REVISTA COMPLETA.indb

REVISTA DE CIENCIAS PENALES
Número 1 Quinta Época
INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES
DIRECTORIO
H. Junta de Gobierno
MARISELA MORALES IBÁÑEZ
Procuradora General de la República
y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del INACIPE
JOSÉ FRANCISCO BLAKE MORA
Secretario de Gobernación
JOSÉ ANTONIO MEADE KURIBREÑA
Secretario de Hacienda y Credito Público
ALFONSO LUJAMBIO IRAZÁBAL
Secretario de Educación Pública
MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA
Procurador General de Justicia del Distrito Federal
JOSÉ NARRO ROBLES
Rector de la Universidad Nacional Autónoma de México
ENRIQUE PABLO FERNÁNDEZ FASSNACHT
Rector de la Universidad Autónoma Metropolitana
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales
RODRIGO QUEVEDO DAHER
Delegado Comisario Propietario
del Sector Seguridad Nacional
REVISTA DE CIENCIAS PENALES
DIRECTORIO
GERARDO LAVEAGA
Director General
del Instituto Nacional de Ciencias Penales
y editor responsable de la Revista Iter Criminis
MIGUEL ONTIVEROS ALONSO
Secretario General Académico
CITLALI MARROQUÍN
Secretaria General de Extensión
ALBERTO LUJAMBIO
Director de Publicaciones
JUAN CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
Coordinador de la Revista Iter Criminis
Revista de Ciencias Penales
Publicada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales
Magisterio Nacional núm. 113, col. Tlalpan
Delegación Tlalpan
C.P. 14000, México, D.F.
ISSN 1665-146-4
Número de Reserva al Título en Derecho de Autor: 04-2004-011914355300-102
Certificado de Licitud de Título: 10735
Expediente: 1/432“99”/14582
Certificado de Licitud de Contenido: 9693 Expediente: 1/432“99”/14582
Distribución: Instituto Nacional de Ciencias Penales
Editor responsable: Gerardo Laveaga
D.R. © 2011 INACIPE
Prohibida, por cualquier medio, la reproducción parcial o total de cualquier artículo o información publicados sin previa autorización del Instituto Nacional de
Ciencias Penales, titular de todos los derechos.
Las opiniones expresadas en cada uno de los artículos son de la responsabilidad
exclusiva de los autores y, por tanto, no reflejan la posición del INACIPE sobre los
temas abordados en ellos.
Impreso en México
Print in Mexico
www.inacipe.gob.mx
e mail: publicaciones@inacipe.gob.mx
CONTENIDO
MARISELA MORALES IBÁÑEZ
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
DOCTRINA
RAMÓN GARCÍA GIBSON
Estatus de compromisos de México ante el GAFI
y el GAFISUD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
HÉCTOR MALDONADO MALDONADO
Reglas de aplicación de las normas penales . . . . . . . . . . . . . . 27
RICARDO OJEDA BOHÓRQUEZ
Análisis jurídico en materia de narcomenudeo . . . . . . . . . . . . 97
HÉCTOR OLÁSOLO ALONSO
La función de la Corte Penal Internacional
en la prevención de delitos atroces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
MIGUEL POLAINO-ORTS
La capacidad de rendimiento de la dogmática para
el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
VICTIMOLOGÍA
MARÍA DEL PILAR MARTÍN RÍOS
La violencia de género en España: implantación
de no-drop policies frente al planteamiento
pro victim choice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
7
HISTORIA DE LAS CIENCIAS PENALES
FRANCISCO IBARRA PALAFOX
Rebeldía y tradición: el juicio inquisitorial
y la causa militar contra Miguel Hidalgo . . . . . . . . . . . . . . . 161
PRESENTACIÓN
Con este número, arranca la quinta época de una de las insignias
del Instituto Nacional de Ciencias Penales: la revista Iter Criminis.
Con un diseño renovado y nuevos bríos para consolidar su calidad
y rigor académico, el estudioso de las Ciencias Penales podrá acercarse a los grandes temas que nos inquietan a todos.
