recurso contencioso
administrativo.
El silencio de la administración durante un determinado tiempo luego de formularse una
pretensión, equivalía a una denegación, pero para que operara debía estar prevista en una
norma legal o reglamentaria, era para beneficio del particular no de la administración
pública.
Los ordenamientos jurídicos
de los países vecinos asumieron diferentes posiciones
respecto a la figura: En Italia los precedentes del silencio administrativo están en el "
Consiglio di Stato" que utilizó la noción de "silenzio rifiuto" en las decisiones de 2 de
81
Sobre todo en los asuntos contenciosos, los cuales no pueden someterse al Consejo de Estado sino en forma
de recurso contra una decisión administrativa, cuando hayan transcurrido cuatro meses sin que haya decisión;
las partes entonces podrán considerar rechazada su instancia y acudir al Consejo de Estado.
marzo de 1894 y 22 de agosto de 1902 por primera vez. Luego en la Ley comunal y
provincial82, se consagró la técnica del silencio administrativo83.
En Alemania, se desconoció la técnica del silencio administrativo.
Se permitió, la
impugnación jurisdiccional directa de la inactividad administrativa en todos los supuestos
en que la administración tiene la obligación de resolver.
4.3. HISTORIA EN COLOMBIA
Conforme quedó expuesto en el capítulo sobre el proceso administrativo en general, la
figura del silencio administrativo existía solo en la parte de los recursos ante la vía
gubernativa, de modo que era posible sólo el silencio administrativo negativo, y la figura
era de muy poca ocurrencia.
El silencio administrativo, ligado directamente al derecho de petición y que fuera una
solución al derecho sustancial, se desarrolló en el actual Código Contencioso
Administrativo, por ello consideramos de gran importancia establecer las discusiones que al
respecto se dieron en la comisión redactora del Código.
82
Regio Decreto 3 marzo 1934, N. 383. Approvazione del Testo Unico della legge Communale e
Provinciale.
83
Artículo 5 del Decreto " transcurridos ciento veinte días desde la fecha de presentación del recurso, sin que
la autoridad requerida haya proveído, el recurrente podrá pedir, con instancia dirigida a la misma que el
recurso sea resuelto. Transcurridos sesenta días desde la presentación de tal instacia, sin que haya recaído
decisión se considerara desestimado el recurso a todos los efectos legales."
La historia del Código Contencioso Administrativo actual, comienza con la presentación
del proyecto de decreto "por el cual se modifica el D. 2733 de 1959 y se dictan normas
sobre procedimiento gubernativo y revocación directa de los actos administrativos",
presentado por el Dr. Hugo Palacios Mejía, a la comisión asesora del Gobierno para la
reforma del Código Contencioso Administrativo.
En éste decreto el ponente hace un examen de la legislación comparada en Estado Unidos,
Costa Rica, Venezuela, Perú y las experiencias del Decreto a modificar. El contenido del
decreto en primer lugar establece las normas generales sobre la organización de la
Administración, con miras a facilitar el derecho de petición y con el fin de facilitar el
trámite de las actuaciones administrativas; así mismo comprende todo lo relativo a la
información que se debe dar a las personas, sobre la manera como trabajan las entidades
públicas, sus funciones, criterios que aplica y la posibilidad de tener acceso y copias de los
documentos oficiales.
En segundo lugar se regula el proceso mediante el cual la administración llega a una
decisión, apartándose abiertamente a la legislación anterior (Decreto 2733/59) que iniciaba
precisamente, a partir del momento en que había una decisión de la Administración, sin
regular nada acerca de cómo se llegaba a esa decisión. Se toman apartes de la legislación
venezolana, por encontrar gran coincidencia en los criterios. A continuación el decreto
estudia lo que conocemos como el procedimiento gubernativo.
4.3.1 Doctrina y legislación nacional e internacional sustento del silencio administrativo
Se inspiró en el derecho español, en donde existe el silencio positivo con plazo de tres
meses, en el derecho italiano que desarrolla “los actos de tutela” y en muchos casos se
aplica frente a estos actos el silencio positivo. En Francia existe el silencio positivo pero
aplicado casuísticamente.
La Cámara de Representantes convocó a través de los medios de comunicación, a la
ciudadanía en general que sufrieron presiones indebidas o demoras injustificadas de parte
de funcionarios gubernamentales.
Se produjo una respuesta inmediata, solicitando la
aplicación del silencio administrativo positivo, o la posibilidad de poder acudir a la
jurisdicción, para obtener una respuesta definitiva.
Las principales causas que determinaron la necesidad de la aplicación de la figura del
silencio administrativo con efectos jurídicos, propuesto por el gobierno se puntualizaron de
la siguiente forma:
a) Conseguir que la administración pública organice los sistemas que emplea para recibir,
tramitar y resolver las peticiones de las personas.
b) Evitar la corrupción administrativa y la acción de intermediarios; ambas surgen cuando
se demoran las respuestas a las peticiones de las personas con el propósito de obtener
una recompensa.
c) Evitar los graves perjuicios que sufren las personas por el silencio de la administración.
d) Para poner el derecho colombiano en el nivel de otros países, que han adoptado lo
previsto en el decreto.
e) Para impedir que los particulares abusen de la institución del silencio positivo, que
existe en el derecho colombiano en algunos casos aislados.
f) Para aclarar, por vía general, cómo se establecen los términos y otros aspectos
procedimientales del silencio administrativo.
4.4. NATURALEZA JURIDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Hemos considerado importante establecer la naturaleza jurídica del silencio administrativo
para nuestro estudio, lo cual ilumina nuestro trabajo sobre la real significancia de esta
figura, dentro del contexto actual, en donde la ciencia jurídica adquiere nuevas
connotaciones.
El profesor Gustavo Penagos dice que el silencio se caracteriza por ser una presunción
legal, si la administración calla, su silencio presume una decisión que puede ser positiva o
negativa. Se trata de un acto jurídico que encuentra su fundamento en la ley84.
Una parte de la doctrina considera que el silencio administrativo es un hecho jurídico al
cual el derecho le puede otorgar consecuencias jurídicas, dentro de las cuales están las
consecuencias de carácter procesal85.
La otra parte de la doctrina afirma que el silencio administrativo es un acto administrativo,
sin embargo no es un acto cualquiera, sino un acto presunto representativo de una
manifestación tácita de voluntad, que puede ser positiva o negativa.
Al respecto consideramos que se ha generado una confusión respecto a lo que es el silencio
administrativo y a su consecuencia. El silencio administrativo es un hecho que se genera
por el transcurso del tiempo, sin que sea resuelta una petición, presentada a la
administración. El transcurso del tiempo es un hecho y ello no es discutible, lo que sucede
es que como consecuencia de ese transcurso del tiempo, se ha dispuesto en la ley que se
produce un acto administrativo ficto o presunto, que bien puede tener el carácter de positivo
o negativo.
De modo que una cosa es el hecho del silencio administrativo, lo cual es producto del
transcurso del tiempo, y otra es la consecuencia que se otorga a la negligencia de la
administración en la resolución de las peticiones, cual es la de suponer un acto
administrativo, con efectos estimatorios o desestimatorios a sus pretensiones.
4.5. LA DECISIÓN FICTA O PRESUNTA
84
PENAGOS, Gustavo. Efectos Negativos y Positivos del Silencio Administrativo. Artículo publicado en la
revista Nueva Epoca. Universidad Libre. Santa Fe de Bogotá. Facultad de Derecho. Cuarta Edición. Julioseptiembre de 1994.
Dentro de nuestro estudio sobre el silencio administrativo, debemos hacer una reflexión
sobre las diferentes definiciones que se le han dado al fenómeno, los requisitos para que el
silencio administrativo opere, las clases de silencio administrativo y por último una síntesis
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para llegar a la conclusión de nuestro
trabajo, acerca de la funcionalidad del silencio administrativo, y en general del libro
primero del Código Contencioso administrativo.
La figura del silencio administrativo, se ha definido como “aquella que se da cuando quiera
que formulada una petición a la Administración, con la observancia de los requisitos
previstos en la ley, o cuando quiera que interpuesto por el peticionario o interesado alguno
de los recursos señalados en la ley (reposición o apelación), la petición o el recurso no son
decididos por la autoridad competente dentro del plazo legal para ello86.
Para Gustavo Penagos, el silencio administrativo es la abstención de la administración de
pronunciarse ante las peticiones de los administrados.
