René Navarro Albiña- CONTRATOS Y LA RESPONSABILIDAD

CONTRATOS
Y
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Contenido:
Contratos-cuasicontratos
Delitos-cuasidelitos
Ley
Material de estudio de uso exclusivo para los
alumnos de Derecho Civil III año 2007 de
la Carrera de Derecho de la
Universidad de Atacama
René D. Navarro Albiña
Abogado
Copiapó, 2007
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
“1).- ESTUDIA. El Derecho se transforma constantemente.
Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”
Eduardo Couture (Mandamientos del abogado)
“2).- SIMPLIFICA. Saber es simplificar sin quitar esencia”
Gabriela Mistral (Decálogo del maestro)
René David Navarro Albiña
Nace en Copiapó el 31 de octubre de 1976. Cursa estudios básicos en el Liceo
Sagrado Corazón hasta 1987 y en la Escuela Rudecindo Peña D-15 (Ex Anexa a la
Escuela Normal), hasta 1989. El año 1990 ingresa a la Escuela Técnico Profesional
(ETP). En la ETP, destacó como actor, músico y dirigente estudiantil. De la
especialidad electricidad, se traslada a Científico Humanista por propia decisión
(1993), lo que hace perder un año en su egreso. En 1995 forma parte de la primera
generación de alumnos de Derecho de la Universidad de Atacama. En 1996 era ya
ayudante de las cátedras de Derecho Político, Derecho Romano, Filosofía del Derecho
e Introducción al Derecho, siendo esta última cátedra la que lo acompañaría hasta
1998, fecha en la que asume la ayudantía en la cátedra de Derecho Civil, junto al
profesor Enrique Pérez L. En 1999 egresa como el mejor alumno de su promoción,
obteniendo el premio Valentín Letelier Madariaga. En 2000 se desempeña como asesor
jurídico en la Secretaría General de la Universidad, desde esa fecha además realiza
consultorías para la Fundación Universidad de Atacama (FUNDAC-UDA) sostenedora
de la ETP. En marzo de 2003 es contratado por la Facultad de Ciencias Jurídicas,
como secretario del proceso de acreditación de la Carrera de Derecho. En novimbre de
2003 obtiene el título de abogado. En enero de 2004 es nombrado académico de la
Carrera de Derecho. Se ha desempeñado en ella también como Secretario Académico
y como Director de Escuela, hasta enero de 2008. Es autor de los textos “Teoría
General del Contrato y Contratos en particular” y de “Manual de Derecho Civil I:
Generalidades y Fuentes”, ambos de Ediciones Jurídicas de Santiago. Su labor docente
la ha desarrollado principalmente en el área del Derecho Civil.
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Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Para Marcia, Nicolás y Renata
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
El curso de Derecho Civil III, consiste básicamente en el estudio de las
fuentes de las obligaciones contempladas en nuestra legislación civil, vale decir, los
contratos, los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos, y, la ley. Al analizar cada
fuente, se estudiarán sus aspectos generales, y luego se entrará al estudio
particular de cada una de sus tipologías; tal como ocurre con los contratos, que
tienen su teoría general y cada una de sus manifestaciones típicas: compraventa,
mandato, sociedad, etc.
El presente trabajo (que es ampliación del ya publicado en marzo de 2005
por Ediciones Jurídicas de Santiago), se divide en cuatro partes; la primera se
refiere a las clasificaciones de fuentes; la segunda, a la teoría del contrato; la
tercera, a los contratos en particular; la cuarta, a los cuasicontratos; la quinta, a la
responsabilidad extracontractual; y la sexta, a la ley.
Diremos desde ya, que parte de la doctrina, llama responsabilidad
extracontractual cualquiera que no tuviere un origen netamente contractual, y así
será extracontractual tanto la responsabilidad delictual o cuasidelictual, como la
cuasicontractual, la estrictamente legal, e incluso la precontractual también llamada
culpa in contrahendo. Se ha preferido en el presente trabajo, reservar la
nomenclatura responsabilidad extracontractual (hoy Derecho de Daños), a la
derivada de aquellas acciones ilícitas que producen daño a otro (delito y cuasidelito
civil).
Huelga dar aquí el agradecimiento respectivo a las alumnas y alumnos del
curso de Derecho Civil III del año 2004, quienes con su inquietud, celo estudiantil e
incansable sed de conocimientos, me impulsaron a terminar estos apuntes.
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René D. Navarro Albiña
PRIMERA PARTE
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
I. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Las fuentes de las obligaciones son aquellos hechos o actos jurídicos que
las generan, vale decir, son la causa que originan las obligaciones o derechos
personales.
Las fuentes de las obligaciones, no producen jamás derechos reales (art.
577), a lo menos en forma directa e inmediata.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
A). CLASIFICACIONES TRADICIONALES
Código Civil chileno. Tomadas del Código de Napoleón y del Derecho
Romano.
1. Artículo 1.437 del Código Civil,1 clasificación quíntuple: “Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los
hijos sujetos a patria potestad”.
-
contratos;
cuasicontratos;
delitos;
cuasidelitos; y
ley
El artículo 1.437, cuando se refiere al cuasicontrato, lo hace de un modo
amplio, permitiría entonces, incluir dentro de las fuentes de las obligaciones a la
declaración unilateral de voluntad.
2. Artículo 578, clasificación doble: “Derechos personales o créditos son los que
sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”
Este artículo, distingue entre aquellas fuentes de obligaciones que consisten
en un hecho del obligado y aquellas obligaciones que se originan por la propia
disposición de la ley, poniendo de relieve la importancia de la ley como fuente de
las obligaciones.
3. Artículo 2284, clasificación triple: “Las obligaciones que se contraen sin
convención, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella”. (inc. 1º)
- convención;
- ley;
- hecho voluntario de una de las partes.
B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES
1
Cuando en adelante se señale un artículo, y no se indique a qué Código o cuerpo legal pertenece, ha de entenderse que se refiere al
Código Civil.
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1. Marcel Planiol. Doctrina dualista de las fuentes.
a. Obligaciones que derivan del contrato. Éstas, son creadas por la voluntad de las
partes, ellas determinan el objeto de la obligación y su extensión. La voluntad
de las partes tiene un papel preponderante.
b. Obligaciones que derivan de la ley. En este caso, el deudor no ha querido
obligarse, es la ley la que le impone la obligación, sea en virtud de un hecho
lícito o ilícito del deudor (cuasicontrato, delito, cuasidelito), sea que la ley
imponga directamente la obligación sin necesidad del hecho del deudor
(obligación legal propiamente tal, ej. obligación de dar alimentos).
2. Colin y Capitant. Doctrina tripartita.
a. Obligaciones que nacen del contrato;
b. Obligaciones que nacen de la voluntad unilateral; y
c. Obligaciones que nacen de la ley.
Se introduce aquí, el concepto de voluntad unilateral como fuente de
obligaciones.
3. Bonnecase. Teoría de los actos jurídicos.
a. Obligaciones que nacen de un acto jurídico, los contratos, la declaración
unilateral de voluntad;
b. Obligaciones que nacen de un hecho jurídico propiamente tal, aquellas
c.
obligaciones que nacen de un hecho del hombre, realizado sin la intención de
producir efectos jurídicos, vale decir, los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos.
Obligaciones que nacen directamente de la ley.
De las clasificaciones presentadas, que son algunas de las tantas existentes,
podemos concluir que las entregadas por la doctrina agregan, a las mencionadas
por el Código Civil, derechamente a la voluntad unilateral como fuente de las
obligaciones.
La tendencia general, es cuestionar al cuasicontrato como fuente
independiente de las obligaciones, incluso (como se verá más adelante) se pone en
duda su existencia.
Por último, se reúne en un solo grupo a los delitos y a los cuasidelitos, que
-en sus efectos civiles- no presentan diferencias. Cada una de estas fuentes se
analizarán a lo largo del curso.
III. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
¿Es el acto jurídico unilateral capaz de generar obligaciones, tal como los
bilaterales?
Por lo pronto, los actos jurídicos unilaterales son capaces de crear derechos
reales (la ocupación y algunas formas de accesión arts. 606, 657 y 668). Éstos,
también pueden disolver un vínculo jurídico (revocación del mandato, desahucio);
además se puede renunciar a un derecho por medio de un acto jurídico unilateral
(repudiación de una herencia o legado).
No cabe duda, entonces, que el acto jurídico unilateral produce
consecuencias jurídicas o de derecho, ¿será capaz de generar obligaciones?
1. TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
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Un sujeto, por su propio y único acto volitivo, puede transformarse en deudor, sin
que sea necesaria la concurrencia de otra voluntad.
Sin embargo, de todas maneras es necesaria la intervención del acreedor
para que acepte su derecho. Ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos contra su voluntad.
Ahora bien, según esta teoría, la obligación no nace cuando el acreedor
acepta o ejerce su derecho, sino desde que ha sido creado -por parte del obligado
(deudor)- el acto jurídico unilateral.
Es menester aclarar, que no todos los autores comparten la existencia de
esta fuente de las obligaciones.
2. CASOS DE DECLARACIÓN UNILATERAL, COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES, EN
NUESTRA LEGISLACIÓN
A. Oferta sujeta a plazo
Artículo 99 del Código de Comercio: “El proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío
de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla
se hubiere comprometido a esperar contestación o a
no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechada o de transcurrido un determinado plazo”
(inc. 1º)
El proponente queda obligado por el solo hecho de formular la oferta; cuando se
comprometió a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato por un cierto
lapso. Este sería un caso claro de aplicación de esta fuente de las obligaciones en el
Derecho chileno.
B. Promesa de recompensa
Artículo 632: “Si aparece el dueño antes de subastada
la especie, le será restituida, pagando las expensas, y
lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad
competente al que encontró y denunció la especie.
Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por
el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida”.
C. Promesa de fundación
El fundador es la persona que destina un capital para un fin moral; efectúa
una declaración unilateral de voluntad por la que se obliga a afectar parte de su
patrimonio al fin que él mismo se ha propuesto, sin que exista en ese tiempo una
persona jurídica llamada a aceptarla.
La declaración de voluntad que realiza el fundador, puede ser por dos vías:
testamento o escritura pública.
Por testamento; conforme al art. 963 del C.C. inc. 2º: “si la asignación
tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.
Por escritura pública; una persona (en vida) se obliga a entregar parte de su
patrimonio para la creación de una persona jurídica. Creada la persona jurídica,
¿puede ella cobrar la suma comprometida al fundador? En caso de ser afirmativa
esta respuesta, éste, sería otro caso de voluntad unilateral como fuente de las
obligaciones.
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D. Títulos de crédito al portador
El emisor, por ejemplo, una sociedad anónima, emite contra sí misma títulos de
crédito (bonos), comprometiéndose a pagarlos a quien se presente portando dicho título de
crédito. Éstos se extienden a favor de personas indeterminadas, y quien lo emite parece
obligarse por su sola voluntad unilateral, pues no celebraría con el futuro portador contrato
alguno.
E. Aporte del constituyente en las empresas individuales de responsabilidad limitada
(E.I.R.L.)2
En virtud del inciso segundo del artículo 8º de la Ley Nº 19.857 el
constituyente o titular de la empresa individual de responsabilidad limitada se
obliga (unilateralmente) sin mediar contrato alguno, a efectuar el pago efectivo del
respectivo aporte que señaló en la escritura constitutiva, respondiendo de este
pago con su patrimonio.
Art. 8º Ley Nº 19.857: “El titular de la empresa
responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo
del aporte que se hubiere comprometido a realizar en
conformidad
al
acto
constitutivo
y
sus
modificaciones.”
2
La Ley Nº 19.857, publicada en el D.O. con fecha 11 de febrero de 2.003, autoriza el establecimiento de Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada.
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SEGUNDA PARTE
ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS
Y DE LA CONTRATACIÓN
I. TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS
Etimológicamente hablando el término contrato, proviene del latín
contractus, que significa la relación que se constituye sobre la base de un acuerdo,
es decir, lo que queda después de un acuerdo entre personas, y no el acuerdo
mismo.
Posteriormente pasó a señalar el acuerdo mismo, cosa distinta de las
obligaciones que de él nacen.
Se justifica una teoría general del contrato, toda vez que existen principios
comunes a todos los contratos, hay principios para una determinada clase de
contratos (vgr. contratos reales), y también hay reglas de los contratos en
particular.
Los principios generales y los principios para determinadas clases de
contratos, se aplican incluso a los contratos innominados o atípicos. Esta existencia
de principios generales de los contratos, se transforma en la razón de existir de la
teoría general de los mismos.
1. UBICACIÓN DE LOS CONTRATOS DENTRO DEL FENÓMENO JURÍDICO
Propiamente tales
Hechos Jurídicos
Unilaterales
Actos Jurídicos
Bilaterales ó Convenciones
Voluntarios
- que crean dºs y obligaciones ó
(CONTRATOS)
- que modifican dºs y obligaciones
- que extinguen dºs y obligaciones
Sin la Intención de producir efectos jurídicos
En nuestro Código, pareciera haber una confusión en los términos contrato y
convención (arts. 1.437 y 1.438). Convención es el acto jurídico bilateral capaz de
crear, modificar o extinguir obligaciones. Contrato es una especie de convención,
es un acto jurídico bilateral que sólo crea derechos y obligaciones.
Doctrinariamente son términos distintos. El Código, al parecer, los haría sinónimos.
Art. 1437: “Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o más personas, como
en los contratos o convenciones(...)”
Art. 1438: “Contrato o convención es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas.”
2. EL CONTRATO COMO ACTO Y EL CONTRATO COMO NORMA
Hans Kelsen,3 fue quien estableció la distinción entre el contrato como acto
y el contrato como norma. Para este autor la voz contrato encerraría un equívoco,
pues algunas veces se refiere al acto mismo que los contratantes celebran, y otras
veces se refiere al resultado normativo que el contrato produce para las partes (ley
para los contratantes).
Se ha querido destacar esta dicotomía, puesto que no hemos de perder de
vista que, a parte de ser el contrato una fuente tradicional de las obligaciones
civiles, es también una fuente formal del Derecho, de carácter particular.4
3
DIEZ-PICAZO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Volumen 1, Editorial Civitas, Madrid, 1.993, p. 123.
4
SQUELLA N., Agustín “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000, p. 303; NAVARRO A., René “Manual de
Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de derecho)”, Ediciones Jurídicas de San iago, Santiago, 2006, p. 43.
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II. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO
El contrato es una institución conciliadora de intereses, muchas veces
antagónicos. Por ello, si ambas partes obtienen beneficios (derechos), ambas deben
obligarse como contrapartida. El contrato resulta así una composición de intereses
no coincidentes, un instrumento de cooperación entre los individuos. Esta función
se plasma en el acuerdo o convención (género al cual pertenece el contrato), el
cual participará de todas estas características en la medida que las partes tengan
igual poder de negociación. El contrato será entonces, de libre discusión.
El contrato es además, la figura central del fenómeno de la circulación de la
riqueza, por medio de los llamados contratos de cambio (compraventa, permuta,
arrendamiento, fletamento, transporte, trabajo, mutuo, etc.). Como contrapartida,
esta figura jurídica puede ser también un instrumento de opresión económica,
especialmente en el contrato de adhesión, derivado del monopolio legal, de hecho,
o del extremo poder de un contratante frente a otro. El contrato dirigido (ej.
contrato de trabajo, de seguro) es una herramienta en donde la ley busca imponer
aquel equilibrio que no se da naturalmente entre los contratantes.
III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
A). NOCIONES
La autonomía de la voluntad, es la piedra angular de la teoría general del
contrato y se enlaza directamente con el concepto de propiedad privada y de
circulación de la riqueza.
Es un aspecto de la libertad en general; es la libertad jurídica protegida por
el ordenamiento, esto significa que:
•
•
•
•
Ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra un contrato,
o su contenido, sin que esta otra lo acepte por su parte; aún en el contrato
de adhesión se mantiene esta autonomía de la voluntad, ya que la parte débil
-a la cual se le impone el contrato- debe por lo menos aceptarlo.
El contenido del contrato puede ser fijado por las partes como les parezca,
con la excepción de las normas legales de carácter imperativo, sea que
éstas traten sobre el contrato en general, sobre una clase de contratos o
sobre un contrato específico; estas normas de carácter imperativo, no
pueden ser derogadas por voluntad de las partes.
Los contratantes pueden derogar las normas legales dispositivas o
supletorias, que han sido establecidas especialmente para los contratos
nominados en particular.
Las partes pueden inventar contratos con finalidades no previstas en la ley,
siempre que no se opongan al ordenamiento jurídico (contratos atípicos o
innominados).
El principio de la autonomía de la voluntad está consagrado, principalmente,
en los artículos 1.545 y 1560.
Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
Art. 1.560: “Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal
de las palabras”.
Este principio, se manifiesta a lo menos en:
9
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•
•
•
•
•
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El principio de la libertad contractual, cada parte es libre para contratar o
para no contratar, para elegir a su contraparte y para fijar su contenido
(cláusulas).
El principio del consensualismo, por regla general, la sola voluntad de las
partes es suficiente para dar origen a un contrato.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos, establecido en el
artículo 1.545, el contrato es ley para los contratantes: pacta sunct
servandæ. De aquí la negativa tradicional para admitir la teoría de la
imprevisión.5
El principio del efecto relativo de los contratos , sólo los que han
manifestado voluntad quedan obligados por el contrato (res inter alios acta).
La interpretación de los contratos, el artículo 1.560 nos da el camino, esto
es, la voluntad real de las partes es el principio rector.
B). LÍMITES A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES
En general, constituyen límites a la voluntad de las partes, los siguientes:
i.
ii.
iii.
Las normas legales imperativas, las cuales deben ser respetadas por los
contratantes, toda vez que éstas, son inderogables por la voluntad de las partes.
Por ejemplo, los elementos esenciales del contrato (art. 1.444), las normas
imperativas en general como las relativas al objeto y causa lícitos (arts. 1.460 a
1.467).
Las reglas generales de la política económica y social nacional, a las cuales el
contrato debe subordinarse, si el Estado (como legislador) ha resuelto intervenir en
el campo contractual. Esta intervención se manifiesta en la figura del contrato
dirigido, el cual ha sido definido como “aquel contrato que se encuentra
reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos, en su formación, ejecución y
duración”6. El Estado interviene con el fin de proteger a la parte más débil.