Temas como la importancia de la dogmática en la solución de
problemas sociales así como la capacidad de rendimiento de la
dogmática para el proceso penal; la interpretación jurisprudencial
de los distintos principios que rigen nuestra normatividad penal;
el análisis jurídico de la última reforma en materia de narcomenudeo; los avances y los pendientes de México ante el GAFI y el
GAFISUD en materia de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, o la transformación de la función jurisdiccional de la
Corte Penal Internacional en una de carácter más preventiva, son
algunos de los temas abordados en estas páginas.
Un sistema jurídico no puede ser comprendido a cabalidad sin
echar mano de la historia. Por ello, la revista Iter Criminis presenta
continuamente textos como el que figura en el presente número:
un estudio de los juicios seguidos por el régimen virreinal en contra del llamado “padre de la patria”: don Miguel Hidalgo y Costilla,
que lo llevaron finalmente a su fusilamiento el 30 de julio de 1811
en la ciudad de Chihuahua. Piezas de esta naturaleza fortalecen el
análisis y despliegan nuestra creatividad como abogados, académicos o servidores públicos.
Por otra parte, las víctimas del delito son y han sido la principal preocupación del Gobierno Federal. Este tema ha cobrado
importancia gracias al apoyo que le ha dado el Presidente Felipe
Calderón. Por ello, se incluye una participación que hace especial
9
PRESENTACIÓN
Marisela Morales Ibáñez
énfasis en las implicaciones de la terrible conducta de la violencia
intrafamiliar.
Sólo me resta agradecer y felicitar a los participantes en este
número que inaugura la quinta época de Iter Criminis e invitarlos
a que no abandonen la reflexión, el estudio y el análisis de las
Ciencias Penales. Es en la arena del conocimiento donde se ganarán las batallas más importantes que nos permitirán heredar a las
siguientes generaciones un México más justo, moderno y pacífico.
Marisela MORALES IBÁÑEZ
Procuradora General de la República y
Presidenta de la H. Junta de Gobierno del INACIPE
10
Doctrina
ESTATUS DE COMPROMISOS DE MÉXICO
ANTE EL GAFI Y EL GAFISUD
Ramón García Gibson
¿Cuáles son las acciones legislativas que nuestro país ha venido implementando en materia de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo? ¿Cuál ha sido el grado de avance que ha
tenido en los compromisos internacionales adquiridos con el GAFI y
el GAFISUD? En este artículo su autor, quien es investigador invitado
del INACIPE, analiza los pendientes así como los progresos que México ha instrumentado en estas complejas materias penales.
I. INTRODUCCION
GAFISUD, grupo regional estilo Grupo de Acción Financiero Internacional (GAFI), es una organización intergubernamental de base
regional, que agrupa a los países de América del sur para combatir
el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo (PLD/FT), a
través del compromiso de la mejora continua de las políticas nacionales contra ambos temas, y la profundización en los distintos
mecanismos de cooperación entre los países miembros.
Este grupo se creó formalmente el 8 de diciembre de 2000 en
Cartagena de Indias, Colombia, mediante la firma del memorando
de entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de
los gobiernos de diez países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay. A pesar de
no pertenecer a América del sur, México es uno de los miembros
del GAFISUD con doble membresía (GAFI-GAFISUD). Por tanto,
su evaluación mutua fue realizada y aprobada en conjunto por ambos organismos. La evaluación por parte del GAFISUD se realizó
en el año de 2008.
De acuerdo a los procedimientos del GAFISUD el informe fue
aprobado, y se estableció un proceso de “seguimiento intensificado” debido a que las recomendaciones del GAFI 1, 5, 13 y las Espe-
13
ESTATUS DE COMPROMISO DE MÉXICO ANTE EL GAFI Y EL GAFISUD
Ramón García Gibson
ciales II y IV, se encontraban parcialmente cumplidas por México.
El segundo informe de seguimiento de nuestro país, que indica los
avances logrados de julio (fecha en que se presentó el primer informe de seguimiento al pleno del GAFISUD) a noviembre de 2009,
se presentó de acuerdo a lo acordado durante la última plenaria
del GAFISUD.