Cualquiera que sea la definición que se dé, sobre esta figura, el factor común siempre es el
mismo, la Administración ha dejado de cumplir uno de sus cometidos, como es el de dar
una pronta y efectiva resolución a una petición formulada por una persona cualquiera.
85
86
Profesor Manuel María Diez. Ibidem.
GONZALEZ, Rodríguez Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Página. 31, .1987
Esto denota la violación completa de los principios que lideran el proceso administrativo, y
que hoy son cada vez más exigentes, siendo nuestro Estado un Estado Social de Derecho,
en el que priman los mecanismos para hacer efectivos los derechos de la población.
El silencio administrativo con efecto positivo o negativo tiene valor legal, el cual se le ha
asignado debido a la morosidad de la administración, y cuyo único efecto es permitir el
acceso a la jurisdicción contencioso administrativa quien en últimas es la que va a terminar
decidiendo la petición inicial.
La intención inicial del legislador era buena al establecer el silencio administrativo, pues la
práctica había demostrado que los administrados se encontraban en un limbo, al interponer
una petición la cual no era decidida oportunamente y, por el contrario, los ciudadanos
quedaban sometidos a una espera indefinida. De modo que para acabar con esta espera
indefinida, legalmente se estableció un efecto a la demora de la Administración.
Sin embargo hoy se han generado nuevos inconvenientes para los peticionarios, pues se
presenta una gran congestión de la Justicia, de modo que además de la negligencia de la
Administración en la ausencia de respuesta, deben cargar con la demora en la
administración de justicia, por ello la demanda de una acto presunto ante la jurisdicción
contencioso administrativa, no es el alivio inmediato a los requerimientos de los
administrados, y se ha debido acudir a los nuevos mecanismos para el ejercicio de los
derechos, como la Acción de Tutela, lo cual analizaremos en los pronunciamientos de la
Corte Constitucional.
Estamos plenamente de acuerdo con la opinión del Profesor Altamira, quien enseña que el
silencio administrativo no es acto tácito, ni presunto. “La Administración tiene, en general,
la obligación de pronunciarse resolviendo
deducido por los administrados.
las cuestiones planteadas en los recursos
Puede aceptar
o rechazar las peticiones que se le
formulen, pero siempre debe dictar una resolución
para impedir que las instancias
procesales administrativas queden indefinidamente pendientes, por cuanto produciría un
grave perjuicio para la regularidad de la actividad administrativa y para el derecho legítimo
de los administrados.
“En rigor de verdad, el silencio administrativo no es acto tácito pues lo tácito implica un
comportamiento que revele, por vía indirecta, una voluntad distinta de la que se exterioriza
de modo expreso. Además en el acto tácito hay un acto a través del cual se induce la
voluntad, mientras que en la situación de silencio ante el derecho, lo que se da es una
inactividad compleja, en sí y por sí indiferente y equívoca”87.
El silencio administrativo, en estos términos no representa en nada lo que es un acto
administrativo, porque no hay una manifestación de voluntad, de un órgano competente, no
87
ALTAMIRA, Pedro Guillermo. Curso de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos
Aires,1971, páginas 922,923
hay contenido, ni forma, mucho menos procedimiento. Esta figura no es más que el
incumplimiento de los fines y principios del Estado Social de Derecho.
4.6. CLASIFICACION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Tradicionalmente el silencio administrativo se ha clasificado según sus efectos y según la
oportunidad en que se ejerza el derecho de petición.
4.6.1. Silencio Administrativo según sus efectos.
4.6.1.1. Silencio administrativo negativo.
Es la regla general, ante la abstinencia de la administración, se consagra en el C.C.A
artículo 40 “ Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de
una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es
negativa.” Este artículo solo significa que una vez radicada la petición que cumple con
todos los requisitos exigidos, si pasan más de tres meses sin que se haya resuelto, se
entenderá que la administración ha contestado de manera negativa a sus pretensiones.
4.6.1.2. Requisitos para que opere el silencio administrativo negativo.
No basta con el solo transcurso del tiempo, es decir con que transcurran tres meses,
conforme se establece en el C.C.A, es necesario que:
a.
Transcurran tres meses sin que se haya notificado decisión que resuelva la petición.
b.
Que el particular convenga en la decisión ficta negativa y contra ella interponga los
recursos en la vía gubernativa o directamente ante la jurisdicción contenciosa
administrativa.
4.6.2.1. Silencio administrativo positivo.
Solamente procede en los casos expresamente previstos en la ley, se podría decir que es una
fuente de tutela jurídica, sin embargo, veremos como no es cierto en todos los casos.
Prevista la figura de manera general en el C.C.A. artículo 41 “Solamente en los casos
expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración
equivale a decisión positiva”.
Esta disposición nos está señalando que en caso de que la administración no conteste una
petición que ha sido radicada, cumpliendo todos los requisitos legales, el transcurso del
tiempo, sin una decisión, supone unos efectos estimatorios a esa petición, pero este silencio
administrativo positivo, sólo procede de manera excepcional cuando la ley expresamente lo
ha previsto.
4.6.2.2
Requisitos para invocar el silencio administrativo positivo
Los requisitos para que un peticionario invoque a su favor el silencio administrativo
positivo, en principio son los mismos que en el caso anterior, con un requisito adicional,
tales requisitos son:
a.) Norma expresa que así lo consagre.
b.) Transcurso del tiempo que se determine en la norma que prevé. Protocolización de la
constancia de la petición, junto con la declaración jurada de no haber sido notificado de
ninguna decisión dentro del plazo previsto.
4.6.3. Clasificación del silencio administrativo según la oportunidad en que ocurra.
4.6.3.1 Silencio administrativo sustancial.
Es el silencio administrativo resultante de una petición inicial, que no tuvo resolución. Es
el primer silencio que puede generarse al iniciar la actuación administrativa, se dice que es
sustancial, porque pretende ser una solución de fondo a la petición que se formula, este
silencio sustancial, se puede entender que tiene efectos positivos si hay una norma que así
lo disponga, o tiene efectos negativos o desestimatorios a las pretensiones, después de
transcurrido un término de tres meses, desde su radicación.
4.6.3.2. Silencio administrativo procesal
Es aquel silencio que se presenta en la vía gubernativa; se encuentra consagrado en el
C.C.A. artículo 60, al transcurrir el plazo de dos meses, a partir de la interposición de los
recursos de reposición o apelación, sin que se notifique una resolución, la decisión que se
dá en esta parte del proceso, siempre se entenderá que es negativa, no hay lugar nunca a
darle efectos estimatorios al silencio de la administración.
El silencio en ésta parte del proceso administrativo, puede generarse por primera vez, es
decir, que tan solo se ha configurado silencio en la vía gubernativa, o puede ser ésta la
segunda vez en un mismo proceso que la administración guarde silencio, lo cual nos indica
lo que hemos querido resaltar en esta tesis y es que el silencio administrativo, no es más
que el incumplimiento de los cometidos de los funcionarios administrativos, y que es una
figura que debe desaparecer, al no ser ya una real garantía para el administrado, sino por el
contrario, la conculcación de su derecho de petición, lo cual puede ir unido a la vulneración
de otros derechos.
4.7. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NO ES FUENTE DE TUTELA JURÍDICA
Consideramos que se ha desvirtuado la figura del derecho de petición, con ésta práctica
reiterada del silencio administrativo, porque si los efectos de la figura son desestimatorios
para el peticionario, habrá perdido en primer lugar tiempo y ello puede acarrearle un
perjuicio; es por esto que ante la abstención de la administración se ha acudido a figuras de
más agilidad, como la acción de tutela, la cual siempre ha sido resuelta a favor del
particular, con el fin de obligar a la administración a que responda en una término mucho
más perentorio que el establecido en el C.C.A.
Siendo ello así observamos como, una persona ha debido iniciar dos procesos, con el fin de
obtener una respuesta, y ello se da porque el administrado se niega a aceptar una presunción
que ha sido establecida legalmente, cual es la de suponer que se ha dado una respuesta
negativa; que no es producto de la voluntad de nadie, y que obviamente no se encuentra
fundamentada, es decir debidamente motivada.
El silencio administrativo, hoy en día solo tiene efectos procedimentales, de permitir
acceder ante la jurisdicción contencioso administrativa, directamente ante la ausencia de
respuesta, de modo que en últimas quien estaría cumpliendo las funciones que le
corresponden a la administración sería la rama jurisdiccional a través de los tribunales
contencioso administrativos y del Consejo de Estado, esta es una primera apreciación.
