Alternativas a las penas cortas de prisión

Anteproyecto de Ley de
Jurisdicción
Voluntaria
La cara y la cruz:
El test de la verdad
El
‘crowfunding’,
a examen
Director: Javier Moscoso del Prado
Directora adjunta: Mabel Inda Errea
Jueves, 5 de diciembre de 2012, Año XXI, número 854
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Director: Javier Moscoso del Prado
Director adjunto: Carlos Balanza Nájera
Jueves, 17 de abril de 2014, Año XXIII, número 883
Alternativas a las penas cortas de prisión
Y además...
ANÁLISIS
RDIey 4/2014 y
operaciones de
derivados
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Reforma del
Gobierno
corporativo de
sociedades de
capital
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Derecho
comunitario de los
consumidores (Ley
1/2013)
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Las formas sustitutivas a la pena privativa de libertad han logrado un alto nivel de implantación en
los Estados miembros de la Unión Europea. No obstante, la sustitución de las penas cortas de prisión
debe ser objeto de reflexión judicial y no de un mero automatismo legislativo.
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Los 10 errores
que los
despachos de
abogados deben
evitar en las
redes sociales
La futura LOPJ diluye los Partidos
Judiciales
SUMARIO
„„ OPINIÓN................................. 2
„„ ANÁLISIS................................ 4
„„ NUEVAS TECNOLOGÍAS.........11
„„ publicaciones.................... 13
„„ TELARAÑA............................ 14
„„ CRÓNICA TRIBUNALES......... 15
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„„ SIN LA TOGA......................... 16
2 | OPINIÓN
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
OPINIÓN
Selección e interpretación de la norma aplicable
ANTONIO V.
SEMPERE
NAVARRO
Catedrático de la Universidad Rey Juan
Carlos.
L
a intensidad de los cambios
introducidos por la Reforma
Laboral de 2012 torna especialmente delicada la función de seleccionar la norma aplicable e interpretarla
con acierto. Es buena ocasión para revisar criterios y cuestiones de alcance
general; seguidamente se mencionan unos pocos.
El TJUE recordaba recientemente
(censurando un precepto del Code
du Travail) que los derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento de la Unión deben ser
aplicados en todas las situaciones
reguladas por el Derecho de la Unión
Europea. Al tiempo, sin embargo,
advertía que no siempre puede aplicarse de forma directa un derecho recogido por el ordenamiento comunitario; hay que extremar la precaución
a la hora de fundamentar la inaplicación de una ley nacional contraria a
determinada directiva; ello sin per-
juicio de que la parte perjudicada por
esa colisión entre Derecho nacional y
Comunitario obtenga, en su caso, reparación del daño sufrido.
Alguna sentencia de Juzgado
de lo Social viene considerando que
la regulación del período de prueba
en el contrato de trabajo por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores colisiona con preceptos de
la Carta Social Europea y postula la
inaplicación de la ley española. Otros
sectores, sin embargo, realizan similar crítica pero entienden que los
términos en que está redactado ese
Instrumento internacional exigen que
los poderes normativos internos sean
los que canalicen sus mandatos.
Los Convenios de la OIT también
propician las opiniones que ven en la
nueva regulación del despido o de aspectos colectivos incompatibilidades
diversas entre el tenor de nuestras
leyes y aquellos. Se hable de primacía
o jerarquía, lo cierto es que nuestro
ordenamiento tolera mal que acabe
prevaleciendo una disposición interna
(diversa a la Ley Fundamental) respecto de un Tratado Internacional. Se
reabre, por tanto, el debate acerca de
si el intérprete de la norma (esencialmente, el órgano jurisdiccional) ha de
plantear una cuestión de constitucionalidad, dar prioridad a la norma
internacional, primar la interna (sin
perjuicio de los mecanismos para exi-
Se reabre, por
tanto, el debate
acerca de si el
intérprete de
la norma ha de
plantear una
cuestión de
constitucionalidad
gencia de responsabilidad frente al
Estado) o estar a las circunstancias
del caso.
En su reciente informe, el Comité
de Libertad Sindical de la OIT censura la gestación de la Reforma Laboral
(prescindiendo de un diálogo directo
con los interlocutores sociales, pese a
afectar a temas claramente relacionados con aspectos colectivos), critica el
modo en que se ha producido el recorte de derechos en el ámbito del empleo público (afectando directamente
al contenido de convenios colectivos
en vigor) y subraya la conveniencia
de que las reglas esenciales del sistema de relaciones laborales y de la
negociación colectiva sean compartidas en la mayor medida posible por
las organizaciones de trabajadores y
de empleadores más representativas,
invitando al Gobierno a que enmiende
esa situación.
Al tiempo, un auto dictado por
el pleno del Tribunal Constitucional
abordaba cuatro cuestiones cruciales
relacionadas con la nueva regulación
del despido improcedente (minorando la indemnización, eliminando los
salarios de tramitación): la modificación de Estatuto de los Trabajadores
y de Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social mediante Real Decreto-ley se
considera constitucionalmente legítima; el derecho a la tutela judicial
efectiva no exige que en los casos de
despido improcedente el órgano judicial pueda imponer la readmisión; el
derecho al trabajo se vulnera cuando
hay un despido arbitrario, pero compete al legislador ordinario establecer
sus consecuencias; no cabe hablar de
discriminación entre trabajadores y
contratantes de Derecho Privado a la
hora de la reparación del perjuicio sufrido porque se trata de magnitudes
diversas y la propia Ley Fundamental
ha ordenado que exista un Estatuto
de los Trabajadores.
Las dudas son mucho más frecuentes cuando se aborda la ultraactividad del convenio colectivo vencido
hace más de un año; importantes
sectores defienden su contractualización, o la coexistencia entre sus reglas
básicas con las del convenio de ámbito superior, o la arbitrariedad de la
decisión empresarial de mantener la
aplicación de algunas partes del mismo, cuando no la pervivencia del contenido íntegro hasta que se apruebe
el nuevo convenio.
Son ejemplos, todos ellos actuales, indicativos de que la tarea
del intérprete resulta especialmente
compleja (a la vez que atractiva) en
estos tiempos de cambio. Es ocasión
de comprobar cómo el ordenamiento laboral sigue siendo ámbito privilegiado para examinar el alcance de
todas las construcciones que nuestra
evolución jurídica va acuñando. También, si se permite, un escenario en el
que conviene extremar el rigor en el
razonamiento y fundamentar la selección normativa, o la interpretación
acogida, de modo que se permita el
contraste y la contradicción.
LA CARA Y LA CRUZ
El test de la verdad: prueba P300 a Miguel Carcaño
María Soria Oliver
Directora académica grado de Psicología UNIR
Perito judicial
El uso de potenciales evocados, analizando la
actividad de la onda P300, no es pacífico en el
ámbito de la investigación judicial. La práctica totalidad de medios de comunicación se ha
hecho eco de una polémica que ha posicionado a juristas y expertos en neurociencias sobre
el uso de la herramienta, en el enésimo giro de
tuerca del caso de Marta del Castillo.
El objetivo se centra en buscar recuerdos
en la mente de Miguel Carcaño -asesino confeso- tras cinco años de improductivas búsquedas del paradero del cadáver. Dejando de
lado el prolijo debate jurídico sobre el caso,
cabe centrar el foco en dos cuestiones menos
analizadas en estas semanas de encendido
debate. A saber, los aspectos técnicos y los
relativos a la comprensión cognitiva de las características de la prueba y el consentimiento
necesario para ella.
Por una parte, desde una óptica neurofuncional y con independencia de las garantías
otorgadas en los medios de comunicación a
la prueba, hay suficientes evidencias científicas sobre retrasos y alteraciones en la latencia global de la onda P300 en pacientes con
trastornos del estado de ánimo, tales como
los depresivos, esquizofrenia y otros trastornos psicóticos, así como consumidores habituales de sustancias psicoactivas. Además,
patologías cerebrales tales como lesiones occipitales, frontales o daño cerebral difuso por
traumatismos pasados, pueden alterar los resultados de la prueba, distorsionando las conclusiones que de ellos se deriven. Así, no solo
queda comprometida la fiabilidad, entendida
como ausencia de errores de medida y grado
de consistencia y estabilidad de los resultados, sino también la validez –capacidad para
cuantificar de modo significativo aquello que
se pretende medir– en particular en su vertiente retrospectiva. Tengamos, además presente un dato: la población criminal presenta
cinco veces más patología psiquiátrica que la
general. Y precisamente, la prueba se plantea
para ser usada en un colectivo tendencialmente más vulnerable desde el punto de vista de la
salud mental.
De esta primera reflexión, cabe derivar
otra. La importancia del consentimiento. Habida cuenta de que en nuestro ordenamiento
jurídico, cobra singular relevancia el derecho
a no declarar contra uno mismo, la aceptación
a someterse a una prueba que profundiza en
el núcleo psicofísico del ser humano hasta lo
más profundo de la personalidad, requiere del
ejercicio libre de la voluntad de quien acepta. Ejercicio, que excede a la disposición de
los elementos personales requeridos para la
práctica de pruebas de ADN u obtención de la
huella digital, como han querido señalar por
analogía en el caso algunas voces. Por este
motivo, el consentimiento requiere de la comprensión profunda de los términos e implicaciones de la prueba.
Cabe preguntarse en qué medida esta
compleja y exhaustiva información es comprendida en su totalidad por quien se presta
a la prueba. En particular, en sujetos que pueden presentar patologías psiquiátricas, neurológicas concomitantes.
Más aún: en ausencia de trastornos mentales e incluso, en el caso de haber asegurado
la comprensión cognitiva de los términos en
que se realiza, al someterse a la prueba, la
información proporcionada no permite al sujeto el control volitivo sobre ella y excede su
nivel de conciencia. Podemos preguntarnos
por tanto, si este consentimiento nace manteniendo la esencia de libertad que lo constituye
como tal.
Ante una sociedad y un sistema judicial
que demanda de forma creciente rotundidad
probatoria en las herramientas que se usen,
parece razonable convocar el criterio de todas
las instancias concernidas en un intento de
garantizar de manera indubitada el respeto a
los derechos fundamentales y la veracidad de
los resultados obtenidos.
Asunción de la Iglesia
Profesora Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Navarra
Si bien este texto se presenta como cara, lo es
de manera más que matizada por mi parte pues,
como advertirá el lector, las dudas de constitucionalidad que me suscita la prueba son varias y de
calado.
La aplicación de la P 300 a Carcaño, más allá
de la singularidad del caso –pues aquí no se practica como prueba en la instrucción de proceso– ha
abierto el debate sobre su licitud para la obtención
de pruebas en el proceso penal. Esta técnica permite registrar los estímulos cerebrales generados
en una respuesta de onda de 300 milisegundos
provocados por imágenes a las que se expone al
sujeto en unas determinadas condiciones para
rastrear los recuerdos. En España no está regulada y en el ámbito comparado se debaten las técnicas de la neurociencia forense a efectos de imputabilidad y prueba. La discusión gira en torno a
razones de carácter ético, técnico y jurídico.
Son varias las cuestiones a considerar. En primer término ¿atenta esta prueba a la dignidad humana? Si así fuera, ni el consentimiento del propio
afectado podría hacerla lícita. Es lo que ocurre con
el suero de la verdad, la hipnosis o los narcóticos.
Entre nosotros, el TS en las SS de 26 de noviembre de 1991 y de 23 de junio de 1997 los declaró
contrarios a la dignidad humana por atentar a la
integridad física y moral del art. 15 CE, incluso si
los solicitan los sujetos, pues afectan al conjunto
psicofísico de la persona e intervienen en el núcleo de la personalidad –STS 26 de noviembre de
1991– extrayendo respuestas de la capa profunda
de la misma, y eso –a juicio del TS– es contrario
a la dignidad humana. ¿Es así también la P-300?
¿Acceder a la capa profunda del subconsciente, sin
fines curativos o de diagnóstico, podría suponer
una intromisión tal en el espacio más íntimo –la
mente humana– que debiera reputarse lesiva de la
dignidad? Por esta razón algunos ordenamientos
jurídicos la prohíben. En relación con la integridad
física, y a diferencia de los otros métodos que rechaza el TS, no parece que tenga efectos negativos
posteriores para la salud física o psíquica del sujeto, ni requiere inyección o consumo de sustancias
o unas condiciones que pudieran reputarse excesivas. Sin embargo, en común con ellos presenta la
mayor objeción: el acceso a la capa profunda de la
mente humana para rastrear recuerdos.
La neurociencia aplicada al ámbito forense
viene generando un intenso debate que obliga a
discriminar los métodos atendiendo también a su
fiabilidad. Así, la jurisprudencia norteamericana
exige superar un estricto test para admitir la idoneidad de una prueba y el respaldo de la comunidad científica a los resultados de la misma. ¿Existe
esa certeza en cuanto a la fiabilidad de los resultados de la P-300?
En cualquier caso, y aunque se entendiera
–duda primera– que la P-300 no es lesiva de la
dignidad humana ni atenta a la integridad física o
moral, y salvada la idoneidad en lo técnico, ¿cómo
se resuelve su compatibilidad con el derecho fundamental a guardar silencio y a no confesarse
culpable recogido en el art. 24.2 CE y el 6.2. del
CEDH?. A mi juicio, la prueba no podría realizarse
sin consentimiento del sujeto. No bastaría la autorización judicial: en el proceso el sujeto acusado
no puede convertirse en objeto de la investigación,
sino que es sujeto de derechos.
Añado una última duda sobre la prueba. Para
la válida prestación del consentimiento sería precisa una exhaustiva información previa cuya falta
invalidaría los resultados obtenidos. Pero con todo
¿puede reputarse válido el consentimiento cuando la información obtenida puede ir más allá de
la consciencia del propio sujeto y no existe control
voluntario de la misma? ¿qué ocurriría si el sujeto
rechaza a posteriori el resultado de la prueba?
Por último, la incorporación de la prueba reclamaría la intervención del legislador orgánico
para fijar los límites, procedimientos y garantías y,
desde luego, el respeto al test de proporcionalidad.
En conclusión, la aplicación de la P-300 en
el proceso penal suscita dudas y no creo que sea
equiparable al supuesto del test de alcoholemia
(STS 103/1985), pues hay un elemento que cambia radicalmente la naturaleza de la prueba, a
saber: el objeto de rastreo es la mente humana.
Director: Javier Moscoso del Prado. Director adjunto: Carlos Balanza Nájera. Coordinación contenidos: Juan Iribas Sánchez de Boado, Inés Larrayoz Sola y Mercedes García Quintas. Redacción y diseño: Thomson Reuters Aranzadi. Publicidad:
Jesús Cadenas. Imprime: Rodona Industria Gráfica S.L. Editorial Aranzadi S.A., Camino de Galar, núm. 15, 31190-Cizur Menor (Navarra), Tel.: 902 444 144. Depósito Legal: NA-85-1995 – ISSN 1132-0257. Contacto: contenidos-AJA@thomsonreuters.com.
OPINIÓN | 3
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
Se estrecha el cerco al fraude
fiscal internacional
Eugenio
Simón
Acosta
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
esimon@unav.es
E
l Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas acaba de anunciar el compromiso, auspiciado por España, Francia,
Alemania, Italia y Reino Unido, y asumido por
cuarenta y cuatro países del mundo de progresar en el intercambio automático de información
fiscal. Este es el método más eficaz para la lucha
contra el fraude fiscal perpetrado mediante la
deslocalización de capitales. Quienes no aprovecharon la oportunidad que les dio la regularización fiscal acordada en 2012 van a estar cada vez
mas acosados por el Fisco.
Entre los territorios que se suman al acuerdo figuran algunos de los paraísos fiscales más
significativos, dependientes o tutelados por el
Reino Unido, como son algunas islas anglonormandas (Guernsey, Jersey), la isla de Man, y ciertos territorios de ultramar (Anguila, Bermudas,
Vírgenes Británicas, Caimán, Gibraltar, Montserrat e Islas Turcas y Caicos).
Estos compromisos de asistencia mutua
van a propiciar, a partir de 2017, la transferencia
automática de información sobre cuentas y depósitos abiertos en entidades financieras, desde
finales de 2015, a nombre de residentes en los
demás países adheridos al acuerdo. El pacto tiene vocación de ampliar su ámbito de aplicación
mediante la incorporación de otros países y con
él se avanza en el objetivo de establecer una red
mundial que permita suplir la ausencia de una
autoridad global que ponga barreras a las oportunidades que dan los defraudadores las nuevas
tecnologías de información y comunicación.