La Lesión. Considerada en general como una desproporción chocante entre las
prestaciones de las partes. Como se sabe, en nuestro sistema jurídico esta
institución no tiene un alcance general, sólo se aplica a casos específicos
(compraventa, arts. 1.888 y ss; permuta, art. 1.900; aceptación de una asignación
hereditaria, art. 1.234; partición de bienes, art. 1.348; mutuo con interés, art. 2.206;
anticresis, art. 2.443; cláusula penal, art. 1.544).
IV. LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS
El contrato da origen a derechos y obligaciones principales (contenido
principal del contrato), sea respecto de ambas partes (contratos bilaterales), sea
respecto de una de ellas (contratos unilaterales) y a los llamados derechos
potestativos7.
La idea básica que subyace en todas las obligaciones y derechos emanados
del contrato, sean principales o potestativos, e incluso en la misma celebración del
contrato es el principio de la buena fe.
Este principio, se encuentra tanto en la celebración del contrato, como en el
momento de su cumplimiento. En general todas las relaciones jurídicas, en todos
sus aspectos y en todo su contenido, están sujetas al principio de la buena fe.
En el Código, este principio se encuentra en el artículo 1.546: “Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
5
Rebus sic stantibus.
6
Alessandri R., Arturo. Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1941.
7
Los derechos potestativos han sido introducidos en el estudio de la teoría general del contrato por tratadistas españoles, estos derechos
potestativos serían las acciones a que dan origen los contratos –nulidad, resolución, cumplimiento forzado-, las facultades para poner
término unilateral en ciertos contratos, la obligación de las partes de actuar de buena fe, la de emplear la diligencia que corresponde según la
naturaleza del contrato, los deberes de conservación y custodia, de restitución, etc.
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Derecho Civil III año 2007
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naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella” . Este
principio es también conocido, en materia contractual, como el principio de
ejecución de buena fe de los contratos. Aparece también éste, ya no
necesariamente en materia contractual, en los artículos 122; 1.490 y 1.491; 904 y
ss; 1.576 inc. 2º; 1.842 y 1.859; 2.468; 706; 707; etc.
La buena fe, por impregnar todas las instituciones del Código Civil, es la
regla general, y constituye una presunción de aplicación amplia (no sólo en materia
posesoria). En consecuencia la mala fe y el dolo deben probarse (arts. 707 y 1459).
El ámbito en que debe actuarse de buena fe, abarca a todo el fenómeno de
la contratación: en las tratativas preliminares, al momento de celebrarse el contrato
(en la oferta y en la aceptación), durante su desarrollo y ejecución, al cumplirse sus
obligaciones, como idea inspiradora de su interpretación, y finalmente, en su
conclusión.
La buena fe alcanza a ambas partes del contrato: el deudor no puede
exonerarse de las obligaciones que contrajo, no puede pretender dar menos de lo
que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de la fidelidad del contrato. El
acreedor a su vez, no puede pretender más de lo exigible, por el mismo sentido de
probidad. El principio de la buena fe no tiene una posibilidad derogatoria de las
cláusulas del contrato, tiene por finalidad armonizar esas cláusulas, para que la
letra del contrato no adquiera un predominio lesivo, por sobre la voluntad real de
las partes.
Siguiendo esta idea, y en relación al artículo 1.546, los contratos obligan:
•
•
•
•
A lo que en ellos se expresa, según la interpretación que se haga de sus
cláusulas;
A lo que emana de la naturaleza de la obligación, esto es, los elementos
de la naturaleza que son determinados por la ley en subsidio de la
voluntad de las partes, ej.: saneamiento en la compraventa;
A lo que por la ley pertenece a la obligación. La ley señala
imperativamente ciertos requisitos, ej.: normas imperativas relativas a
la licitud del objeto; y
A lo que por la costumbre pertenece a la obligación. La costumbre es un
elemento integrante de los contratos, vale decir, con este principio se
da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 2º, en torno al valor de la
costumbre en materia civil. La remisión del artículo 1.546 es general
para todos éstos, pero ello no obsta para que en las normas particulares
de ciertos contratos encontremos referencias específicas a la
costumbre, como en el arrendamiento (arts.: 1.940; 1.951 y 1.954;
1.944; 1.938) o como en el mandato (art. 2.117 inc. 2º).
En estos casos, la costumbre debe probarse,8 no se presume, ni puede el
juez establecerla de oficio.
2. TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL
Esta teoría es más amplia que el campo contractual (ej.: abuso de un
derecho real).9 El desconocimiento del principio de buena fe en materia contractual
puede configurar un abuso de derechos. Implica que una persona causa daño a otra,
en el ejercicio legítimo de un derecho, pero que no se ejerce de buena fe.
Regla básica: Todos los derechos son de ejercicio relativo, entendida esta
relatividad en el sentido que su ejercicio de mala fe, no permite causar perjuicios a
otro. Planiol sostiene que “la jurisprudencia y la doctrina han convertido en regla
8
Como se recordará, en materia civil la costumbre puede acreditarse por cualquier medio probatorio. No ocurre lo mismo en materia
mercan il (ver el artículo 5º del C. Com.)
9
NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Generalidades y fuentes. Relación jurídica (sujetos de derecho)”, Ediciones Jurídicas de
Santiago, Santiago, 2006, p. 94.
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de derecho la regla moral elemental que prohíbe perjudicar a otro por espíritu de
maldad”.
La teoría del abuso del derecho, en materia contractual, ha tenido en la
doctrina diversas interpretaciones:
i). En la jurisprudencia francesa se pueden distinguir dos etapas:
En la primera etapa, se condenó a aquel que causa daño en el cumplimiento
del contrato, por el simple espíritu de malquerencia, con el fin de perjudicar
intencionalmente a otro, siempre que la exageración de los términos literales
hubiera sido inútil para su autor, y que éste conociera el daño que causaría al
tercero
En la segunda etapa, se acogió la teoría del abuso del derecho, incluso
respecto de los actos útiles para su autor, cuando tuvieran un móvil ilegítimo o una
mala intención (mala fe). Esto es, bastaría para que existiera abuso del derecho la
mala fe o malquerencia, aún cuando el acto haya sido útil para el que procedió de
mala fe. Al exigir el cumplimiento de un contrato, de mala fe, el perjuicio causado
por esta exigencia debe repararse por una indemnización de perjuicios.
ii). Artículo 226 del Código Civil alemán: No es permitido ejercer un derecho
cuando el ejercicio tiene como único objeto dañar a otro.
iii). En Chile, se ha intentado fundamentar la teoría del abuso del derecho en las
reglas de la responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos civiles); pero,
aunque no se haya intentado, cabe perfectamente en las reglas de la
responsabilidad contractual, por aplicación del principio contenido en el artículo
1.546, ya visto.
Como contrapartida de lo anterior, aparecen los llamados derechos
absolutos, que según los autores serían una categoría de derechos cuyo ejercicio,
aún cuando sea de mala fe, escapan del ámbito de la teoría del abuso del derecho.
Se dan como ejemplos:
•
•
•
•
Arts. 107; 108 y 112: derecho de los ascendientes para oponerse a que un
menor de edad contraiga matrimonio sin su asenso o autorización;
Art. 150 incs. 9º y 10º: derecho de la mujer casada en sociedad conyugal,
de aceptar o renunciar a los gananciales en el caso que tenga patrimonio
reservado;
Art. 1.255: derecho a aceptar una herencia;
Art. 1.317: derecho a pedir la partición de bienes.
V. FASES DE LA VIDA DEL CONTRATO (EL ÍTER CONTRACTUAL)10
La doctrina española, distingue tres fases o momentos principales en la vida
de un contrato, también llamado íter contractual, estas son: la generación, la
perfección y la consumación.
1. FASE DE GENERACIÓN
Esta fase también es conocida como fase de gestación, y comprende el
proceso interno de formación del contrato o los preliminares. Se trata de un período
preparatorio, del cual resultan una serie de actos que tienen como propósito el
surgimiento del consentimiento contractual final. Caben aquí los contratos
preparatorios, como la promesa.
2. FASE DE PERFECCIÓN
10
DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 267.
12
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Esta etapa, viene determinada por el encuentro de voluntades de las partes,
esto es, oferta más aceptación pura y simple, lo que trae como resultado la
formación del consentimiento (artículos 97 y siguientes del Código de Comercio), y
tratándose de los contratos consensuales constituirá el nacimiento del contrato a la
vida jurídica. En el caso de los contratos reales, esta fase quedará completa con la
tradición o entrega; y en los contratos solemnes con el cumplimiento de la
respectiva formalidad ad solemnitatem.
3. FASE DE CONSUMACIÓN
La fase o etapa de consumación, comprende el período del cumplimiento del
objetivo para el cual el contrato ha sido celebrado, en otras palabras, constituirá el
momento en que se cumplirán las prestaciones nacidas del contrato.
Con todo, al decir del autor español Luis Diez-Picazo,11 una observación
atenta de estas tres etapas del íter contractual, nos debiera llevar a concluir que
tan solo serían dos, a saber:
a) Fase de preparación o formación del Contrato; y
b) Fase de ejecución del Contrato.
La formación del contrato, comprendería aquella serie de actos que
preceden o que pueden preceder a la perfección de un contrato y que se llevan a
cabo con tal finalidad.
4. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL O CULPA IN CONTRAHENDO
Cuando en Derecho Civil I, se estudió la Teoría del Acto Jurídico, y
específicamente el capítulo referido a la Voluntad, se analizó cómo se formaba el
consentimiento (cumsentire)12 en los actos jurídicos bilaterales.
Se señaló además que a este efecto, el Código Civil no había reglamentado
esta situación, sino que fue el Código de Comercio quien vino a llenar este sensible
vacío de la legislación civil y mercantil chilena.13 En efecto, los artículos 97 a 101
de este cuerpo legal, regulan o reglamentan la llamada formación del
consentimiento.
Gracias a estas reglas, sabemos que el contrato (consensual) se perfecciona
siempre que se de una aceptación pura y simple, a una policitación u oferta
formulada por el proponente u oferente.
Pues bien, dentro de estas normas entonces (las que se entienden ya
estudiadas, gracias al curso de Derecho Civil I) se ha encontrado el origen de la
responsabilidad que podría surgir para los sujetos que todavía no son parte, puesto
que el contrato aún no nace a la vida del Derecho. 14 En este contexto, encontramos
la responsabilidad “precontractual”, que nacería antes que aparezca un contrato
propiamente dicho.
Prima facie, la respuesta a la interrogante de si como consecuencia del
comportamiento de las partes en la fase preparatoria del contrato, puede o no
derivarse una determinada responsabilidad, parecía ser negativa, toda vez que no
existe ninguna relación jurídica entre los sujetos. Sin embargo, a finales del siglo
XIX, Ihering demostró que puede surgir para ellas una determinada responsabilidad
que este autor denominó culpa in contrahendo.15
11
Ibid. p. 269.
12
Sentir con otro.
13
Léase el Mensaje del Código de Comercio.
14
Véase en la primera parte de este mismo trabajo, los casos de declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.
15
DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 271.
13
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Este tema, no es menor. En la práctica moderna es frecuente incluso
redactar documentalmente los pactos por los que ha de regirse la fase de
negociaciones, y ello ocurrirá sobretodo en la preparación de contratos de gran
envergadura económica.
VI. CONTENIDO DEL CONTRATO
1. CONTENIDO PRINCIPAL
El contenido principal de los contratos, son los derechos personales o
créditos y obligaciones emanadas del contrato, y los llamados derechos
potestativos.16
2. CONTENIDO ALEATORIO DEL CONTRATO
Según Ripert “contratar es prever”. Las partes pretenden adelantarse,
explorar el futuro inmediato cuando contratan, a lo menos el futuro que existirá
mientras se mantenga el contrato.
En todo contrato hay un alea previsible: una contingencia incierta de
ganancia o pérdida que puede preverse (art. 1.441). Es un alea normal, como por
ejemplo el alza del I.P.C., el retardo en la llegada de una mercadería, no ganar un
juicio que se cree justo, etc.
Pero también, hay un alea imprevisible, imposible de imaginar en
condiciones normales. Es un alea anormal. Según Messineo, si el contrato pasa a
esta alea anormal, resulta resoluble o revisable por excesiva onerosidad: teoría de
la imprevisión (pacta sunct servandæ v/s rebus sic stantibus).
Buscar la relación entre este contenido aleatorio de todo contrato y la
división entre contratos conmutativos y aleatorios es inoficioso, porque no tienen
nada que ver. Todo contrato de cumplimiento diferido puede incluir aleas
previsibles e imprevisibles.
3. CONTENIDO O ASPECTO MATERIAL DEL CONTRATO
Demás está decir, que nos referimos a los contratos que constan en un
documento, esto es, los contratos escritos.
El contrato debe contener la individualización de las partes contratantes y,
en el caso que los hubiere, de los testigos. Tanto las partes como los testigos
deben estampar su firma en el documento o dejar constancia que no pueden o que
no saben firmar.
En el caso que las partes obren por representantes, ha de individualizarse
también a estos, y especificarse claramente la naturaleza de su representación
(legal, contractual). Si se trata de una representación convencional, ha de señalarse
en forma expresa el título en donde consta, esto es, fecha y lugar, notaría donde se
otorgó, etc. Generalmente se verificará la acreditación de la personería al final del
contrato, en una cláusula especial; también, puede anexarse el mandato respectivo
al final del contrato de que se trate.
También, se debe dejar constancia de la fecha y lugar del contrato.
Todo contrato, generalmente, tiene un preámbulo y cláusulas. El preámbulo
es la parte introductiva o preliminar del contrato. No es una parte necesaria del
mismo, perfectamente el contrato puede carecer de ella. Normalmente el preámbulo
está constituido por las primeras cláusulas del contrato. En todo caso, estas
cláusulas que no contienen todavía el acuerdo mismo, se llaman cláusulas
16
Vid. nota al pie Nº 7 de este mismo trabajo.
14
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
enunciativas. El preámbulo sirve para enunciar las finalidades que las partes se
proponen en el contrato; los motivos, causas o antecedentes del mismo; los hechos
que se han tomado en consideración, como un avalúo de bienes, los deslindes de
una propiedad, y en general, todos los asuntos que las partes estiman necesario
enunciar como previas. A esta parte, es aplicable lo dispuesto en el artículo 1.706:
“El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o
contrato.”
Las cláusulas, son las disposiciones del contrato, en ellas se distribuye el
contenido mismo de éste.
El contrato es el conjunto de cláusulas, las que se integran armónicamente
entre sí, constituyendo un todo orgánico (art. 1.564). Las cláusulas que contienen lo
medular de la declaración de voluntad se llaman cláusulas dispositivas. Ellas son la
parte sustancial del contrato: lo que las partes, en definitiva, han querido.
Además, los contratos pueden tener anexos, que son los documentos que se
agregan, o a los que se remite el contrato, expresando las partes que se tienen
como parte del contrato para todos sus efectos. Tales son, por ejemplo los
inventarios de bienes a que se refiere un contrato, informes, planos, etc., los cuales
no forman parte de la materialidad misma del contrato, pero se entienden incluidos
en él, por haberse remitido a éstos por voluntad de las partes en las cláusulas del
contrato.
No debe confundirse el contrato con el documento en el cual consta. El
contrato es un acuerdo de voluntades y como tal no tiene materialidad física. El
documento es otra cosa, es la forma de expresar tal acuerdo, pero no es el acuerdo
mismo. A pesar que en algunos casos la ley exija, como solemnidad, que el
consentimiento se manifieste por escrito.
4.- LAS FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS
Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, según la Ley,
deben celebrarse.17 Ihering, ha señalado que “la forma es para los actos jurídicos lo
que es el sello para la moneda”.18 En algunos momentos históricos, la forma del
acto llegó a superar su fondo. Actualmente, se mantienen ciertos actos jurídicos
eminentemente formales (vgr. el matrimonio), pero a la vez, la regla general es el
consensualismo, vale decir, lo normal es que los actos y contratos, en su gran
mayoría sean consensuales y no requieran formalidad alguna.
La forma, sería el aspecto externo del acto, existiendo en principio una sinonimia
entre forma, formalidades, requisitos externos, e incluso solemnidad. En términos
generales, formalidad es sinónimo de solemnidad, pero en sentido estricto, nosotros
llamaremos solemnidad, sólo a aquellos requisitos establecidos en atención a la
naturaleza del acto, y no en atención al estado o calidad de las partes (arts. 1.443;
1.701; 1.682).
Así las cosas, la cátedra entiende que el término formalidad, es genérico, y el
término solemnidad es más restringido, constituye sólo una especie de formalidad,
comprendiéndose aquí a los actos solemnes, vale decir, a la solemnidad como
requisito de los actos jurídicos.19
4.1).- CLASES DE FORMALIDADES
17
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil. Parte General”, Tomo II, Editorial Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1.991, p.
295.
18
Citado por PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”, Tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.978, p. 167.
19
Las solemnidades para algunos autores es un requisito de existencia (basándose en el artículo 1.443 y principalmente en el artículo
1.701); para otros autores, y especialmente teniendo en cuenta el artículo 1.682, las solemnidades son un requisito de validez, máxime
considerando que la sanción expresamente establecida en la Ley es la nulidad absoluta.
15
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Como dijimos, no todas las formalidades son solemnidades propiamente tales. Con
ello, queremos, señalar que existen además de las solemnidades, por lo menos
cuatro tipos más de formalidades. Además de sus requisitos, difieren en las
sanciones que traen aparejadas.20 Brevemente las estudiaremos a continuación.21
i)
ii)
iii)
iv)
v)
Formalidades
Formalidades
Formalidades
Formalidades
Formalidades
ad substantiam o ad solemnitatem, o solemnidades;
ad habilitatem;
ad probationem;
ad publicitatem; y
voluntaries o convencionales.
4.2).- Formalidades ad substantiam o solemnidades propiamente tales
Las solemnidades ad substantiam o solemnidades, son aquellas exigidas en los
actos llamados solemnes. Acto solemne, es aquel en virtud del cual, la mera
voluntad expresada por las partes, no basta para que se perfeccione éste, es
menester además que se cumplan ciertos requisitos indispensables para su
formación, sin los cuales o no nace a la vida del Derecho (inexistente) o es
sancionado con nulidad absoluta.