La otra apreciación es que no se está cumpliendo uno de los requisitos para que opere el
silencio administrativo, porque el administrado no está conviniendo, aceptando la
presunción legal de un acto ficto, de modo que prefiere acudir a mecanismos como la
acción de tutela, que origina un efectivo pronunciamiento por parte de la administración,
haciendo prácticamente esta figura inoperante.
Respecto al silencio administrativo positivo, podría ser una fuente de tutela jurídica del
derecho de los administrados, pero ello no sucede así en realidad, tal vez solo sea efectivo
respecto al derecho de petición de información, que no sea reservada.
Para explicar mejor esta afirmación nos referimos a un caso en particular; la ley de reforma
urbana establece expresamente el silencio administrativo positivo en el proceso de las
licencias urbanas para la construcción, ampliación, modificación y demolición de
edificaciones; un constructor que se vea beneficiado por este silencio, sólo tendría que
protocolizar la constancia de su petición en donde solicitó la licencia, junto con la
declaración juramentada de que no ha sido notificado de decisión expresa.
Pero no es tan fácil su situación, porque con esa escritura que le acredita que es beneficiario
del silencio administrativo positivo, no tiene las garantías necesarias para empezar su
construcción, porque en cualquier momento la administración puede darse cuenta de
perjuicios que se pueda ocasionar con la construcción y ordenar la revocatoria directa, de
conformidad con los artículos 69 y 73 del C.C.A. de modo que será más útil para el
constructor, esperar a que se dé una respuesta por parte de la administración, que le permita
gozar de garantías sólidas.
4.8. JURISPRUDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Hemos realizado un juicioso estudio de la jurisprudencia sobre este tema, y pretenderemos
en esta sección hacer un breve resumen, de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional. El verdadero cambio de los efectos del silencio administrativo, se ha
originado por la amplitud en la concepción del Estado y de la Función Administrativa; a
ello ha hecho referencia la Corte en sus pronunciamientos.
El silencio administrativo vulnera el núcleo esencial del derecho de petición, el cual
consiste en la obligación de la autoridad pública de dar una respuesta clara, concreta,
precisa y oportuna, sin que ello necesariamente conlleve a proferir una respuesta positiva a
la petición formulada88.
El silencio administrativo es sólo un mecanismo para que la actuación no sea bloqueada por
la administración que ha sido negligente, y se promuevan de esta modo las acciones
judiciales89.
Las dilaciones en la tramitación y respuesta del derecho de petición,
constituyen una vulneración a este derecho90.
88
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T – 464 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 119 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 124 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
89
CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 353 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
90
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 481 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Jaime Sanín
Greiffestein.
CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 243 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Jose Gregorio Hernández
Galindo
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 241 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Jose Gregorio
Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 253 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
La obligación del Estado no es sólo acceder a la petición, sino resolverla, con el silencio
administrativo se incumple el mandato constitucional de prontitud en la contestación oficial
y el de los principios que orientan la función administrativa, entre ellos los del artículo 209
de la Constitución91.
Dar pronta resolución a las peticiones permite que se garanticen la efectividad de uno o
varios derechos fundamentales, se define de ésta manera una posición jurídica que
garantiza que el afectado cuente con mecanismos que le permitan controvertir un
pronunciamiento, por ello necesitan saber con certeza qué se decidió92.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 262 de 1993 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo.
91
CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 263 de 1993 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 244 de 1993 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo
CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 315 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 355 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 375 de 1993 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo.
92
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 385 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 401 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 445 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 476 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 117 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
El silencio administrativo es un mecanismo procedimental, no es un medio de defensa
judicial93; la obligación del funcionario administrativo no se satisface con éste, sino con la
oportuna resolución de las peticiones formuladas94.
La administración no pierde competencia para dar respuesta, mientras no se acuda a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, el funcionario administrativo que no
responde una petición es merecedor de una sanción por su falta de proceder95; pero en
nuestra opinión las sanciones no han sido muy contundentes, porque la práctica de no
responder a las peticiones se ha generalizado96.
El cambio de concepción del Estado, el ser ahora un Estado Social de Derecho, ha traído
cambios estructurales y conceptuales, como el hecho de considerar el derecho de petición
como un derecho fundamental y susceptible de ser protegido, mediante la Acción de
Tutela97.
93
El derecho de petición se dirige hacia la persona y el silencio hacia la
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 275 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 119 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 184 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 257 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.
95
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 188 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.
96
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 148 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera
Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 210 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 273 de 1995 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernandez Galindo.
97
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 240 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
94
administración, es para ella una sanción, por ello es perfectamente procedente la acción de
tutela para la protección del derecho de petición98.
La resolución pronta, implica asumir una posición de fondo sobre lo que se ha planteado, la
constancia de que se recibió una petición, no es una respuesta efectiva99. El silencio es una
manifestación de autoritarismo tan grave como la arbitrariedad, porque la obligación de los
funcionarios públicos es responder de manera oportuna, las peticiones de los particulares100;
la respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea y el funcionario debe
dentro de lo posible, esclarecer el camino jurídico que conduzca al peticionario a la
solución de su problema101.
Las deficiencias de personal, el volumen de los expedientes, el orden de las solicitudes o la
reestructuración de los sistemas, no son razones que justifiquen la desatención o la demora
en la resolución de las peticiones102.
98
CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 274 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 275 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 393 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 417 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 439 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 130 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
99
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 142 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
100
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 097 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
101
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 148 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 213 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
CORTE CONSITUTICIONAL SENTENCIA T- 214 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
102
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 605 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
4.9. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD ARTICULOS 40 Y 41 (PARCIAL) DEL
CODIGO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO.
Las disposiciones 40 y 41 del C.C.A. fueron motivo de examen constitucional, a propósito
de una demanda que se presentó en su contra, y que es motivo de estudio en nuestro
trabajo. Se trata de la sentencia de constitucionalidad C- 304 del 5 de mayo de 1999, cuyo
ponente es el Magistrado Doctor José Gregorio Hernandez Galindo.
A continuación
haremos un breve resumen de lo que se expone en la sentencia y posteriormente
expresaremos nuestros comentarios.
Argumenta la Corte Constitucional que “el silencio administrativo se consagra en defensa
de los derechos del peticionario y de ninguna manera como excusa para que la autoridad
incumpla su deber de responder las peticiones. Tampoco excluye la sanción disciplinaria
que merece la autoridad infractora, ni la acción de tutela para proteger el núcleo esencial
del derecho de petición”103.
En la demanda de Inconstitucionalidad se considera que los preceptos demandados
vulneran el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 23, 29, 209 y 229 de la Constitución. Se
considera que el silencio administrativo viola el derecho fundamental de petición porque se
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 700 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
permite a la Administración abstenerse de resolver, ampliar y variar los términos y someter
al peticionario a la espera de tres meses para suponer una respuesta y acudir ante lo
Contencioso Administrativo.
La Corte considera que lo afirmado por el actor es
equivocado y confunde varios elementos; pues según la Corte, no puede confundirse la
definición y el alcance del derecho de petición, con el contenido de los derechos que la
persona pretenda hacer valer.
El derecho de petición afirma la Corte, se satisface cuando ante la solicitud concreta se
obtiene respuesta pronta y de fondo por la autoridad competente; con ello se cumple el
mandato constitucional, y la respuesta a lo pedido no necesariamente debe ser siempre
favorable. El interés del peticionario podría ser lesionado, de no existir la figura del
silencio administrativo. Sin ésta norma que consagra el acto ficto o presunto, se ocasionaría
al peticionario aparte de la vulneración del derecho de petición, la prolongación indefinida
e injusta de la incertidumbre que sobre los derechos y posibilidades afecta al interesado.
El que el legislador haya acudido a instituir la figura del acto presunto, negativo en unos
casos para dar lugar a los recursos y acciones pertinentes y positivo en otros, concediendo
lo que se pide, no se opone a la Carta Política, en cuanto, ni anula ni disminuye el núcleo
esencial del derecho de petición.
Los artículos 40 y 41, buscan hacer efectivo al
peticionario su derecho a obtener pronta respuesta, para que mediante una definición hecha
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 069 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
103
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-304 de 1999. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
por la ley, se sepa con certeza si sus pretensiones han sido concedidas o negadas y para ello
se prevé un límite de tiempo.