II. AVANCE DE MÉXICO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS RECOMENDACIONES
1, 5, 13 Y ESPECIALES II Y IV
II.1 Recomendación 1 del GAFI (resumen)
Se menciona que los países deben tipificar como delito el lavado
de activos, con base en las Convenciones de Viena y Palermo. Además, deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos
graves para el efecto de incluir una gama más amplia de delitos
subyacentes.
Cuando un país aplica el criterio del umbral, los delitos subyacentes deberían comprender, como mínimo, todos aquéllos que
están comprendidos en la categoría de delitos graves dentro de su
legislación nacional, o deberían incluir delitos punibles con una
pena máxima de más de un año de prisión.
Los delitos subyacentes en materia de lavado de activos deberían abarcar las conductas que hayan sido cometidas en otro país,
que constituyan un delito en ese país, y que hubieran constituido
un delito subyacente de haberse cometido en el territorio nacional.
Los países pueden establecer que, como único requisito previo,
las conductas hubieran sido tipificadas como delito subyacente de
haber tenido lugar en el territorio nacional.
Los países pueden establecer que el delito de lavado de activos
no sea aplicable a personas que hayan cometido el delito subyacente, cuando así lo requieran los principios fundamentales de sus
legislaciones nacionales.
14
ESTATUS DE COMPROMISO DE MÉXICO ANTE EL GAFI Y EL GAFISUD
Ramón García Gibson
II.1.1 Observación realizada sobre su cumplimiento por el GAFISUD
Recomendación 1: el informe de evaluación establece ciertos factores como determinantes de no tener esta Recomendación (tipificación del lavado de activos) completamente cumplida:
1. El delito de lavado de activos no cubre la “ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, fuente, localización, disposición, movimiento o propiedad de o los derechos respecto de bienes”, ni la “posesión o uso de bienes sin
un propósito específico”.
2. No se está implementando eficazmente el delito de lavado
de activos, es insuficiente el foco sobre las investigaciones
de lavado de activos cometidos en todo el sistema financiero, y se están sub-utilizando los reportes de inteligencia
financiera del sector UIF.
II.1.2 Respuesta de México
Al respecto, se informó en el pleno anterior sobre un anteproyecto
de reformas en materia de lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo, que mejoraría varias de las deficiencias formuladas en
las Recomendaciones 1, 2, 5, 9, 12, 16, 20, 24, 27, 28, 33, 38, y las
Especiales II y IV.
Notas: el 31 de agosto del 2010, el presidente de la República
presentó al Senado la iniciativa de ley que reforma y adiciona diversos artículos del Código Penal Federal; del Código Federal de
Procedimientos Penales; de la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada; del Código Fiscal de la Federación; de la Ley de Instituciones de Crédito; de la Ley del Mercado de Valores; de la Ley
de Sociedades de Inversión; de la Ley General de Organizaciones
y Actividades Auxiliares del Crédito; de la Ley de Ahorro y Crédito
Popular; de la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades
Cooperativas de Ahorro y Préstamo; de la Ley de Uniones de Crédito; de la Ley de los Sistema de Ahorro para el Retiro; y de la Ley
para Regular las Agrupaciones Financieras. El estatus se encuentra
pendiente en Comisiones en la Cámara de Diputados.
15
ESTATUS DE COMPROMISO DE MÉXICO ANTE EL GAFI Y EL GAFISUD
Ramón García Gibson
II.2 Recomendación 5 (resumen)
Prevé que las instituciones financieras no deben mantener cuentas anónimas o cuentas bajo nombres evidentemente ficticios. Asimismo, deben tomar medidas para llevar a cabo procedimientos de
debida diligencia respecto del cliente, pero podrán determinar el
alcance de esas medidas sobre la base de la sensibilidad al riesgo,
según el tipo de cliente o la relación comercial u operación.
Las medidas que se adopten deben ser coherentes con cualquier pauta dictada por las autoridades competentes. Por lo que
hace a las categorías de mayor riesgo, las instituciones financieras
deben llevar a cabo un procedimiento de debida diligencia más exhaustivo. Estos requisitos se aplicarían a todos los clientes nuevos,
aunque las instituciones financieras también deberían aplicar esta
Recomendación a los clientes existentes con base en su importancia y riesgo, y deberían llevar a cabo un procedimiento de debida
diligencia respecto de esas relaciones existentes en su debido momento.