El compromiso está inspirado en los acuerdos FATCA, así denominados por el acrónimo
de la legislación sobre obligaciones fiscales relativas a cuentas extranjeras (Foreing Account
Tax Compliance Act) aprobada por los Estados
Unidos en marzo de 2010. Abreviadamente,
estas disposiciones establecen obligaciones a
determinadas instituciones financieras extranjeras, de suministro de información sobre cuentas de ciudadanos y residentes en Estados Unidos, sustituibles por un recargo del 30% sobre
las rentas de fuente norteamericana. Con el fin
de posibilitar jurídicamente el suministro de tales informaciones, otros Estados participan en
el proceso mediante acuerdos FATCA que obligan a los respectivos gobiernos a recopilar la
información sobre no residentes y transmitirla
automáticamente a las autoridades del país de
residencia. España firmó un acuerdo FATCA con
Estados Unidos el 14 de mayo de 2013.
Este es el camino más eficaz para luchar
contra la defraudación tributaria en el contexto
internacional, pero queda mucho camino por recorrer. A falta de información o ante la dificultad
de obtenerla, la alternativa es la amenaza de sanciones. Esto último es lo que se hizo en España
en 2012, como medida complementaria y como
estímulo para que los afectados se acogiesen al
instrumento de la regularización fiscal mediante
la declaración de patrimonios ocultos.
Revisión de la normativa de 2012
Una vez agotados los plazos para presentar
las declaraciones de bienes en el extranjero e iniciado el buen camino de los acuerdos internacionales de intercambio de información, convendría
–a mi juicio– revisar la normativa de 2012 porque
me temo que la desproporción de las obligaciones y sanciones establecidas acaben por convertirlas en papel mojado cuando intervengan los
tribunales de justicia.
Es desproporcionada la información requerida en el modelo de declaración de bienes en el
extranjero (el conocido modelo 720). ¿Qué necesidad hay, por ejemplo, de exigir el domicilio y el
código postal de las entidades depositarias o de
las entidades emisoras de los valores si se declara
el número de identificación de estos (el ISIN) o el
código BIC del depositario? La omisión o inexactitud de uno sólo de esos datos referido a un solo
título o valor se castiga con una sanción mínima
de 10.000 euros. Me recuerda al delito de pecicidio
de la Ley de Pesca Fluvial de 1942, del que daba
cuenta el prof. Diez Picazo en aquel delicioso ensayo sobre Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho:
la repugnancia de castigar la muerte de los peces
igual que la muerte de un ser humano llevaba a
los jueces a declarar no probados los hechos en sus
sentencias sobre pesca con malas artes. Algo similar puede suceder con las sanciones desaforadas
de la disposición adicional 18ª de la LGT.
Es oscura y, por tanto, contraria al principio
de seguridad jurídica. No hay mejor prueba de la
oscuridad que el hecho de que la AEAT publique
–como las páginas web de aplicaciones informáticas– largas listas de preguntas frecuentes que
resuelven dudas no se sabe con qué valor jurídico.
El TEDH ha declarado contrario al art. 1 del Protocolo Adicional Primero del Convenio Europeo de
Derechos Humanos los tributos o multas basadas
en normas oscuras.
Es, incluso, inconstitucional (en mi modesta
opinión) la ficción jurídica de calificar como incremento no justificado de patrimonio, sin admitir
excepciones, la aparición de bienes no consignados en el modelo 720. De ello hablé en otra columna de Actualidad Jurídica Aranzadi, publicada
en julio de 2012 (número 847) cuando la norma
era sólo un proyecto de ley. A ella me remito.
OJO AL DATO
90%
contrataciones de abogados
Las empresas realizan el 90% de las contrataciones de abogados,
mientras que los despachos han reducido su plantilla, según un reciente estudio de la multinacional británica HAYS.
El ‘crowdfunding’ que viene
ÁNGEL
CARRASCO
PERERA
Catedrático de Derecho Civil.
E
l Anteproyecto de Ley Financiera publicitado por el Gobierno regula el interesante
fenómeno de las Plataformas de Financiación Participativas (PFP), vulgo crowdfunding.
El primer intento no ha sido muy venturoso y las
PFP hasta ahora operativas en España han suspendido su actividad, a la espera de un texto nuevo menos restrictivo. Es probable que existan
también intereses creados adversos a la posibilidad de que institucionalice la financiación empresarial a través de préstamos concedidos por
particulares y canalizados a través de PFP.
Estos mecanismos de financiación privada
descentralizada nacen entre esperanzas y riesgos. La operativa padece un riesgo inherente no
marginal de pérdida absoluta de la inversión. La
contraparte prestataria (promotor del proyecto)
que deja de pagar será un insolvente, acaso ni
siquiera conocido por el inversor, el cual no podrá asumir los costes de gestión y persecución
del impago. La PFP no responde como garante y después de realizar infructuosamente las
gestiones razonablemente exigibles para el
cobro, se desentiende del crédito finalmente
no recuperable. Se dan condiciones para que
un incorrecto diseño legal, una publicidad precontractual halagadora o una equívoca arquitectura contractual conduzcan a situaciones de
alarma colectiva parecida a la de las inversiones
en sellos o participaciones preferentes. Hay que
tener presente que nuestra raza ibérica profesa
una moralidad exclusivamente oportunista, y el
inversor no quiere repartir con el resto de ciudadanos su ganancia inversora mientras el negocio
funciona, pero busca airado un bolsillo que le resarza del fracaso cuando la aventura finalmente
falla. La cuestión no tendría mayor importancia
si todos los agentes implicados apostaran con
dinero privado No es así en el crowdfunding,
porque las PFP están sujetas a registro, supervisión y control de la CNMV o del Banco de España. Es esto lo que a mí como contribuyente me
preocupa, porque no dudo que los eventuales
colectivos de engañados apostarán por demandar a las agencias gubernamentales alegando
defectuosa labor de supervisión, con el designio
de que el presupuesto público les resarza la pérdida.
Sugiero dos medidas a tomar en la próxima revisión del articulado del Anteproyecto. La
primera es que se imponga por Ley al Banco
de España (en las PFP de préstamos) el deber
de formular una declaración-tipo, escueta y
de uso obligatorio, publicitada en la web del
Banco y como información resaltada y repetida
hasta la náusea en las webs de las PFP, en la
que se describan en cuatro frases qué riesgo
notable suscribe el inversor, cómo este riesgo
es suyo y de nadie más, cómo las PFP no responden del impago y que el Banco de España
no es garante en modo alguno ni tiene labor
de seguimiento ni vigilancia de la viabilidad
económica de los proyectos financiados. Pero
para ello es preciso que la normativa adelgace
la implicación de la autoridad supervisora, excesivamente intensa en el texto conocido, para
que no resulte una incongruencia entre el nivel
de envolvimiento real de la agencia pública y el
alcance de sus disclaimers.
La segunda medida que propongo es la de
dejar para más adelante la regulación y tolerancia de las PFP que gestionan inversiones
privadas en títulos financieros, al menos los de
naturaleza participativa (acciones y participaciones sociales) no negociables en mercados
regulados. A diferencia de los préstamos y de
los instrumentos de deuda, los títulos participativos en sociedades no cotizadas son ilíquidos y su rendimiento depende de variables societarias que el inversor no controla. Salvo que
el proyecto se conciba y se entienda como un
tipo de inversión pro bono, acaso retribuida por
medios indirectos o fuera del mercado. Una vez
más, no se trata de protección paternalista,
sino de preocupación por el bolsillo del contribuyente, cuando los estafados se revuelvan
contra la CNMV. La exoneración de la CNMV es
más difícil que la del Banco de España, porque
el título participativo es una creación jurídica
artificial cuya emisión y circulación colectiva
difícilmente pueden producirse sin implicación
real o exigible de la autoridad supervisora.
No estoy proponiendo una prohibición de
actuación de las PFP que gestionan inversiones en instrumentos de capital. Al contrario,
patrocino la máxima permisibilidad para las
PFP que operen fuera de España. La arquitectura tecnológica de las PFP impide el ejercicio
de control sobre el operador que opera en el
extranjero, aunque sus servicios sean accesibles universalmente. Es mejor que la ley española no se inmiscuya ni atribuya a las agencias
gubernamentales competencias para vigilar o
controlar el ejercicio de tales negocios con residentes minoristas en España. Y que así quede claramente explicitado en la ley y que se
asegure que en la web de la CNMV y en otros
medios de difusión social se hagan en cada
momento las advertencias oportunas sobre los
chiringuitos que se descubran y los riesgos de
operar con ellos.
LA FRASE
«El Tribunal Supremo
podrá establecer
jurisprudencia sobre
cualquier asunto de
nuestro ordenamiento
jurídico».
Alberto Ruiz-Gallardón,
ministro de Justicia.
4 | ANÁLISIS
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
ANÁLISIS
Las entidades financieras ante el canje de deuda de
las empresas por capital privado: ¿una nueva vía de
refinanciación?
Juan
Calvo
Vérgez
Profesor Titular de Derecho Financiero y
Tributario.
Universidad de Extremadura.
Con fecha 8 de marzo de 2014 se publicó en el Boletín Oficial del Estado
el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de
marzo, de Medidas Urgentes de Refinanciación y Reestructuración de
deuda comercial, que se presenta
como la enésima iniciativa normativa
destinada a facilitar el desapalancamiento de nuestro tejido empresarial
así como a fortalecer su financiación.
Dentro de las novedades recogidas en el citado texto legal (nuevamente un Real Decreto-ley) se encuentra la relativa a la posibilidad de
que las empresas sobreendeudadas
puedan pactar con las entidades financieras el canje de deuda por capital privado para evitar el concurso. A
tal efecto se facilita el desarrollo de
los procesos de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial,
contemplando fórmulas para que la
banca pueda cambiar deuda de las
compañías por capital.
Con carácter general los dueños
de una sociedad en situación de preconcurso podrán verse obligados a
aceptar acuerdos de refinanciación
hechos a medida de sus acreedores
(entidades financieras y fondos de
inversión) a través de quitas o conversiones en capital a cambio de la
titularidad empresarial, previéndose
incluso que aquellos administradores societarios o liquidadores de empresas en concurso que se nieguen,
sin causa razonable, a la capitalización de créditos o a la emisión de
valores o instrumentos convertibles
(frustrando con ello la consecución
del acuerdo de refinanciación) incurran en presunción de dolo o culpa
grave, salvo que presenten prueba
en contrario.
El principal objetivo perseguido a
través de la adopción de la presente
regulación (que, nuevamente, y ya
perdemos la cuenta, vuelve a modificar la Ley 22/2003, de 9 de julio)
es pues incentivar que la banca capitalice la deuda de las empresas.
Al capitalizar una deuda bancaria y
convertirla en fondos propios se fortalece el balance de la empresa (ya
no tiene que pagar intereses por esa
cantidad). Sin embargo tradicionalmente las entidades financieras han
venido manifestando su reticencia al
respecto debido a que, de acuerdo
con las reglas de Basilea III, el banco
sufriría las consecuencias derivadas
de lo anterior en sus propias exigencias de capital.
Debido a ello, y al objeto de
evitar dicho efecto dañino sobre el
propio core capital de las entidades
financieras, de un tiempo a esta parte se ha venido planteando la posibilidad de que la capitalización de
estas deudas se realice a través de
entidades de capital riesgo, de manera que los bancos aporten aquellas deudas que ya tengan provisionadas a fondos de capital riesgo y
sean estos fondos los que tomen
una participación en el capital de las
empresas. De esta manera los bancos habrían convertido la deuda en
capital con un menor consumo de su
core capital. En principio esta fórmula ayudaría principalmente a empresas medianas y grandes, pero sería
mucho más difícil que estos bancos y
fondos aceptaran capitalizar empresas pequeñas, porque en muchos de
los casos la capitalización implicará
la toma de control y la responsabilidad de su gestión, a lo que es difícil
que estén dispuestas las entidades
bancarias.
De acuerdo con lo dispuesto por
el nuevo Real Decreto-ley 4/2014
aprobado se entiende que la recapitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad
a la negativa del deudor, por un experto independiente (en la práctica,
un registrador mercantil). Téngase
presente no obstante que, con carácter general, la nueva regulación
Las empresas
sobreendeudadas
pueden pactar
con las entidades
financieras el
canje de deuda
por capital privado
para evitar el
concurso
aprobada elimina la obligación de
que un experto independiente emita
un informe, sustituyéndose este último por la certificación de un auditor
de que concurre la mayoría exigida,
excepto en el supuesto de que el
deudor se oponga a la conversión de
deuda en capital, en cuyo caso deberá emitir informe que declare el concurso culpable.
No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación
con el deudor así como los negocios,
actos y pagos (cualquiera que sea la
forma en la que se hayan realizado)
y tampoco las garantías constituidas
en ejecución de tales acuerdos cuando, en virtud de éstos, se proceda, al
menos, a la ampliación significativa
del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones mediante
prórroga de su plazo de vencimiento
o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.
Dichas garantías deberán responder
a un plan de viabilidad que permita
la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y
medio plazo, exigiéndose a tal efecto
que con anterioridad a la declaración
del concurso el acuerdo haya sido
suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha
del acuerdo o la certificación del auditor del deudor sobre la suficiencia
del pasivo exigido para adoptar el
acuerdo.
El nuevo texto aprobado contempla además la posibilidad de que los
créditos de las entidades financieras
con las empresas a las que asistan
por esta vía sea recalificado como de
riesgo normal, liberando provisiones,
y que no pierdan derechos de cobro
en caso de que la compañía acabe en
liquidación. Como es sabido al amparo de la vigente regulación aplicable un crédito penaliza menos el
balance de la entidad financiera que
una participación en capital, ya que
si el primero ha de ser provisionado
en caso de entrar en mora, la segunda requiere dotaciones por pérdidas,
consume más capital y deja a la entidad a la cola de cobro en caso de
concurso de acreedores. La nueva
normativa aprobada introduce además un nuevo supuesto en el cual
los acuerdos alcanzados se consideran irrescindibles sin necesidad
de alcanzar una mayoría de las tres
quintas partes de la deuda, lo que ha
de posibilitar la negociación directa
del deudor con uno o más acreedores
siempre que signifique mejora de la
posición patrimonial, no implicando
lo anterior merma alguna de los derechos del resto de los acreedores no
intervinientes.
Por otra parte se atribuye la consideración de crédito contra la masa
a los nuevos ingresos de tesorería,
que incluyen los aportados por el
acuerdo de financiación y los realizados por el propio deudor o personas especialmente relacionadas,
con exclusión de las operaciones de
aumento de capital. Asimismo se limitan los supuestos de suspensión
de ejecución de bienes dotados de
garantía real a aquellos que resulten
necesarios para la continuidad de
la actividad profesional de su actividad profesional o empresarial del
deudor, excluyéndose de las suspensiones las ejecuciones de acciones
o participaciones de sociedades en
exclusiva a la tenencia de un activo
y del pasivo preciso para su financiación. En todo caso la normativa aprobada prevé que aquellos acreedores
que hayan capitalizado todo o parte
de sus créditos con la finalidad de
refinanciar la empresa no sean considerados «personas especialmente relacionadas con el concurso» a
efectos de que su deuda sea considerada subordinada.
En materia fiscal se deja de considerar a las quitas como ingresos a
efectos fiscales por los que haya que
tributar, al quedar exonerados de
gravamen los procesos de conversión de deuda en capital. Piénsese
que, puesto que en el Impuesto sobre
Sociedades la base imponible toma
como punto de partida el resultado
contable, inicialmente las quitas habrían de tributar como cualquier otro
ingreso. Pues bien, tras la reforma
introducida se prevé que el ingreso
no tribute en el deudor en el momento de acuerdo de la quita, sino que
se integre en la base imponible del
IS a medida que se registren posteriormente los gastos financieros derivados de esa deuda. Con carácter
adicional se amplían las exenciones
previstas en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD) a las
quitas de deuda empresarial.
La citada normativa fue posteriormente complementada por el
Banco de España con la finalidad de
incentivar la conversión de deuda en
capital y permitir así que los créditos
destinados a las empresas beneficiadas pasen, de estar considerados
como de riesgo dudoso o subestándar, a ser calificados como normales
transcurridos tres meses a contar
desde el acuerdo de refinanciación
sin incumplimiento del mismo. De
este modo a los créditos refinanciados de la banca no se les exigirán
provisiones, pasando a ser considerados créditos ordinarios.