Los funcionarios encargados de resolver la solicitud, no quedan relevados de su obligación
y además la jurisprudencia constitucional ha reiterado, que ante el silencio administrativo,
es procedente la acción de tutela, con miras a la efectividad del derecho fundamental de
petición.
Respecto al artículo 41 que consagra el silencio positivo en los casos que disponga
expresamente la ley, no se viola el derecho a la igualdad; porque el legislador puede
establecer soluciones diferentes respecto de situaciones diversas, reconociendo que no
todas las peticiones obedecen a las mismas necesidades o motivaciones y que las
circunstancias en medio de las cuales operan las entidades públicas no son iguales.
Además como no se demandan las disposiciones que señalan el silencio administrativo
positivo, no es ésta la oportunidad para definir la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de cada caso.
La Corte en consecuencia resuelve declarar exequibles en los términos de la sentencia, el
artículo 40 del C.C.A y del artículo 41 la parte que se demando que fue “solamente en los
casos expresamente previstos en las disposiciones especiales...”
Consideramos que el examen de constitucionalidad que se hizo en la sentencia estudiada es
incompleto, pues a nuestro parecer la Corte Constitucional, acoge la figura del silencio
administrativo, por ser el menor de dos males. A que nos referimos: a que la Corte
argumenta que si el silencio administrativo no existiera, el peticionario debería someterse a
una espera incierta.
Como lo afirma en varias ocasiones, éste fue el fin del silencio administrativo en sus
orígenes y por ello venía siendo de gran utilidad, pero se vino convirtiendo en una práctica
tan reiterada que ha dejado de cumplir su finalidad, para pasar a ser una gran muestra de la
ineficiencia e ineficacia de la Administración pública y una vulneración del derecho
fundamental de petición, dentro de la nueva concepción del Estado que se viene
desarrollando.
No es coherente la interpretación que la Corte aplica en la sentencia, acierta en la primera
parte, reconociendo que al no responder una petición, se vulnera el derecho fundamental de
petición, pero falla al decir que por mecanismo de una ley de menor jerarquía que una
norma constitucional, el peticionario al que no se le ha respondido e inconforme con la
presunción legal, debe acudir ante un juez, para que éste si cumpla con el deber
constitucional de la Administración, o eventualmente interponga una acción de tutela que
tiene otros fines esenciales, ante una práctica que es reiterada, perniciosa y que en nada
beneficia a los peticionarios. Pues a nuestro entender una disposición legal que dispone
efectos jurídicos para solucionar la violación de una norma de rango constitucional es
inexequible.
Consideramos que de la reiterada jurisprudencia sobre el silencio
administrativo, solo se mencionaron las partes que más convenían a la sentencia, dejando
de lado todos los pronunciamientos que en nuestro criterio conducirían a la declaración de
inexequibilidad del artículo 40 del C.C.A.
Respecto a lo dispuesto en el artículo 41 del C.C.A estamos de acuerdo con la forma como
se analizó, porque se deben expresamente señalar las normas que consagran el silencio
administrativo positivo y hacer su examen de constitucionalidad. Además a través de una
demanda de inconstitucionalidad no puede pretender que se generalice el silencio
administrativo positivo.
4.10. NUESTRAS PROPUESTAS
Con el ánimo de aportar soluciones, para que la administración produzca respuestas de
fondo, claras, precisas y oportunas al ejercicio del derecho de petición, a continuación nos
permitimos hacer una pequeña "lluvia de ideas" con la seguridad que algunas sonarán
descabelladas, pero una quizá, podría resolver el problema.
Todas estás posibles soluciones deben hacerse a través de una reforma legal de los artículos
pertinentes del C.C.A, que contemplan todo lo relativo al proceso administrativo y en
especial lo pertinente al silencio administrativo que da origen a lo que se conoce como acto
administrativo ficto o presunto.
4.10.1 Reducción de términos.
La actual solución está dada por la acción de tutela, como mecanismo para defender el
derecho de petición; sin embargo ha implicado para el particular un desgaste, porque
además de empezar el proceso administrativo, ha debido iniciar un proceso judicial, para
que la administración cumpla sus obligaciones, uno de sus cometidos.
Si se sigue utilizando este mecanismo de protección de los derechos fundamentales, debería
entonces reducirse el término de los tres meses a dos o a uno, para no colocar al
peticionario ante una espera innecesaria, sino que utilice, lo más pronto los mecanismos
que tiene a su disposición, para la protección de sus derechos y que obligan a los
funcionarios administrativos a cumplir efectivamente sus obligaciones, por la severidad de
las consecuencias que le acarrea no cumplir una fallo de tutela.
4.10.2. Silencio administrativo positivo como regla general.
Otra solución que proponemos ante este problema del silencio administrativo, que es el
incumplimiento de la función administrativa, y la violación de los principios del Estado
Social de Derecho, es la generalización del silencio administrativo positivo.
La
generalización de este silencio administrativo, hace que el peticionario tenga por satisfechas
sus peticiones, el término para que el se entienda satisfecho debe seguir siendo el de tres
meses; claro que la administración debe contar con un mecanismo, para evitar perjuicios
que se le pueden causar con ésta medida.
Lo que podría exigirse es que faltando un mes para que se configure el silencio
administrativo
positivo,
el
administrado
envíe
una
notificación
al
funcionario
administrativo encargado de resolver, en la que advierte que está a un mes de configurarse a
su favor el silencio administrativo positivo, en éste tiempo la administración tiene la
oportunidad de subsanar su negligencia.
Para que se configure este silencio satisfactorio, deberá ser necesaria la previa notificación
del peticionario a la administración, a partir de ella se cuenta un mes para su configuración.
Al entenderse la petición como satisfecha, debido a la negligencia evidente del funcionario
administrativo; no deberá ser tan fácil la figura de la revocatoria directa por parte de la
administración; ella debe tener un cambio.
Debe limitarse la administración en su facultad de modificar unilateralmente los actos
administrativos favorables al ciudadano, situarse en el mismo plano que el ciudadano, y si
quiere revisar sus actos y en este caso su abstención, su falta de proceder, su negligencia;
debe acudir, salvo casos excepcionales, en virtud del interés público, a los Tribunales, a
través de la conocida por la doctrina como, acción de lesividad; para que ante ellos
responda por los perjuicios que podría causar a los administrados.
4.10.3. Acción de cumplimiento.
Consideramos que otra posible solución ante este incumplimiento de los cometidos
estatales, es permitir que el ciudadano a través de la Acción de Cumplimiento, pueda exigir
que el funcionario administrativo le resuelva el fondo de lo pedido que es lo que conforma
el derecho de petición; es decir tendría más garantías interponiendo una acción de
cumplimiento que una acción de tutela, porque esta protege el derecho de petición en su
núcleo esencial, el cual lo constituye la pronta y efectiva resolución, el proceso culmina,
exigiéndole al funcionario que resuelva.
En cambio con la acción de cumplimiento se
puede evitar el reenvío y el mismo funcionario judicial que decide la acción de
cumplimiento, podría resolver el derecho de petición, o sea el fondo de lo solicitado, que es
un derecho sustancial.
4.10.4. Investigación de oficio.
Para esta propuesta partimos de que se mantenga el ordenamiento jurídico en la forma
como está actualmente en lo referente al derecho de petición, pero en el momento que el
peticionario acepte la configuración del silencio administrativo se inicie oficiosamente y
con carácter obligatorio por parte de la Procuraduría General de la Nación una
investigación contra el funcionario que no respondió en término. Al presentar la demanda
en la jurisdicción contenciosa, el peticionario debe presentar un juego de la misma con
destino a la Procuraduría, para abrir la investigación disciplinaria contemplada en la ley
200 de 1995.
La Procuraduría General de la Nación como organismo de vigilancia y control tiene la
obligación constitucional de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas y de ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes
desempeñan funciones públicas y por lo tanto bastaría con avocar de oficio investigación
disciplinaría contra el funcionario moroso para solucionar la violación al derecho
fundamental de petición, que según las encuestas representa el 26. 45% de las acciones de
tutela impetradas.
5. CONCLUSIONES
1.