Conforme al artículo 1.682, la omisión de la solemnidad (de una formalidad ad
substantiam) acarrea la nulidad absoluta del acto: “la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad
o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.”
De acuerdo al artículo 1.443, un contrato solemne no se perfecciona (no nace a la
vida del Derecho) sin el cumplimiento de la solemnidad: “el contrato (…) es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”. Por su parte, el inciso primero
del artículo 1.701 expresa: “La falta de instrumento público no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula
no tendrá efecto alguno.”
Son tipos de solemnidades la escritura pública, en el contrato de compraventa de
inmuebles (art. 1.801 inciso 2°); la escrituración (aunque fuere en un instrumento
privado) en el contrato de promesa (art. 1.554 N° 1).
4.3).- Formalidades ad habilitatem
Aquí, estamos frente a aquellas situaciones en que, por las particularidades del
sujeto que celebra el acto o contrato, deben cumplirse ciertos requisitos
habilitantes, de manera que tales sujetos no pueden actuar válidamente en la vida
del Derecho sin tales requisitos. Son formalidades establecidas en atención a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
A estos requisitos, están sujetos los incapaces, por razones obvias. Si un incapaz
absoluto, actúa sin su representante legal, la sanción será la nulidad absoluta; si un
incapaz relativo actúa fuera de su peculio profesional, o fuera de los casos en que
está autorizado por Ley a actuar; sin autorización, representación, o ratificación de
su representante legal, la sanción será la nulidad relativa.22
4.4).- Formalidades ad probationem
20
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 295.
21
Recuérdese aquí, lo dicho a propósito de la sanción que originaba el no cumplimiento de una norma imperativa; dijimos que dependería
del requisito omitido, y ello se relaciona con el tipo de formalidades incumplidas. Véase NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil.
Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes (…)”, ob. cit., p. 34.
22
Se agregan a estos casos, las sanciones (nulidad relativa) establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio sociedad
conyugal, y en algunos casos el de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a propósito de la
administración de los guardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad relativa.
16
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Las formalidades ad probationem o probatorias, son aquellos requisitos externos
del acto exigidos por vía de prueba, y que en definitiva sirven para acreditar en
juicio el acto. La sanción a la omisión de estos requisitos, estará establecida
expresamente por la Ley para cada caso. A continuación veremos tres ejemplos:
En materia civil, los artículos 1.708 y 1.709 inciso primero establecen una
formalidad ad probationem. El artículo 1.708 dispone que no se admitirá prueba de
testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito; a su
turno el inciso primero del artículo 1.709 señala que deberán constar por escrito los
actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de
dos unidades tributarias.
Lo anterior no significa que, los actos o contratos23 que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (2 U.T.M.), sean
contratos solemnes dada la exigencia de constar por escrito; la falta de
escrituración no acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, la sanción es
diferente, y consiste en impedir que en juicio pueda probarse dicho acto o contrato
a través de la prueba de testigos. Tales contratos siguen siendo consensuales,
porque la exigencia de constar por escrito no constituye una solemnidad en
atención a la naturaleza del acto o contrato, sino que es una formalidad establecida
por vía de prueba.
Otro ejemplo en materia civil, lo encontramos en la Ley N° 18.101 sobre
arrendamiento de inmuebles urbanos. Si bien el contrato de arrendamiento de
predios urbanos continúa siendo consensual, la falta de escrituración tiene como
sanción la siguiente consecuencia probatoria: hará presumir legalmente que el valor
de la renta sea la que señale el arrendatario. La escrituración constituye entonces
una formalidad por exigida por vía de prueba. Con todo, se trata de una presunción
simplemente legal (artículo 20° Ley 18.101).24
En materia laboral, encontramos otro ejemplo de formalidad ad probationem, en
donde la sanción a la falta de escrituración no es la nulidad absoluta (ni menos la
inexistencia), sino que trae consecuencias probatorias e incluso multas. El contrato
de trabajo, es un contrato consensual, no necesita de formalidad alguna para
perfeccionarse. Sin embargo, conforme lo dispone el artículo 9° del Código del
Trabajo, debe constar por escrito, de lo contrario el empleador que no haga constar
por escrito el contrato de trabajo dentro del plazo de quince (15) días de
incorporado el trabajador, o de cinco (05) días si se trata de contratos por obra,
trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado
con una multa, y además la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que
son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.25
4.5).- Formalidades ad publicitatem
Las formalidades ad publicitatem, son requisitos establecidos por la Ley, para dar
publicidad a ciertos actos, vale decir, el fin es dar comunicación cierta a
determinados sujetos, y con ello hacerles oponibles el acto. Así las cosas, la
sanción a la omisión de una formalidad exigida por vía de publicidad o ad
publicitatem, será la inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros.
En ciertos casos, un acto o contrato no es oponible a terceros porque se han
omitido ciertos requisitos o formalidades de publicidad que establece la Ley. Los
requisitos de publicidad no dicen relación con los contratantes, sólo se exigen en
consideración a los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad; la
consecuencia a la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad será la
23
Esta limitación, no rige para probar obligaciones derivadas de una fuente extracontractual.
24
Art. 20 Ley 18.101: “En los contratos de arrendamiento regidos por esta Ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la
que declare el arrendatario.”
25
El estudio en detalle de esta normativa, corresponde al curso de Derecho Laboral.
17
Derecho Civil III año 2007
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imposibilidad de oponer el contrato respecto de terceros, en otros términos la
sanción será la inoponibilidad.26
Formalidades voluntarias o convencionales
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad (libertad contractual), las
partes pueden establecer formalidades o requisitos de forma a un acto o contrato,
que no son exigidos por la Ley. Por ejemplo, celebrar por escritura pública una
compraventa de una cosa mueble. Volveremos sobre este punto, cuando
estudiemos el contrato de compraventa.
VII. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS
Art. 1.444: “Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y
las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales”.
1. ELEMENTOS ESENCIALES
Los elementos o requisitos esenciales del contrato son aquellos sin los
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en un contrato diferente.
Entre los requisitos esenciales podemos distinguir los que son generales a
todos los contratos, y los que son especiales de un contrato en particular (vgr. cosa
y precio en la compraventa). Requisitos esenciales generales, son los que debe
reunir el contrato en razón de ser éste un acto jurídico.27
•
•
•
•
•
Consentimiento (o voluntad);
Capacidad;
Objeto Lícito;
Causa Lícita;
Solemnidades.
2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Son elementos de la naturaleza de un contrato, aquellos que no siendo
esenciales a él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.
Las partes pueden modificar estos elementos de la naturaleza, en razón de
ser disposiciones que corresponden a la voluntad presunta de las partes, así, las
partes pueden prescindir de estos elementos si lo estiman conveniente.
Estos elementos son particulares de cada contrato28 (vgr. obligación de
saneamiento en la compraventa). Un ejemplo clásico de elemento de la naturaleza
es el que aparece en el artículo 1.489 (condición resolutoria tácita)
26
Como se verá más adelante, son casos de inoponibilidades producidas por la omisión de formalidades exigidos por vía de publicidad: i)
art. 447; ii) El art. 1.707; iii) art. 1.902; iv) El art. 2 513; v) arts. 296 y 297 del C.P.C.; art. 35 inc. 2° Ley N° 18.290 (Ley de Tránsito).
27
En este punto es importante indicar que, para un acabado entendimiento de lo que sigue en el curso, es menester volver a estudiar el
capítulo completo de la Teoría del Acto Jurídico de Derecho Civil I. Por esta razón, no se incluye en el presente apunte lo referido a dicha
materia.
28
Los que serán estudiados en la parte especial de los contratos.
18
Derecho Civil III año 2007
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Art. 1.489: “En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios.”
3. ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son elementos accidentales de un contrato, aquellos que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
Son introducidos por las partes voluntariamente, los cuales modifican sus
efectos normales. Características:
•
•
•
•
Son elementos accidentales, pueden omitirse;
Tienen por objeto alterar los efectos normales del acto jurídico;
Son de carácter excepcional, hay que probarlos;
Necesariamente deben ser introducidos al acto por disposición
expresa de las partes.
3.1 LA CONDICIÓN
3.2 EL PLAZO29
3.3. EL MODO
El modo no aparece tratado en nuestro Código en la parte dedicada a las
obligaciones (libro IV), sino que aparece en el libro III, artículos 1.089 a 1.096, esto
es, en el título de las Asignaciones Testamentarias. Sin embargo, ello no obsta a
que sea aplicado a materia contractual.
El modo es la carga que se impone a una persona, en beneficio propio o de
un tercero (art. 1.089). El modo no es condición ni plazo, es una determinación
accesoria agregada a un contrato o acto de disposición. Por esta determinación, el
adquirente se obliga a realizar una prestación en favor del disponente o un tercero.
Ejemplo: Te doy esta biblioteca, pero deberás ayudar a “xx” para que
finalice sus estudios de Derecho. El modo no es una condición, porque no suspende
la adquisición de un derecho (art. 1.091). El derecho cargado con el modo se
adquiere pura y simplemente, sólo sujeto a la carga modal.
Los artículos 1.093 y 1.094 señalan la forma de cumplimiento del modo:
•
Si el modo es imposible por su propia naturaleza, ya sea imposibilidad moral o
física, o la cláusula que lo contiene está concebida en términos ininteligibles, no
valdrá la disposición;
29
La condición y el plazo, ya fueron estudiados en profundidad en el curso de Derecho Civil II, por lo que en este punto hay que remitirse
íntegramente a dicha materia (Teoría General de las Obligaciones), la que se da por reproducida.
19
Derecho Civil III año 2007
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•
Si el modo es imposible tan solo en la forma especial en que fue impuesto, y en
dicha imposibilidad no está involucrada la culpa del obligado a cumplirlo, podrá
cumplirse por analogía, previa autorización del juez, el que dictará tal resolución
con citación de los interesados;
•
Si el modo, sin culpa del obligado a cumplirlo, se hace imposible de cumplir,
desaparece la carga modal y el derecho subsiste pura y simplemente;
•
Si el modo está estipulado en forma oscura, el juez podrá determinarlo en cuanto a
su tiempo y forma, siguiendo -en la forma más fiel posible- la voluntad del que lo
estipuló.
En cuanto al incumplimiento del modo, hay que distinguir si existe o no
cláusula resolutoria.
Si no hay cláusula resolutoria, cabe precisar dos situaciones:
Si la carga es en beneficio del solo deudor modal, no impone obligación alguna (art.
1.092);
Si la carga está establecida en beneficio de un tercero, éste podrá pedir su
cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios.
Si existiere cláusula resolutoria, la que debe ser siempre expresa, se
produce la situación contemplada en el art. 1.090, cuyas reglas son:
“En las asignaciones modales se llama cláusula
resolutoria la que impone la obligación de restituir la
cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula
resolutoria cuando el testador no la expresa.”
3.4 LA CLÁUSULA PENAL
Art. 1.535: “La cláusula penal es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligación principal”.
La cláusula penal es, entonces, una determinación convencional y anticipada
de perjuicios.
A). CARACTERÍSTICAS
Es una determinación anticipada de los perjuicios, por lo que dicha determinación
escapa a la determinación judicial;
El acreedor no necesita probar los perjuicios, por lo que el deudor no puede
excepcionarse alegando que su incumplimiento no causó perjuicios al acreedor
(art. 1.542);
20
Derecho Civil III año 2007
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Es una caución, por lo que impulsa al deudor a cumplir su obligación (1.535). Por
ser una caución, es una obligación accesoria. Su nulidad no afecta la validez de
la obligación principal, pero la nulidad de ésta sí acarrea la nulidad de la
cláusula penal (1.536). También por ser caución, es una obligación condicional:
depende del hecho futuro e incierto que el deudor no cumpla la obligación
principal. Por último, es necesaria la existencia de una obligación principal a la
que acceda;
Otorga una acción al acreedor (art. 1.472) referida a las obligaciones naturales en
contra de los terceros que las caucionen; y
Por ser una avaluación anticipada de perjuicios, debe cumplir con todos los
requisitos que permitirían al acreedor cobrar dichos perjuicios (incumplimiento
del deudor, culpa o dolo, el deudor debe estar en mora; arts. 1.538, 1.537 y
1.557).
B. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL
Mientras el deudor no está constituido en mora: sólo debe la obligación principal
(art. 1.537);
Después de constituirse en mora al deudor: debe la obligación principal o la pena
(porque se entiende que la pena subroga la obligación principal, que es
compensatoria). Por regla general, no pueden pedirse ambas a la vez. Salvo en
los siguientes casos: a) si la pena se ha estipulado para el caso de no cumplirse
una transacción (art. 2.463). Se paga la pena, sin perjuicio de cumplirse la
transacción en todas sus partes; b) cuando la pena sea moratoria, vale decir,
que haya sido pactada en compensación del retardo en el cumplimiento de la
obligación principal; y c) cuando se haya estipulado que, aún cuando se pague la
pena, no extingue la obligación principal. En este caso, se reconoce que la pena
es compensatoria, pero se estipula la posibilidad de cobrar ambas obligaciones;
El acreedor puede pedir la pena o probar los perjuicios reales, desentendiéndose de
la cláusula penal. En ningún caso, salvo estipulación en contrario, el acreedor
podrá cobrar primero la pena y después demandar perjuicios (art. 1.543);
Si se ha cumplido sólo parcialmente la obligación principal (se entiende que hay una
aceptación del acreedor en torno a recibir un pago parcial), estaría aceptando el
acreedor una disminución proporcional de la pena (art. 1.539).
C. LA CLÁUSULA PENAL ENORME
Artículos 1.544, 2.206 (mutuo) y artículo 6º inciso 4º Ley 18.010. Este es
uno de los casos en que la teoría de la lesión tiene cabida en nuestro Código Civil.
A través de esta institución, se pretende equiparar las prestaciones a que ambas
partes se obligan en una relación contractual.
Para determinar cuándo habría cláusula penal enorme, es preciso distinguir
los siguientes tipos de contratos:
1) Contratos conmutativos (que contengan obligaciones de pagar una cantidad
determinada de un género);
2) Contratos que contengan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; y
3) El contrato de mutuo.
En el primer caso, se aplica el inciso primero del artículo 1.544:
Art. 1.544 inc. 1º: “Cuando por el pacto principal una
de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en
21
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse
que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.” 30
En el segundo caso, se aplica el inciso final del mismo artículo, esto es, en
los contratos que contienen obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se
deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme
En el tercer caso, se aplica el inciso tercero del citado artículo, y el 2.206,
pero particularmente, cabe aplicar aquí el inciso 4º del artículo 6º de la Ley 18.010,
que establece:
Art. 6º inc. 4º Ley 18.010: “No puede estipularse un
interés que exceda en más de un 50% al corriente31
que rija al momento de la convención, ya sea que se
pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se
denomina interés máximo convencional.”
3.5 LA REPRESENTACIÓN
A).- NOCIONES GENERALES
La representación es una institución mediante la cual, una persona queda obligada o
adquiere un derecho como consecuencia inmediata o directa del acto jurídico
celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado para tal efecto.
Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones
jurídicas, etc. Además, la representación es necesaria para que determinadas
personas (incapaces), puedan actuar en la vida del Derecho.
Art. 1.448: “Lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos como si
hubiese contratado él mismo”.
B).- CLASES DE REPRESENTACIÓN
La representación puede ser legal o convencional.
La representación es legal cuando emana de la Ley. De acuerdo a nuestra
legislación, es representante legal de una persona natural aquel de los padres que
tenga la patria potestad o, en su caso, su guardador (arts. 43; 243 y ss.; 260 y ss.;
338 y ss.; art. 37 Ley N° 19.620).32
Será en cambio voluntaria o convencional la representación, cuando en un acto
jurídico se la establezca como modalidad dentro de éste, ello ocurrirá en el mandato
con representación. El mandato se estudia, en el capítulo dedicado a los contratos
en particular de este curso.
No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representación,
distinta de la representación legal y la convencional. Se trataría de la
30
Esta úl ima parte del esta norma, ha dado problemas de interpretación. La doctrina más aceptada, es la que señala que es cláusula penal
enorme toda pena que exceda en el doble de la obligación principal. Por criterio de equidad, se ha abandonado la posición que estimaba que
era enorme, aquella cláusula penal que excedía al triple de la obligación principal.
31
Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile.
32
La patria potestad, y las tutelas y curatelas (guardas), se estudian en Derecho de Familia.
22
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
representación cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa
(arts. 2.286 y ss. C.C.).33
NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN
En doctrina se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de
la representación, o en otras palabras, para señalar qué es jurídicamente hablando
la representación:
a. Teoría de la ficción: (Pothier) Según esta doctrina hay una ficción legal que
hace aparecer actuando al representado, en vez del representante quien es
el que, en realidad, ha celebrado el acto jurídico;
b. Teoría del mensajero: (Savigny) El que celebra el contrato es el
representado, quien utiliza un nuntius (mensajero) para que le transmita su
voluntad al otro contratante. Este mensajero sólo actúa como vehículo de la
voluntad del representado;
c. Teoría de la cooperación de voluntades: (Mitteis) Lo que en realidad existe,
es una cooperación de las voluntades del representante y del representado,
de modo que entre ambos forman la voluntad que dará origen al acto
jurídico que se celebrará con la otra parte;
d. Teoría de la modalidad: (Pilon - Levy Ullman) Esta teoría sostiene que el
acto lo celebra el representante, pero los efectos se radican en el
representado. Es una modalidad y como tal, modifica los efectos de los
actos jurídicos. Para muchos autores, esta teoría cabe perfectamente en
nuestro ordenamiento jurídico, ello se desprende del artículo 1.448: “lo que
una persona ejecuta a nombre de otra...”, vale decir, quien actúa es el
representante; luego el mismo artículo agrega: “...produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. Aquí se
contiene el sentido, en cuanto modalidad, de esta institución: los efectos del
acto no siguen la regla general, sino que se radican en el representado.