De cara a otorgarse la correspondiente autorización han de existir
elementos objetivos que permitan
concluir que resulta probable la recuperación de los importes debidos
tras el acuerdo de refinanciación.
Existiendo riesgo de que la empresa
no vaya a poder hacer frente a sus
acuerdos de refinanciación, las entidades deberán clasificar los créditos anteriormente concedidos como
«riesgo distinto del normal» (subestándar). No obstante, si desapareciesen las causas que condujeron a esa
clasificación se permitirá la reclasificación posterior de esas operaciones
a una menor categoría de riesgo, lo
que provocará que las entidades tengan que provisionar menos.
Por tanto de conformidad con
lo establecido en la Disposición
Adicional Única del Real Decretoley 4/2014, relativa al tratamiento
de las operaciones refinanciadas o
restructuradas como consecuencia
de un acuerdo de refinanciación, se
habilita al Banco de España para
que, en el plazo de un mes, modifique la normativa sobre análisis y
cobertura de riesgos aplicable a las
entidades de crédito de acuerdo con
los siguientes principios. En primer
lugar, se considerará que concurren
circunstancias objetivas para la clasificación como riesgo normal de las
operaciones refinanciadas o restructuradas como consecuencia de un
acuerdo de refinanciación regulado
por la Disposición Adicional Cuarta
de la Ley 22/2003 (igualmente objeto de nueva redacción con la finalidad de ampliar el ámbito subjetivo
del acuerdo, extendiéndose a todo
tipo de acreedores de pasivos financieros, excluidos los acreedores por
operaciones comerciales), cuando
hayan transcurrido tres meses desde
la publicación de la homologación
judicial del acuerdo en el BOE sin
incumplimiento de las obligaciones
contractuales derivadas del mismo.
A priori la conversión de deuda
en capital ha de permitir evitar que
las empresas caigan en suspensión
de pagos, beneficiando con ello a
la propia compañía, a sus acreedores y a la economía en general. No
obstante, al convertirse los bancos
en accionistas de las empresas con
problemas, las entidades financieras
se verán obligadas a reforzar su balance como contrapartida al riesgo
de las nuevas participadas.
6 | ANÁLISIS
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
DERECHO MERCANTIL
Impacto del RDley 4/2014 en las operaciones de
derivados
Andrés
Lorrio
Socio Bird & Bird.
El 7 de marzo de 2014, se aprobó el
RDley 4/2014 por el que se adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciación y reestructuración de
deuda empresarial (RDley 4/2014). A
través de este artículo analizaremos si
ciertas disposiciones del mismo afectan al régimen privilegiado de las operaciones de derivados.
El objetivo del RDley 4/2014 es la
implementación de ciertas medidas
legales necesarias para lograr una viable reestructuración de la deuda empresarial, siendo las principales medidas adoptadas las siguientes:
I. Se modifica el artículo 5 bis de
la Ley Concursal (LC) permitiendo que la presentación de
la comunicación de iniciación
de negociaciones pueda suspender las ejecuciones judiciales de bienes que resulten
necesarios para la continuidad
de la actividad profesional del
deudor. También se permite la
suspensión de las ejecuciones
singulares promovidas por los
acreedores financieros, con
quienes ya se hayan iniciado
negociaciones encaminadas a
la suscripción de un acuerdo
de refinanciación.
II. Los acuerdos de refinanciación pasan a regularse separadamente en un nuevo artículo 71 bis. En el mismo se
Los acuerdos de
refinanciación
pasan a regularse
separadamente
en un nuevo
artículo 71 bis
introduce un nuevo supuesto
en el cual los acuerdos alcanzados se declaran no rescindibles, sin necesidad de alcanzar determinadas mayorías
de pasivo, constituyéndose un
puerto seguro que permita la
negociación directa del deudor con uno o más acreedores,
siempre que signifiquen una
mejora clara de la posición
patrimonial del deudor.
III. El RDley 4/2014 ha modificado sustancialmente el
régimen de homologación
judicial de los acuerdos de re-
financiación. En este sentido:
− Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de
refinanciación que, habiendo sido suscrito por
acreedores1 que representen al menos el 51% de los
pasivos financieros, reúna
en el momento de su
adopción las condiciones
previstas en el artículo 71
bis 12.
− Se posibilita la extensión
a los acreedores disidentes o no participantes de
los acuerdos de refinanciación, cuyos créditos no
gocen de garantía real o
por la parte de los créditos que exceda del valor
de la garantía, no solo de
las esperas, sino también,
mediante un porcentaje de pasivo superior, de
otras medidas, como es el
caso de las quitas, capitalización de deuda y cesión
de bienes en pago o para
pago.
− Se prevé la posibilidad de
extender los efectos del
acuerdo de refinanciación
a determinados acreedores con garantía real.
El régimen privilegiado de las operaciones de derivados se encuentra
en el Capítulo II del RDley 5/2005,
de reformas urgentes para el impulso
a la productividad y para la mejora
de la contratación pública (el RDley
5/2005), siendo las principales particularidades las siguientes:
• El reconocimiento y eficacia de
las cláusulas ipso facto: si bien
conforme a la LC se tendrán
por no puestas las cláusulas
que establezcan la facultad
de resolución del contrato por
la sola causa de la declaración
de concurso, el artículo 16 del
RDley 5/2005 reconoce que
las mismas no podrán verse
limitadas, restringidas o afectadas por la apertura de un
procedimiento concursal.
• Excepción al régimen general de
compensación previsto en la LC:
el artículo 16 del RDley 5/2005
establece que declarado el vencimiento anticipado se incluirá
como crédito o deuda de la parte incursa en concurso el importe neto de las operaciones amparadas en un contrato marco.
Una operación de
derivados no se
verá afectada por
el RDley 4/2014
mientras que
el contrato se
mantenga hasta
vencimiento
1. Se extiende la posibilidad de suscribir este acuerdo a todo tipo de acreedores de pasivos financieros (excluidos los acreedores por operaciones comerciales y de derecho público).
2. Con la excepción de que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor.
• L imitaciones a las acciones de
reintegración previstas en el
artículo 71 de la LC: el RDley
5/2005 condiciona las acciones de reintegración a su ejercicio por la administración con
concursal y a que se demuestre perjuicio en dicha contratación.
Si bien hay ciertas voces que entiende que el RDley 4/2014 puede limitar el régimen privilegiado previsto
en el RDley 5/2005, en nuestra opinión en ningún modo dicho régimen
privilegiado se verá afectado por esta
nueva reforma. Así lo establece expresamente la Exposición de Motivos del
RDley 4/2014.
Asimismo, no hemos de olvidar
que ante un conflicto de leyes, debe
aplicarse el criterio de la especialidad
(lex specialis derogat legi generali), en
virtud del cual cuando dos normas
tratan una misma cuestión, se deberá
dar prioridad a la más específica. No
habiendo en el RDley4/2014 ninguna
disposición que expresamente modifique o derogue el régimen privilegiado
del RDley 5/2005, entendemos que
debe prevalecer la ley especial sobre
la general.
Por todo ello, en nuestra opinión, una operación de derivados no
se verá afectada por el RDley 4/2014
mientras que el contrato se mantenga hasta vencimiento. No obstante,
sí puede afectar ciertas reformas del
RDley 4/2014 a las deudas que resulten tras la terminación anticipada, el
vencimiento o ejecución del contrato
de derivados y que no estén garantizadas con garantía real, como pueden
ser la extensión, por homologación judicial, de los efectos de un acuerdo de
refinanciación al cual el proveedor del
derivado no se haya adherido o que,
el proveedor de un derivador opte por
adherirse a un acuerdo de refinanciación.
ANÁLISIS | 7
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
DERECHO MERCANTIL
Gobierno corporativo de sociedades de capital: su
inminente reforma
Luis
Marín
Benítez
Sara
Curto del
Valle
Abogados. Cuatrecasas, GonçalvesPereira, Olivencia-Ballester.
Derecho de información
Se establece que en SA no será
causa de impugnación la vulneración
del derecho de información durante
la celebración de la junta general, sin
perjuicio de que el socio pueda exigir
los daños y perjuicios causados.
Igualmente, se prevé que no existe obligación de facilitar información
al socio cuando: sea innecesaria para
sus intereses, existan razones para
considerar que será utilizada para
fines extrasociales, o cuando la publicidad perjudique a la sociedad o a
sociedades vinculadas.
Por último, se tipifica la responsabilidad del socio por los daños y
perjuicios causados en caso de utilización abusiva o perjudicial de la
información solicitada.
Régimen de mayorías
El Anteproyecto de Ley por el que
se modifica la Ley de Sociedades de
Capital para la mejora del Gobierno
Corporativo, implicará una importante reforma en sede de sociedades
de capital al afectar a dos materias
fundamentales como son, de un lado,
las juntas generales y la impugnación
de acuerdos sociales y, de otro lado,
el estatuto de administradores, que
se revisa en aspectos tan relevantes
como los deberes de los administradores, el régimen de responsabilidad
y la retribución del cargo.
Las diferencias entre las soluciones normativas que en esta materia
planteaba la Propuesta de Código
Mercantil y las que se plasma en el
Anteproyecto parece haber ralentizado esta reforma que, en cualquier
caso, se antoja inevitable.
En el presente artículo analizaremos, de forma somera, las modificaciones que en sede de no cotizadas
tendrá la inminente reforma y que se
pueden ordenar en dos ámbitos fundamentales: (i) las relativas a las juntas generales y adopción de acuerdos, con la nueva regulación de la
impugnación de acuerdos sociales;
y (ii) las relativas a la administración
social con una nueva regulación del
estatuto de los administradores.
I
Sobre las modificaciones en
materia de junta general
El Anteproyecto ha revisado el
régimen aplicable a la junta general
buscando, de un lado, el aumento de
la participación de los socios, en tanto
que dueños de la sociedad, y, de otro,
el incremento del control de la junta
general sobre los administradores.
Impartición de instrucciones
El Anteproyecto extiende a la SA la
posibilidad de que la Junta pueda impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización
la adopción de determinadas decisiones. Esta extensión implica difuminar,
más si cabe, los rasgos diferenciadores existentes entre SA y SL, lo que en
nuestra opinión no parece acertado
dada la distinta tipología de una y otra.
Conflicto de intereses
Se reforma y unifica el tratamiento de los conflictos de intereses, delimitándose las situaciones en las que
prohíbe ejercitar el derecho de voto.
En los demás supuestos, se opta
por permitir al socio afectado votar,
si bien, en caso de impugnación, la
carga de la prueba para acreditar la
inexistencia de vulneración del interés social corresponderá a la sociedad y/o socios afectados.
Se aclara el régimen de mayorías
para la adopción de acuerdos por la
Junta en SA, adoptándose un sistema de mayoría relativa o simple que
resultará de que el número de votos
a favor sea superior a los votos en
contra.
En los supuestos de mayorías reforzadas, en primera convocatoria,
se opta por la mayoría absoluta. En
segunda convocatoria, será necesario un quórum mínimo el 25% y el
voto favorable de 2/3, salvo que se
supere el 50% del capital social, en
cuyo caso sería suficiente la mayoría
absoluta.
Igualmente, se introduce un
nuevo artículo en el que se exige la
votación separada de determinados
asuntos como el nombramiento, ratificación, reelección o separación de
cada administrador o la modificación
de cada artículo estatutario o grupo
de artículos que no sean interdependientes.
Impugnación de acuerdos sociales
Por último, se modifica sensiblemente el régimen de impugnación de
acuerdos sociales con una aparente
doble finalidad: maximizar la protección material de los accionistas
minoritarios y minimizar los riesgos
el uso fraudulento del derecho de
impugnación.
Las modificaciones más relevantes son las siguientes: (i) Supresión
de la distinción entre acuerdos nulos
o anulables, previéndose un único
plazo de caducidad de un año, a excepción de los acuerdos contrarios al
orden público que no caducan; (ii) Se
crea como nueva causa de impugnación la infracción del reglamento de
la junta o del Consejo; (iii) Se considera que se lesiona al interés social
cuando el acuerdo, aún no causando
daño a la sociedad, se impone de manera abusiva por la mayoría; (iv) Se
establece de forma expresa que no
será suficiente para la impugnación
la mera infracción de ciertas normas
como, por ejemplo, las procedimentales, de información o cómputo de
votos; y (v) se exige a los socios titular
un mínimo del 1% del capital social
para poder impugnar acuerdos.
II
Sobre las modificaciones en
materia de administradores
El estatuto de los administradores:
los deberes de diligencia y lealtad
1. El deber de diligencia se modula en atención a las funciones encomendadas a cada administrador. En
este sentido, se diferencia el deber
asumido por un consejero ejecutivo
de un mero consejero externo que
sólo tiene encomendadas funciones
de control.
Como novedad
más significativa,
se distinguen
dos clases de
remuneraciones:
una para los
consejeros y otra
para los consejeros
ejecutivos
Igualmente, se regula el principio
de discrecionalidad empresarial (business judgement rule), con objeto de
proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en
las decisiones de negocios, limitando
pues el riesgo de responsabilidad de
administradores en este ámbito.
El derecho de información de los
miembros del Consejo, junto con el
deber de información, queda reconocido de forma expresa en el Anteproyecto, pero sin concretar la forma de
ejercer ese derecho/deber.
Es de destacar que la reforma
proyectada es más estricta con el
deber legal de lealtad que con el de
diligencia, impidiendo en el primero
toda posibilidad de limitación estatutaria.
2. El Anteproyecto refuerza el régimen del deber de lealtad mediante: (i) la regulación de obligaciones
básicas y (ii) la tipificación y sistematización de conductas desleales
asociadas a situaciones de conflicto
de interés.
Se prevé un régimen de dispensa de las obligaciones asociadas al
deber de lealtad. Dicha autorización
habrá de ser singular para cada caso
concreto, pudiendo hacerla el órgano
de administración, salvo que la transacción contenga un valor superior al
10% de los activos sociales, se refiera
a la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de un tercero o
se refiera a que los administradores
puedan hacer actividades competidoras, que habrá de ser autorizadas
por la junta general. En SL, la junta
general podrá autorizar la prestación
de cualquier tipo de asistencia financiera a favor del administrador.
Régimen de responsabilidad
En la definición del alcance subjetivo al régimen de responsabilidad se
precisa el concepto de administrador
de hecho en la línea marcada por la
jurisprudencia y se extiende a las personas físicas representantes de los administradores personas jurídicas, respondiendo solidariamente entre ellas.
Asimismo, agrava sus consecuencias, al incluir además de la
indemnización de daños y perjuicios
la devolución del enriquecimiento
obtenido con la infracción.
Por último, se facilita el ejercicio de la acción social de responsabilidad por la minoría, al reducir la
participación a un mínimo igual o superior al 3%. Asimismo, se propone
que, cuando la acción se fundamente
en la infracción del deber de lealtad,
los socios legitimados pueden interponer la acción sin necesidad de
acuerdo previo de la Junta General.
El Consejo de Administración:
composición, competencias y funcionamiento
Con la finalidad de asegurar que el
Consejo cumpla con su función de supervisión se amplía el catálogo de facultades indelegables del Consejo, entre las que destacan, la aprobación de
operaciones vinculadas, la dispensa de
las obligaciones del deber de lealtad y
el nombramiento y destitución de los
consejeros ejecutivos y altos directivos,
el establecimiento de las condiciones
de sus contratos, entre otras. Por otro
lado, se regula la necesidad de que el
Consejo de Administración se reúna, al
menos, una vez al trimestre.
Retribución de los administradores
Se introducen normas legales
para adecuar los sistemas de remuneración al mercado en que operan
y a la situación de cada sociedad en
cada momento. En SL se elimina la
necesidad de aprobar la remuneración para cada ejercicio. Por otro
lado, se permite pactar remuneraciones desiguales en administración
separada o conjunta.
Como novedad más significativa
se distinguen dos clases de remuneraciones: (i) una para los consejeros
por su condición de tales, que deberá constar en los estatutos sociales,
cuyo importe máximo deberá ser
aprobado por la Junta General, y (ii)
otra para los Consejeros Ejecutivos,
que deberá regularse en contrato
aprobado con el voto favorable de
2/3 del Consejo, sin la participación
del consejero afectado.