La función administrativa implica la gestión de un grupo de personas dentro de una
organización, quienes para desarrollarla de una manera eficaz, deben atender al
cumplimiento de los principios que la orientan; ellos cambian y se adecuan a las
necesidades de la sociedad y al modelo estatal dentro del cual se desarrollan. Siendo
Colombia un Estado Social de Derecho, se han incorporado nuevos principios a la
función administrativa tales como, el de la prioridad del gasto público y el de la
valoración de los costos ambientales, en cuanto a los otros principios, aunque ya
existían, no tienen la misma connotación anterior, sino que se adecuan al nuevo
modelo de Estado.
2.
La estructura de nuestro sistema administrativo proviene de Francia y se diferencia del
Anglosajón en que: en el primero las controversias de tipo administrativo, las resuelve
una jurisdicción especial a través del proceso contencioso administrativo, en tanto que
el segundo no cuenta con ésta jurisdicción especial sino que la ordinaria se encarga de
este tipo de controversias. Respecto a la figura del silencio administrativo, se ha visto
como los procesos administrativos, han tenido que terminar en los tribunales
contencioso administrativos, ante la abstinencia de la administración, pues por no dar
pronta respuesta a las peticiones, se ha debido acudir a la jurisdicción y es ella quien
finalmente será la que resuelva el fondo de lo pedido. Esto muestra que ante el
incumplimiento de la administración, la jurisdicción debe atender a una función que no
le corresponde; si no se presentara el incumplimiento en la actuación administrativa,
no solo en desarrollo del derecho de petición, sino de otros cometidos estatales,
probablemente, no se necesitaría de una jurisdicción especial, sino que la ordinaria,
podría dirimir controversias administrativas.
3.
El proceso administrativo, tal y como se concibe en el Código Contencioso
Administrativo, no está siendo eficaz, para la protección de los derechos de los
administrados, porque los términos que en él se consagran no se cumplen en la
realidad; en el caso de las peticiones se establece que en quince (15) días, se obtendrá
respuesta y se observa a través del esquema del proceso que ello no es así, que la
petición se resuelve en mayor tiempo o nunca se resuelve, obligando al peticionario a
utilizar otros mecanismos de protección de sus derechos como la acción de tutela, lo
cual ha implicado para el ciudadano, más costos en términos de tiempo.
4.
La noción clásica de Estado de Derecho, no desapareció del todo con la nueva
concepción de Estado Social de Derecho, por el contrario son complementarias y el
punto de fusión es la dignidad de la persona; a la seguridad jurídica que proporciona la
legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del
concepto "Social"; lo que debe prevalecer es el respeto por los derechos humanos y el
acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal.
El silencio
administrativo evidencia un incumplimiento de la función administrativa y por ende el
incumplimiento de los principios y fines de las actuaciones administrativas, dentro del
nuevo concepto de Estado Social de Derecho.
5.
La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin
en sí mismo. La administración en consecuencia está sujeta a un concepto evolutivo
de mayores prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes
necesidades y la complejidad del mundo moderno. Al presentarse reiteradas
violaciones a un derecho fundamental, como el derecho de petición, dentro del proceso
administrativo, se evidencia la inoperancia de éste mecanismo y la necesidad de
establecer nuevas alternativas para los ciudadanos, que le garanticen la efectividad de
sus derechos, en particular la certeza de obtener una respuesta a sus peticiones de
manera pronta y oportuna. La Corte Constitucional establece que la legitimidad del
Estado depende del cumplimiento de sus deberes sociales y la eficacia de la gestión
pública; conforme a lo anterior, el elevado número de tutelas por violación al derecho
de petición, evidencia el incumplimiento de los deberes sociales y la ineficacia de la
gestión pública, lo cual no es más que la ilegitimidad del Estado, ello puede generar
consecuencias traumáticas dentro de las instituciones, que comienza con su
debilitamiento, tal y como actualmente lo presenciamos.
6.
El silencio administrativo va perdiendo cada vez más operancia, porque para que se
configure le falta un requisito esencial, cual es el de su aceptación por parte del
Administrado, y como este se niega a consentir que existe un acto ficto, consecuencia
del transcurso del tiempo sin que sea decidida su petición, decide acudir ante la
jurisdicción a que se proteja su derecho fundamental de petición. Como vimos la
jurisprudencia es reiterada al establecer que el silencio no es una respuesta efectiva al
derecho de petición, que el funcionario debe responder en el término establecido, que
la respuesta sea oportuna y resuelva el fondo de lo pedido, y como el funcionario es
obligado a responder expresamente, dentro del término perentorio que la acción de
tutela impone, el silencio administrativo no esta teniendo efectos.
7.
Dentro del estudio que realizamos del tema del silencio administrativo y el proceso
administrativo, nos dimos cuenta que los conceptos que se tratan en el Código
Contencioso Administrativo han perdido vigencia, lo que hace que esta legislación se
vuelva inocua, tal es el caso de la teoría del acto administrativo, en el código no se da
un concepto de lo que él es, pero si se establecen sus características, las cuales no
necesariamente son aplicables a todos los actos administrativos, verbigracia la
unilateralidad, esta no es una característica de la esencia del acto administrativo, pues
encontramos actos administrativos que en su formación son el producto de acuerdos de
voluntades entre la administración y una comunidad y se manifiestan en compromisos
de los funcionarios. Así como sucede con la teoría del acto administrativo, la figura
del silencio administrativo, no está cumpliendo los fines para los cuales fue instituida,
en especial el de la protección de los particulares, en el ejercicio del derecho de
petición; antes bien vimos que es una violación flagrante a éste derecho fundamental.
8.
Aunque las relaciones humanas son cambiantes, observamos que algunas
circunstancias de tiempo, modo y lugar se repiten de una manera cíclica; hacemos
referencia a esto para expresar, que varias de las causas que dieron origen a la
necesidad de modificar la legislación administrativa en el momento en que se decidió
poner en vigencia lo existente en la actualidad, por cierto de gran utilidad en su
momento, son las mismas que ahora podríamos enumerar para justificar un cambio en
la legislación administrativa, por lo menos en lo que respecta al proceso
administrativo. Sin embargo consideramos que no necesariamente la solución a éste
tipo de inconvenientes es una reforma legislativa, se deben valorar otras fuentes de
derecho que han adquirido mayor influencia en el ámbito jurídico actual. Nos estamos
refiriendo a la jurisprudencia que en la Constitución se define como una fuente
auxiliar, pero que en la práctica se ha convertido en la principal fuente del derecho,
para no ir más lejos, se convirtió en el principal manantial de consulta para la
elaboración de este trabajo.
Debemos dejar el positivismo que ha caracterizado
nuestro sistema legal, para crear mecanismos de regulación de la conducta humana que
sean verdaderamente ágiles y acordes con la realidad.
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Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-74 de 1993. Magistrado
Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-79 de 1993. Magistrado
Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de constitucionalidad C-103 de 1993.
Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-89 de 1994. Magistrado
Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-151 de 1995. Magistrado
Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Salvamento de voto. Sentencia de constitucionalidad C263 de 1996. Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-220 de 1997. Magistrado
Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de constitucionalidad C-251 de 1997.
Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de constitucionalidad C-304 de 1999.
Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-426 de 1992. Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-449 de 1992. Magistrado Ponente Dr.
Alejandro Martínez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-464 de 1992. Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-481 de 1992. Magistrado Ponente
Jaime Sanin Greiffestein.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-102 de 1993. Magistrado Ponente
Dr. Carlos Gaviria Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-119 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-124 1993. Magistrado Ponente Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-180 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-243 de 1993. Magistrado Ponente
Dr. José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-241 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-242 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-244 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-253 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
Jorge Arango Mejía.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-262 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-263 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-315 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T- 355 de 1993. Magistrado Ponente
Dr. Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-375 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-385 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-394 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
Antonio Barrera Carbonell.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-401 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-445 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
Alejandro Martínez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-476 de 1993. Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-117 de 1994. Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-119 de 1994. Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-184 de 1994. Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-257 de 1994. Magistrado Ponente Dr.
Carlos Gaviria Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-575 de 1994. Magistrado Ponente Dr.
José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de tutela T-148 de 1995.
Magistrado Dr.
Ponente Hernando Herrera Vergara.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de tutela T-210 de 1995.
Magistrado Dr.
Ponente Alejandro Martínez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de tutela T-271 de 1995.
Magistrado Dr.
Ponente Alejandro Martínez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de tutela T-273 de 1995.
Magistrado Dr.
Ponente José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de tutela T-274 de 1995.
Magistrado Dr.
Sentencia de tutela T-275 de 1995.
Magistrado Dr.