II.2.1 Observación realizada sobre su cumplimiento por el GAFISUD
El informe de evaluación establece ciertos factores como determinantes de no tener la Recomendación 5 (debida diligencia con la
clientela) completamente cumplida:
1. En todos los casos no se hace distinción entre los requisitos de DDC respecto de relaciones comerciales y todos los
tipos de operaciones ocasionales, incluyendo un requisito
directo de sumar las operaciones ocasionales relacionadas.
2. No hay un requisito explícito de realizar DDC en todos los
casos en los que se sospecha LA/ FT, o se duda de que la
información sobre el cliente sea adecuada.
3. Disposiciones inadecuadas en todas las reglamentaciones
respecto de los requisitos de DDC, cuando existen indicios
y/o certeza de documentos falsos, borrados o alterados.
4. Insuficientes requisitos en las reglamentaciones de 2004
para la identificación de beneficiarios extranjeros.
16
ESTATUS DE COMPROMISO DE MÉXICO ANTE EL GAFI Y EL GAFISUD
Ramón García Gibson
5. Importantes deficiencias legales y de capacidad en la implementación de los requisitos de DDC, respecto de centros
cambiarios y transmisores de dinero.
6. Umbral de DDC inadecuado (USD 10,000), respecto de relaciones comerciales para casas de cambio y compañías de
seguros.
7. Requisitos débiles para la verificación de la identificación
de tenedores de pólizas de seguros que no son beneficiarios.
8. No hay un requisito explícito directo, para que las IF verifiquen o requieran que los solicitantes de operaciones comerciales declaren si actúan en nombre de terceros.
9. No hay un requisito general para obtener información sobre
el propósito o la naturaleza de las relaciones comerciales.
10. Insuficiente justificación y pautas para la DDC basada en
el riesgo, incluso con respecto a la DDC simplificada para
clientes incluidos en la listas del anexo de la reglamentación.
11. No hay controles para mitigar el riesgo respecto de la postergación de la verificación de la identificación, incluso con
respecto a compañías recién constituidas.
12. Las disposiciones para diferir la verificación de la identificación de clientes relacionados con pólizas de seguros, son
demasiado amplias.
13. No existe una disposición explícita para rechazar la apertura de una cuenta (por ejemplo, cuando la documentación
o verificación de la identificación es inadecuada o no se
puede completar), y para poner fin a relaciones comerciales existentes cuando no se puede completar la DDC y presentar un ROS.
14. Todavía no existen reglamentaciones y supervisión de la
DDC (ALA/CFT) de las SOFOMES no reguladas.
15. Implementación inadecuada de los requisitos de la DDC,
especialmente los requisitos de supervisión impuestos a las
compañías de seguros respecto de negocios realizados a través de agentes.
16. Necesidad de limitar el uso de cuentas numeradas y codificadas.
17
ESTATUS DE COMPROMISO DE MÉXICO ANTE EL GAFI Y EL GAFISUD
Ramón García Gibson
II.2.2 Respuesta de México
Respecto a estos factores, se informó anteriormente que el 20 de
abril de 2009 fueron publicadas las disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de
Crédito, como parte de la actualización del marco normativo en
materia de prevención, detección y reporte de operaciones posiblemente vinculadas con la comisión de los delitos de operaciones
con recursos de procedencia ilícita, financiamiento al terrorismo y
financiamiento al terrorismo internacional.
Las mismas cubrían varios aspectos de la Recomendación 5,
en especial reforzando los elementos para la debida identificación
de clientes y usuarios. También se informó oportunamente que
la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en conjunto con los
órganos supervisores de las entidades que integran el sistema financiero mexicano, se encontraban trabajando en la emisión y
actualización de una serie de proyectos que forman parte de la
normativa en materia de prevención, detección y reporte de operaciones posiblemente vinculadas con la comisión de los delitos de
operaciones con recursos de procedencia ilícita, financiamiento al
terrorismo y financiamiento al terrorismo internacional, publicados durante el período de julio de 2009 a la fecha:
a) Instituciones de Crédito: disposiciones de carácter general
a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de
Crédito (20 de abril de 2009, reformada el 16 de junio de
2010, el 09 de septiembre de 2010 y el 20 de diciembre de
2010).
b) SOFOLES: disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito,
aplicables a las sociedades financieras de objeto limitado
(17 de marzo de 2011).
c) SOFOMES: entidades reguladas y las no reguladas. Disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos
115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación con
el 87-D de la Ley General de Organizaciones y Actividades
Auxiliares del Crédito y 95 bis de este último ordenamiento,
aplicables a las sociedades financieras de objeto múltiple
(17 de marzo de 2011).