A modo de conclusión
En definitiva, con la regulación
que se proyecta cambiará significativamente el equilibrio junta generaladministradores y mayoría-minoría,
dotando de una mayor transparencia
al órgano de administración, aumentándose el control de la junta general sobre los administradores, cuyo
estatuto se pone al día en materia
de retribución, deberes, responsabilidad y funcionamiento en caso de
Consejo. Todo ello tendrá una importante incidencia práctica, pues
exigirá adaptar a la reforma los estatutos sociales, acuerdos de socios
y, en general, la concreta estructura
de poder existente en cada sociedad
de capital.
8 | ANÁLISIS
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
DERECHO COMUNITARIO
La adecuación de la Ley 1/2013 y la STS (Sala 1ª)
sobre derecho comunitario de los consumidores
Juan
Ignacio
Navas
Marqués
Letrado Socio-Director de Navas & Cusí
Abogados.
La sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (STJUE) de 14
de marzo de 2013 –asunto Mohamed
Aziz– dio inicio al proceso de defensa
de los derechos de los Consumidores
y Usuarios que acuden a los Juzgados
y Tribunales españoles. Cierto es que,
con anterioridad a dicha resolución
ya venía gestándose cierta rebelión y,
con frecuencia, los Juzgados de Primera Instancia apreciaban la abusividad de ciertas cláusulas contenidas
en las Escrituras hipotecarias.
Sin embargo, la STJUE ha supuesto un antes y un después y es
que, tras dicha resolución y tras la
entrada en vigor de la Ley 1/2013,
de 14 de mayo, se concede un plazo
extraordinario de oposición en los
procedimientos hipotecarios para la
alegación y discusión de la existencia de cláusulas abusivas y para que,
en su caso, ello tenga consecuencias
prácticas.
Pero los efectos de la STJUE se
han reflejado también en la Sentencia
del Tribunal Supremo de 9 de mayo
de 2013 que resuelve un Recurso de
Casación que cuestionaba la validez
o abusividad de las cláusulas túnel incorporadas por las entidades en préstamos financieros e hipotecarios. Y es
que dicha resolución deja entrever el
esfuerzo por adaptar nuestro Derecho a las exigencias imperativas de la
jurisprudencia del TJUE, además de
apostar por la claridad y precisión en
su fundamentación y conclusiones. Sin
embargo, a mi juicio, la resolución no
alcanza el objetivo de cumplir plenamente con el Derecho comunitario.
Así, las cuestiones fundamentales
que aborda la sentencia pueden ser
resumidas en cuatro: si las cláusulas
suelo-techo constituyen Condiciones
Generales de Contratación (CGC); si
provocan per se una situación de desequilibrio en contra del consumidor;
si forman parte sustancial de la prestación sinalagmática del contrato de
préstamo; los efectos de su declaración de nulidad; y si la sentencia está
en condiciones de limitar la retroactividad. Pues bien, respecto a dichas
cuestiones, el TS es muy claro: las
cláusulas suelo-techo forman parte de
las CG pero, sin embargo, no pueden
ser consideradas abusivas per se sino
que, en aras a calificarlas de un modo
u otro se deberá atender a cada caso
concreto, analizar las mismas y concluir si se produce un desequilibrio que
favorece a la entidad financiera. Manifiesta el TS que este tipo de cláusulas
afectan la prestación sinalagmática
fundamental de la relación contractual y que las mismas pueden ser declaradas abusivas si la prestación del
consumidor es desproporcionada. Y en
el caso concreto que enjuicia concluye
que las cláusulas suelo-techo no son
suficientemente claras y que tampoco
cumplen con el nivel de información
legalmente exigido. Por todo ello, concluye que dichas cláusulas han de ser
consideradas abusivas, tenidas por
no puestas –siguiendo la regla utile
per inutile non vitiantur–, no debiendo
producir efecto jurídico alguno. Atendiendo a los pronunciamientos contenidos en la Resolución, no puedo más
que mostrar mi completa coincidencia
con la parte dispositiva de la Sentencia y las conclusiones a la que la misma llega. Sin embargo, el problema
de la citada resolución radica en la
limitación de los efectos jurídicos
derivados de la declaración de abusividad y, por tanto, de nulidad de las
cláusulas objeto del litigio. Así, el TS,
consciente de las consecuencias económicas de la Sentencia en el mundo
financiero, acude a la prudencia para
aminorarlas y hacerlas soportables e
indica que dicha resolución sólo resultará de aplicación a las relaciones jurídicas objeto del Recurso de Casación;
que los intereses derivados de la aplicación de la cláusula suelo no podrán
percibirse con posterioridad a la fecha
de la sentencia; y, lo más relevante y
sorprendente, es que declara con carácter general que los contratantes
no estarán obligados a la recíproca
restitución de las cantidades pagadas/cobradas como consecuencia
de la aplicación de la cláusula suelo
declarada abusiva y, por ende, nula.
En este último punto, especialmente
cuestionable y, en cierto modo, polémico, el Tribunal se apoya en Jurisprudencia constitucional y comunitaria
consolidada, citando los casos SKOV
y BILKA, BRZEZIÑSKI, KALINCHEV, y
RÇDLIHS, que limitan los daños que
pudieran afectar a los intereses generales por la aplicación de Derecho comunitario.
Esta visión de la resolución del
TS debe ser completada con un análisis de la Ley 1/2013, de 14 de mayo,
que a mi juicio no cumple con las
exigencias del Derecho Comunitario ni, por tanto, con la TJUE de 14
de marzo de 2013. En primer lugar,
resulta más que cuestionable que el
art. 114 de la Ley Hipotecaria cumpla
con las exigencias del Derecho de la
UE, pues si bien el art. 114 fija limita
el tipo de interés de demora, no impide la continuación del procedimiento
de ejecución hipotecaria extrajudicial
tras reducirse los intereses de demora hasta ese límite, y sin exigirse que
la resolución
no alcanza el
objetivo de cumplir
plenamente
con el derecho
comunitario
la Escritura deba someterse a ulterior
escrutinio de contener cláusulas abusivas. En segundo lugar, problemática resulta la modificación de diversos
preceptos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Así, los arts. 557-558 LEC, si
bien conceden al ejecutado un plazo
de cinco días para alegar la existencia de cláusulas abusivas, el precepto impide que el órgano declare no
haber lugar a la ejecución del título y
remitir a las partes al procedimiento
declarativo pertinente. Por su parte,
los arts. 575 y 579 LEC tampoco permiten al órgano jurisdiccional aplicar,
de manera efectiva, la defensa de
los derechos de los Consumidores y
Usuarios, al no preverse el control de
oficio de la abusividad de las cláusulas ni posibilitarse la celebración
de prueba plena para acreditarlo. Se
priva así a los Consumidores y Usuarios de poder impugnar eficazmente
el título ejecutivo en tiempo útil. Y
entre las cláusulas que puede suponer un mayor abuso de los derechos
de los Consumidores, se encuentra la
de vencimiento anticipado, permitiéndose la resolución unilateral del
contrato –que posibilita el vencimiento anticipado– sin requerir un incumplimiento grave y desproporcionado
de la contraparte, y sin que se valore
la parte de cumplimiento que ya se
ha producido con anterioridad, no
permitiéndose al juez determinar una
compensación adecuada por el porcentaje de crédito pagado ni aplicar el
art. 1154 CC, y atenuar la cuantía de
la pena convencional. Y, finalmente,
el art. 561.1.3º LEC tampoco cumple con el principio de efectividad al
poder el Juez seguir adelante con la
ejecución al estimar que no concurren
cláusulas abusivas en la Escritura, sin
posibilidad de recurso contra dicha
decisión, sin esperar a que la cuestión de la concurrencia de cláusulas
abusivas en la Escritura sea resuelta
en el correspondiente juicio declarativo; declarar que no procede seguir
adelante con la ejecución al estimar
que concurren una o varias cláusulas
abusivas; y despachar la ejecución
una vez que ha corregido el petitum
de la demanda ejecutiva. En suma, la
nueva regulación no permite al Juez
desplegar la labor que el Derecho de
los Consumidores le encomienda, al
posibilitarse que la ejecución continúe pese a la existencia de cláusulas
abusivas, debiéndose prever que no
haya lugar a dictar Auto ejecutivo y se
deba remitir a las partes al declarativo correspondiente.
Pero, ¿cómo aplicar estos principios a las cláusulas suelo españolas
a partir de la STS de 9 de mayo de
2.013?
Los Tribunales españoles ya lo están haciendo. Asimismo, en la actualidad, y a raíz de nuestra Queja interpuesta en fecha 30 de mayo de 2013
ante la Comisión Europea (CE) se ha
iniciado un procedimiento por eventual
incumplimiento por parte del Reino de
España de las Directivas 2004/39/
EC- MiFID- y 93/13/1993 –cláusulas
abusivas. La tramitación de los dos
motivos ha seguido una trayectoria
diferenciada: respecto a la Directiva
MiFID el Servicio de la CE encargado
del asunto no aprecia la constatación
de infracción por parte España; mientras que constata infracción prima facie de incumplimiento de la Directiva
del Derecho de los Consumidores, la
93/13/CEE se refiere, habiendo derivado el procedimiento a un diálogo estructurado una vez constatada la falta
de aseguramiento de la aplicación en
la práctica del principio de efectividad
en la protección de los Consumidores.
El procedimiento iniciado por la CE
podría acabar, si no cambian las circunstancias, en la emisión de un avis
motivé dirigido a España, que mencionaría la nueva Ley 1/2013 de 14 de
mayo. Y en el supuesto eventual de
que no se atienda debidamente a los
requerimientos del avis motivé, la CE
podría presentar una demanda por incumplimiento frente a España, la cual
podría eventualmente determinar una
condena en virtud de lo dispuesto en el
art. 248 TUE.
Las consecuencias prácticas que
tal Sentencia estimatoria tendría
para las personas físicas y jurídicas
serían diferentes según los casos.
Respecto de las físicas que se integrasen en la categoría de Consumidores y Usuarios, los Juzgados y
Tribunales les proporcionarían una
protección efectiva y eficiente. Mayor
dificultad tendrían aquellos individuos que no pudieran encuadrarse
en la referida categoría pese a que,
constatada la abusividad, la legislación española estaría en condiciones
de otorgarles la debida protección a
sus intereses, salvo casos muy excepcionales, en los que posiblemente no
lo merecieran. Diferente es el caso
de las personas jurídicas pues, de
no constatarse infracción de norma
comunitaria alguna –como sería el
caso de la Directiva MiFID I–, les ha
de ser de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y
la Ley Española de Protección de los
Consumidores y Usuarios, pudiéndose aplicar en este caso por analogía.
Y por fin, la imposición al Estado
miembro incumplidor la responsabilidad derivada de la infracción del
Derecho de la Unión, exigida por el
procedimiento estatal en vigor y siguiendo los principios de los Asuntos
FACTORTAME II y KÖBLER.
Estas son, en definitiva, las opciones que todavía restan a los sujetos
de derechos que, a fecha de hoy, todavía no han visto resarcidos los perjuicios que han sufrido pero que, cada
vez ven más cerca el final del túnel, y
es que ya se vislumbra la luz.
Si quiere ver la versión completa de este texto, consulte
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INFORMACIÓN | 9
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
INFORMACIÓN
La Administración de Justicia gravitará sobre la
provincia, diluyéndose el Partido Judicial
Actualidad Jurídica Aranzadi.
El Consejo de Ministros del 4 de abril
aprobó el Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, que sustituirá en bloque a la actual, de 1985, y
que ha sido sometida a numerosas
reformas, concretamente cuarenta.
Entre las grandes novedades
que aporta la nueva ley, de orden
profesional, organizativo y jurisdiccional destaca la nueva estructura
judicial del Estado que inaugura, la
cual hace cambiar el centro de gravedad desde el partido judicial, categoría del siglo XIX, a la provincia,
categoría más acorde tanto con el
esquema administrativo contemporáneo como con las infraestructuras
y medios en general a disposición de
la Justicia. En este sentido, se introduce el Tribunal Provincial de Instancia como nuevo órgano judicial
de primer grado.
Al ser de ámbito provincial, no
coincidirá necesariamente con los
actuales partidos judiciales, aunque
ello no determinará la desaparición
o cierre de los juzgados existentes en
los distintos municipios, ya que uno
de los criterios es que no quede ninguna infraestructura sin utilizar.
Los Tribunales de Instancia sustituirán de manera progresiva a los
órganos judiciales unipersonales.
Ello facilitará la decisión colegiada
sobre determinados asuntos por los
integrantes de cada sección, lo que
supone un avance para unificar criterios judiciales.
Los nuevos tribunales de instancia reunirán a los jueces de cada partido judicial divididos por secciones
(instrucción, civil, penal, social etc.).
A su cabeza estará un presidente,
sustituyendo a la figura actual de
decano. Este presidente será elegido
entre los jueces por cuatro años.
En la nueva organización los servicios que originariamente asistían
a los distintos juzgados asistirán
ahora al conjunto de jueces y magistrados integrados en un Tribunal
de Instancia. De este modo, el incremento de jueces podrá producirse con independencia del resto de
personal asistente, lo que proporcio-
nará mayor rapidez y evitará costes
innecesarios.
Los Tribunales de Instancia constarán de cuatro Salas, una por cada
orden jurisdiccional. Dentro de cada
Sala, habrá Unidades judiciales y
Secciones.
Asimismo, el conocimiento del
asunto se podrá atribuir, de conformidad con la ley procesal correspondiente, a un Juez unipersonal o a un
colegio de jueces. De esta forma, los
Tribunales Provinciales de Instancia
asumen todas las competencias que
hoy corresponden a los Juzgados, así
como las competencias que en primera instancia tienen actualmente
atribuidas las Audiencias Provinciales en los órdenes civil y penal.
Cuando el número de Jueces que
formen el Tribunal Provincial de Instancia lo permita, podrán establecerse Unidades judiciales y Secciones especializadas en materias como
familia, menores, o tributario. En el
orden penal se introduce el sistema
colegiado en materia de garantías
de la instrucción, una importante
novedad en nuestro Ordenamiento,
siempre que concurran determinadas circunstancias; se pretende con
ello la consecución de tres objetivos;
en primer lugar, elevar el umbral de
garantías en el procedimiento, pues
las decisiones más importantes que
afecten a los derechos de los inves-
tigados serán adoptadas colegiadamente. En segundo lugar, se diluye
la presión que pudiera existir sobre
la figura del Juez único garante de
la instrucción favoreciendo la corresponsabilidad en materia tan grave y
en tercer lugar, se promueve la agilización del proceso.
Los Tribunales Provinciales de
Instancia tomarán el nombre de la
provincia y tendrán su sede oficial en
la capital.
La Ley de todos modos contempla
dos medidas distintas encaminadas a
flexibilizar la regla general: en primer
lugar, se prevé la posibilidad de que el
Tribunal Provincial de instancia tenga
otras sedes, además de la oficial, en
alguna otra población de la provincia
que reúna una serie de requisitos de
población, carga de trabajo o la distancia a la capital, y, de igual forma,
se tendrá en cuenta tanto el carácter
uniprovincial de algunas Comunidades Autónomas como el hecho insular
o las especiales características geográficas de una zona.
En segundo lugar, se prevé que
las Comunidades Autónomas puedan realizar una propuesta relativa
a las sedes de los Tribunales provinciales de Instancia de su territorio, para de esta forma conjugar
la implantación del modelo con las
peculiaridades propias de cada Comunidad.
tidos discrecionalmente debilitaría
su capacidad de influir en el resto
de los órganos judiciales porque la
verdadera jurisprudencia no se construye mediante sentencias aisladas y
puntuales, sino, tal y como expone el
Anteproyecto, recordando y afinando
constantemente el criterio a seguir
ante cada problema relevante; y ello,
como es obvio, sólo puede llevarse a
cabo si determinada clase de asuntos tienen, en todo caso, legalmente
garantizado el acceso a la casación.
La admisión puramente discrecional
de los recursos de casación en todos
los casos no sólo tropezaría con pautas muy arraigadas en nuestra cultura jurídica, sino que podría prestarse
a abusos.
Además, se refuerza que el recurso de casación sea una vía de
protección de los derechos fundamentales.
Los Tribunales Superiores de
Justicia seguirán siendo los órganos
judiciales a nivel autonómico, pero
ven ampliadas sus competencias
porque asumirán las que tenían las
Audiencias Provinciales en apelación
en materia civil, y mantendrán las
que tenían en contencioso y social.
También serán los encargados de
conocer los recursos de casación en
derecho autonómico y continuarán
encargándose de investigar y juzgar
a los aforados que les atribuyan los
correspondientes Estatutos de autonomía.