Ponente Jorge Arango Mejía.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Ponente Antonio Barrera Carbonell.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-309 de 1995. Magistrado Ponente Dr.
José Gregorio Hernandez Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de tutela T-393 de 1995.
Magistrado Dr.
Sentencia de tutela T-417 de 1995.
Magistrado Dr.
Ponente Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Ponente Alejandro Martínez Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia de tutela T-439 de 1995.
Magistrado Dr.
Sentencia de tutela T-130 de 1996.
Magistrado Dr.
Sentencia de tutela T-142 de 1996.
Magistrado Dr.
Sentencia de tutela T-148 de 1996.
Magistrado Dr.
Sentencia de tutela T-213 de 1996.
Magistrado Dr.
Sentencia de tutela T-214 de 1996.
Magistrado Dr.
Sentencia de tutela T-240 de 1996.
Magistrado Dr.
Sentencia de tutela T-353 de 1996.
Magistrado Dr.
Ponente Fabio Morón Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Ponente Jorge Arango Mejía.
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Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-477 de 1996. Magistrado Ponente Dr.
Fabio Morón Díaz.
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Magistrado Dr.
Ponente Jorge Arango Mejía.
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Ponente Antonio Barrera Carbonell.
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Sentencia de tutela T-069 de 1997.
Magistrado Dr.
Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
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Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
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ANEXO A
PROCESO ADMINISTRATIVO
1. PETICIONES ESCRITAS Y VERBALES
Las solicitudes que haga el peticionario, en ejercicio de su derecho de petición podrán ser
escritas o de manera verbal pero con una constancia del día de radicación de la petición
verbal, (constancia de haberla presentado).
Las peticiones escritas deben contener un mínimo de requisitos, que se enumeran en el
C.C.A y que son:
-
Designación de la autoridad ante la cual se dirige la petición.
-
Del solicitante los siguientes datos:
sus nombres, apellidos, documento de
identificación, dirección, al igual que de su apoderado o representante.
-
Describir el objeto de la petición.
-
Enumerar los fundamentos.
-
Hacer una relación de los anexos que se entregan.
Las Entidades Estatales pueden, para facilitar el ejercicio de este derecho, elaborar
formularios, para las actuaciones que sean similares.
2.A. RADICACION DE LA PETICION
Consiste en el acto de recibir la petición, acompañada de los documentos o informaciones
necesarias, y enumeración para efectos de organización interna en cada entidad.
2.B. PETICIONES INCOMPLETAS
Si una petición no se acompaña de los documentos o informaciones necesarias, se indicará
esta circunstancia, para que no se radique. Pero si el peticionario insiste en que se reciba, se
radicará, dejando constancia de la advertencia hecha.
3.
DETERMINACION DE COMPETENCIA
Si una petición se radica ante un funcionario que no es el competente, al término real para
resolver la petición, se le deben adicionar 10 días, en los que se determina quien es el
funcionario competente y además el término para decidir se amplía en 10 días más, para el
funcionario que recibe la petición. En total han pasado 20 días desde la radicación de la
petición.
4. SOLICITUD DE INFORMACIONES O DOCUMENTOS ADICIONALES
Otro término que debe tenerse en cuenta en el trámite de la petición es el de la solicitud de
informaciones o documentos adicionales. El término se suspende si es necesario para
decidir de cierta información y de ciertos documentos. Esta suspensión será hasta por dos
meses.
5.A. DESISTIMIENTO
Si pasados dos meses del requerimiento para completar informaciones o documentos, no se
recibe respuesta alguna, se entiende que el peticionario ha desistido y en consecuencia la
petición se archivará o la autoridad decidirá si continua de oficio, dadas sus implicaciones.
5.B. RECEPCION DE DOCUMENTOS
En el trámite de la petición, deben entonces contarse como máximo dos meses, que es el
término que tiene el actor para completar su petición.
6.
CITACION A TERCEROS
Si se deduce de la petición que existen terceros que pueden estar directamente interesados
en el resultado de la decisión, se le debe citar.
7.A. CITACION A TERCEROS DETERMINADOS
Cuando de la petición se deduzca que existen terceros que puedan resultar afectados con la
decisión y se pueden determinar, se deberán citar por a través de correo, a la dirección que
se conozca. El tiempo en que se haga esta citación también deberá sumarse al proceso
administrativo.
7.B. CITACION A TERCEROS INDETERMINADOS
Si en la petición aparecen terceros no determinados que puedan estar directamente
interesados o resultar afectados con la decisión, el texto o un extracto de ella, se debe
publicar en el medio de comunicación que posea la entidad, o en un periódico de amplia
circulación nacional o local, según el caso.
8.A. COSTO DE LAS CITACIONES Y PUBLICACIONES
Debe ser cubierto por el peticionario y tiene un término de cinco (5) días para pagar,
contados a partir del día en que se ordenó su realización.
8.B. DESISTIMIENTO
Si no se cubre el valor de las citaciones y publicaciones correspondientes se entiende que el
peticionario ha desistido.
9. PERIODO DE PRUEBAS
Dentro de la actuación administrativa, se debe dar oportunidad para decretar y allegar
pruebas; no se establece un término especial, sin embargo se ha venido aplicando el
término del C.P.C, que es de 40 días. También puede aplicarse el término probatorio de la
vía gubernativa que es entre 10 y 30 días.
10. ALEGATOS DE CONCLUSION
A los interesados debe dársele la oportunidad para expresar sus opiniones. De manera que
debe fijarse en un término prudencial la fecha para hacer una audiencia en la que las partes
pueden exponer sus alegatos de conclusión.
11. TERMINO PARA RESOLVER
Una vez se hayan surtido todas las etapas anteriores dentro del proceso administrativo, la
petición estará lista para resolverse. En consecuencia a partir de esta fecha, el Funcionario
Administrativo, cuenta con 15 días para resolver de fondo la petición.
12. A. DECISION EXPRESA - ACTO ADMINISTRATIVO
El Acto Administrativo consiste en la decisión que se adopte, motivada al menos en forma
sumaria si afecta a particulares. La decisión debe resolver todas las cuestiones planteadas.
En ésta decisión se debe indicar los recursos que legalmente proceden contra ella, las
autoridades ante quienes se interponen y los plazos para hacerlo.
12.a. NOTIFICACION
Las decisiones sobre una petición de interés general, se deben comunicar por cualquier
medio hábil. Primero se intenta la notificación personal y en caso de no ser posible, se hará
por Edicto.
12.b. PUBLICACION
Cuando las decisiones afectan a terceros que no han intervenido, se ordenará la publicación
de la parte resolutiva del Acto Administrativo, en el diario oficial, o en un periódico de
amplia circulación.
12.B. DECISION FICTA - SILENCIO ADMINISTRATIVO
El transcurso del tiempo, sin que el Funcionario Administrativo se pronuncie, da lugar a la
ocurrencia de la figura del silencio administrativo, siempre que el peticionario acepte su
ocurrencia. La decisión puede ser de efectos estimatorios o desestimatorios de la petición.
12.c. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
Al transcurrir el plazo de tres meses desde la presentación de la petición completa, es decir
desde el momento en que el Funcionario Administrativo puede decidir; sin que se notifique
una decisión expresa, se entenderá que se ha resuelto de forma negativa.
12.d. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
En los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio administrativo
equivale a una decisión positiva. Los términos comienzan a contarse igual que en caso
anterior. Para invocar el silencio administrativo positivo debe protocolizarse la constancia
o copia de la radicación del derecho de petición, junto con su declaración jurada de no
haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto.
ANEXO B
LISTA DE ALGUNOS SILENCIOS ADMINISTRATIVOS ESPECIFICOS
ESTATUTO TRIBUTARIO
Artículo 734. Silencio administrativo
Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en
cuyo caso , la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.
Ley 30 de 1986
Decreto 2272 de 1991
Conforme a la letra f) del art. 93 de la ley 30 de 1986, correspondía a la Oficina de
Estupefacientes del
Ministerio
de Justicia:
"expedir
el certificado de carencia de
informes por tráfico de estupefacientes en un plazo máximo de sesenta (60) días
transcurridos el cual se entenderá resuelta favorablemente la solicitud y por consiguiente
se expedirá éste a las personas que adelanten trámites ante el Departamento de la
Aeronáutica Civil en forma particular o como miembro de empresa", para diferentes
efectos, entre otros, la importación de aeronaves, la adquisición del dominio o cambio de
explotador de aeronaves, estudio construcción y reforma de aeródromos o pistas e
instalaciones, obtención y renovación del permiso de operación de aeródromos
"solicitud
para obtener
o
renovar
permisos
y
de empresas de servicios aéreos
comerciales...".