El aceptar la teoría de la modalidad, traería las siguientes consecuencias: i) El acto
lo celebra el representante y en él deberá mirarse si hubo o no vicios en su
manifestación de voluntad; ii) La regla general es que el acto sea puro y simple, la
modalidad no se presume y quien la alegue deberá probarla; iii) Todo acto jurídico
es susceptible de modalidades, por lo que cabe la representación en todos aquellos
casos en que la Ley no la prohíbe; iv) Sólo pueden celebrarse por medio de
representante, aquellos actos que el representado podría haber celebrado por sí
mismo (para evitar la simulación por interposición de personas).
Tomar postura respecto de la naturaleza jurídica de alguna institución, nunca ha
resultado ser un tema pacífico. Sin embargo, creemos que las teorías anteriormente
expuestas pueden tener cabida, en su gran mayoría, en nuestro ordenamiento
jurídico. En efecto, cuando se trata de una representación patrimonial de carácter
convencional (mandato con represntación), no cabe duda que la postura doctrinal
que más de adecua a ella es la teoría de la modalidad, de acuerdo a los fundamentos
enunciados precedentemente. Mas, las otras doctrinas también pueden encuadrar
en hipótesis distintas al mandato con representación. En este entendido, la teoría de
la ficción, es la que más se amolda a los casos de representación legal de las
personas naturales. Finalmente en este punto, en el caso del artículo 103 del
Código Civil, esto es, en el mandato para celebrar matrimonio, creemos que este
instituto cuadra perfectamente con la teoría del nuncio, ya que el mandatario en
dicha figura, no es más que un mero mensajero de la voluntad ya determinada de
alguno de los futuros contrayentes. La discusión queda abierta.
3.6 LAS ARRAS O SEÑAS
También es un elemento accidental a un contrato, consiste en una cantidad
de dinero u otras cosas que se dan por una persona a otra, en garantía de la
33
La agencia oficiosa, como cuasicontrato, se estudia en el capítulo dedicado a los cuasicontratos.
23
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
celebración de un contrato, o bien como parte de precio o en señal de quedar
convenidas.
Se pueden distinguir dos tipos de arras:
Aquellas que tienen una función de garantía, en el sentido de compeler a celebrar o
cumplir un contrato, y en este caso las partes conservan la facultad de
retractarse, perdiendo las arras o devolviéndose dobladas. Este tipo de arras,
que se dan con facultad de retractarse, es la regla general, consignada en el
art. 1.803. Es una caución para ambas partes, ya que si el que se retracta es
quien ha dado las arras, las pierde; y si quien se retracta es quien las ha
recibido, las restituye dobladas. El art. 1.804 establece el tiempo durante el
cual pueden las partes retractarse.
Arras que se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos, esta es la
excepción de la regla general, artículo 1.805. En este caso, las arras “no son
una caución”, sino que son parte del precio del contrato de compraventa. Las
partes no pueden retractarse del contrato, porque éste ha quedado perfecto,
salvo que la ley exija escritura pública para dicho perfeccionamiento (ej.
compraventa solemne).
En ambos tipos de arras, si el contrato se cumple, las arras se imputan al
precio.
Aunque las arras están tratadas en el título dedicado a la compraventa, ello
no obsta a que pueda utilizárselas en otro contrato diferente, en cuanto no altere su
esencia.
El Código de Comercio, establece reglas diferentes a las dadas por la
legislación civil para las arras, artículo 107: “La dación de arras no importa el
derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere
estipulado lo contrario”.
VIII. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
A). GENERALIDADES
Existen en nuestro Código normas diferentes para interpretar la ley (arts.
19 a 24),34 para interpretar los contratos (arts. 1.560 a 1.566) y para interpretar el
testamento (art. 1.069). Las primeras reglas fueron estudiadas en el curso de
Derecho Civil I y las últimas corresponden a Derecho Civil IV. Nos corresponde en
este curso estudiar la interpretación de los contratos.
La diferencia entre la interpretación de la ley y la interpretación de los
contratos es que la primera sería más objetiva que la segunda, puesto que -según
los arts. 19 al 24 del Código Civil- se debe primeramente analizar las palabras de la
ley misma; mientras que en la interpretación de los contratos el elemento subjetivo
es preponderante: aquello que las partes quisieron.
Una cosa es la interpretación del contrato, del contrato mismo como unidad
jurídica independiente, y otra muy diferente es la interpretación de las normas que
disciplinan la interpretación de los contratos, vale decir, la interpretación de los
artículos 1.560 a 1.566 del Código Civil. Dichas normas son obligatorias para las
partes y sobre todo para el juez, y no meros consejos como algunos autores
sostienen. Así, su interpretación está gobernada por los artículos 19 a 24 del
Código, al igual que el resto de las normas legales. Es el juez quien debe
interpretar los contratos, determinar su alcance según los artículos 1.560 a 1.566.
34
Véase NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil: Generalidades y fuentes (…)”, ob. cit., pp. 46 a 59.
24
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René D. Navarro Albiña
Sin embargo, ello no es óbice para que las partes también lo interpreten al momento
de cumplir las obligaciones que de éste derivan.
Se deben interpretar, tanto los contratos oscuros, cuanto los contratos
claros, sin distinción, al igual que la interpretación de la ley.
La norma hermenéutica básica en esta materia es el artículo 1.560, ésta es
la base de todo el sistema subjetivo de interpretación: “Conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras”. Su vinculación con el principio de la autonomía de la voluntad resulta
obvio: lo que importa es lo que las partes quisieron al contratar (sistema francés).35
Para la mayoría de los autores, lo que nos dice el artículo 1.560 es que hay
que reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes para interpretar un
contrato. Se trataría de una verdadera investigación sicológica que el intérprete
debe hacer, para descubrir el contenido perseguido por las partes.
La diferencia entre la norma básica de interpretación de los contratos y la
norma básica de interpretación de la ley, es el papel que tiene la expresión
lingüística en uno y otro caso. En la interpretación de la ley la expresión lingüística
del legislador es esencial36; en cambio en la interpretación de los contratos las
palabras usadas por los contratantes no tienen ese carácter.
B). FORMA DE RECONSTRUIR EL PENSAMIENTO Y VOLUNTAD DE LAS PARTES
En general, todos los métodos son apropiados. Uno de los más importantes
será, en todo caso, la letra del contrato. El artículo 1.560 dice que hay que estar a
la intención de los contratantes más que a lo literal de las palabras, cuando se
conoce claramente la intención de éstos. Luego, el intérprete no puede pasar por
encima de las palabras del contrato, cuando se llega a conocer claramente la
intención de los contratantes; las palabras utilizadas en el contrato, entonces,
juegan un papel muy importante en su interpretación.
Otro medio para descubrir la intención de los contratantes, serán las
circunstancias que han precedido a la formación del contrato, tales como las
negociaciones preliminares, el contrato de promesa, la oferta, la aceptación.
También servirá como medio de interpretación de la voluntad de las partes, la
aplicación práctica del contrato, vale decir, la forma como se ha cumplido éste.
Los artículos 1.561 a 1.566, son aplicación del principio o norma básica de
interpretación contenida en el artículo 1.560. Esto quiere decir, que son fórmulas
para encontrar la intención de los contratantes.
Por razones didácticas, estudiaremos tales artículos en función de los
elementos y principios que gobiernan la interpretación en materia contractual.
Elemento lógico y elemento sistemático de interpretación de los contratos: el
contrato, ha de estimarse como un todo coherente, y sus cláusulas se
interpretan unas por otras. Art. 1.564 inc. 1º: “Las cláusulas de un contrato se
interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga
al contrato en su totalidad”. El elemento sistemático se encuentra en el inc. 2º
del mismo artículo, aunque la aplicación de tal elemento es facultativa: “Podrán
también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre
la misma materia”.
Principio de interpretación restrictiva de los contratos: artículo 1.561: “Por
generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado”. Una aplicación de esta regla la encontramos en la
35
El sistema opuesto al subjetivo de interpretación de los contratos, es el sistema objetivo (escuela alemana), que atiende más a la letra de
los contratos que a la intención de los contratantes.
36
Art. 19 inc. 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”
25
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transacción, artículo 2.462: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos
específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá
sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u
objetos sobre que se transige”.
Principio de interpretación extensiva del contrato: artículo 1.565: “Cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá
por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo
los otros a los que naturalmente se extienda”. Si se explica el contrato, o
alguna obligación derivada de éste, con un ejemplo no debe entenderse
restringido sólo a éste. El contrato se extiende a todos los casos que
naturalmente puedan aplicarse.
Principio de la conservación del contrato o de alguna de sus cláusulas (favor
contractus): artículo 1.562 “El sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno.” Cuando sea dudoso que el contrato en su conjunto o alguna de sus
cláusulas debe o no surtir efecto, debe entenderse que puede producirlo, vale
decir, lo que las partes han querido es que produzca algún efecto. De esta
manera se excluye la posibilidad que la cláusula no produzca ningún efecto, o
en otras palabras, que el contrato sea poco serio. Si esto último sucediese,
estaríamos frente a un contrato inexistente o nulo por falta de voluntad.
La naturaleza del contrato predomina, si no aparece voluntad contraria: artículo
1.563: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá
estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las
cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Las cláusulas de
uso común, según rijan en el lugar en que se celebra el contrato se entienden
incorporadas al mismo. De esta manera, según la clase de contrato que se trate
determinará qué tipo de cláusulas son las que se incorporan a éste (usos y
costumbres del lugar). Según algunos autores, la expresión naturaleza del
contrato se refiere a los elementos de la naturaleza señalados en el artículo
1.444, y no a las cláusulas consuetudinarias o usuales que se incorporan al
contrato.
Principio de la aplicación práctica del contrato (interpretación auténtica): artículo
1.564 inc. 3º: “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Esta es una regla de gran
importancia en materia de interpretación contractual, toda vez que la aplicación
práctica del contrato hecha por las partes (de ambas, o de una con la
aquiescencia de la otra), trasluce claramente la intención de los contratantes.
Nos muestra cómo entienden éstas, el cumplimiento de las obligaciones que
derivan del contrato.
Las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del deudor o en contra de quien
redactó el contrato: artículo 1.566 (regla subsidiaria): “No pudiendo aplicarse
ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de
una explicación que haya debido darse por ella.”
C). CRÍTICA AL SISTEMA CLÁSICO DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
Se han formulado diversas críticas a este tipo de interpretación las que, por
razones didácticas, reuniremos en los siguientes grupos:
Críticas contra la autonomía de la voluntad: el sistema de interpretación subjetiva de
los contratos se basa en el principio de la autonomía de la voluntad: ¿por qué la
voluntad ha de ser autónoma? ¿cuál es el fundamento de esta autonomía? Todos
los contrarios al sistema llamado individualista se oponen a que la sola voluntad
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de los particulares sea la rectora en ésta materia, reclaman intervención estatal
(a través del legislador) para que aminore los nefastos perjuicios que puede
sufrir la parte más débil con este tipo de interpretación.
Críticas en torno al papel del juez: el órgano jurisdictor es el llamado a resolver
conflictos entre particulares, no a actuar de cuasi-sicólogo (tratando de
descubrir la intención de los contratantes) puesto que no es su ciencia y no le
corresponde.
Contra del sistema clásico o subjetivo de interpretación de los contratos,
nació el sistema objetivo de interpretación de los contratos (escuela alemana).
Dicho sistema se podría sintetizar en las siguientes líneas básicas:
No es pertinente averiguar el sentido que cada parte atribuyó a las palabras o
cláusulas discutidas al concluir el contrato.
El juez debe considerar las circunstancias objetivas, exteriores y ostensibles, que
forman el contexto del contrato, por ejemplo las finalidades económicas
perseguidas por las partes, el sustrato socioeconómico existente al contratar,
etc.
IX. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
Es una operación diferente a la interpretación de los contratos, aunque
relativamente parecida. Con esta herramienta, se trata de colmar lagunas del
contrato, no de averiguar la intención de los contratantes. La integración es
ordenada por el legislador. La ley es la que agrega al contrato ciertas cláusulas o
mínimos. Así sucede en el contrato dirigido, en donde se establecen ciertos
mínimos irrenunciables en beneficio de la parte más débil (vgr. trabajo, seguro,
transporte, renta vitalicia). También el legislador colma las lagunas dejadas por los
contratantes con los elementos de la naturaleza de un contrato (art. 1.444).
Lo normal será que no se puedan integrar o colmar contratos a los que le
falten elementos de la esencia; toda vez que éstos o serán inexistentes o
degenerarán en otro distinto. No se puede integrar lo que no existe, ni colmar un
contrato con los elementos de otro.
Muy excepcionalmente, el legislador admite que el contrato sea colmado por
alguien que no es parte: artículo 1.809 (compraventa): “Podrá asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero...”.
X. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO
Al igual que la integración, la calificación jurídica del contrato, es una
operación diferente a la interpretación del contrato. En la interpretación, como ya
se dijo, averiguamos lo que las partes quisieron al contratar, investigamos la
intención de los contratantes. Se califica jurídicamente un contrato, cuando
establecemos, mediante un análisis en derecho, la naturaleza jurídica del contrato.
Con ello, sabremos qué normas aplicarle (las del Derecho Civil o del Derecho
Mercantil; las de la compraventa o las de la permuta) y qué efectos jurídicos
producirá el contrato. En otras palabras, se trata de establecer dentro de qué
normas jurídicas se enmarca (si es nominado), o qué normas generales de la
contratación les son aplicables (si es innominado).
El nombre que las partes den al contrato no es decisivo, los contratos son lo
que son y no lo que las partes dicen que son. Debe calificarse el contrato de
acuerdo a la voluntad real de las partes, y no a la voluntad que ellas declaran
(escuela francesa).
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La calificación del contrato es una cuestión de Derecho, no así la
interpretación que es una cuestión de hecho. Sin embargo, las dos operaciones son
una misma en fases distintas, las que pueden separarse sólo intelectualmente. Esta
distinción tiene importancia para la procedencia del recurso de casación en el
fondo.37
XI. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Las clasificaciones de los contratos son de dos tipos. En primer lugar se
encuentran las clasificaciones “legales” de los contratos, y en segundo lugar las
clasificaciones “doctrinales”.
A). CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS
Las clasificaciones legales, están contenidas en el Código Civil, artículos
1.439 a 1.443, estas son:
Contratos
Contratos
Contratos
Contratos
Contratos
uni y bilaterales;
gratuitos y onerosos;
onerosos conmutativos y contratos onerosos aleatorios;
principales y accesorios; y
reales, consensuales y solemnes.
1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES
En cuanto al número de partes que resultan obligadas, el contrato se
clasifica en unilateral o bilateral.
No debe confundirse esta clasificación de contratos, con la clasificación de
actos jurídicos uni o bilaterales, toda vez que los contratos son una especie de acto
jurídico bilateral o convención que sólo crea derechos y obligaciones.38
El artículo 1.439 señala:
Art. 1.439: “El contrato es unilateral cuando una de
las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente”.
En este sentido entonces, el contrato será unilateral, cuando sólo una de las
partes se obligue y la otra no contraiga ninguna obligación. Ejemplos: comodato,
mutuo, depósito, prenda, fianza, anticresis, donación, mandato gratuito, renta
vitalicia.
Será bilateral en cambio, cuando en virtud del contrato ambas partes se
obliguen recíprocamente. Los contratos bilaterales también son conocidos en la
doctrina como contratos sinalagmáticos perfectos39. Ejemplos: compraventa,
permuta, arrendamiento, transacción, mandato remunerado, etc.
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN
El legislador no ha hecho distinciones ociosas. Toda clasificación tiene su
justificación, y en este sentido determinar si un contrato es uni o bilateral (o
cualquier otra clasificación) tiene importantísimas consecuencias prácticas, a saber:
37
Véase aquí como bibliografía obligatoria: LÓPEZ S., Jorge “Los contratos”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1 998, pp. 507 a
540.
38
Véase en este mismo trabajo, la ubicación del contrato dentro del fenómeno jurídico, infra Nº I, primera parte, p. 5.
39
LÓPEZ S., Jorge “Los contratos”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998; ALESSANDRI R., Arturo “Los contratos”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1.995.
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i) Caso del artículo 1.552.
Art. 1.552: “En los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.”
Este artículo contempla la excepción non adimpleti contractus, o la criticada
expresión la mora purga la mora.
Esta disposición, como se puede apreciar, sólo es aplicable a los contratos
bilaterales, mas no a los unilaterales.
ii) Caso del artículo 1.489.
Art. 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios.”
La condición resolutoria tácita, como elemento de la naturaleza, sólo está
presente en los contratos bilaterales.
iii) Teoría de los riesgos.40
El riesgo de la cosa debida, sólo plantea dificultades en los contratos
bilaterales, toda vez que en los contratos unilaterales existe un solo deudor
aplicándosele el aforismo: res perit debitori.41
1 bis. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS
La doctrina llama contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos que nacen
como unilaterales, pero que luego devienen en bilaterales. En otras palabras, son
contratos unilaterales que, por hechos posteriores y eventuales, y a veces ajenos al
contrato mismo, pueden imponer obligaciones a aquel contratante que
originariamente no contrae obligación alguna.
Esta clasificación no es reconocida por el Código Civil, toda vez que la
clasificación del artículo 1.489 atiende al número de partes obligadas al momento de
perfeccionarse el contrato y no a las situaciones posteriores que puedan acontecer.
Sin perjuicio de lo anterior, se pueden señalar como ejemplos, los
contemplados en los artículos 2.191; 2.192; 2.235; 2.158 Nºs 2 y 5; y el artículo 1º
del D.F.L. Nº 707 sobre cuenta corriente bancaria y cheques.
2. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
En cuanto a la utilidad o beneficio versus gravamen de las partes los
contratos se clasifican en gratuitos y onerosos.
Art. 1.440: “El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso,
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
40
Véanse también los artículos 1.670 y siguientes del Código Civil.
41
Las cosas perecen para el deudor.
29
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contratantes, gravándose cada uno a beneficio del
otro.”
En esta clasificación se atiende principalmente al criterio utilidad v/s
gravamen.
Si ambas partes obtienen utilidad o beneficio en el contrato, y ambas
soportan un gravamen, es oneroso. A cada parte el contrato reporta utilidad, y a su
vez cada una soportó el gravamen que su participación en el contrato le significó.
Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo con interés, sociedad,
transacción, mandato remunerado, etc.
En cambio, si sólo una de las partes obtiene beneficio o utilidad sin soportar
gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia. Ejemplos: donación, mutuo sin
interés, depósito, mandato gratuito, fianza, prenda, hipoteca.
Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio, no
necesariamente un contrato unilateral es gratuito, por ejemplo el mutuo con interés
es oneroso. Lo anterior no obsta a que se afirme que -por regla general- los
contratos unilaterales sean gratuitos.
La doctrina ha subclasificado los contratos gratuitos, en gratuitos
interesados y desinteresados.42 En los gratuitos interesados hay una ostensible
disminución patrimonial en quien sufre el gravamen, como ocurre en la donación; el
donante se desprende de lo donado a favor del donatario. En cambio en los
contratos gratuitos desinteresados el que sufre el gravamen no sufre una notoria y
evidente disminución patrimonial, su gravamen no constituye donación. Ejemplos:
fianza y mandato gratuito, comodato, mutuo sin interés. Expresamente así lo
señalan los artículos 1.395 a 1.397.
Sin perjuicio de lo señalado, en la práctica a veces la distinción entre uno u
otro tipo de contrato no es del todo sencilla y habrá que determinarla caso a caso,
tomando en cuenta todos los elementos de los contratos a analizar (aspecto
material, intencional, etc). Con todo, este es un punto de hecho que soberanamente
han de resolver los jueces del fondo.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
i) En cuanto al error en la persona. Por regla general, los contratos gratuitos
siempre serán intuito personæ, por lo que el error en la persona acarreará un vicio
de nulidad relativa del contrato (Art. 1.445). No obstante, también hay contratos
onerosos donde el error en la persona también es relevante (Art. 2.456).
ii) En cuanto a la determinación de la responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento (Art. 1547).
Art. 1.547 inc. 1º: “El deudor no es responsable sino
de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve
en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los
contratos en que el deudor es el único que le reporta
beneficio.” 43
iii) En cuanto a la evicción. Por regla general, en los contratos onerosos sí
responde el deudor por evicción (Arts. 1.837; 1.900; 1.916; 1.930; 2.085); en
cambio, en los contratos gratuitos por lo general no se responde (1.422; 1.423;
1.435).
42
ALESSANDRI, ob. cit. p. 23.
43
Véase el Art. 44.
30
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iv) En cuanto a la acción pauliana, ésta es más exigente respecto de los contratos
onerosos (Art. 2.468).
v) Los contratos gratuitos nunca serán actos de comercio o mercantiles (Art. 3º del
Código de Comercio).
vi) En cuanto a la transmisión de los derechos del acreedor condicional, Art. 1.492.
3. SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS: CONTRATOS ALEATORIOS Y
CONMUTATIVOS.
En relación a cómo se mira la equivalencia de las prestaciones entre sí, los
contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios.
Art. 1.441: “El contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que otra
parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.”
El nudo gordiano de esta clasificación, radica en cómo se miran las
prestaciones recíprocas. Si éstas se miran como equivalentes, el contrato es
conmutativo. El hecho que el Código señale que sólo se “miren” como equivalentes,
quiere decir que el requisito no es la real, efectiva o verdadera equivalencia de las
prestaciones, sino que éstas “se tengan” por equivalentes, o que las partes
“estimen” a las prestaciones recíprocas como equivalentes.
En cambio, si el equivalente, esto es, una de las prestaciones a que da
origen el contrato, se mira como una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el
contrato será aleatorio.
El carácter aleatorio de un contrato es la excepción, la regla general será
que los contratos onerosos sean conmutativos. Constituyen ejemplos de contratos
aleatorios: el juego y la apuesta lícitos, la venta y posterior cesión de derechos
litigiosos, la constitución de renta y censo vitalicios.
Como se verá más adelante, esta clasificación cobra gravitante relevancia al
momento de comprender el artículo 1.813, ubicado en las normas del contrato de
compraventa, señala esta disposición:
Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero
se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte.”
La venta de cosas futuras supondrá entonces dos posibilidades: o se tratará
de una venta condicional (y la condición consistirá precisamente en que la cosa
exista), o bien, se tratará de una venta aleatoria. La regla general será que la venta
sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
i) En cuanto a la determinación de la sanción en los casos de cláusula penal
enorme:
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Art. 1.544 inc. 1°: “Cuando por el pacto principal una
de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en
el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse
que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.”
Esta norma sólo es aplicable a los contratos conmutativos en que una de las
prestaciones sea pagar una cantidad determinada de un género (que será en la
mayoría de los casos dinero), puesto que los incisos 2° a final del mismo artículo,
tratan de manera distinta el régimen sancionatorio de la cláusula penal enorme
respecto al mutuo, y a los contratos que contengan obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado.
ii) Sólo los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por lesión enorme (arts.
1.888 y 1.900), jamás tendrá cabida esta institución en los contratos aleatorios. Por
esta razón la compraventa y la permuta de una concesión minera no son
rescindibles por lesión enorme (art. 77 del Código de Minería), puesto que es de la
esencia de la actividad minera su aleatoriedad.
iii) Teoría de la imprevisión. Esta teoría sólo sería aplicable a los contratos
conmutativos.44
4. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
Según tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, los contratos se clasifican en accesorios y principales.
Art. 1.442: “El contrato es principal cuando subsiste
por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera
que no pueda subsistir sin ella.”
Será accesorio, aquel contrato que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal contenida en un contrato principal. Su
función es garantizar una o más obligaciones de un contrato principal. Son contratos
accesorios la fianza, la prenda, la hipoteca.
Será principal, aquel contrato que no requiera de otro para subsistir, ni para
garantizarlo. Ejemplo la compraventa, el mandato.
Este artículo ha de ser relacionado con el artículo 46 del Código Civil:
Art. 46: “Caución significa generalmente cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra
44
Véase como bibliografía obligatoria en este punto: FUNDACIÓN FERNANDO FUEYO LANERI, “Estudios sobre reformas al Código Civil y
de Comercio”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pp. 181 a 242.
32
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda”.
No ha de confundirse a los contratos accesorios con los contratos
dependientes, tipología de carácter doctrinario. Los contratos dependientes son
aquellos que requieren de la existencia de otro contrato (también llamado principal
o contrato padre), pero no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las
obligaciones emanadas del contrato principal. Como ejemplos de contratos
dependientes podemos señalar: el subcontrato, el contrato colectivo de trabajo, las
capitulaciones matrimoniales.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal (arts. 2.381 N° 3; 2.434 inc. 1°;
2.516).
5. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES.
Esta clasificación tiene relación con la manera o forma como nacen a la vida
del Derecho los contratos, vale decir, esta distinción atiende al modo de
perfeccionarse los contratos.
Art. 1.443: “El contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y
es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento”.
Los contratos consensuales, son aquellos que se perfeccionan por el mero
acuerdo de voluntades de ambas partes. Ejemplo: compraventa de muebles,
arriendo de muebles e inmuebles urbanos, contrato de trabajo, mandato civil,
sociedad colectiva civil, entre otros.
Los contratos reales, son aquellos que se perfeccionan a través de la
tradición o entrega de la cosa a que se refieren. Si bien es cierto, el Código sólo
señala a la tradición como requisito de perfeccionamiento de los contratos reales,
no es menos cierto que una interpretación armónica y lógica de este artículo con las
demás instituciones del mismo Código, nos fuerza a concluir que a la tradición
debemos agregar la “simple entrega” como requisito de perfeccionamiento para
ciertos contratos reales.
Los siguientes ejemplos clarificarán lo anteriormente señalado.
El mutuo o préstamo de consumo necesariamente se perfecciona con la
tradición. Yo no saco nada con que me presten $100 si no los pudo gastar, o una
manzana si no me la puedo comer. A mi acreedor no le devolveré luego la misma
moneda de $100, sino que le devolveré la cantidad a que me obligué en virtud del
mutuo. Lo mismo ocurre con la manzana, no me obligué a devolverle la misma
manzana dos semanas después toda podrida, sino que le devolveré otra de una
33
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
calidad “a lo menos mediana”. En el mutuo entonces, será necesario que el deudor
se haga dueño de lo prestado para así poder gastarlo y/o consumirlo, y luego
cumplir devolviendo al acreedor la misma cantidad del género o cosa consumible
prestada, y a falta de pacto expreso, de una calidad “a lo menos mediana”.
No ocurre lo mismo en el comodato o préstamo de uso. Este contrato real,
necesariamente ha de perfeccionarse por la “simple entrega”. No es necesario
hacer dueño de la cosa al comodatario para que la use. Además el deudor ha de
devolverle “la misma” cosa prestada. El comodatario será mero tenedor de lo
prestado.
Los contratos solemnes, son aquellos que para su perfeccionamiento
requieren el cumplimiento de formalidades externas, sin las cuales no producen
efectos civiles. Ejemplo: compraventa de inmuebles, promesa, sociedades
comerciales, matrimonio, et ceteræ.
La omisión de estos requisitos acarreará un vicio de nulidad absoluta del
contrato, según lo dispone el artículo 1.681: “la nulidad producida (...) por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad
o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.
La doctrina45 ha señalado que existen contratos que participan de un doble
carácter y serían reales y solemnes a la vez, como la hipoteca (arts. 2.409; 2.410),
la donación de inmuebles (1.400), las prendas agraria e industrial y otras
especiales.46
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN
La importancia de esta clasificación, no es otra que identificar cómo y
cuándo nacen a la vida del Derecho (o nacen de forma sana) los contratos: los
consensuales, al producirse la aceptación pura y simple, esto es, al formarse el
consentimiento; los reales, con la tradición o entrega; y los solemnes, al momento
de cumplirse con la (o las) respectiva(s) formalidad(es) en relación a la naturaleza
del acto o contrato.
B). CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS
Para la cátedra, no basta con conocer las clasificaciones legales de los
contratos, es menester además tener nociones, a lo menos básicas, de otras
clasificaciones que, en este caso, han sido planteadas por la doctrina, tanto nacional
como comparada.
Las clasificaciones doctrinales de los contratos, sin agotar la numeración,
son las siguientes:
Contratos nominados e innominados;
Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo;
Contratos por negociación y contratos por adhesión;
45
Alessandri, ob. cit. p. 34.
46
Volveremos a este punto, al tratar en la parte especial estos contratos.
34
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Contratos preparatorios y contratos definitivos.
1. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
Según tengan o no, tratamiento o regulación a nivel legal, los contratos se
clasifican en nominados e innominados, clasificación que también es conocida como
contratos típicos y atípicos.
Son nominados o típicos, aquellos contratos que han sido expresamente
reglamentados por el legislador. Ejemplo: compraventa y todos los demás
contenidos en la ley.
Son atípicos o innominados, aquellos que carecen de reglamentación a nivel
legal.
Es acertada la opinión del profesor don Jorge López S.47, en el sentido que
utilizar la nomenclatura típico o atípico es preferible a las expresiones nominado e
innominado, puesto que estas últimas semánticamente hacen alusión a que tales
contratos se clasificarían según tenga o no nombre (innominado = sin nombre).
Queda claro pues, que el sentido semántico no es el que nos interesa; son
innominados aquellos contratos que carecen de regulación legal especial, empero sí
tienen un nombre por el cual reconocerlos.
Son ejemplos de contratos atípicos o innominados: el contrato de mudanza,
el de hospitalización, el de hospedaje, el de pensión, el join venture, el leasing
ordinario,48 entre otros.
En la existencia de contratos atípicos se confirma el principio general de la
autonomía de la voluntad, y su expresión en materia de contratos como el de
libertad contractual. Con todo, que el contrato sea innominado, no significa que en
absoluto carezca de reglamentación, por el contrario, les son enteramente
aplicables las normas comunes a cualquier tipo de contrato, como por ejemplo las
normas sobre vicios del consentimiento y las demás pertenecientes a la teoría
general del contrato.
Los contratos innominados también han sido subclasificados en propiamente
tales y mixtos. En los primeros la originalidad de las partes (y luego la fuerza de la
costumbre en materia contractual) crea de forma inédita contratos anteriormente
desconocidos. En los segundos, se combinan contratos reglados entre sí, o a
contratos ya reglados se le añaden elementos originales o no regulados por la ley.
2. CONTRATOS DE EJECUCIÓN ÚNICA O INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DE
TRACTO SUCESIVO
En atención a cuándo y cómo se cumplen sus obligaciones los contratos se
clasifican en contratos de ejecución única, de ejecución diferida o de tracto
sucesivo.
Los Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución, son aquellos
en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las
47
LÓPEZ ob. cit. p. 129.
48
El leasing habitacional fue regulado por la Ley Nº 19.281 de 1.993.
35
Derecho Civil III año 2007
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generó. Hay nacimiento y muerte inmediata de las obligaciones, dicho en términos
más sencillos: pasando y pasando.
Los Contratos de ejecución diferida, son aquellos en que alguna o algunas de
las obligaciones se cumplen dentro de un plazo, tácito o expreso, o al cumplimiento
de una condición (ej.: permuta a plazo).
Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecución periódica o ejecución
sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan en el transcurso del
tiempo. La relación contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso,
escalonadamente las mismas obligaciones. En el contrato de arrendamiento, clásico
ejemplo, sucede aquello, la obligación de pagar la renta se devenga mes a mes o el
tiempo que dure el contrato.
La función económico-social del contrato de tracto sucesivo impone una
duración sostenida en el tiempo. Las partes sólo alcanzan a satisfacer la necesidad
que los induce a contratar, siempre que la relación contractual se dilate o sostenga
en el tiempo. La continuidad y la periodicidad del cumplimiento de las obligaciones
del contrato es una condición esencial de este tipo contractual.49
Esta clasificación cobra relevancia en relación a los efectos de la nulidad y
la posibilidad de resolución. Tanto en los contratos de ejecución instantánea como
en los de ejecución diferida se produce el efecto retroactivo de la resolución y
también de la nulidad del contrato judicialmente declarada (artículos 1.687 y 1.689
del Código Civil). En cambio en los contratos de tracto sucesivo es imposible borrar
los efectos que ya se produjeron. La resolución toma aquí el nombre de
terminación, y al igual que la nulidad sus efectos operan sólo hacia el futuro.
Esta clasificación también es relevante en materia de los riesgos. En los
contratos de ejecución instantánea no tiene importancia (no hay riesgos que
prever). En materia de ejecución diferida es donde se aplican los artículos 1.550 y
1.820. En cambio en los contratos de tracto sucesivo, se produce siempre la
extinción de la obligación de la contraparte. Así por ejemplo de conformidad al
articulo 1.950 la destrucción de la cosa arrendada pone término al contrato de
arrendamiento.
Otra nota distintiva esta dada por el hecho que los contratos de tracto
sucesivo, pueden terminar por la voluntad unilateral de uno de los contratantes,
esta figura jurídica se conoce como desahucio, y puede pedirse en cada período, a
raíz de cada incumplimiento.
3. CONTRATOS POR NEGOCIACIÓN Y CONTRATOS POR ADHESIÓN
Al decir del profesor español don Luis Diez-Picazo,50 esta clasificación es
hoy en día una de las más relevantes, sobretodo atendido el fenómeno de la
contratación en masa.
Son contratos por negociación o de libre discusión aquellos en que las partes
debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en igual posición o han tenido la
posibilidad de debatir y discutir el contenido del contrato a celebrar.
En cambio, los contratos de adhesión o contratos por adhesión son todos
aquellos en que existe una previa redacción unilateral de sus cláusulas por parte de
uno de los contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos
preestablecidos, y al otro contratante sólo le es permitido declarar su aceptación o
rechazo. En estos contratos no caben las tratativas preliminares.
49
PEÑA, Carlos “Los contratos de tracto sucesivo”, Universidad de Chile y Universidad Diego Portales, Apuntes de Clase, disponible en la
web: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8
50
DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 139.
36
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La Ley de Protección a los derechos de los consumidores entrega un
concepto de contratos por adhesión o contratos de adhesión, en el marco de su
aplicabilidad (artículo 2º Ley Nº 19.496, modificado por la Ley Nº 19.955 del 14 de
julio de 2004), vale decir, a:
•
•
•
•
•
•
Las relaciones de consumo, que son todos aquellos actos jurídicos que sean civiles
para el consumidor (parte más débil) y mercantiles para el proveedor (parte más
fuerte);
Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;
Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o
usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o
discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para
fines de descanso o turismo;
Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y
universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º y 2º del
Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de
los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los
procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que
dichos Párrafos y artículos les confieren.
No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por
la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa
respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria,
sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos,
condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación;
Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,
inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga
relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472; y
Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el
ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias
relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de
salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o
privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia
que se encuentre regulada en leyes especiales.
Así, el legislador del consumidor, definió expresamente en este contexto, el
contrato de adhesión:
Art. 1º Ley Nº 19.496 Nº 6: “Contrato de
Adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido”. 51
4. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS
En relación al íter contractual, o a las etapas de formación del contrato,
estos se clasifican en contratos preparatorios y definitivos.
Es contrato preparatorio o preliminar aquel mediante el cual las partes
estipulan que en el futuro celebrarán otro que por ahora no pueden o no quieren
celebrar, o que está sujeto a una incertidumbre lo que hace dudosa su factibilidad
actual.52
Definitivo es aquel contrato que se celebra en cumplimiento de uno
preparatorio. Ejemplo, es preparatorio el contrato de promesa de celebrar un
contrato, y definitivo será el contrato de compraventa a que se obligaron las partes
en el de promesa.
51
Véase también el § 4, de la Ley Nº 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores, artículos 16 a 17. Esta Ley fue
modificada recientemente por la Ley Nº 19.955 del 14 de julio de 2004.
52
LÓPEZ ob. cit. p. 160.