Se refuerza el recurso de casación
AJA.
La que será nueva Ley Orgánica del
Poder Judicial refuerza el recurso de
casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad
en la aplicación judicial del derecho.
Dicho reforzamiento del recurso
de casación consiste en abrir esta vía
a cualquier resolución de los Tribunales inferiores, de manera que no
existan sectores del ordenamiento
jurídico excluidos a priori del control
de legalidad y de la consiguiente unificación de criterios interpretativos
que corresponden al Tribunal Supremo. Se amplían los supuestos de acceso a la casación en materia conten-
ciosa y se reestructura el recurso de
casación en materia civil: la casación
se abre a cualquier resolución de los
demás tribunales en materia Civil y
Contenciosa cuando exista un interés
casacional o sea conveniente para
alcanzar la unificación de doctrina,
donde hasta ahora se necesitaba que
la demanda alcanzara cierto importe para poder llegar al Alto Tribunal.
Para ello se modificarán las leyes
procesales respectivas.
Se especifican una serie de situaciones en que objetivamente existe
un interés para abrir el recurso de casación, que se regulan, siguiendo el
modelo aplicado hasta ahora, en las
leyes procesales correspondientes a
cada orden jurisdiccional.
De este modo, la función del Tribunal Supremo no queda reducida a
la unificación de criterios interpretativos, sino que, para el correcto
funcionamiento del ordenamiento
jurídico, sigue ejerciendo el control
casacional en supuestos de admisión
reglada por materia o por cuantía,
de la misma manera que está plenamente justificado que determinados
asuntos –por su especial trascendencia- sean enjuiciados en primer
y último grado por el propio Tribunal
Supremo.
Recursos de casación en Derecho
autonómico
Limitar el papel del Alto Tribunal
al conocimiento de asuntos admi-
10 | ANÁLISIS
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
INICIATIVAS LEGISLATIVAS
A propósito del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción
voluntaria
Antonio
Fernández
de Buján
Catedrático UAM. Académico de
Número de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación. Vocal
de las Ponencias de Jurisdicción
Voluntaria en la Comisión General de
Codificación, años 2002-2005 y 2012.
Se hizo esperar desde el día 24 de octubre de 2007 en el que el Gobierno
retiró el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2006, cuando iba
a ser votado en el Pleno del Senado,
hasta el día 31 de octubre de 2013, en
que se aprobó el Anteproyecto de Ley
de Jurisdicción Voluntaria, ALDJV,
que se encuentra en trámite de consultas, información y debate público,
en el momento actual.
Una primera valoración global
del texto del ALDJV debe ser positiva. Como aspectos a resaltar de la
reforma cabe subrayar que:
a) Se aborda la desjudicialización de determinadas competencias
que se atribuyen a funcionarios públicos de especial prestigio, secretarios judiciales, notarios y registradores, en atención a su especialización,
su consideración como relevantes
operadores jurídicos procesales o extraprocesales, y a la seguridad jurídica que supone su intervención como
garantes de la legalidad, y
b) Se articula, por fin desde la
LEC de 1881, un procedimiento judicial general de JV garantista, que
tiene su antecedente en la Propuesta
de ALDJV de 2005, en que se prevé:
Que la comparecencia se sustanciará, de forma preferente, en el
marco de los principios de oralidad, concentración e inmediación, por los trámites del juicio
verbal y se registrará en soporte
apto para la grabación del sonido y de la imagen.
Que se dará audiencia además
de a los promoventes, a los afectados e interesados.
Que se practicarán todo tipo de
pruebas.
La formulación de oposición por
alguno de los interesados no hará
contencioso el expediente ni impedirá que continúe su tramitación hasta
que sea resuelto, salvo que la ley expresamente prevea lo contrario.
La supresión de la actual habilidad de todos los días y horas en JV,
contenida en el art 1812 LEC 1881, y
de la posibilidad de modificar de oficio las providencias y autos no definitivos, contenida en el art. 1818 del
mismo texto legal.
Los recursos de reposición, apelación y revisión, la acumulación de
procedimientos y, el cumplimiento y
ejecución de resoluciones, conforme
a lo establecido en la LEC, a cuyas
disposiciones se reenvía, en el art 8
del Anteproyecto, con carácter general y supletorio, en todo lo no regulado en el texto legal de JV.
Si bien la desjudicialización parece haber sido el leitmotiv de la
reforma, su principio inspirador por
antonomasia, a mi juicio, pondría
en el mismo plano de relevancia, la
articulación del mencionado procedimiento judicial garantista, común
a jueces y secretarios judiciales, configurado en la estela de los juicios especiales regulados en la LEC, de los
que básicamente se diferencia por la
ausencia de cosa juzgada material
fuera del marco de la propia JV.
Conformado como el procedimiento civil más rápido de los
existentes, gratuito, plenamente
garantista y respetuoso de la seguridad jurídica, está llamado a
ser el instrumento adecuado para
resolver, de forma satisfactoria, las
cuestiones que se plantean en esta
esfera del ordenamiento, relativas
a los derechos subjetivos e intereses de suma relevancia en la esfera
personal y patrimonial de las personas, y a generar confianza en la
regulación de la JV, suficiente para
remover el recelo existente en parte
de la doctrina, que no ha mostrado,
salvo honrosas excepciones, un especial interés en su estudio, y para
impedir, por ende, que en el futuro,
se identifique la institución con supresión de plazos, formalidades y
garantías.
En la JV no existe un proceso
inter partes, por lesión, o no reconocimiento, de derecho subjetivo o
interés legítimo o como consecuencia de un conflicto relevante; pero si
existe, en numerosos supuestos contradicción y oposición y por ello se
acude al órgano judicial, conforme a
lo previsto en el ALDJV, por razones
de urgencia, para atender a una necesidad perentoria, para resolver un
conflicto de relevancia menor, o con
la finalidad de evitar la excesiva dilación del proceso contencioso.
De forma progresiva, y especialmente en los últimos decenios, la JV
judicial ha evolucionado, desde su
originaria conformación, básicamente negocial, constitutiva o complementadora, incardinada en el marco
del ejercicio pacífico de derechos,
hasta su actual perfil de tutela de
intereses públicos y sociales, en los
que se ven afectados intereses de
Una primera
valoración global
del texto del
ALDJV debe
ser positiva
menores, personas con capacidad
judicial modificada, presuntos incapaces, personas con discapacidad o
desamparadas, así como supuestos
de tutela sumaria contradictoria en
conflictos de intereses considerados
de relevancia menor.
La JV pactada, negocial, sin conflicto, en la que el órgano judicial
se limita a realizar un control de legalidad del acto que se solicita y a
colaborar en el nacimiento del acto
o relación jurídica, es solo una parte del contenido, amplísimo, de esta
esfera de la legislación procesal, por
lo que responde a un momento histórico ya superado. Y es esta nueva
concepción de la JV la que se visualiza y regula en el ALDJV.
Los aspectos más discutibles
contenidos en el ALDJV son, a mi
juicio, los atinentes a los siguientes
aspectos:
La Exposición de Motivos, algunos de cuyos párrafos adolecen de
un deficiente lenguaje jurídico, contienen afirmaciones discutibles y denotan un cierto desapego hacia la JV,
que se manifiesta en la extrapolación
de materias, como los expedientes
de dominio y los procedimientos de
derecho marítimo, a textos de derecho material.
La ausencia de alternatividad en
las competencias que se desgajan
de la órbita judicial, lo que supone
crear un problema, con los operadores jurídicos y entre los operadores jurídicos, donde no lo había,
dado el sustancial acuerdo que al
respecto se había operado entre los
propios operadores destinatarios de
las competencias, la doctrina científica, los grupos parlamentarios que
intervinieron en la tramitación del
Proyecto de JV de 2006, y la propia
ciudadanía, a la que sustrae la posibilidad de optar por acudir, con análogo grado de seguridad jurídica, al
en la JV hay
derechos e
intereses que
exigen la presencia
de un abogado
órgano judicial, de forma gratuita o
al Notariado o a un Registro Público,
cuando consideren que el pago del
arancel se ve compensado por razón
de celeridad, proximidad o especialización.
En el sentido mencionado se ha
pronunciado asimismo el Consejo
General del Poder Judicial, en su Informe, sobre el Anteproyecto, de 27
de febrero de 2014.
La devaluación de la posición de
los secretarios judiciales, a los que se
atribuye sólo la decisión de siete procedimientos de JV de los 29 que se
desjudicializan, lo que se contrapone
con la previsión de competencia de
estos operadores jurídicos en el art.
456.3 de la LOPJ, con la posición de
todos los Grupos Parlamentarios que
apoyaron el papel esencial de los SJ
en todas las competencias desjudicializadas, con las previsiones legislativas y prelegislativas anteriores en
la materia, y con la mayoría de doctrina procesalística que se ha ocupado, en sus publicaciones, sobre este
asunto.
La devaluación de la posición
de los abogados, cuya intervención
pasa de ser preceptiva, con carácter
general, pasa a serlo sólo de forma
específica en determinados procedimientos.
Frente a la mencionada previsión
de la obligatoriedad de la asistencia
técnica configurada más como una
excepción que como una regla general, cabe alegar que en la JV hay derechos e intereses de parte, de suma
relevancia, que afectan a derechos
indisponibles, derechos fundamentales, derechos de la personalidad,
a menores, a la capacidad de las
personas, al ejercicio de la patria potestad, a la tutela etc., que exigen la
presencia de un abogado, que proceda a la defensa de los afectados, mediante el asesoramiento, asistencia
técnica y consejo, cuando su interés
esté en juego o resulte afectado, y la
representación procesal de un procurador.
En el sentido mencionado de
mantener la preceptividad de abogados y procuradores, se ha pronunciado asimismo el Consejo General
del Poder Judicial, en su mencionado
Informe, sobre el ALDJV.
Otros aspectos a revisar son: a)
La ausencia de previsión de la cosa
juzgada. b) La problemática competencia atribuida al Notariado para
reclamar deudas dinerarias no contradichas, cuestionada en el Informe
del CGPJ sobre el ALDJV. c) La ausencia de reserva jurisdiccional en las
competencias atribuidas en exclusiva a la Autoridad Judicial, a la que se
alude asimismo de forma crítica en
el Informe del CGDPJ sobre el ALDJV.
d) El trasvase del procedimiento de
sustracción de menores en la marco
a la LEC, cuando su incardinación
en el ámbito de la JV por la Ley Orgánica de Protección del Menor de
1996, obedeció ya entonces a razones de brevedad, economía procesal
y escasas formalidades propias de la
JV, lo que supone una más rápida y
efectiva reintegración del menor, y
precisamente cuando va a regularse la JV con mayores garantías en el
procedimiento.
En definitiva, hay que elaborar
una Ley de Jurisdicción Voluntaria
con el máximo consenso político y
jurídico que resulte posible, a fin
de asegurar su permanencia en el
tiempo, que adapte la institución a
la dogmática procesal y a la actual
realidad social, y que dé respuesta,
también en esta parcela del ordenamiento, al desafío de una Justicia más
moderna y eficaz.
NUEVAS TECNOLOGÍAS | 11
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
NUEVAS TECNOLOGÍAS
Los diez errores en las redes sociales que los
despachos deben evitar
bilateralidad: frente a otros medios,
estas redes son una herramienta perfecta para fomentar el contacto y las
relaciones con los clientes, ya sean
actuales o futuros. Como señala Lidia
Zommer, «si usas a las redes como un
canal informativo sin aprovechar la
interactividad estarás infrautilizando
la herramienta».
Por ello, debes contestar las menciones, las preguntas que te hagan
llegar o los mensajes directos. Detrás de cada perfil de Facebook o de
Twitter se encuentra una persona que
espera tu respuesta y que quizás, esté
buscando tu asesoramiento a otro
nivel. Pero difícilmente te contratará
si ni siquiera eres capaz de prestarle
atención en una red social.
Como dijo Trey Pennington, uno
de los grandes expertos en Marketing
y Social Media, las empresas que entienden el Social Media son las que
dicen con su mensaje: te veo, te escucho y me importas.
Mercedes
H. Gayo
Periodista jurídica.
Las redes sociales son ya una realidad extendida entre los despachos de
abogados. De hecho, el reciente informe Estudio sobre el uso que los abogados españoles hacen de las redes
sociales realizado por la Fundación
Instituto de Investigación aplicada a
la Abogacía ha subrayado la importancia que tienen estas herramientas
dentro de la abogacía y su uso generalizado entre todos los profesionales
del sector. Sin embargo, ¿sabemos
usarlas? ¿Somos capaces de extraer
de ellas todo su potencial o por el
contrario, son un nuevo frente que
puede producir riesgos en la reputación de los despachos? Para evitar
estos riesgos, aquí van los diez errores
que no deberías cometer.
7. Entrar en polémicas
1. No planificar
Las redes sociales exponen la imagen, la marca y la reputación de tu empresa a un público muy extenso y activo. ¿De verdad vas a lanzarte a usarlas
sin planificar antes? Como numerosos
casos han demostrado, no se trata sólo
de estar en las redes sociales, sino de
estar para algo. Por ello, los despachos de abogados deben implementar
estrategias de social media concretas y
adaptadas a sus necesidades.
Como señala Eugenia Navarro,
consultora de estrategia y marketing
jurídico, en primer lugar, debe existir
análisis sobre lo que está ocurriendo
en el mercado, quiénes son mis clientes, dónde están, en qué foros se mueven.... Y añade, «una vez entendido
esto se puede definir la estrategia que
no es más que definir qué pasos quiero
seguir para llegar a ser lo que quiero
en el futuro. La planificación para la
consecución de objetivos es la base de
una estrategia».
Definir en qué redes sociales vamos a estar, cuáles serán los mensajes
y valores que queremos transmitir, qué
tipo de estrategia digital vamos a desarrollar o a qué tipo de público vamos
a orientar nuestro contenido es una reflexión inaplazable antes de entrar en
la vorágine de las redes sociales. O de
otra forma estaremos, pero no convenceremos.
2. Gestión no profesionalizada
Como cualquier ámbito, la gestión
de las redes sociales requiere de un
profesional especializado que sea capaz de extraer de ellas todo su potencial. Se trata de una labor que requiere un gran esfuerzo y que a menudo,
especialmente en los despachos más
pequeños, se ha visto minusvalorado
dado el escaso impacto inmediato de
las redes sociales en las cuentas del
negocio. Por ello, se ha optado por
encargar la gestión de las redes a un
empleado de bajo nivel, o incluso, a
cualquiera que esté dispuesto a ello. Y
esto es un gran error.
No se trata de que obligatoriamente los despachos tengan que fichar a un experto o que se tenga que
externalizar su gestión, pero sí se ha
de ser consciente de que es necesario
en primer lugar, centralizar la gestión
de las redes sociales, para dotar de
coherencia y coordinación los mensajes. En segundo lugar, esta persona
debe compartir los valores del despacho y conocer la imagen, el valor y
los compromisos de la marca. Por úl-
timo, debe tener una gran capacidad
comunicativa: este profesional va a
ser la cara visible de nuestra marca en
las redes sociales por lo que debe ser
capaz de comunicar de forma eficaz y
empática con los clientes potenciales
que allí están presentes.
No es desde luego una cuestión resuelta y la solución depende más de la
estrategia del despacho, la implicación
de sus miembros o de la dirección del
mismo que de una solución unánime
para todos. La situación ideal es que
los perfiles de los abogados remitan al
perfil del despacho y en ellos pueda
verse los mismos valores y contenidos
que el despacho pretende transmitir
en las redes sociales. En definitiva,
que todo converja hacia un mismo objetivo: generar valor.
Por su parte, los perfiles personales –especialmente, los más activos y
polémicos– deberían quedar desvinculados de cualquier mención al despacho, para evitar así una posible identificación de los mismos con la empresa.
Y pase lo que pase, la regla número
uno: no critiques a tu despacho en tu
perfil en las redes sociales. El famoso el caso de Virgin Atlantic –que en
2008 despidió a 13 auxiliares de vuelo
que habían comentado sus opiniones
sobre la empresa en una página de Facebook– es el mejor exponente de ello.
3. Creer que todas las redes sociales son iguales
Un error muy presente en la gestión de las redes sociales es querer estar presentes en todas ellas pero con
un mismo contenido, sin entender que
cada red social responde a un público
diferente y unas características propias
que deben estar presentes también en
la gestión que nosotros hagamos de
ellas. ¿O crees que los 140 caracteres
de Twitter son iguales que los post en
Facebook o las recomendaciones de
Linkedln? Debes saber cómo comunicarte en cada una de ellas.