18
ESTATUS DE COMPROMISO DE MÉXICO ANTE EL GAFI Y EL GAFISUD
Ramón García Gibson
d) Casas de Cambio: disposiciones de carácter general a que
se refiere el artículo 95 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, aplicables a las
casas de cambio (09 de septiembre de 2010, reformada el 20
de diciembre de 2010).
e) Centros Cambiarios: disposiciones de carácter general a
que se refiere el artículo 95 bis de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, aplicables
a las personas que realicen las operaciones a que se refiere
el artículo 81-A del mismo ordenamiento (25 de septiembre
de 2009).
f) Transmisores de dinero: disposiciones de carácter general a
que se refiere el artículo 95 bis de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito aplicables a
los denominados transmisores de dinero por dicho ordenamiento (17 diciembre de2009).
g) Casas de Bolsa: disposiciones de carácter general a que se
refiere el artículo 212 de la Ley del Mercado de Valores (20
de diciembre de 2010).
Sin cambio:
a) Entidades de Ahorro y Crédito Popular: disposiciones de
carácter general a que se refiere el artículo 124 de la Ley de
Ahorro y Crédito Popular (28 de noviembre de 2006).
b) Almacenes Generales de Depósito.
c) Arrendadoras Financieras.
d) Empresas de Factoraje Financiero: disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 95 de la Ley General
de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, aplicables a las Organizaciones Auxiliares del Crédito (14 de
mayo de 2004).
e) Afores, Sociedades de Inversión: disposiciones de carácter
general a que se refieren los artículos 108 bis de la Ley de
los Sistemas de Ahorro para el Retiro y 91 de la Ley de Sociedades de Inversión (14 de mayo de 2004).
f) Seguros: disposiciones de carácter general a que se refiere
el artículo 140 de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros. (14 de mayo de 2004).
19
ESTATUS DE COMPROMISO DE MÉXICO ANTE EL GAFI Y EL GAFISUD
Ramón García Gibson
g) Fianzas: disposiciones de carácter general a que se refiere
el artículo 112 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas
(14 de mayo de 2004).
h) Con las disposiciones de carácter teneral que se indican se
atenderían las observaciones contenidas en las Recomendaciones 5, 7, 8, 9, 13, y las Especiales IV y VI.
II.3 Recomendación 13 (resumen)
Si una institución financiera sospechara o tuviera fundamentos razonables para ello, de que ciertos fondos son el producto de una
actividad delictiva o que están relacionados con el financiamiento
del terrorismo, se le debería exigir, por ley o la correspondiente reglamentación, que reporte sus sospechas de inmediato a la Unidad
de Inteligencia Financiera (UIF).
II.3.1 Observación realizada sobre su cumplimiento por el GAFISUD
El informe de evaluación establece ciertos factores como determinantes de no tener la Recomendación 13 (reporte de operaciones
sospechosas) debidamente cumplida:
1. Los reportes presentados por algunos sectores no se están
transmitiendo a la UIF, y no se les utiliza en forma alguna
(compañías de fianzas y los transmisores de dinero registrados y centros cambiarios).
2. No hay una obligación clara de reportar la sospecha del financiamiento de actos de terrorismo internacionales (solamente de actos terroristas cometidos localmente).
3. La definición de sospecha excesivamente amplia en la reglamentación general, reportes de carácter defensivo y la
guía emitida para encarar esta cuestión, no son legalmente
adecuadas para limitar el alcance de dicha reglamentación.
4. La obligación de reportar intentos de operaciones no está
establecida explícitamente en la reglamentación, y las instituciones financieras no la implementan uniformemente.
20