37
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XII. CATEGORÍAS CONTRACTUALES
Bajo el epígrafe “categorías contractuales”, el profesor chileno don Jorge
López Santa María53 agrupa figuras contractuales que no necesariamente encuadran
en las clasificaciones entregadas en el Nº XI anterior de este trabajo, sin embargo,
su trascendencia obliga a referirnos a aquellas, estas categorías contractuales
entre otras son:
El contrato dirigido;
El contrato forzoso;
El contrato-ley;
El subcontrato;
El autocontrato;
El contrato por persona a nombrar y por cuenta de quien corresponda;
La cesión de contrato
1. EL CONTRATO DIRIGIDO
Como reacción estatal al abuso que la parte más débil sufría en una relación
contractual, en donde existían contratos de adhesión, surge la figura del contrato
dirigido.
En estos contratos, el legislador interviene normando más allá de lo normal,
con el fin de atenuar las diferencias que se producen en la realidad, otorgando
derechos irrenunciables para la parte más débil de la relación contractual (normas
de orden público).
El contrato dirigido es también conocido como contrato normado o dictado
por el legislador.54
Por regla general en los contratos ordinarios, las disposiciones legales (vgr.
las de la compraventa) son supletorias de la voluntad de las partes, e incluso la
mayoría de las veces pueden ser por éstas alteradas (elementos de la naturaleza).
En cambio, en el contrato dirigido, la reglamentación legal asume un carácter
imperativo, sin que las partes puedan alterar lo establecido de manera general y
anticipada por el legislador.
Esta categoría contractual surge junto al nacimiento del contrato de trabajo
y del Derecho del Trabajo contemporáneo. Son ejemplos de contratos dirigidos: el
de seguro, de trabajo, y los contratos vinculados a las A.F.P. e Isapres, entre otros.
2. EL CONTRATO FORZOSO
Contrato forzoso es aquel en donde el legislador obliga a celebrarlo o a
darlo por celebrado.
El profesor López,55 distingue dos tipos de contratos forzosos: los ortodoxos
y los heterodoxos.
En los contratos forzosos ortodoxos la autoridad impone contratar, pero el
particular elige con quién, e incluso discutir las cláusulas respectivas. En cierta
medida subsiste la autonomía contractual. Ejemplo: contrato de seguro obligatorio
automotriz, arts. 775 y 374.
Los contratos forzosos heterodoxos se caracterizan por la pérdida total de
la libertad contractual. Tanto el vínculo, las partes y el contenido del contrato
53
Ibid. p. 163.
54
No confundirlo con el contrato típico o nominado.
55
LÓPEZ ob. cit. p. 168.
38
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vienen determinados heterónomamente por la autoridad. Ejemplos: artículos 386 y
387 del Código de Comercio; artículo 71 Código Tributario.
3. CONTRATO-LEY
En este punto, diremos que el tratamiento del contrato-ley es una materia
propia del curso de Derecho Económico III, por lo que ésta se da íntegramente por
reproducida. El ejemplo más claro de contrato ley es el contenido en el artículo 7º
del Decreto Ley Nº 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera.
4. EL SUBCONTRATO O CONTRATO DERIVADO
4.1 GENERALIDADES
“El fenómeno de la subcontratación se presenta en la vida jurídica como una
alternativa que en ciertas ocasiones puede tener una de las partes del contrato. En
alguno de éstos, uno de los contratantes puede, en lugar de disfrutar de su derecho
o de asumir la obligación que ha contraído, contratar nuevamente con un tercero, a
fin de que sea este tercero quien disfrute del derecho o asuma la obligación.” 56
Nace un contrato de contenido igual a otro, del cual deriva.
De un contrato padre, nacería un contrato hijo (Messineo).57
Una de las partes del contrato padre constituye a favor de un tercero, un
derecho personal que proviene del derecho que tiene del contrato base, y que
presupone su existencia. El contrato hijo “depende” del contrato padre y queda
ligado a todas sus vicisitudes.
Podría explicarse esta figura como un contrato de goce, por cuanto el
subcontratante pasa a disfrutar de la posición contractual del contrato padre.
En esta figura, se desmembra el derecho derivado del contrato original y
nace un derecho nuevo en el patrimonio del subcontratante; en tanto que en la
cesión de contrato, se subroga una persona al primitivo contratante y ocupa su
posición contractual.58
En el subcontrato, el segundo contratante mantiene su posición jurídica
frente al primer contratante, no así en la cesión de contrato.
Concepto: “Contrato en virtud del cual una parte transfiere a la otra, por vía
de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de
una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga.” (P.
Baeza).59
Nos encontramos con que una parte, en vez de gozar personalmente de los
derechos que emanan del contrato y de cumplir sus obligaciones, contrata con un
tercero para que éste los goce y las cumpla; sin que ello signifique que el contrato
originario se extinga por la aparición del nuevo contrato.
En esta figura de la subcontratación no hay subrogación personal entre el
segundo contratante (intermediario) y el tercero (tercer subcontratante), en cuanto
a las relaciones con el primer contratante.
4.2 PUNTUALIZACIONES DEL CONCEPTO
El subcontrato es, ante todo, un contrato;
56
DIAZ M., Érika “El efecto relativo de los contratos”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1985.
57
MESSINEO, F “Derecho Civil y Comercial”. Ediciones Jurídicas Europa-América”. Buenos Aires, 1979.
58
FIGUEROA Y., Gonzalo “El Patrimonio”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1995.
59
BAEZA P., “La subcontratación”. Editorial Jurídica de Chile.
39
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En éste, un contratante transfiere a un tercero derechos y obligaciones
emanados del contrato originario;
Esta transferencia no extingue el contrato originario.
El subcontrato se constituye sobre la base y a expensas del contrato
originario que, sin embargo, se conserva íntegro; sigue vigente. El tercer
subcontratante adquiere sus derechos y obligaciones por medio de una adquisición
constitutiva.60
4.3 CONTRATOS VINCULADOS AL FENÓMENO DE LA SUBCONTRATACIÓN
Contrato padre (originario, base, primitivo o padre): es el contrato del cual
nacen los derechos u obligaciones que serán objeto del subcontrato.
Subcontrato o Contrato derivado: es aquel contrato que se celebra por uno
de los contratantes del contrato originario, el cual versa sobre derechos u
obligaciones que nacieron en el contrato base.
Las vicisitudes del contrato originario necesariamente repercutirán sobre el
subcontrato, ya que éste es derivado de aquél.
4.4 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN ESTA FIGURA
Primer Contratante: La parte del primer contrato (contrato originario o base)
que no interviene en el segundo.
Intermediario: La contraparte del primer contratante en el contrato base,
que contrata con un tercero respecto de derechos u obligaciones
emanados del contrato originario.
Tercer Subcontratante: La contraparte del intermediario en el subcontrato,
que adquiere un derecho o una obligación emanados del primer contrato.
4.5 RELACIONES ENTRE EL CONTRATO PADRE Y SUBCONTRATO
Ambos deben ser coexistentes. El contrato padre no muere por el nacimiento
del contrato hijo;
Primero nace el contrato base y luego el subcontrato: sobre el supuesto de su
existencia, vale decir, nacen en forma sucesiva;
Ambos contratos pueden, en cuanto a su esencia, ser o no iguales (Art. 1444).
Pueden ser iguales los elementos de la esencia de ambos contratos (ej.
arrendamiento-subarrendamiento); o ser diferentes (ej. arrendamientocomodato). Los elementos de la naturaleza o accidentales de los contratos
pueden variar.
4.6 CLASES DE SUBCONTRATACIÓN
Subcontratación propia: existe en ésta, identidad esencial en ambos contratos
(arrendamiento-subarrendamiento);
Subcontratación impropia: no hay identidad esencial entre el contrato base y el
subcontrato (arrendamiento-comodato).
4.7 ELEMENTOS DEL SUBCONTRATO (ART. 1.444)
En cuanto a los elementos de la esencia, es menester distinguir entre la
subcontratación propia y la impropia. En la subcontratación propia los elementos
esenciales son los mismos tanto en el contrato base como en el contrato derivado o
subcontrato, no ocurre necesariamente lo mismo en la subcontratación impropia.
60
Formas de adquirir un derecho o una obligación (Ferrara): Adquisición Originaria: no existe relación con un titular anterior; Adquisición
Deriva iva: si hay relación con un titular anterior; ya sea por causa de muerte o por actos entre vivos. En estos últimos, esta adquisición
derivativa puede ser traslativa, restitu iva o constitutiva. En la adquisición derivativa constitutiva por actos entre vivos, el derecho u obligación
que se transfiere se cons ituye a expensas de un derecho u obligación primitivo, que se conserva en manos de su titular originario, pero
desprovisto de las facultades que se transfirieron.
40
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Consentimiento: En la subcontratación propia, la forma de perfeccionar el
subcontrato dependerá de cómo ha de manifestarse esa voluntad en el
contrato padre para que produzca efectos jurídicos, vale decir, si es
consensual, real o solemne lo será también el subcontrato o contrato
derivado, por ejemplo arrendamiento y subarrendamiento (ambos son,
por regla general, consensuales).61 En la subcontratación impropia, no
sucede lo mismo, pues si el contrato base es real, puede ser consensual
el segundo y viceversa;
Capacidad: (reglas generales);
Objeto: en la subcontratación propia se produciría una reiteración del objeto
en los dos contratos. Objeto de un contrato son los derechos y
obligaciones que éste genera. Si se contrata sobre los mismos derechos
y obligaciones del contrato originario, existiría una reiteración del
objeto en el subcontrato. Ahora bien, ello no significa que esta
reiteración deba ser total, puede darse el caso de una reiteración
parcial. En la subcontratación impropia, en cambio, no necesariamente
se produce la reiteración del objeto del contrato padre al contrato hijo.
Así, si el contrato base fuera un arrendamiento y el subcontrato fuera un
comodato, notamos en este ejemplo que en el primer contrato el
derecho que se crea es de uso y de goce y en el segundo es sólo de
uso. Por último, evidentemente en ambas clases de subcontratación el
objeto material es el mismo o parte de él (la casa habitación en el caso
del arrendamiento-subarrendamiento o en el caso del arrendamientocomodato);
Causa: siguiendo la teoría de la causa final,62 en la subcontratación propia se
produce una reiteración de causas, en razón de la identidad esencial
entre los contratos. La causa es siempre idéntica en el mismo tipo de
contratos, no ocurriría ello en la subcontratación impropia (la causa del
arrendamiento es distinta a la del comodato). Si seguimos la teoría de la
causa motivo, obviamente serán diversas tanto en la propia como en la
impropia;
Solemnidades: En la propia dependerá del contrato base, no así en la
impropia.
Los elementos de la naturaleza, son particulares a cada contrato y podrán
variar en cada uno.
Los elementos accidentales modifican los efectos normales de los contratos.
Las partes pueden agregarle elementos accidentales al contrato hijo que el padre
no tenía, o viceversa.
4.8 ÁMBITO DE LA SUBCONTRATACIÓN
En primer lugar, debe tenerse claro que el contrato base debe ser de
duración (ejecución diferida o de tracto sucesivo), con el efecto que pueda cederse
el goce sobre los derechos emanados de él, y que las obligaciones que asume el
subcontratante estén incumplidas aún. Se excluyen de la subcontratación los
contratos de ejecución instantánea.
Figuras excluidas de la subcontratación:
Los contratos traslaticios de dominio: compraventa, permuta, mutuo, donación.
Si el titular de un derecho personal emanado de un contrato traslaticio de
dominio, subcontrata respecto de ese derecho personal; una vez que se
cumpla la obligación correlativa (efectuar la tradición), nacerá un derecho
real y al subcontratar estaría disponiendo del derecho de dominio.
Tampoco puede subsistir el contrato originario una vez cumplida la
61
Esto no ocurrirá si el primer o el segundo contrato fue elevado a la categoría de solemne por determinación de las partes. Esta
determinación emana de la voluntad de éstas, la cual es diferente en cada contrato.
62
LEÓN H., Avelino “La causa”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990. p. 30.
41
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obligación traslaticia y vimos que era necesario que ambos contratos fueran
coetáneos;
Contratos constitutivos de derechos reales sobre cosa ajena (prenda o
hipoteca): se constituye un gravamen en beneficio de un tercero distinto
del dueño. No hay obligaciones correlativas sobre las cuales subcontratar,
el acreedor en estos casos no puede ceder el goce de su derecho real de
prenda o de hipoteca;
Contratos intuito personae: la consideración a la persona es el principal motivo
que llevó a las partes a contratar, por lo mismo no podrían éstas
subcontratar (comodato arts. 2.174; 2.180, transacción arts. 2.446; 2.456);
Contratos en donde exista prohibición legal para subcontratar: si es una
prohibición legal absoluta, su infracción acarreará la nulidad absoluta del
acto por ilicitud del objeto. Si es una prohibición legal condicionada la
sanción será diversa según el caso particular. En el Derecho chileno no hay
prohibiciones absolutas para subcontratar, pero si hay disposiciones
imperativas con requisitos sin los cuales no se puede subcontratar, ej. Art.
1946.63
Casos en que exista prohibición para subcontratar en el contrato padre
(prohibición convencional). Esta prohibición puede ser expresa o tácita. Si
se incumple esta obligación se incumpliría una obligación de no hacer (Art.
1555).
4.9 CARACTERÍSTICAS DEL SUBCONTRATO
Es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, no cabe sólo
en los casos en que la ley o la naturaleza del acto no lo permiten;
Es una especie de contrato ligado. No son contratos complejos, que son una
unidad después de todo. Aquí estamos ante una vinculación de dos
contratos;
Es un contrato derivado y depende del originario, puesto que los derechos y
obligaciones que forman su objeto emanan de aquél, por consiguiente las
vicisitudes del contrato padre afectan al subcontrato;
Es un contrato sucesivo, esto es, necesariamente debe estar precedido del
contrato padre o base;
Contiene la posibilidad de dar origen a un nuevo subcontrato.
4.10 EFECTOS DEL SUBCONTRATO
Los efectos del subcontrato son, el conjunto de derechos y obligaciones que
genera como cualquier contrato, pero está limitado por el contenido del contrato
originario. El marco es el contrato base. No puede el subcontrato ser más amplio
que el contrato padre.
En principio, en la subcontratación se conserva el principio del efecto
relativo de los contratos. El subcontrato no permite al primer contratante dirigirse
contra el tercer subcontratante, siendo el primer contratante tercero absoluto
respecto del subcontrato. Lo mismo ocurre a la inversa, el tercer subcontratante es
un tercero absoluto respecto del contrato originario.
Este principio se quebraría con la llamada acción directa, que algunas
legislaciones conceden al primer contratante contra el tercer subcontratante y a
éste contra aquél. No hay que confundir la acción directa con la acción subrogatoria
o indirecta (Art. 2466). Esta última se ejerce en nombre ajeno: en nombre del
deudor que no ejerció debidamente las acciones contra sus propios deudores.
La acción directa se ejerce a nombre propio; la subrogatoria en nombre
ajeno, aunque ambas en interés propio.
63
Art. 5° Ley N° 18.101 sobre Arrendamiento de Predios Urbanos: “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la
habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en
contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que le falte”.
42
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Acción directa del primer contratante contra el tercer subcontratante , para que
cumpla obligaciones asumidas por el intermediario. Debe existir una
disposición legal expresa que la autorice, puesto que la acción directa es
una excepción al principio de la relatividad de los contratos, razón por la
que no se puede extender a todos los supuestos de la subcontratación. La
posibilidad de ejercicio de la acción directa no perjudica el ejercicio de la
acción ordinaria del primer contratante contra el intermediario derivada del
contrato base, por el contrario, la acción directa la complementa. El primer
contratante tendrá dos acciones, una contra el intermediario (acción
ordinaria) y otra contra el tercer subcontratante (acción directa);
Acción directa del tercer subcontratante contra el primer contratante , para
reclamar derechos que le ha transferido el intermediario. Es más difícil su
aceptación en las legislaciones, por el hecho que el primer contratante
ignore que se ha subcontratado. En todo caso se requerirá disposición legal
expresa.
Con todo, los propios contratantes también podrán, en principio, prever una
acción directa, sea en el contrato originario, sea en el subcontrato (estipulación a
favor de otro).
4.11 EXTINCIÓN DEL SUBCONTRATO
El subcontrato se puede extinguir por dos vías: Por vía principal o por vía
consecuencial. Por vía principal será por cualquier medio normal de extinción
(agotamiento natural, llegada del término extintivo, resolución, nulidad, rescisión,
resciliación, desistimiento, desahucio, revocación, muerte o incapacidad
sobreviniente si el subcontrato fuere intuito personæ). Por vía consecuencial, se
producirá cuando acontezca la extinción del contrato originario, si cae el contrato
padre, cae el hijo. Si ésta fue responsabilidad del intermediario, podrá verse en la
necesidad de responder a los perjuicios causados al tercer subcontratante.
5. EL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO64
A). GENERALIDADES
La representación crea la posibilidad de que una persona que actúa por sí y
en representación de otra, o que represente a dos partes, concluya un contrato con
su sola voluntad. Así, representando a una persona que ha encomendado la venta
de mercaderías, el mandatario podría celebrar un contrato consigo mismo y adquirir
esas mercaderías para sí, o para otra persona que le haya encomendado
comprarlas. Claro que en estos casos, el problema se plantea cuando concebimos a
la representación como “modalidad de los actos jurídicos”, ya que como la voluntad
del representante es la que genera el contrato, bien puede entonces manifestar
voluntad por sí y también por otro. Pero esta idea podría chocar con el espíritu de
las relaciones contractuales, las que suponen un encuentro de voluntades
antagónicas que llegan a un punto de equilibrio; una transacción de intereses
contrapuestos. Por lo demás nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo,
porque si ello ocurriere se produciría la confusión y se extinguirían las obligaciones
(artículo 1.665).
B). CONCEPTO
El autocontrato es aquel acto jurídico que una persona celebra consigo
misma y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la
64
El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad
Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8
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Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
otra, o como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios
sometidos a regímenes jurídicos distintos.
C). CASOS EN QUE PODRÍA PRESENTARSE ESTA FIGURA
Si una persona actúa por sí y en representación de otra, ya sea una representación
de tipo legal o convencional, esto es, el caso del padre que contrata para sí y
también por el hijo; el del mandante representado por el mandatario con el
mandatario por si.
Si una persona es representante (legal o voluntaria) de dos personas diferentes
(por ejemplo, en las transacciones bursátiles que realizan los corredores de
bolsa).