Dado que es imposible estar en
todas las redes sociales –requiere
muchos recursos– elige las redes sociales que sean mejor para tu despacho: analiza tu sector, dónde está el
público al que quieres dirigirte, qué
tipo de red social se adapta mejor a
los contenidos que quieres lanzar, etc.
Y a partir de ahí, aprende todo sobre
ella: desde las mejores estrategias,
hasta el lenguaje que debes utilizar
o los modos de relacionarte con la
audiencia. En definitiva, no seas uniforme, porque es el primer paso del
fracaso.
4. No distinguir el perfil profesional
vs. personal
Uno de los mayores debates abiertos en los social media es el de la diferenciación entre el perfil profesional
de una empresa y el perfil personal de
sus miembros, o en concreto, donde
están los límites de cada uno de ellos.
Planteemos un caso: un abogado que
utiliza Twitter de forma personal y,
por tanto, comentando todo tipo de
noticias, incluidas las más ideológicas
o conflictivas, pero que sin embargo
incluye en su biografía su pertenencia a un determinado despacho, ¿está
haciendo un uso profesional o por el
contrario es algo estrictamente personal y tiene total libertad en cuanto al
contenido?
5. Publicar por publicar
Un error muy
presente en la
gestión de las
redes sociales es
querer estar en
todas ellas con un
mismo contenido
Las redes sociales son una gran
oportunidad para que tu despacho
lance mensajes y contenidos que, de
otra forma, difícilmente podrían llegar a su público objetivo. Aprovéchalo. Por ello, evita simplemente retwitear o enlazar con publicaciones ya
realizadas o limitarte a recomendar
el contenido de otros. Como señala
Lidia Zommer, directora de Mirada
360º marketing para abogados, «si
te limitas a retwitear contenidos de
los demás y a conversar, conseguirás
relaciones, quizás te consideren muy
majo, pero difícilmente te verán como
alguien al que acudir con un problema. Para conseguir credibilidad debes crear contenidos propios, de calidad y enfocados a tus objetivos».
Piensa que las redes sociales son
el mejor escaparate para mostrarte
como experto en tu especialización y
generar valor para tu negocio. No lo
desaproveches.
6. No interactuar
Si hay una característica que define a las redes sociales es la de su
Las redes sociales son espacios abiertos en los que hay una pluralidad de
opiniones y valores enfrentados. ¿De
verdad tu despacho quiere cerrarse
las puertas a un determinado público sólo por comentar una determina
noticia polémica? Reflexiona antes de
entrar en enfrentamientos ideológicos, religiosos, políticos… y evitar herir sensibilidades que puedan cerrarte
las puertas a clientes potenciales. Antes de hacer un comentario analízalo,
separa tus propias ideas y sensibilidades y piensa en lo que le conviene a
tu negocio.
8. No tener un plan de crisis
Pese a todo, es muy posible que
en un determinado momento tu
despacho se vea envuelto en una
pequeña crisis de reputación en las
redes sociales. Conversar con tantas
personas en un canal tan interactivo
puede provocar malentendidos y ataques que en cualquier caso requieren de una respuesta por parte del
despacho. Nunca los ignores o evites
contestar, porque con ello sólo conseguirás que el problema se acrecente.
Para ello es fundamental el desarrollo
de un plan de crisis que debe incluir
siempre el dar una respuesta individual y personalizada a los usuarios y,
a ser posible, remitirlo a una vía privada de comunicación.
9. No aprender
Las relaciones virtuales, las crisis
o incluso los consejos de los profesionales deben ayudarnos a aprender
y a profundizar cada vez más en esa
búsqueda de valor que pretendemos
para el despacho. Por ello, una de las
principales misiones que debe hacerse en el gestión de las redes sociales
es la de ser capaz de analizar los resultados utilizando para ello alguna
de las herramientas que actualmente
existen.
Pero además se trata no sólo observar la evolución de nuestra estrategia digital, sino aprender de ella y
realizar modificaciones, adaptaciones
o reformulaciones que nos ayuden a
avanzar y sostenernos en el tiempo.
10. No disfrutar
Por último, no te olvides de disfrutar. Las redes sociales son un espacio
abierto a las relaciones humanas, al
contacto personal, a la interactividad.
Aprende a disfrutar de su rapidez, de
su viralidad, de su capacidad informativa, de su componente persuasivo, de
su enorme potencial. Ese disfrute, no
lo olvides, se verá también reflejado
en tu despacho.
12 | ANÁLISIS
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
DERECHO PENAL
Alternativas a las penas cortas de prisión y el
Proyecto de Ley de reforma del Código Penal
Ricardo
Rodríguez
Fernández
Doctor en Derecho. Magistrado.
Una política criminal orientada a
la sustitución de las penas cortas
de prisión por reacciones penales
de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción
del Derecho penal como ultima
ratio, que en el caso español puede encontrar un válido apoyo en la
proclamación constitucional de la
libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1 CE); en
tal medida puede afirmarse que la
restricción absoluta de la libertad
que conlleva la prisión debe reservarse para aquellos casos en que no
resultan suficientes para la prevención de delitos mecanismos menos
agresivos.
En tal sentido, en los países de
nuestro entorno cultural, de la Unión
Europea, las formas sustitutivas a
la pena privativa de libertad (o los
también denominados «modos ejecutivos alternativos a la pena de prisión») han logrado un alto de grado
de implantación ante los escasos niveles de éxito de las penas cortas de
prisión, tanto desde el punto de vista
preventivo general como preventivo
especial y nuestro código ha copiado
y es tributario de tal forma de proceder, constituyendo una de las mayores novedades del actual Código
Penal de 1995 (y sus numerosas reformas posteriores). Ahora bien y en
todo caso, como criterio general, la
sustitución o no de las penas cortas
debe ser objeto de reflexión judicial,
y no de un mero automatismo legislativo, valorándose todo el contexto
del autor y del delito en orden a su
procedencia o no. No obstante, debe
decirse que las penas de muy corta
duración, en verdad, no constituyen
más que un puro problema y debieran, en todo caso, ser objeto de un
régimen de sustitución, que debe
mantenerse como una posibilidad y
nunca como una obligación para el
órgano judicial ejecutor de la sentencia condenatoria, siempre –lógico es
y así lo entendemos– con la correspondiente motivación, a favor o en
contra, de la sustitución de la pena
privativa de libertad impuesta.
Así, junto a los tradicionales mecanismos de la suspensión condicional de la pena privativa de libertad
(la denominada condena condicional
o más correctamente remisión condicional de la condena, arts. 80 y ss
CP) y de la libertad condicional (arts.
90 y ss CP), de antigua raigambre en
nuestra legislación, se contempla en
el actual código la sustitución de las
penas privativas de libertad (arts. 88
y ss CP) e, incluso la excarcelación con
anterioridad al cumplimiento íntegro
de la pena impuesta por circunstancias excepcionales, según la línea
marcada por el largo proceso de reforma penal español en los Proyectos
de Código Penal de 1980, 1992 y 1994.
Los dos principios inspiradores
del sistema de penas del vigente código, cuales son la evitación de penas
cortas de prisión y su sustitución por
medio de penas que evitan el ingreso en prisión, tienen su fundamento
constitucional en el principio orientador de las penas de la resocialización
Las formas
sustitutivas a la
pena privativa
de libertad han
logrado un
alto grado de
implantación
del delincuente. Pero, esta máxima
preventivo-especial no debe ser interpretada en el sentido de que las reacciones punitivas alternativas o sustitutivas a la pena de prisión deban
comportar necesariamente medidas
reeducadoras sino que se trata,
simplemente, de mecanismos
sancionadores (y esta idea puede
detectarse en la pena de multa).
En definitiva, aunque la opción legal sea, claramente, la de
establecer mayores márgenes a
la individualización judicial de la
pena, no debemos olvidar la vinculación de los órganos judiciales tanto
al principio de legalidad como a
los principios de orden material, aunque derivados
también del orden
constitucional,
que
orientan o deben
orientar
las determinación de
la pena
entendida
en el
sentido amplio al incluir la elección
de una reacción penal distinta de la
inicialmente impuesta.
Y para conseguir los fines pretendidos de evitar, en la medida de
lo posible, las penas cortas privativas
de libertad, se establecen las reglas
para la determinación e individualización de la pena al caso concreto,
que cada vez son más en los Códigos Penales de los países de nuestro
entorno. Y con ello se pretende que
los órganos judiciales sentenciadores (unipersonales o colegiados)
puedan ponderar cuidadosamente
las circunstancias personales de los
condenados con objeto de adecuar
las penas genéricamente impuestas
a cada tipo delictivo –en los términos
que la ley prescribe y dentro de los
márgenes que la ley les concede–
a la gravedad de los hechos y a la
personalidad de los criminalmente
responsables de los mismos, procurando siempre huir de estereotipos
y de la concesión automática de los
beneficios legalmente admitidos, por
cuanto no puede responder nunca a
las exigencias más profundas de la
justicia tratar de igual modo a los
desiguales. En efecto, la auténtica
individualización judicial de la pena
es cuando el juez o tribunal toma en
consideración una serie de circunstancias no siempre previstas expresamente en la ley, susceptibles de
generalización, que afectan «al mal
causado por la infracción» y a las
«circunstancias personales del reo»
(art. 4.3) que sirve de referente para
la determinación de la pena al caso
concreto y que deben ser valoradas
uniformemente según imperativo del
principio de igualdad. En todo caso,
el sistema español otorga una mayor incidencia a este proceso, en los
supuestos de ausencia de circunstancias modificativas genéricas (art.
66.1.6°) donde los jueces se guiarán
según «las circunstancias personales
del delincuente» y «la mayor o menor gravedad del hecho» pudiéndose
recorrer toda la extensión de la pena.
la auténtica
individualización
judicial de la
pena sucede
cuando se toma
en consideración
una serie de
circunstancias, no
siempre previstas
expresamente
en la ley
Ponderación de los bienes protegidos
Si al legislador corresponde fijar
las líneas maestras del sistema de
penas en el ordenamiento jurídico,
ponderando a tal fin -desde la óptica
constitucional- el distinto valor de
los bienes jurídicamente protegidos,
determinando las correspondientes penas de acuerdo con las exigencias del
principio de proporcionalidad, y señalando al
propio tiempo los criterios de individualización de
las penas, en atención no
sólo al grado de ejecución del
delito sino también a las circunstancias concurrentes en cada caso,
es el Juzgador el que, finalmente,
ha de determinar concretamente
la pena a imponer al responsable de la infracción penal
de que se trate, para lo
que, en modo alguno,
puede prescindir de las
circunstancias personales del mismo
y específicamente de
Proyecto de reforma del Código Penal: Proyecto de Ley aprobado por el Consejo de Ministros el 20 de septiembre de 2013 y actualmente finalizándose el trámite parlamentario.
su personalidad. De ahí la necesidad
de que el órgano jurisdiccional disponga en la causa de suficientes elementos de juicio sobre el particular y
los que en la actualidad, por desgracia, no constan en el procedimiento,
seguramente por el gran volumen de
procedimientos penales que soporta cada juzgado, sea de instrucción,
sea de enjuiciamiento.
La finalidad de estas reglas establecidas legalmente para determinación e individualización de la pena
al caso concreto con amplias atribuciones al órgano judicial encargado de la ejecución de la sentencia
condenatoria impuesta es clara: la
evitación de penas cortas de prisión
y su sustitución por medio de penas
que evitan el ingreso en prisión (antiguos arrestos de fin de semana,
pena de localización permanente
–verdadera alternativa a la pena de
prisión inferior a seis meses, introducida en el Código por la reforma de
la LO 5/2010, de 22 junio–, trabajos
en beneficio de la comunidad y, cada
día más, penas pecuniarias).
Así, por ejemplo, ante la eventualidad de una condena a una pena
de prisión superior a tres meses e inferior a un año, al tribunal se le abre
una amplio abanico de posibilidades
en la función judicial de individualización del castigo:
se podrá optar por ejecutar la
condena de prisión;
por su sustitución en favor de una
pena de trabajos en beneficio de
la comunidad, pena de multa o,
sólo si fuere inferior a los seis
meses, por la de localización permanente; o, por último,
por la adopción de la suspensión de la condena que permite
el instituto de la remisión condicional de la misma, con o sin
imposición de obligaciones o
normas de conducta.
Como se puede observar, el margen y opciones de individualización
es amplio, dentro de un marco de
principios orientadores que la ley
penal fija al juez o tribunal, en los
que, pese a la primacía de los fines
preventivos especiales, se hayan
presentes también elementos preventivo-generales tendentes a asegurar la función admonitoria, coactiva e incluso retributiva de la sanción
alternativa a la prisión.
Y en este sentido es loable el
Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal, aprobado en Consejo de
Ministros de 20 de septiembre de
2013 (y actualmente en fase parlamentaria, como hemos señalado ut
supra), en que da a los órganos sentenciadores y, esencialmente, a los
ejecutores, mayores facultades para
determinar:
si procede o no suspender la
pena privativa de libertad y con
qué condiciones (incluso sin sujeción a requisito alguno en caso
de penados con «enfermedad
muy grave con padecimientos
incurables» –art. 80.5 del Proyecto de Ley– o hasta cinco años
si fuesen penados por delitos cometidos a causa de dependencia
de sustancias estupefacientes
–apartado 6 del precepto anterior–) ;
si procede o no sustituir la pena
privativa de libertad impuesta
por otra menos gravosa; y, en definitiva,
mayor flexibilidad para valorar
los incumplimientos de las medidas impuestas para suspender
la pena privativa de libertad a la
que fue condenado (art. 85.3).
PUBLICACIONES | 13
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
PUBLICACIONES
Plazos procesales: influencia del tiempo en el
proceso
Carlos
Manuel
Martín
Jiménez
Abogado y escritor.
Tempus fugit. El tiempo –el «material del que está hecho la vida»–
huye. Esta máxima, cuyo origen se
relaciona con Virgilio, invita a la reflexión sobre el carácter fungible y la
brevedad de nuestra existencia.
El tiempo condiciona de manera
determinante multitud de aspectos
de la actuación humana, tanto en
un plano individual como en el de su
relación social. Y esta influencia se
aprecia de manera particularmente
palpable en nuestro ordenamiento
jurídico.
Desde tiempos muy remotos, la
literatura jurídica clásica nos brinda
un inagotable catálogo de brocardos y aforismos jurídicos que tienen
al tiempo como protagonista. Estas
reglas proyectan su influjo tanto en
la perspectiva material –«in tempus
spectatur, quo contrahimus» (en los
pactos se atiende al tiempo en que
contratamos), «quod in diem debetur,
non compensabitur antequam dies
venerit» (lo que se debe a término no
se compensará antes de que aquél
se alcance)…–, como en la ritual –es
el caso del muy conocido principio
«tempus regit actum», de indiscutida
aplicación en la órbita procesal–.
El tiempo justo accede al campo
de nuestras garantías constitucionales, a través de la configuración del
derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales, que integra la
obligación de garantizar un «proceso
público sin dilaciones indebidas». La
necesidad de eludir tales «dilaciones
indebidas» conduce, inexorablemente, al establecimiento de un sistema
de plazos procesales, que arrastra el
establecimiento –para los plazos propios– de principios como los de improrrogabilidad o preclusión.
Las preguntas que asaltarán a
quien deba interpretar situaciones
procesales relacionadas con el transcurso del tiempo «van mucho más
allá» de aquellas recurrentes cuestiones que se plantea cotidianamente el profesional del derecho –¿de
qué plazo dispongo?, ¿cuándo vence?–. La gama de situaciones procesales matizadas por la influencia
del tiempo es amplia y heterogénea.
Puede justificarse esta apreciación
con una simple referencia a cuestiones como la interpretación del
principio de irretroactividad de las
leyes procesales, la determinación
del tiempo hábil para la práctica de
las actuaciones judiciales, el propio
concepto de plazos –con su consiguiente clasificación y estudio de sus
diferentes naturalezas y los efectos
que desencadenan–, la naturaleza
de los términos, el principio general
de improrrogabilidad y el régimen de
interrupción de plazos y demora de
términos, el tiempo y la presentación
de escritos, las diferentes manifestaciones de la preclusión, el impulso
de las actuaciones y la caducidad de
la instancia, la caducidad de la acción ejecutiva, cuestiones relativas
al plazo de espera para la ejecución
de las resoluciones judiciales y un
prolijo conjunto de situaciones que
revelan la influencia extraordinaria
que el tiempo ejerce en la dinámica
procesal.