Posteriormente se expidió el decreto 2272 de 1991, que adoptó como legislación
permanente las disposiciones del
decreto legislativo
2894
de 1990, y asignó a la
Dirección Nacional de Estupefacientes la coordinación, orientación y ejecución de las
determinaciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y el cumplimiento de las
funciones señaladas en el art. 93 de la ley 30 de 1986, que alude a la expedición del
mencionado certificado.
DECRETO NUMERO 2681 DE 29 DIC. 1993
Por el cual se adiciona el Decreto 1522 de 1983
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público,
las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la
contratación directa de las mismas
ARTICULO 22°: TITULOS DE DEUDA INTERNA DE ENTIDADES
TERRITORIALES Y SUS DESCENTRALIZADAS
La emisión y colocación de títulos de deuda pública interna de entidades territoriales y sus
descentralizadas requerirá autorización, impartida mediante resolución del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en la cual se determine la oportunidad, características y
condiciones de la colocación de acuerdo con las condiciones del mercado. La mencionada
autorización podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable de los organismos
departamentales o distritales de planeación, según el caso.
El concepto de los organismos departamentales o distritales de planeación se expedirá sobre
la justificación técnica, económica y social del proyecto, la capacidad institucional y la
situación financiera de la entidad estatal, su plan de financiación por fuentes de recursos y
el cronograma de gastos anuales, dentro del término y con los efectos establecidos en el
parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá pronunciarse sobre la autorización
solicitada dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que se reciba
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General de Crédito Público la
documentación requerida en forma completa. Transcurrido éste término se entenderá que
opera el silencio administrativo positivo.
PARAGRAFO: Para efectos de determinar si las características y condiciones de la emisión
y colocación de los títulos de deuda de que trata este artículo se ajustan a las condiciones
del mercado, en la respectiva resolución de autorización se podrá establecer que previa la
colocación se tengan en cuenta las evaluaciones que sobre el particular realice el
Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
DECRETO NUMERO 679 DE 28 MAR.1994
Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993
ARTICULO 15°: DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
De conformidad con el artículo 25, numeral 16, de la ley 80 de 1993, las solicitudes que
presente el contratista en relación con aspectos derivados de la ejecución del contrato y
durante el período de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones
del contratista si la entidad estatal contratarte no se pronuncia dentro de los tres (3) meses
a la fecha de presentación de la respectiva solicitud.
Ley 142 de 1994 artículo 158
Silencio administrativo positivo en favor de los ciudadanos suscriptores de los servicios
públicos domiciliarios.
“Del término para responder recursos. La empresa responderá los recursos, quejas y
peticiones dentro del término de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su
presentación. Pasado ese término y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario
auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso
ha sido resuelto en forma favorable”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o
persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios
públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las
peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la
ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días
hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o
que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido
resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al
vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio
público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio
administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que
haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten
pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PAR.—Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de
“petición”, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los
recursos que presente un suscriptor o usuarios.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DE TPBCL, TPBCLE,
TMR o TPCLD
ANEXO 1 RESOLUCIÓN No. 041 DE 1996
TITULO II
CONDICIONES UNIFORMES
CAPITULO VII
PETICIONES, QUEJAS, RECLAMACIONES Y RECURSOS
CLAUSULA.TERMINO PARA RESPONDER PETICIONES, LAS QUEJAS Y
RECURSOS:
Para responder las peticiones, las quejas y los recursos la empresa tiene un término de
quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado este
término se entenderá que el recurso o la petición ha sido resuelta en forma favorable salvo
que se demuestre que el suscriptor o el usuario auspició la demora, o que se requirió la
práctica de pruebas.
Vencido ese término, la empresa reconocerá al suscriptor o al usuario los efectos del
silencio administrativo positivo, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes. Si no lo
hiciere, el peticionario podrá solicitar ante la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin
perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la
ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
La solicitud de declaratoria de silencio administrativo positivo, procederá únicamente en
los supuestos normativos contenidos en la Ley 142 de 1994 y en las resoluciones que
reglamentan su operancia. En ningún caso, como acción sustituta para modificar decisiones
desfavorables al suscriptor o al usuario, para las cuales se deberá hacer uso de los recursos
que por ley procedan.
LEY 9 DE 1989
Sector de la Construcción
Licencias y sanciones urbanísticas
L. 9ª/89.
ART. 63.—Modificado L. 388/97. ART. 99. —Licencias. Se introducen las siguientes
modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el DecretoLey 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:
1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de
edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y
rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito
Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos,
según sea del caso.
Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones
o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con
cualquier clase de amoblamiento.
2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al plan de ordenamiento territorial, planes
parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con
lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de
manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en
esta ley.
3. Las entidades competentes y los curadores urbanos, según sea del caso, tendrán un
término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de
licencia, contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos los plazos sin que las autoridades
se hubieren pronunciado, las solicitudes de licencia se entenderán aprobadas en los
términos solicitados, quedando obligados el curador y los funcionarios responsables a
expedir oportunamente las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la
aprobación del proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo
positivo. El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución
motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten.
4. La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al procedimiento previsto
en el Código Contencioso Administrativo.
5. El urbanizador, el constructor, los arquitectos que firman los planos urbanísticos y
arquitectónicos y los ingenieros que suscriban los planos técnicos y memorias son
responsables de cualquier contravención y violación a las normas urbanísticas, sin perjuicio
de la responsabilidad administrativa que se deriven para los funcionarios y curadores
urbanos que expidan las licencias sin concordancia o en contravención o violación de las
normas correspondientes.
6. Al acto administrativo que otorga la respectiva licencia le son aplicables en su totalidad
las disposiciones sobre revocatoria directa establecidas en el Código Contencioso
Administrativo.
7. El reglamento establecerá los documentos que deben acompañar las solicitudes de
licencia y la vigencia de las licencias teniendo en cuenta el tipo de actuación y la
clasificación del suelo donde se ubique el inmueble.
Sector de la Construcción
L. 388/97.
ART. 42.—Delimitación de las unidades de actuación urbanística. Una vez aprobado el
plan parcial por la autoridad de planeación municipal o distrital, el proyecto de delimitación
se pondrá en conocimiento de los titulares de derechos reales sobre la superficie de la
unidad de actuación propuesta y sus vecinos, en la forma que determine el reglamento,
quienes gozarán de un término de treinta (30) días para formular objeciones u
observaciones.
Tramitadas las objeciones y definidas las modificaciones a que hubiere lugar, el proyecto
de delimitación será puesto a consideración del alcalde municipal o distrital, para su
aprobación.
El plazo para la aprobación definitiva de los proyectos de delimitación de las unidades de
actuación será de tres (3) meses a partir de su presentación en debida forma. En los casos de
iniciativa de los interesados, si transcurrido este plazo no se hubiere notificado la decisión
correspondiente, la delimitación se entenderá aprobada, siempre y cuando se haya realizado
el trámite de citación.
En ningún caso se aplicará el silencio administrativo positivo, si la propuesta de
delimitación no se acoge a las determinaciones del plan de ordenamiento.
El acto de delimitación de la unidad de actuación se inscribirá en el registro de
instrumentos públicos, en los folios de matrícula inmobiliaria de los predios que conforman
la unidad. Los predios afectados no podrán ser objeto de licencias de urbanización o
construcción por fuera de la unidad de actuación.
L. 388/97.
ART. 43.—En los sectores de uso exclusivamente residencial y por solicitud del organismo
que tenga la representación de la comunidad la entidad de desarrollo urbano
correspondiente podrá otorgar a dicho sector una reglamentación urbanística especial que
podrá incluir, entre otros aspectos:
* Condiciones al tránsito vehicular
* Organización de la seguridad del sector
* Normas de paisajismo
* Condicionamientos a los constructores entre otros aspectos.
La nueva reglamentación se inscribirá en el Registro de Instrumentos Públicos y en los
folios de matrícula inmobiliaria y a los predios que conforman el sector.
Sector de la Construcción
D. 1052/98.
ART. 18.—
Término para la expedición de las licencias. Las entidades competentes y los curadores
urbanos, según el caso, tendrán un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para
pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha de la solicitud.