Si una misma persona asume una doble calidad; es el caso de los asignatarios
modales que deban crear una fundación administrada por ellos mismos: deben
entregar los bienes como asignatarios, y recibirlos como representantes de la
fundación.
Si una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidos a
regímenes jurídicos distintos, y necesita precisar la condición jurídica de ciertos
bienes. Es el caso del heredero al que se le concede la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido, y entre esos bienes hay algunos en que él es
comunero. Respecto de los bienes del desaparecido, el heredero es
usufructuario (art. 89), y si quiere producir la participación de dichos bienes,
deberá acudir al autocontrato.
D). NATURALEZA JURÍDICA DEL AUTOCONTRATO
Algunos juristas alemanes no aceptan la autocontratación como fuente de
obligaciones convencionales. La naturaleza del autocontrato no se aviene con estas
obligaciones. Echan de menos el acuerdo de voluntades que supone la convención o
contrato.
Sin embargo en general la doctrina lo acepta (basándose principalmente en
el principio de autonomía de la voluntad) y explican su naturaleza jurídica de tres
maneras distintas:
i). El autocontrato es un acto híbrido, pues se genera como si se tratara de un acto
jurídico unilateral, pero produce efectos de acto jurídico bilateral. En consecuencia,
es unilateral en cuando a su perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. Esta
posición la sostienen, entre otros, Demogue, Hupka, Stitchkin, Avelino León y
Alessandri. Así, señala este último que “es imposible pretender encuadrar el
autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone
necesariamente un concurso de voluntades.” El autocontrato se llama así porque
excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola.65
ii). El autocontrato encuentra se fundamento en la concepción moderna de la
obligación, que es una vinculación entre patrimonios. Este concepto es compartido
por algunos autores alemanes y franceses que estiman que el autocontrato tiene
una naturaleza especial; y explican su posición diciendo que la obligación es hoy en
día una relación entre patrimonios, más que entre personas, como entendían los
romanos, y, por consiguiente, esta obligación de carácter puramente patrimonial
puede originarse por voluntad de una sola persona que disponga o pueda afectar
varios patrimonios o fracciones de uno solo.
iii). El autocontrato es el resultado de la idea de representación entendida como
ficción del acto jurídico. Tesis sostenida por Planiol, Ripert, y Claro Solar, entre
otros. Así la idea del contrato consigo mismo es una prolongación extrema, en
65
Leslie Tomasello critica esta tesis, argumentando que en el caso del itular de dos patrimonios, el acto jurídico es claramente unilateral y
no produce efectos de contrato (pues no hay representación).
44
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
verdad, pero lógica de la idea de representación. El mandatario no manifiesta su
voluntad sino la del representado. La representación deroga el principio de la
personalidad de las relaciones contractuales, sustituyendo en su formación la
voluntad del representante a la del representado. Para estos autores si un acto
jurídico produce obligaciones contractuales importa, en verdad, un contrato. Esta
tesis se critica desde dos aspectos: en primer lugar no explica la hipótesis del
titular de dos patrimonios, en la que no hay representación; y en segundo lugar,
supone aceptar la tesis de la representación-ficción; concepción que ha sido
abandonado y reemplazada por la de la modalidad. Para Jorge López Santa María el
contrato debe examinarse funcionalmente como relación jurídica ya constituida y
por tanto, siempre sería un contrato.
Nuestro Código Civil no reglamentó el acto jurídico consigo mismo de
manera general, omisión que también se advierte en el Código francés y en casi
todos los dictados en el siglo antepasado. Sólo contiene algunos artículos que
estudiaremos, en los que se prohíbe absolutamente en ciertos casos, o se
prescriben requisitos especiales para su valor.
De esta circunstancia, la doctrina ha deducido que la autocontratación es
legalmente posible en nuestro derecho. Es válida por regla general. Si no fuera
legalmente posible el legislador no la habría prohibido en ciertos casos, o
reglamentado en otros. Por esta tesis se inclinan Claro Solar, Alessandri, Avelino
León y Stitchkin.
En todo caso la autocontratación sería inadmisible en Chile en dos casos:
cuando la ley lo prohiba; y
cuando es susceptible de generar un conflicto de intereses entre los dos
patrimonios representados.
Ésta es una cuestión de hecho, que queda reservada a los jueces del fondo.
E). CASOS DE PROHIBICIÓN
AUTOCONTRATACIÓN
O
DE
REGLAMENTACIÓN
LEGAL
DE
LA
a). AUTOCONTRATO DE LOS GUARDADORES
De los artículos 410, 412, y 1.799 aparece claramente que el guardador en su
calidad de tal, no puede autocontratar. Teme la ley con razón que el guardador sacrifique
el deber por su interés pecuniario y exige, en consecuencia, que todo contrato que se
celebre entre él y el pupilo se haga con autorización de los demás guardadores no
implicados o del juez en subsidio. En esta forma el guardador puede contratar con su
pupilo sin limitaciones, salvo en los casos indicados en el inciso segundo del artículo 412,
en que existe prohibición absoluta de celebrar los contratos que ahí se indican.
La contravención a los artículos 410 y 412 inciso primero acarrea la nulidad
relativa, pues se habrá omitido los requisitos exigidos por la ley en consideración a
la “calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran.” Ahora bien en el
caso del inciso segundo del artículo 412, su transgresión acarrea, no la nulidad
relativa, sino la absoluta, en virtud de que se refiere a contratos prohibidos, cuyo
objeto es ilícito y por lo mismo nulo absolutamente.
b). AUTOCONTRATO DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD
No existe una prohibición general, de donde se deduce su licitud. Sí existen, por
excepción, algunas prohibiciones relativas a la compraventa y la permuta (artículos 1.796,
1.899 y 1.900), cuya transgresión acarrea la nulidad absoluta. Además, hay ciertos casos,
en que puede haber conflicto de intereses entre el padre o la madre y el hijo, en cuyo
evento es necesario nombrar al hijo un curador especial (arts. 124, 188, 252, 257, 258). La
infracción a estas disposiciones produce la nulidad relativa, salvo que la ley establezca
otra sanción especial, como el caso del artículo 124 en relación al artículo 127.
45
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Ahora bien, si el padre representa a dos hijos que contratan entre sí, o a un
hijo y a un mandante, no rigen los artículos 1.796 y 1.889, y la autocontratación
sería perfectamente válida.
c). AUTOCONTRATO DEL MARIDO
Al igual que el padre o madre que ejerce la patria potestad, el marido en el
régimen de sociedad conyugal puede autocontratar en su carácter de marido y de
mandatario de un tercero, obligando así a su mujer y a su mandante; o bien, en el
carácter de marido y titular de la patria potestad, actuando como representante de
su mujer y de su hijo (representante legal).66 En este último caso no podrá celebrar
los contratos de compraventa o de permuta, pues la ley prohíbe tales contratos
entre la madre y el hijo sujeto a patria potestad. Su infracción por tanto acarrea la
nulidad absoluta.
Sin perjuicio de estas excepciones, la regla general será que es válida la
autocontratación, sin embargo no sólo la compraventa y la permuta son contratos
prohibidos bajo estas circunstancias, sino que también el contrato de donación
irrevocable (arts. 675, 1.137, 1.138).
c). AUTOCONTRATO DEL MANDATARIO
Para saber si el mandatario puede celebrar un acto jurídico consigo mismo,
habrá que estarse en primer término al contenido del mandato, vale decir, a lo que
el mandante haya dispuesto sobre el particular.
Así, la autocontratación será posible si se autoriza expresamente o
implícitamente y no lo será en caso contrario, y no lo podrá hacer sin violar el
contrato. En este caso al exceder los límites del mandato, se producirá la
inoponibilidad para el mandante (arts. 2.154 y 2.160). En el silencio del mandato,
debe estimarse que el autocontrato del mandatario es lícito, puesto que los
artículos 2.144 y 2.145 le prohiben autocontratar en casos especialmente
señalados, y no es posible transformar esas prohibiciones específicas en regla
general.
Con todo, existen ciertos autocontratos especialmente prohibidos al mandatario,
estos son:
i). Artículo 2.144 “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste la ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa
del mandante.”
Como se exige la autorización del mandante no cabe el autocontrato, sino
sólo el contrato, pues concurren las voluntades del mandante y del mandatario; La
autorización del mandante debe ser expresa. Como se celebra un contrato y no un
autocontrato debido a la autorización del mandante, se aplican las normas generales
de los contratos. La “prohibición” se refiere a la compra de cosas que el mandante
le ha ordenado vender al mandatario, o la venta de éste al mandante de lo que el
mandante le ha ordenado comprar. Esta disposición “prohibe” el autocontrato al
mandatario, aún cuando éste se valga de la interposición de una tercera persona.
Rige esta disposición tanto para bienes muebles como raíces. La contravención a
esta disposición acarrea la nulidad relativa pues la compraventa no está “prohibida”
precisamente, sino que permitida bajo ciertas condiciones que se exigen en
66
La jurisprudencia ha señalado que si el marido, como mandatario y dentro del régimen de sociedad conyugal, vende a su propia mujer lo
que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el artículo 1.796, ya que de acuerdo a los principios que rigen el mandato, es el
mandante quien vende a la mujer. Pero si no se ha acreditado que la mujer adquiera el inmueble en el ejercicio de su patrimonio reservado,
es nulo de nulidad relativa el contrato por el cual el marido, como mandatario, y dentro del régimen de comunidad de bienes, vende a su
propia mujer, sin autorización del mandante el inmueble que éste le ha encargado vender. Tal acto del marido importa comprar para si la
propiedad del mandante, atendido a que esa propiedad ingresó al haber social, incurriendo en la prohibición del artículo 2.144.
46
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consideración de la persona que lo ejecuta. Esta misma disposición se aplica a los
síndicos y albaceas (art. 1.800).
ii). Artículo 2.145 Autocontrato del mandatario relativo al mutuo de dinero:
“Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación al interés corriente; pero facultado
para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del
mandante.”
La ley acepta, pues, que el mandatario sea mutuante de su representado
mediante la autocontratación. No hay aquí ningún riesgo para el mandante pues
incluso los intereses tendrán el límite fijado por éste o el señalado por la ley. Y si el
mandatario viola las instrucciones de su mandante y autocontrata a un interés
superior, no lo obligará.
Las demás condiciones del contrato las determinará el mutuario siguiendo
las instrucciones del mandante; a falta de éstas podrá hacerlo libremente. Si no
estableciera plazo, se aplicarán las disposiciones supletorias (art. 2.200). Si el
mutuo fuere de otras cosas, queda sujeto a las normas generales de
autocontratación; podrá celebrarse el autocontrato si el mandante no lo ha
prohibido y no importa un perjuicio para éste. La ley no acepta, en cambio que el
mandatario sea mutuario de su mandante, sin la aprobación de éste. En otras
palabras, el autocontrato es imposible, puesto que si hay voluntad del mandante
habrá contrato y no acto consigo mismo. La voluntad del mandante podrá ser
expresa o tácita. La contravención a este artículo acarrea la nulidad relativa, pues
la autorización del mandante es un requisito exigido en consideración a la calidad
de la persona que interviene. Y si el mandatario está autorizado para tomar en
préstamo para sí el dinero, pero lo hace en condiciones distintas de las señaladas,
el contrato será inoponible al mandante, pues el mandatario se ha salido de los
límites del mandato.
d). AUTOCONTRATO DE CIERTOS MANDATARIOS ESPECIALES
El artículo 1.798 dispone que al empleado público se prohibe comprar los
bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio y a los jueces,
abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido y
que se venden a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública
subasta.
El empleado público en este caso, los partidores, abogados y procuradores,
son especies de mandatarios y no pueden celebrar consigo mismo el contrato de
compraventa. La contravención acarrea la nulidad absoluta. Pero podrán
autocontratar cuando no compren para sí sino para un tercero de quién sean a la
vez mandatarios.
e). OTROS CASOS DE AUTOCONTRATACIÓN
i). Autocontrato del comisionista, artículo 271 Código de Comercio (Se prohíbe a los
comisionistas, salvo en caso de autorización formal, hacer contratos por cuenta de
dos comitentes siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles).
ii). Autocontrato de los corredores, artículo 57 Código de Comercio.
iii). Autocontrato en la Ley Nº 19.857 sobre Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada.67 La Ley que establece esta nueva persona jurídica de Derecho Privado
con fines de lucro, de carácter individual, ha regulado en su artículo 10, la
posibilidad de autocontratación del titular de la empresa:
67
Publicada en el D.O. de fecha 11/02/2003.
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Art. 10º Ley Nº 19.857: “Los actos y contratos que el
titular de la empresa individual celebre con su
patrimonio no comprometido en la empresa, por una
parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra,
sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que
se protocolicen ante notario público. Estos actos y
contratos se anotarán al margen de la inscripción
estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados
desde su otorgamiento.
La pena del delito contemplado en el número
2º del artículo 471 del Código Penal, se aplicará
aumentada en un grado si fuere cometido por el titular
de una empresa individual de responsabilidad
limitada.”
6. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN
CORRESPONDA68
El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes designara en
el futuro, mediante un acto unilateral de voluntad, a la persona que adquirirá
retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones que en su inicio se radican en el
patrimonio del primer contratante.
Entre la persona a nombrar, y el contratante que lo designe puede o no
existir mandato, el cual en todo caso es un mandato sin representación. El contrato
por persona a nombrar, tiene un contratante que es cambiable o fungible, que será
reemplazado ocupando el mismo lugar del contratante original.
Esta institución no tiene consagración positiva en el Código Civil chileno,
aunque sí en el Código de Comercio (Artículo 256, que al tratar de la comisión o
mandato mercantil, faculta al comisionista para reservarse el derecho de declarar
más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato, y una vez hecha la
declaración, el comisionista queda liberado de todo compromiso y la persona
nombrada los sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones).
El Código Civil italiano de 1.942, el Portugués de 1.966 y el Peruano de
1.984 lo consagran positivamente, fijando plazos para designar a la persona del
contratante incierto. Según algunos autores esta figura tiene validez en Chile por el
principio de la libertad contractual y tiene evidente interés práctico. Por ejemplo,
una persona que quiere comprar un inmueble colindante al suyo desea que su
nombre permanezca desconocido para evitar que el vecino le suba el precio. Una
persona desea efectuar un
negocio para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros
sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el
contrato abierto para que los capitalistas posteriormente ingresen a él.
La doctrina sostiene que no hay inconveniente en principio, para aceptarlo
en nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual, y en la práctica se le ha
utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones.
En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la determinación, y
en todo caso una fórmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la
indeterminación de algunas de las partes en el contrato, ello es a condición de que
sea determinable; la fórmula por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa,
sería que al efectuarse la escritura definitiva, el promitente declarara la o las
personas para quienes ha contratado, y si así no lo hiciere, se entenderá que lo
hace para sí. En seguida: no es posible en toda clase de contratos, como por
ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social, la
individualización de todos los socios fundadores. (artículo 426 C. Com.).
68
El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho Civil de la Universidad
Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index php?pagina=35&ID=20&tipo=8
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Distinta es la situación respecto del contrato por cuenta de quien
corresponda o contrato con persona incierta; contrato en el cual una de las partes
queda indeterminada, con la seguridad que después será individualizada. En este
caso, necesariamente el contratante formal ha de ser reemplazado, por quien
corresponda, es decir por la parte real.
Las diferencias entre ambos tipos de contratos son:
Que en el primero existen dos partes, sólo que una es fungible, y no lo
será si no nombra a la persona que lo reemplace. En cambio en el
contrato por cuenta de quien corresponda, hay un contratante real y
uno formal que no es parte; y
En el contrato por persona a nombrar la designación es obra de una de
las partes. Por el contrario, en el contrato por cuenta de quien
corresponda la individualización del contratante sustancial, que
necesariamente se producirá, no es obra de una de las partes, sino de
un acto de un tercero (por ejemplo un acto de autoridad).
7. LA CESIÓN DEL CONTRATO69
A). GENERALIDADES
Como antecedente para aceptar la cesión de contrato el profesor Gonzalo
Figueroa señala, dado que no existen obstáculos para aceptar en nuestro Derecho
la asunción de deudas,70 esta nueva figura abre el camino a un instituto más
novedoso aún: la cesión de contrato, la cual ha despertado el interés de los
estudiosos desde su incorporación al Código Civil italiano de 1.942.71
El contrato es más que un vínculo jurídico entre las partes que lo celebran,
pues se convierte en una entidad económica que puede ser objeto a su vez de actos
jurídicos que le permitan circular en el comercio humano. De esta suerte, del
mismo modo como pueden producirse modificaciones objetivas al contrato durante
su vida, es posible que se presenten modificaciones subjetivas, como la
subrogación personal de una de las partes por un tercero ajeno, en principio, a la
relación contractual. En este caso, este tercero pasa a sustituir íntegramente una
de las partes en todos sus derechos y obligaciones emanados del contrato. Con
todo, el contrato no puede disociarse tan solo en los créditos y obligaciones que de
él emanan, pues existen además los llamados derechos potestativos de las partes,
por lo cual no bastará a alguna de ellas transferir a un tercero todos los créditos
existentes a su favor, ni obtener que ese tercero asuma todas las obligaciones
emanadas del contrato, para entender que se ha traspasado la posición contractual
misma.
Es evidente que los derechos potestativos (como las acciones que del
contrato emanan, la obligación de actuar de buena fe, las obligaciones de
conservación que impone el contrato) van incluidos en toda relación contractual, la
cual excede por consiguiente, los derechos y obligaciones principales de que el
contrato aparece generando a primera vista. En este punto radica principalmente el
interés de esta figura jurídica, puesto que de admitirse será capaz de traspasar al
tercero la totalidad de derechos, obligaciones, acciones, excepciones, garantías,
facultades y deberes, esto es, la posición contractual misma.
69
El tratamiento de esta figura ha sido extraído principalmente del texto: “El Patrimonio” del profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, 2ª edición,
Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1997. pp. 254 y ss.
70
Asunción de deudas: subrogación de un deudor por otro en la misma relación obligacional, siempre que exista acuerdo expreso del
acreedor y voluntad del nuevo deudor. FIGUEROA, ob. cit.