Cierto es que algunas de las
cuestiones que pueden plantearse al
analizar la influencia del tiempo en
el proceso tienen un carácter teórico
–¿elimina la LEC, realmente y como
tajantemente pregona en su Exposición de Motivos los «plazos de designación judicial»?–, pero sin ninguna
duda son las preguntas de carácter
práctico las que cobran protagonismo a la hora de solucionar la problemática interpretativa que salpica el
desarrollo del procedimiento: ¿resultan de aplicación las disposiciones
sobre plazos procesales a los plazos
materiales?, ¿puede interrumpirse un
plazo para subsanar el defecto de la
falta de traslado de copias?, ¿resulta
del inicio del cómputo del plazo de
caducidad de la acción ejecutiva del
artículo 518 LEC?, ¿la inobservancia
del plazo máximo para notificar las
resoluciones dictadas por los Tribunales o Secretarios Judiciales supone
infracción de garantías constitucionales que deben llevar aparejada
nulidad de actuaciones?, ¿cómo se
computa el plazo del artículo 818.2
LEC cuando media el mes de agosto?, ¿qué norma se aplica en la interpretación de los plazos procesales
contemplados en la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional?, y un interminable etcétera.
Aplicación de las unidades temporales
La influencia
del tiempo en el
proceso se revela
tanto desde una
perspectiva teórica
como desde la
óptica práctica
de aplicación el denominado día de
gracia del artículo 135 LEC a la presentación de documentos relativos a
cargas procesales?, ¿cómo se debe
computar un plazo de anticipación
–como aquellos con los que se debe
de presentar un informe pericial o la
reconvención en el proceso verbal–?,
¿qué día debe considerase como el
La influencia del tiempo en el
proceso se revela, en consecuencia,
como una cuestión trascendental,
tanto desde una perspectiva teórica
que repara en la configuración filosófica del proceso como desde la óptica
de su propio desarrollo práctico, a
través de la correcta aplicación de
las unidades temporales que se concretan en los plazos. Sin embargo,
esta crucial materia no ha merecido
excesiva atención en la literatura jurídica. Si dejamos al margen algunos
tratados sobre la preclusión o sobre
la eficacia temporal del proceso y los
comentarios integrados en los tratados procesales generalistas, no nos
resultará sencillo encontrar bibliografía específica relativa a las pautas con las que deben interpretarse
y computarse los plazos procesales.
Parecía necesario abordar el tratamiento de este amplio catálogo
de circunstancias procesales condicionadas por aspectos temporales.
Y resultaba conveniente realizarlo
a través de un enfoque pragmático,
que recogiese los posicionamientos
que han adoptado nuestros tribunales a la hora de interpretar como
deben computarse e interpretarse
los plazos procesales. Con esta perspectiva se afrontó la elaboración del
libro Plazos procesales civiles. Guía
para su interpretación y cómputo, para intentar dar una respuesta
a preguntas que irán asaltando a
quien se enfrente a la necesidad de
interpretar los aspectos temporales
de las diferentes fases de desarrollo
del proceso. No debemos olvidar que
las reglas que inspiran el proceso civil se exportan a los procedimientos
que rigen otros órdenes jurisdiccionales, a través del carácter supletorio de las normas de nuestra Ley de
Enjuiciamiento Civil, que proclama
su artículo 4.
A contestar todas las preguntas que antes se enunciaron, además de dar respuesta a una extensa
gama de otras cuestiones, aspira la
obra Plazos procesales. Guía para su
interpretación y cómputo, libro que
desarrolla una labor que abarca una
perspectiva amplia relativa a cuantas cuestiones tienen que ver con la
influencia del tiempo en el proceso,
mucho más allá de la estricta consideración de los plazos procesales.
El espíritu pragmático con que se
afronta su elaboración se refleja tanto en la recopilación de los criterios
jurisprudenciales y doctrinales como
en la forma de abordar la problemática, que incluye la propuesta de
un centenar de cuestiones prácticas
para las que se propone una respuesta basada en tales criterios.
Desde una perspectiva práctica,
la vigilancia de los plazos –su correcta interpretación y aplicación– constituye una necesidad derivada no
solo de la salvaguarda de las expectativas procesales –cuya pérdida se
genera por el transcurso de los plazos denominados propios sin que se
realice dentro del tiempo señalado
la actuación o la potestad procesal
concedida–, sino un mecanismo de
defensa relacionado la propia responsabilidad de quien debe adoptar
decisiones relativas al buen gobierno
de la dinámica procesal.
Plazos Procesales. Guía para su
interpretación y cómputo aspira, en
definitiva, a proporcionar al usuario
del Derecho una herramienta práctica
para disponer de mejores expectativas de éxito a la hora de interpretar
multitud de aspectos que revelan la
influencia del tiempo en el proceso.
(1) A expensas de que la eventual cristalización del proyecto de Ley de modificación de la LEC ponga fin a esta situación.
(2) Pueden destacarse, entre otras interesantes obras, La Preclusión en el Proceso Civil, de Enrique VALLINES GARCÍA, o La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas, de Cristina RIBA TREPAT.
14 | TELARAÑA
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
TELARAÑA
AGENDA
Linklaters nombra a Jorge
Alegre nuevo socio en España
Linklaters ha nombrado nuevo socio
de su departamento de Derecho
financiero a Jorge
Alegre, que se incorporó en 2005 a
la oficina de la firma en Madrid, en
la que ha desarrollado la mayor parte de su carrera. El
nombramiento será efectivo a partir del 1 de mayo.
Jorge Alegre cuenta con más de 13 años de experiencia en el ámbito bancario y del mercado de valores, tiene
amplia experiencia en salidas a bolsa, colocaciones aceleradas y ampliaciones de capital así como en emisiones
de bonos (simples, canjeables y convertibles), capital regulatorio y en operaciones de reestructuración de deuda
(liability management), trabajando tanto para entidades
financieras como para emisores. Asimismo, cuenta con
experiencia en operaciones bancarias y en fusiones y ad-
CURSO
quisiciones de entidades financieras. Las ediciones 2010 a
2014 de Chambers le consideran un leading individual en
el ámbito del mercado de valores.
Este nombramiento refuerza un área de práctica fundamental para Linklaters como es la financiera y contribuye a consolidar la destacada posición que Linklaters ocupa
en el mercado nacional. Igualmente, confirma una vez más
la firme apuesta de Linklaters por retener el talento.
Para Sebastián Albella, Senior Partner de la oficina de
Madrid de Linklaters, «la firma a nivel global ha nombrado internamente este año 21 nuevos socios y 22 counsels.
Estamos encantados de que entre ellos haya, un año más,
un nuevo socio en la oficina de Madrid.” Iñigo Berrícano,
Managing Partner de la oficina de Madrid de Linklaters,
comenta que “El nombramiento de Jorge como socio demuestra la importancia que tiene España para la firma y
es el resultado del excelente desempeño de la oficina de
Madrid en los últimos años. Sin duda este nombramiento contribuirá a nuestro objetivo de continuar prestando a
nuestros clientes un asesoramiento del máximo nivel y a
reforzar aún más la posición de liderazgo del despacho en
el mercado español.»
La Jornada ‘Protege tu marca’ analiza aspectos
como la prevención y la caducidad de la misma
Recientemente se ha celebrado la Jornada Protege tu marca
en la sede de los Jóvenes Empresarios de Madrid (AJE). Por un
lado, Paz Martín, abogada de Herrero & Asociados, explicó
que la marca se protege registrándola y que este proceso se
puede llevar a cabo de distintas maneras, según los intereses
comerciales de la empresa (nacional, internacional y comunitario). Por otra parte, Martín argumenta que la marca registrada también debe usarse por parte del titular, sino puede
ser caducada.
En este sentido, Fernando Dombriz, destaca la obligación que existe para los titulares de las marcas el uso que
deben dar a las mismas de manera real y efectiva.
Ambos ponentes también subrayaron la trascendencia
de las medidas preventivas, ya que, además de ser más económicas que los procesos a posteriori, atribuyen inmediatez
en la detección de la falsificación y reducen el deterioro y el
riesgo de confusión de la marca.
Paz Martín, explicó la envergadura que la prevención tiene también en el registro de los nuevos dominios, alrededor
de unos 1.700 aprobados por el ICANN, y el hecho de hacer un
registro previo de la marca en el Trademark Clearinghouse.
Finalmente, la abogada Paz Martín, insiste en la consideración de emprender acciones legales si alguien utiliza nuestra marca sin permiso para que el infractor cese, para obtener
una indemnización, destruir mercancías y evitar que se vuelva
a infringir, entre otras medidas.
Aspecto práctico y consecuencias en la administración local
de la ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y
sostenibilidad de la administración local
Fecha: 8 y 9 de mayo de 2014
Inscripción:
• Cuota general: 75 euros.
• Cuota para miembros de la Asociación de Letrados de Entidades
Locales de Andalucía: 50 euros.
La cuota en ambos casos comprende:
Asistencia a las Jornadas
Documentación
Copa en El Pimpi el jueves, día 8 de Mayo, a las 20.30 h.
Café en el Museo en la mañana del día 9 de mayo.
• Actividad complementaria de carácter voluntario: 42 euros.
Comprende:
Almuerzo viernes día 9 de mayo.
Visita guiada al Museo Carmen Thyssen Málaga,
día 9 de mayo a las 19.15 h.
Temas:
I. Motivación de la reforma génesis, evolución y resultado final
de la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de
la Administración Local.
II. Los servicios públicos según la Ley 27/2013, la reordenación del
Sector Público Local.
III. La nueva estructura competencial de las Entidades Locales
¿Una Administración una competencia?
IV. La organización del personal de Entidades Locales desde la
perspectiva de la racionalización y sostenibilidad introducidas
por la Ley 27/2013.
V. La Ley 27/2013 y los Municipios de Gran Población.
VI. La reforma como solución a los problemas locales detectados
en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Las consecuencias de la eventual inaplicación de Ley 27/2013.
Para más información:
Contactos: Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Málaga. Avda. de
Cervantes, nº 4, 2ª Planta. 29016 Málaga.
Milagros Messa Poullet, mmessa@malaga.eu; Ana Escalante Ayllón,
aescalante@malaga.eu.; María Luisa Pernía Pallarés, mlpernia@malaga.eu; Miguel Ángel Ibáñez Molina, maimolina@malaga.
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CRÓNICA DE TRIBUNALES | 15
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 88317 de abril de 2014
CRÓNICA DE TRIBUNALES
COMUNITARIO
Posibilidad de bloquear, mediante requerimiento judicial, el acceso a una web por
vulnerar derechos de autor
Sentencia de 27 marzo 2014 TJUE (Sala Cuarta)
(JUR 2014, 98583)
Asunto C 314/12: Telekabel
Constantin Film y Wega, dos productoras cinematográficas, comprobaron que un sitio de
Internet ofrecía, sin su consentimiento, la posibilidad de descargar o de ver en «streaming»
algunas de las películas que habían producido,
por lo que solicitaron y consiguieron que el tribunal competente adoptara medidas cautelares,
concretamente, un requerimiento judicial en el
que se ordenaba a Telekabel, proveedor de acceso a Internet, bloquear el acceso de sus clientes
al sitio de Internet, basado en el artículo 8. 3,
de la Directiva 2001/29/CE. Telekabel impugnó
estas medidas que consideraba vulneraban la
citada Directiva y eran excesivamente onerosas.
El Tribunal de Justicia, en primer lugar, considera que toda persona que pone a disposición del
público en un sitio de Internet prestaciones protegidas sin el consentimiento de quien es titular de
los derechos, es un «intermediario» a cuyos servicios se recurre para infringir derechos de autor en
el sentido del art. 8. 3 de la Directiva 2001/29/CE,
así ocurre en este caso con Telekabel.
En segundo lugar el TJUE valora la conformidad con los derechos fundamentales reconocidos
por el Derecho de la Unión, del requerimiento judicial controvertido. El Tribunal considera que dicho
requerimiento judicial, hace que diversos derechos
fundamentales entren en conflicto, por un lado, los
derechos de autor, por otro, la libertad de empresa
PENAL
‘Justicia española’ para los ocho jesuitas
asesinados en El Salvador
Juzgado Central de Instrucción nº 6 Madrid, de
31 marzo 2014 (JUR 2014, 96975)
Ponente: Ilmo. Sr. Eloy Velasco Núñez
La entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2014, de
13 de marzo, relativa a la justicia universal, ha provocado que causas como las abiertas por la muerte
de José Couso o los genocidios del Tibet, puedan resultar finamente archivadas. Por suerte o, más bien,
gracias a la decisión del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de Madrid, esto no sucederá con la que
en su momento se inició a raíz del asesinato en 1989
de ocho jesuitas españoles en el Salvador.
En un auto dictado el 31 de marzo de 2014, el
Juzgado ha resuelto la continuación de la causa por
las imputaciones de asesinatos terroristas, dejando
sin efecto, no obstante, el procesamiento por los
cargos de lesa humanidad al no concurrir los presupuestos que ahora exige la LOPJ.
Como ya hemos dicho, la causa sí proseguirá
por los ocho delitos de asesinato terroristas, el juez
estima que, aunque las muertes ocurrieron en el
extranjero, las víctimas tenían nacionalidad española en el momento de la comisión de los hechos (al
menos cinco de las ocho personas asesinadas eran
españolas), por lo que el caso sería encuadrable
en lo dispuesto en el nuevo artículo 23.4.e).4º de la
LOPJ. Aun así, el enjuiciamiento dependerá del cum-
plimiento de un requisito más, que no es otro que el
de analizar si el juicio que tuvo lugar en El Salvador
por los mismos hechos fue un auténtico proceso de
enjuiciamiento o constituyó un mero fraude (no se
hizo comparecer ante el Tribunal ni a los inductores
ni ordenantes del crimen, ni tan siquiera a todos los
autores materiales, el jurado recibió instrucciones
políticas incompatibles con la independencia judicial…), y para su determinación el juez ordena elevar
una exposición razonada ante la Sala 2 del Tribunal
Supremo.
Destacar, finalmente, la interpretación que se
plasma en el auto sobre la Disposición Transitoria
la L.O. 1/2014 antes referida: «Las causas que en
el momento de la entrada en vigor de esta Ley se
encuentren en tramitación por los delitos a los que
se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los
requisitos establecidos», el Juez manifiesta que no
cabe una interpretación literal ya que es evidente
que la acreditación del cumplimiento de los requisitos que el legislador impone no puede hacerse en
el seno de una causa sobreseída, por lo que debe entenderse que las causas deberán sobreseerse si no
cumplen los requisitos.
Maite de la Parte Polanco.
Departamento Derecho Penal.
¿Adelantamos el parto o retrasamos la
oposición?
Ponente: Excmo. Sr. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Oposición a dos plazas de enfermería convocadas
en el año 2008 en el Servicio de Salud de Castilla
y León.
Mujer, opositora, residente en Burgos y en avanzado estado de gestación, ante la previsión de que
en la fecha señalada del primer ejercicio estuviera de
parto - el tribunal calificador lo dispuso para el 30
de noviembre -, pidió el 18 de noviembre celebrar el
ejercicio en su domicilio o en el centro sanitario en
el que estuviere ingresada. La Comunidad de Castilla y León le denegó la petición. Argumentó que el
lugar fijado para la celebración de la oposición era
León y bajo llamamiento único. La mujer dio a luz
el 29 de noviembre de 2008 y obtuvo el alta el 1 de
diciembre.
La pretensión esgrimida por la recurrente está
directamente relacionada con la maternidad, y su
lógica solicitud a restablecer las condiciones de
igualdad que se habían alterado con el parto con
respecto a los otros opositores. Veamos muy resumido el iter procesal del caso.
Ya el TSJ de Castilla y León dio la razón a la
opositora recurrente basándose en la doctrina del
TS y del TC, contraria a los tratamientos peyorativos
todas las medidas
razonables.
El
Tribunal de Justicia
estima,
por
lo
tanto, que los derechos fundamentales no se oponen a dicho requerimiento judicial, con la doble
condición de que las medidas adoptadas por el
proveedor de acceso no priven inútilmente a los
usuarios de Internet de la posibilidad de acceder
de forma lícita a la información disponible y tengan
como efecto impedir o, al menos, hacer difícilmente realizable el acceso no autorizado a las prestaciones protegidas.