Vencidos los plazos sin que las autoridades se hubieren pronunciado, las solicitudes de
licencia se entenderán aprobadas en los términos solicitados, quedando obligados el curador
y los funcionarios responsables a expedir oportunamente las constancias y certificaciones
que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado mediante la
aplicación del silencio administrativo positivo. El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad
del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la
complejidad del proyecto lo ameriten.
La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al procedimiento previsto en
el Código Contencioso Administrativo.
Procedimiento para el cobro de cuotas partes pensionales por aportes, a favor del ISS como
asegurador.
2709 del 13 de diciembre de 1994,
El artículo once del Decreto establece:
“Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para
obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora
de la pensión, con la cuata parte correspondiente.
Para el efecto, de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad
pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes
en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para
aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta se entenderá aceptada y
se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.
La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión, será el valor de la pensión por el
tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación.”
DECRETO NUMERO 1122 DE 1999
(junio 26)
Por el cual se dictan normas para suprimir trámites, facilitar la actividad de los ciudadanos,
contribuir a la eficiencia y eficacia de la Administración Pública y fortalecer el principio
de la buena fe.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por el numeral 4° del Artículo 120 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998,
Artículo 76. Silencio administrativo positivo
Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 158 de la Ley 142 de 1994:
"Parágrafo.- El reconocimiento del silencio administrativo positivo opera de pleno de
derecho sin que se requiera la protocolización de la constancia o copia de la petición, queja
o recurso. Una vez el usuario informe a la Superintendencia que una empresa de servicios
públicos no ha reconocido oportunamente el silencio positivo, aquella ordenará el
reconocimiento y ejecución del mismo. En caso de renuencia al reconocimiento o ejecución
se procederá a aplicar las sanciones administrativas respectivas."
Artículo 86. Competencia.
Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio resolver los recursos de
apelación contra las decisiones que versen sobre las peticiones, quejas y reclamos que se
reciban, atiendan, tramiten y respondan los operadores de servicios de telecomunicaciones
no domiciliarios, para lo cual contará, además de las propias, con las facultades que en
materia de protección al consumidor se consagran para la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios.
En relación con la función aquí prevista, la Superintendencia de Industria y Comercio
deberá:
1. Atender los recursos que interpongan los suscriptores o usuarios, una vez surtido el
trámite del recurso de reposición ante la entidad prestadora del servicio.
2. Señalar el procedimiento para que el usuario pueda hacer efectivos los derechos que se
desprendan del silencio administrativo positivo de que trata la Ley 142 de 1994 y, para que
pueda acudir después a cualquier otra autoridad competente.
Parágrafo. El Ministerio de Comunicaciones, la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones apoyarán de manera
efectiva, con recursos humanos, técnicos y económicos a la Superintendencia de Industria y
Comercio, con el fin de que ésta pueda cumplir cabalmente las funciones previstas en el
presente decreto.
Artículo 186. Silencio administrativo positivo para la emisión de concepto toxicológico.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 137 de la ley 9 de 1979, una vez entregada la
solicitud para que se conceda el concepto toxicológico para la obtención del registro de
venta de plaguicidas, con el cumplimiento de todo la documentación y de los requisitos
legales previstos para tal efecto, operará el silencio administrativo positivo a los treinta (30)
días de presentada la solicitud si el Ministerio de Salud no se ha pronunciado al respecto.
Artículo 215. Reformas estatutarias y planes de prepago.
A partir de la vigencia de este decreto, las reformas a los estatutos de las entidades
sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud no requerirán de su
autorización previa, sin perjuicio de las autorizaciones especiales que estas entidades deben
otorgar de acuerdo con sus facultades. No obstante, las reformas estatutarias deberán ser
informadas al organismo correspondiente
tan pronto sean aprobadas, para el cumplimiento de sus funciones de inspección y control y,
si fuera del caso, ésta podrá ordenar las modificaciones respectivas cuando se aparten de la
ley.
La Superintendencia Nacional de Salud contará con un plazo máximo de 30 días hábiles
para aprobar los trámites relacionados con los planes de las entidades de medicina
prepagada, sin perjuicio de los regímenes de autorización general o especial que le
corresponde expedir. Vencido este plazo, entrará a operar el silencio administrativo
positivo.
Artículo 226. Trámite de Licencia de Urbanismo y Construcción.
Las licencias de urbanismo y construcción y todas las actuaciones y conceptos previos para
su expedición podrán ser adelantados ante las curadurías urbanas en su totalidad, o por las
oficinas de planeación en donde aquellas no existieren, quienes realizarán las gestiones del
caso ante las distintas entidades o instancias que tienen relación en el proceso.
Las empresas de servicios públicos están obligadas a presentar los conceptos necesarios
para la expedición de las licencias en un término no superior a 30 días hábiles.
El plan de ordenamiento territorial de cada municipio estará disponible para todos los
interesados en las oficinas de planeación y en las curadurías urbanas donde existieren. Las
solicitudes de licencia deberán cumplir con las especificaciones que para cada zona
determine el plan de ordenamiento territorial. La solicitud de licencia de construcción
deberá ser resuelta en un término no mayor de 45 días hábiles una vez cumplido el trámite
anterior. Para estos efectos se tendrá en cuenta el silencio administrativo positivo
contenido en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997.
Artículo 287. Términos para decidir la habilitación.
El artículo catorce (14) de la Ley 336 de 1996 quedará así:
"Artículo 14. En los casos en que el Gobierno Nacional exija la verificación previa de
condiciones y requisitos por parte de la autoridad competente para la habilitación en cada
modo de transporte, ésta dispondrá de noventa (90) días contados a partir de la fecha de
presentación de la solicitud para decidir. En este caso la habilitación se concederá mediante
Resolución motivada en la que se especificarán las características de la empresa y del
servicio a prestar. Serán aplicables las reglas del silencio administrativo negativo
consagradas en el Código Contencioso Administrativo."
PROCESO ADMINISTRATIVO
1. PETICIONES ESCRITAS
Y VERBALES
Artículo 5 C.C.A
2.A. RADICACION DE LA
PETICION
Artículo 11 C.C.A
2.B. PETICIONES
INCOMPLETAS
Artículo 11 C.C.A
3. DETERMINACION
DE COMPETENCIA
Artículo 33 C.C.A
4. SOLICITUD DE INFORMACIONES
O DOCUMENTOS ADICIONALES
Artículo 12 C.C.A
PROCESO ADMINISTRATIVO
5.A. DESISTIMIENTO
Artículo 13 C.C.A
4. SOLICITUD DE INFORMACIONES
O DOCUMENTOS ADICIONALES
Artículo 12 C.C.A
5.B. RECEPCION DE
DOCUMENTOS
Artículo 13 C.C.A
6. CITACION A TERCEROS
Artículo 14 C.C.A
PROCESO ADMINISTRATIVO
7.A. TERCEROS DETERMINADOS
Artículo 14 C.C.A.
6. CITACION A TERCEROS
Artículo 14 C.C.A
7.B. TERCEROS INDETERMINADOS
Artículo 15 C.C.A
8. A. COSTO DE LAS CITACIONES
Y PUBLICACIONES
Artículo 16 C.C.A
8.B. DESISTIMIENTO
Artículo 16 C.C.A
PROCESO ADMINISTRATIVO
8. A. COSTO DE LAS CITACIONES
Y PUBLICACIONES
Artículo 16 C.C.A
8.B. DESISTIMIENTO
Artículo 16 C.C.A
9. PERIODO DE
PRUEBAS
Artículo 34 C.C.Ac
C.A.
10. ALEGATOS
DE
CONCLUSION
Artículo 35 C.C.A.
11. TERMINO PARA
RARESOL
RESOLVER
Artículo 6 C.C.A
PROCESO ADMINISTRATIVO
12. a. NOTIFICACION
Artículo 43 C.C.A
11. TERMINO PARA
RARESOL
RESOLVER
Artículo 6 C.C.A
12. A.DECISION
ACTO ADMNISTRATIVO
Artículo 35
Requisitos Artículo 47
12.B. SILENCIO
ADMINISTRATIVO
12. b. PUBLICACION
Artículo 46 C.C.A
12. c. SILENCIO ADMINISTRATIVO
NEGATIVO
Artículo 40 C.C.A
12. d. SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO
Artículo 41
Procedimiento para invocarlo
Artículo 42 C.C.A
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