Mª Cruz Urcelay Lecue.
Departamento Derecho Público.
CIVIL
Anulada la cláusula que permitió a una
compañía telefónica cobrar el servicio de
identificación de llamada
SAP Cantabria, de 12 marzo 2014 (AC 2014, 142)
Ponente: Ilma. Sra. María José Arroyo García
La compañía telefónica procedió a prestar a sus
clientes de forma gratuita durante un periodo de
tiempo el servicio de identificación de las llamadas
entrantes. A partir de este periodo la compañía
notificó a sus clientes que el servicio dejaba de ser
gratuito.
El Ministerio Fiscal solicita que se declare la nulidad de la cláusula: «Informamos que a partir de la
fecha 10 junio (1 octubre) finaliza la promoción de
gratuidad del servicio de identificación de llamadas,
pasando a cobrar por el servicio de identificación de
llamadas 0,58 euros».
La cuestión objeto de debate es determinar si
estamos ante una nueva contratación o ante una
simple modificación de las condiciones del contrato.
La sentencia de instancia considera que estamos ante una simple modificación de las condiciones del contrato. La sala no comparte el criterio del
Juzgador de instancia.
El art. 62 de la Ley para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, establece: «En la
contratación con consumidores y usuarios debe
constar de forma inequívoca su voluntad de con-
tratar o, en su caso, de poner fin al contrato».
Su art. 99.1 dice: «En ningún caso la falta de
respuesta a la oferta de contratación a distancia
podrá considerarse como aceptación de ésta». Es
clara la voluntad del legislador: el consumidor y
usuario debe dar su consentimiento de forma inequívoca al servicio que contrata. El hecho de que
se dé, al consumidor y usuario, un bien o servicio
gratuito y el cliente no se oponga, no supone una
contratación expresa del bien o servicio.
La entidad demandada no prueba que contrató dicho servicio de identificación de llamadas con
cada uno de los clientes de las distintas líneas. Para
poder cobrar dicho servicio debía haber notificado
que dejaba de prestar el servicio de identificación de
llamadas de forma gratuita y que quien quisiese disponer dicho servicio debía contratarlo expresamente, siendo su coste 0,58 euros al mes.
La notificación realizada por la entidad demandada a sus clientes supone la imposición de un servicio oneroso no solicitado, siendo declarada nula la
cláusula por abusiva.
Eva Hernández Guillén.
Departamento Derecho Civil-Mercantil.
SOCIAL
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 7ª), de 14 marzo 2014 (JUR 2014, 97110)
de que gozan los operadores económicos, como
los proveedores de acceso a Internet y, por último, la libertad de información de los usuarios de
Internet. Recuerda el Tribunal que en estos casos
incumbe a los Estados miembros procurar basarse en una interpretación del Derecho de la Unión y
de su Derecho nacional que permita garantizar un
justo equilibrio entre esos derechos fundamentales. Concretamente respecto al derecho a la libertad de empresa del proveedor de acceso a Internet,
el Tribunal de Justicia estima que tal requerimiento
judicial no parece atentar contra la esencia misma
de dicho derecho, dado que, por una parte, permite a su destinatario definir las medidas concretas
que hayan de adoptarse para alcanzar el resultado
perseguido, y, por otra parte, le permite eximirse
de responsabilidad probando que ha adoptado
que se fundan en el sexo o en circunstancias relacionadas directamente con él, y, en particular, con
el embarazo, así como en la defensa de la igualdad
efectiva entre hombres y mujeres.
Y ahora la sala rechaza también el recurso interpuesto por la Junta de Castilla y León contra la
sentencia del TSJ. Recurso fundamentado en que
las bases no contemplaban el caso del embarazo
como excepción a la regla del llamamiento único, y
que el rechazo de su solicitud se debió a la imposibilidad manifiesta de atenderla sin perjudicar el desarrollo del proceso selectivo. Así pues, se confirma
el derecho de la ciudadana a participar en la oposición a estas dos plazas de enfermería en el servicio regional de salud. Queda claro, «la prohibición
constitucional de discriminación por razón de sexo
(artículo 14)» que se proyecta sobre la maternidad,
y subrayando que las bases del concurso-oposición
debían interpretarse conforme a la Constitución y al
principio de igualdad.
No se puede excluir a una mujer de una oposición sólo porque el examen coincida con las fechas
en las que iba a ponerse de parto.
Carlos Jericó Asín.
Departamento Derecho Público.
El objeto del contrato define la ‘temporalidad’
de los trabajos de colaboración social
STS, de 27 diciembre 2013 (JUR 2014, 68900)
Ponente: Excmo. Sr. Fernando Salinas Molina
La Consejería de Empleo, Industria y Comercio de la
comunidad autónoma de Canarias contrató a una
trabajadora en régimen de adscripción a trabajos en
colaboración social, para la realización de tareas de
auxiliar administrativo el 30 de enero de 2008. La
adscripción se fue prorrogando, siendo la última de 1
de noviembre de 2010 a 31 de noviembre de 2010. La
obra o servicio se denominó «acciones de apoyo en
la gestión de los servicios de interés general». Contra la conclusión de la adscripción en colaboración
social la trabajadora formuló demanda por despido.
Según señala el Alto Tribunal, dos son los requisitos para que la Administración contratante pueda
hacer uso de esta figura de trabajos temporales de
colaboración social: que se trate de trabajos que
sean de utilidad social y redunden en beneficio de
la comunidad (algo que se presupone, dado el imperativo constitucional de que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales) y
que tenga carácter temporal, tal como se dispone
en el art. 213 LGSS, desarrollado por el art. 38 RD
1445/1982.
Hasta ahora, la Sala Cuarta del TS había interpretado dichos preceptos en el sentido de que estos
contratos son necesariamente temporales puesto
que solamente pueden concertarse con perceptores de prestaciones por desempleo, que nunca son
indefinidas y, por lo tanto, su objeto cumple necesariamente la exigencia de temporalidad que la propia ley prescribe. Sin embargo, con esta sentencia
cambia su doctrina, ya que, carecería de sentido que
el art. 39.1 RD 1445/1982 exija a la Administración
Pública contratante la acreditación de «la obra,
trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta
localización», así como «la duración prevista tanto
del total de la obra, trabajo o servicio, como de la
actuación de los trabajadores por especialidades y
categorías».
En el caso analizado en la presente sentencia,
los servicios prestados por la trabajadora corresponden a las actividades normales y permanentes de la
Administración demandada sin que se haya justificado ningún hecho determinante de temporalidad
y habiéndose mantenido la relación durante más
de dos años. Por ello, no juega la exclusión de laboralidad prevista en el art. 213.3 LGSS y la denuncia
extintiva formulada por la empresa constituye un
despido improcedente.
Almudena Domínguez Martín.
Departamento Derecho Social.
Director: Javier Moscoso del Prado. Director adjunto: Carlos Balanza Nájera. Coordinación contenidos: Juan Iribas Sánchez de Boado, Inés Larrayoz Sola y Mercedes García Quintas. Redacción y diseño: Thomson Reuters Aranzadi. Publicidad: Jesús
Cadenas. Imprime: Rodona Industria Gráfica S.L. Editorial Aranzadi S.A., Camino de Galar, núm. 15, 31190-Cizur Menor (Navarra), Tel.: 902 444 144. Depósito Legal: NA-85-1995 – ISSN 1132-0257. Contacto: contenidos-AJA@thomsonreuters.com.
CON LA VENIA ... de Oroz
SIN LA TOGA
Marta Morales Crespo, socia de Legal de Deloitte Abogados en Andalucía
«Aún existen importantes obstáculos para una implantación plena
de la mediación y el arbitraje»
Desde su perspectiva y experiencia, ¿es siempre mejor un acuerdo que un pleito?
Por supuesto. Un acuerdo supone haber
llegado a un entendimiento, que las dos partes
han puesto su voluntad para llegar a un acuerdo, y eso siempre es positivo y mejor que llegar
a un pleito. Encontramos además otros factores
favorecedores de los acuerdos, como el ahorro
de costes, o la simplificación de los tiempos.
Actualidad Jurídica Aranzadi
Marta Morales Crespo, socia de Legal de Deloitte Abogados en Andalucía, nos ofrece un interesante enfoque de la profesión. Y lo hace gracias
a su dilatada experiencia como miembro de una
gran firma mundial de servicios profesionales,
que acompañan a los clientes allí por donde se
vayan desarrollando sus intereses empresariales. Conversar con Marta Morales nos ha servido
de guía para conocer con mayor detalle un perfil
de abogado, en el que el carácter multidisciplinar del despacho genera un significativo crecimiento profesional en los equipos de trabajo.
¿Qué supone ser socia de una firma como
Deloitte Abogados?
Ser socia de esta firma supone, por un lado,
una responsabilidad y por otro, un gran honor.
Responsabilidad; porque entre mis funciones se
encuentra el desarrollo de los equipos de trabajo
a mi cargo, el desarrollo de la práctica de Legal
en Andalucía y exceder las expectativas de los
clientes a los que prestamos asesoramiento. Y es
un gran honor pertenecer a un equipo de más de
35 socios con una calidad humana y profesional
enorme y contribuir a dejar un despacho mejor
del que me encontré a finales de los años 90.
Deloitte es una firma de servicios profesionales multinacional. En relación con su experiencia en un despacho de abogados puro,
¿cómo se está enriqueciendo su experiencia
profesional?
Uno de los aspectos que diferencian a Deloitte Abogados del resto de despachos tradicionales es ser parte de una firma multidisciplinar,
donde existen variedad de especializaciones y
diversidad de perfiles. El carácter multidisciplinar de nuestro despacho enriquece, sin duda, el
servicio que prestamos a los clientes y genera
mayor crecimiento profesional en los equipos
de trabajo. Otro aspecto diferencial, y quizá más
importante, es la cultura. En Deloitte Abogados
se trabaja por objetivos, es una cultura basada
en el esfuerzo donde la meritocracia y el trabajo
en equipo se premia, por encima de los resultados individuales.
¿Qué aspectos de su currículum considera
que fueron esenciales para su incorporación a
Deloitte Abogados?
El tipo de personas que buscamos para
nuestro despacho no viene determinado por los
años de experiencia o lo brillante que sea el currículum. Se busca que el profesional tenga unas
cualidades determinadas: madurez, versatilidad,
integridad, capacidad de esfuerzo y compromiso.
En mi caso concreto, estos factores, unidos a mis
enormes ganas de trabajar en un entorno como
el que me proporcionaba Deloitte Abogados,
fueron decisivos para mi incorporación.
En la formación interna que reciben ustedes, ¿qué puntos más novedosos destacaría?
La formación es uno de los pilares fundamentales de nuestro despacho. La razón es
muy sencilla: nuestro principal valor son nuestros profesionales y, por ello, queremos contar
con el mejor talento. Uno de los aspectos más
destacados de nuestra formación es que cada
profesional cuenta desde el primer día con un
plan personalizado, que se ajusta tanto a las
necesidades y objetivos del despacho, como a
los intereses de los profesionales. Este plan de
carrera pone de manifiesto el valor y compromiso de Deloitte Abogados con sus profesionales, para que cuenten con una carrera sólida,
lo que, sin duda, contribuirá también al liderazgo del despacho. Nuestro principal activo
es nuestro capital humano. Somos lo que son
nuestros profesionales y cómo trabajan. De ahí
la importancia de atraer el mejor talento, así
como la exigencia y el nivel de responsabilidad
que solicitamos.
Para incorporar a un junior a su equipo,
¿qué virtudes personales y profesionales debe
apreciar en él?
Deloitte Abogados busca que sus profesionales posean una excelente formación técnica
de base, con una sólida trayectoria académica,
un alto nivel de inglés, proactividad y espíritu
innovador. Han de ser personas con ganas de
aprender, de afrontar nuevos retos, con capacidad de trabajo en equipo, un cierto entendimiento del negocio y visión comercial. También es importante la motivación profesional,
es decir, que sean conscientes de que tener la
oportunidad de desarrollar la profesión en una
firma como Deloitte es un privilegio. Otro de
los aspectos importantes relativos a la relación
con los profesionales junior y los más veteranos es el de mantener un diálogo bidireccional;
porque escuchar sus propuestas, inquietudes o
retos forma parte de una gestión y liderazgo
efectivo.
Usted es socia en Andalucía. ¿Qué peculiaridades tiene la línea de negocio respecto a
Madrid o Barcelona?
El mercado legal y tributario andaluz se
caracteriza por su marcado carácter familiar
y regional. Es un mercado muy cercano y en
el que, a diferencia de núcleos como Madrid o
Barcelona, el volumen de negocio está mucho
más repartido por ciudades empresarialmente
importantes como Málaga o Sevilla. Nos encontramos con compañías que, a pesar de su crecimiento y expansión internacional, siguen muy
arraigadas a nuestra tierra.
¿Qué puntos tienen en común?
En primer lugar, el equipo de profesionales
tan altamente cualificados tanto en Andalucía
como en el resto de la geografía española. En
segundo lugar, nuestro enfoque es el cliente.
Alineamos nuestros objetivos con los suyos y
buscamos relaciones a medio-largo plazo, algo
para lo que es fundamental nuestra flexibilidad
geográfica y nuestro componente multidisciplinar, que nos permite ofrecer soluciones completas, que incluyen todo tipo de conocimiento
económico y sectorial en cualquier geografía.
Junto a esto, otro punto en común es nuestra
vocación clara por la internacionalización, uno
de los factores clave en el camino hacia la recuperación económica, que parece ya hemos
emprendido. Esta vocación, y pertenecer a una
gran firma mundial de servicios profesionales,
nos permite acompañar a nuestros clientes, en
un mundo cada día más global, allí donde tengan intereses, asesorándoles en aquellos retos
que, muchas veces, son nuevos para ellos.
Pasemos al aspecto contencioso. Vemos
con frecuencia quejas acerca de la complicación de presentar un asunto en el juzgado.
¿Cómo valora las iniciativas oficiales para
fomentar la mediación y el arbitraje?
La mediación y el arbitraje son vías alternativas que tienen efectos muy positivos sobre
nuestra Justicia. No sólo suponen un ahorro de
costes, sino que rebajan el tiempo de espera,
por lo que agilizan los juzgados, con la consiguiente descongestión de la Justicia. En cualquier caso, existen aún importantes obstáculos para una implantación plena y efectiva del
arbitraje en nuestro sistema jurídico. En primer
lugar, el desconocimiento. Las empresas y los
ciudadanos no conocen la existencia de estos
métodos alternativos, cómo funcionan, cuál es
su utilidad real y el valor añadido que generan.
En segundo, también tenemos que luchar frente
a la desconfianza que en muchas ocasiones se
genera respecto a la imparcialidad e independencia de los árbitros; al exceso de instituciones
y Cortes arbitrales en España; y a la escasez de
profesionales con experiencia y reconocimiento
internacional en la materia.
Usted lleva en la firma desde 1999, podríamos decir que ha visto varios ciclos económicos del país pasando sobre su mesa. ¿Qué
moraleja podría sintetizar para nosotros?
Durante estos más de 15 años, si algo he
aprendido es que toda crisis debe tratarse como
una oportunidad. Aunque parezca un tópico, es
una realidad. De todas nuestras experiencias,
podemos sacar una lección positiva.
¿Cómo ha ido evolucionando el cliente
desde el inicio de la crisis?
El mercado jurídico y fiscal, al igual que el
resto del entorno económico, está en constante
evolución, y la crisis económica está suponiendo una transformación muy fuerte en muchos
aspectos. El primer cambio es, en mi opinión,
que el mercado –los clientes–, se ha vuelto más
exigente, no sólo en honorarios, donde es cierto
que la presión a veces es excesiva, sino también
en el perfil del asesor o abogado que buscan. La
excelencia técnica ya no es el único criterio de selección, se pide también un conocimiento de la
industria muy profundo y que las soluciones que
se aporten superen las expectativas. Estamos viviendo una transformación del mercado sin precedentes. Creo que debemos acostumbrarnos
a gestionar en entornos de incertidumbre. Esa
será la tónica general a partir de ahora. Más aún
cuando nuestras empresas están cada vez más
presente en entornos nuevos de mercado y las
reformas a las que tienen que hacer frente son
más numerosas. Las empresas cada vez realizan
más operaciones de mayor complejidad, que exigen soluciones innovadoras e imaginativas.