71
Artículos 1.406 y ss. del Código Civil italiano.
49
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De esta suerte, la figura en estudio excede así ampliamente a las figuras de
cesión de créditos72 y la asunción de deudas, que se refieren sólo a créditos y
deudas específicos y determinados.
B). CONCEPTO
Para el profesor Gonzalo Figueroa la cesión de contrato puede definírsela como la
subrogación voluntaria o forzada de una de las partes del contrato por un tercero, el cual
asume la misma posición jurídica del subrogado, esto es, el conjunto indivisible de
derechos y obligaciones emanados del contrato.
C). SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA CESIÓN DE CONTRATO
i). El contratante cedido: parte en el contrato originario, que verá cambiada su
contraparte en dicho contrato por un tercero cesionario.
ii). El contratante cedente: era la parte en el contrato originario y dejará de serlo
por efecto de la cesión de contrato, será subrogado por un tercero cesionario en su
posición contractual.
iii). El tercero cesionario: el que originalmente es un tercero, pero que asumirá la
posición de parte en él, por subrogar al contratante cedente en su posición
contractual.
D). INTERÉS O ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CESIÓN DE CONTRATO
La cesión de contrato no tiene interés como figura autónoma en el caso de
los contratos unilaterales, pues bastará con recurrir a las figuras de la cesión de
créditos o asunción de deudas (en cada caso) para alcanzar los fines que las partes
puedan proponerse.
Por el contrario, esta figura cobra interés en los contratos bilaterales. Sin
embargo, en este tipo de contratos es preciso distinguir en qué estado se
encuentran las obligaciones que de él emanan:
i). Si las obligaciones ya fueron cumplidas por ambas partes, no es posible su
cesión, pues el contrato se encuentra agotado, se extinguió por su cumplimiento, la
cesión carecería de objeto;
ii). Si las obligaciones del contrato bilateral sólo han sido cumplidas por una sola de
las partes, la cesión de contrato acrecerá de interés, tal como sucede con los
contratos unilaterales;
iii). Si ninguna de las partes ha cumplido aún, la figura de la cesión de contrato
adquiere interés. Lo mismo sucede en el caso de los contratos sinalagmáticos
imperfectos. Como es necesario que las obligaciones de los contratos bilaterales se
encuentren incumplidas, puede presentarse tan solo en los contratos de ejecución
diferida y en los contratos de tracto sucesivo. Esta figura no es aplicable a los
contratos de ejecución instantánea.
E). NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN DE CONTRATO
a. Teoría francesa: La cesión de contrato es una cesión de créditos más una
novación subjetiva por cambio de deudor. Estos autores niegan la institución como
figura jurídica autónoma.
72
Figura que será analizada más adelante a propósito de la compraventa de cosas incorporales.
50
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b. Teoría alemana: La cesión de contrato es una cesión de créditos más una
asunción de deudas, ésta la llamada teoría ecléctica.
c. Teoría italiana: La cesión de contrato es un fenómeno jurídico independiente y
autónomo con características propias y que se diferencia de otras figuras como las
que pretenden fundir las demás teorías.
F). LA CESIÓN DE CONTRATO EN EL DERECHO CHILENO
Ha habido resistencia de los autores para aceptar en principio la cesión de
contrato en el Derecho chileno, por decirse que los actos jurídicos deben
necesariamente recaer sobre cosas corporales o incorporales (arts. 565, 576,
1.460). Según algunos el contrato carecería del carácter de cosa.
Sin embargo, si tomamos en cuenta la velocidad del comercio actual, y
también la definición de cosa que entrega el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua,73 señalaremos que el contrato no está ajeno a la noción de
cosa que puede ser objeto de las prestaciones en los actos jurídicos.
El profesor Figueroa señala que esta figura existe en Chile, toda vez que se
presentan los siguientes casos vinculados:
-
Casos
Casos
Casos
Casos
en
en
en
en
que
que
que
que
la Ley ordena la cesión de contrato (cesión de contrato forzosa);
no resulta por la naturaleza misma o por disposición de la Ley;
la ley autoriza la cesión de contrato; y
la cesión de contrato no está reglamentada.
G). CESIÓN DE CONTRATO FORZOSA
a). Sucesión por causa de muerte (art. 1.097). Para René Abeliuk74 este no es un
caso de cesión de contrato, sino que de traspaso legal del contrato.
b). Contrato de arrendamiento (art. 1.962). El contrato de arrendamiento se cede en
todos los casos enumerados en el artículo 1.962, en los cuales el nuevo propietario
de la cosa debe respetar el arriendo.
c). Contrato de seguro (art. 530 C. Com) La propiedad asegurada si es transferida o
transmitida, el seguro correrá en provecho del adquirente.
H). CASOS EN QUE ES IMPOSIBLE LA CESIÓN DE CONTRATO
a). Contratos intuito personæ, en estos casos es imposible ceder el contrato puesto
que se ha celebrado en atención a las calidades o cualidades específicas de una o
de ambas partes, por ejemplo, el matrimonio, la prestación de servicios de un
artista famoso.
b). Algunos casos de delegación del mandato, hay ciertas hipótesis en donde no
puede haber ni subcontratación, ni menos cesión del contrato. Éstas serán
analizadas cuando hablemos del mandato, sin embargo diremos que no cabe la
figura en estudio, cuando: se le ha prohibido al mandatario delegar; cuando no se
ha dicho nada en el contrato sobre la delegación, se puede delegar, pero el
delegante responde de los hechos del delegado como de los suyos propios (aquí
hay subcontrato); se autoriza expresamente que puede delegar, pero no se señala
la persona del delegado y se delega en persona incapaz e insolvente, sigue
respondiendo el delegante frente al mandatario (aquí también hay subcontrato); y
cuando se ha autorizado al mandatario para delegar, pero se le señala en forma
expresa la persona del delegado, aquí se trata de un contrato de mandato diferente.
73
Cosa: todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural, artificial, real o abstracta, en contraposición a persona o sujeto.
74
ABELIUK ob. cit. p. 735.
51
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
I). CASOS EN QUE LA LEY AUTORIZA LA CESIÓN DE CONTRATO
a). La Ley autoriza a un tercero para subrogarse a un contratante aún contra la
voluntad de éste. La acción subrogatoria u oblicua, es uno de los derechos
auxiliares del acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación, y consiste en
la facultad de los acreedores para substituirse al deudor en el ejercicio de
determinadas acciones y derechos de éste.
El artículo 2.466 inciso segundo señala que los acreedores “podrán
asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario,
según lo dispuesto en los artículos 1.965 y 1.968.”. La primera de tales
disposiciones (art. 1.965) establece que “si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el
arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones
del arrendador.” De manera que los acreedores están autorizados por la Ley -en
caso de ejercitar la acción subrogatoria- para ocupar la posición contractual de su
deudor en su calidad de arrendador, y ejercer los derechos y acciones derivados
del contrato de arrendamiento, el cual subsiste.
El artículo 1.968 por su parte, declara “que la insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores
podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador.”
En los dos casos señalados (arts. 2.466 y 1.968), el acreedor o acreedores
han asumido la calidad jurídica de contratantes en un contrato en que no eran
partes originalmente. Abeliuk,75 en cambio, piensa que estos son casos de traspaso
de contrato, reservando la expresión cesión de contrato a la transferencia
voluntaria del mismo.
b). Hay casos en que la ley autoriza a las partes para ceder voluntariamente su
posición contractual.
En la delegación del mandato (art. 2.135) cuando la delegación se autorizado
expresamente por el mandante, pero no se le ha señalado al mandatario el nombre
de la persona del delegado, y el mandatario delega en persona capaz y solvente;
constituye cesión de contrato puesto que el mandatario no responde frente al
mandante respecto de los actos del delegado.
El artículo 1.946 señala que el arrendatario no tiene facultad de ceder el
arriendo, amenos que se le haya expresamente concedido.
También se autorizaría en la sociedad, en el contrato de seguro, en el de
transporte y en algunos contratos administrativos (arts. 2.088 y; 404 N° 3; 482;
514; y 176 del C. Com.).
J). CASOS EN QUE LA CESIÓN DE CONTRATO NO ESTÁ REGLAMENTADA
Frente a estos casos, en teoría debiera caber la figura en estudio por
aplicación del principio general de la autonomía de la voluntad, y por aplicación
también del principio de que en Derecho Privado está permitido realizar, todo
aquello que no esté expresamente prohibido.
K). CARACTERÍSTICAS DEL “CONTRATO” DE CESIÓN DE CONTRATO
La cesión de contrato ha de tener un título que le sirva de base, aplicando
nuestro sistema jurídico de título y modo de adquirir. Este título en la cesión de
contrato será el contrato de cesión de contrato. Tal contrato, tendrá las siguientes
características:
75
Ibid.
52
Derecho Civil III año 2007
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
vii)
viii)
René D. Navarro Albiña
Es un acto o negocio jurídico trilateral, puesto que necesita del
consentimiento de los tres sujetos que en él intervienen;
Es un contrato innominado o atípico;
Será consensual, a menos que el contrato cedido sea solemne;
Es un contrato principal;
Es gratuito u oneroso; si es oneroso, será por regla general
conmutativo;
Es unilateral en el caso que sólo nazcan obligaciones para una de las
partes, y bilateral en el caso contrario, cuando la cesión sea con alguna
contraprestación económica;
Es de ejecución instantánea;
Constituye un acto de disposición.
En cuanto a los elementos de este contrato, se siguen las reglas generales.
L). EFECTOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE CONTRATO
a). Efectos para el contratante cedente
La obligación principal que adquiere el contratante cedente es la de
transferir al cesionario su posición contractual en el contrato originario. Esta
obligación se cumplirá cuando el contratante cedente efectúe la tradición de su
posición contractual. El cedente no transfiere directamente, sino que (como
corresponde a nuestro sistema de título y modo) se obliga a transferir la posición
contractual.
De la obligación principal del contratante cedente de transferir su posición
contractual al contratante cesionario, se derivan otras obligaciones secundarias
como la obligación de conservar su posición contractual (arts. 1.547, 1.548 y
1.549)76 y la obligación de garantizar al tercero cesionario la existencia y validez
del contrato cedido (aplicando analógicamente el art. 1.907).
b). Efectos para el tercero cesionario
Si el contrato de cesión de contrato fue oneroso, su principal obligación será
pagar al contratante cedente la retribución convenida, la que será generalmente en
dinero. En cambio si fue gratuito no habrá contraído obligación alguna y además
será un contrato unilateral.
Ahora antes de verificarse la tradición de la posición contractual, este sujeto
es un tercero ajeno respecto del contrato cedido, pero sí es parte principal en el
contrato de cesión de contrato. Pasará a ser parte del contrato cedido, cuando se
verifique la tradición.
c). Efectos para el contratante cedido
La sola celebración del contrato de cesión de contrato, no lo desvincula
respecto del contratante cedente, sólo quedará desvinculado del contratante
cedente y empezará a relacionarse con el tercero cesionario, cuando se produzca la
tradición de la posición contractual.
M). TRADICIÓN DEL CONTRATO CEDIDO O DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL
La forma en que el contratante cedente cumple su obligación que nace del
contrato de cesión de contrato, es mediante la tradición de su posición contractual
en el contrato cedido.
76
Más adelante veremos las obligaciones del vendedor en la compraventa, principalmente la obligación de entregar y conservar la cosa
vendida.
53
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
¿Cómo se realiza esta tradición?
a). En el caso que la Ley contemple la posibilidad de extender el contrato originario
en un documento a la orden o al portador, la tradición se efectuará por el endoso o
por la mera tradición manual, respectivamente. Si la Ley contempla la posibilidad de
ceder el contrato extendido en forma nominativa, se hará mediante el
procedimiento especial que señale la Ley, ejemplo: contrato de seguro, de
transporte.
b). Cuando la Ley establezca una forma específica para efectuarla, se aplicará ésta.
Ejemplo: cesión de cartera de seguros.
c). En los demás casos se efectuará esta tradición conforme a las reglas generales:
si el contrato cedido consta en algún documento, se hará significando el cedente al
cesionario que le transfiere su posición contractual y entregándole el documento o
título correspondiente; si en cambio el contrato cedido no consta en documento
alguno, bastará con la declaración del contratante cedente y del tercero cesionario
en el sentido de que entienden efectuada la tradición. Junto con la tradición
propiamente tal, el contratante cedente deberá entregar al tercero cesionario, todos
los documentos y papeles que tenga en su poder y que se refieran al contrato
cedido.
N). EFECTOS DE LA CESIÓN DE CONTRATO
Ahora corresponde referirnos a los efectos de la cesión de contrato, no a
los efectos del contrato de cesión de contrato, cuestión que ya se estudió. Para
determinarlos, distinguiremos entre las relaciones de los sujetos que participan de
esta figura.
a). Efectos entre contratante cedido y contratante cedente
A este respecto, nuevamente debemos distinguir si se trata de una cesión
realizada con o sin liberación del contratante cedente. Si se realiza la cesión con
liberación del contratante cedente, este último pierde la posición contractual que
tenía frente al contratante cedido, y queda liberado de sus derechos y obligaciones
que emanan del contrato que por dicho acto se cede, en otras palabras, desaparece
de la relación contractual. Si se realiza la cesión sin liberación del contratante
cedente, quedará éste vinculado al contrato como fiador solidario o subsidiario del
tercero cesionario, conforme lo acuerden las partes.
b). Efectos entre contratante cedido y tercero cesionario
Desde que se efectúa la tradición, será el tercero cesionario quien asuma la
posición de parte frente al contratante cedido. Se aplican aquí los efectos propios
de los contratos entre las partes.
c). Efectos entre contratante cedente y tercero cesionario
Se produce una subrogación personal entre uno y otro, pasando el tercero
cesionario a ocupar el lugar que antes tenía el contratante cedente en el contrato.
XIII. EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Los efectos del contrato son el conjunto de derechos y obligaciones que de
él emanan para las partes.
En relación a este tema, preciso es hablar del efecto relativo de los
contratos (y sus excepciones) y del efecto absoluto del contrato.
A). EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS
54
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
1. GENERALIDADES
Este tema, ha sido elevado a la categoría de principio general del Derecho
Privado, y es conocido como el principio del efecto relativo de los contratos o
principio de la relatividad de la fuerza obligatoria de los contratos.77
La idea fuerza que está detrás de este principio, consiste en que los
contratos generan derechos y obligaciones sólo para las partes que concurren a su
celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros.
Para los terceros, los contratos celebrados por otras personas no les
empecen, son inocuos, no les afectan, no los obligan ni les benefician: res inter
alios acta.78
Siguiendo al profesor español don Luis Diez-Picazo, del concepto mismo de
contrato deriva una natural consecuencia en orden a sus efectos. Si el contrato se
considera como una manifestación de voluntad privada, tal manifestación de
voluntad no puede producir sus efectos más que en relación con las personas que
han realizado dicha manifestación. Si el contrato se considera como una
manifestación de la autonomía privada, en orden a la reglamentación de los propios
intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de
principio, tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos
por hipótesis la autonomía existe. De aquí se ha deducido la idea de que todo
contrato limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que no
produce ningún efecto respecto de terceros.79
En relación a este tema, el Código de Bello no contempló una norma expresa
como la contenida en el Código Civil francés de 1.804,80 en donde se señala
expresamente que las convenciones no surten efectos sino entre las partes
contratantes.81
El Código Civil se refiere a este tema a propósito de la fuerza obligatoria de
los contratos, artículo 1.545:
Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
2. LAS PARTES Y LOS TERCEROS
Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración,
personalmente o por intermedio de representante legal o convencional. La segunda
parte del artículo 1.438 señala que cada parte puede ser una o muchas personas.
También se ha señalado que han de considerarse partes en el contrato, las
personas que han emitido las declaraciones de voluntad o han realizado los
comportamientos constitutivos del negocio y que son además titulares de los
intereses reglamentados por él.82
En relación al concepto de tercero, éste sería negativo, vale decir, son
terceros todos aquellos que no son parte. Ahora bien, es menester distinguir entre
los terceros absolutos y los relativos. Son terceros absolutos (penitus extraneis),
77
No deben confundirse los efectos del contrato, con los efectos de las obligaciones. Desde el punto de vista del acreedor, los efectos de las
obligaciones son el conjunto de derechos de que goza para obtener su cumplimiento; desde el punto de vista del deudor, la necesidad
jurídica en que se encuentra de cumplirla. ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p. 107.
78
“Res inter alio acta, aliis neque prodesse potest”: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás. ABELIUK, ob. cit.
p. 114.
79
DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 393.
80
Art. 1.165 Código Civil francés.
81
Sí existe tal declaración expresa en los Códigos español, italiano, argentino, entre otros. LÓPEZ, ob. cit. p 337.
82
DIEZ-PICAZO ob. cit. p. 395.
55
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
aquellos que no son parte, y además son completamente extraños al contrato, el
cual no les afecta ni les afectará en el futuro. Son terceros relativos, aquellos que
no son parte al momento de celebrar el contrato, pero que con posterioridad entran
a la relación jurídico-obligacional.
Dentro de los terceros relativos, es menester realizar una subclasificación:
los sucesores o causahabientes a título universal y los sucesores o causahabientes
a título particular.83
Los sucesores o causahabientes a título universal, son en nuestro Derecho
los herederos, esto es, aquel que sucede al causante en todos sus bienes
transmisibles o en una cuota de ellos después de la muerte de este último. Cuando
el causante (Q.E.P.D.) celebró en vida un contrato cualquiera con otra parte, los
herederos no tenían ninguna relación en tal acuerdo de voluntades; pero, al
producirse la muerte del causante, nacen relaciones jurídicas entre ellos, y por tal
razón obligan a los herederos las estipulaciones del contrato.
Jorge López,84 señala que los herederos se asimilan a las partes, ocupando a
la muerte de éstas, la misma situación jurídica que tenía el causante: quien contrata
para sí, lo hace también para sus herederos.
Así las cosas, el contrato también produce sus efectos respecto de los
herederos (sucesores o causahabientes a título universal) de las partes. Esta regla
enunciada, tiene excepciones, a saber:
No afectan a los herederos las obligaciones contractuales de carácter
intransmisibles contraídas por el causante;
ii) No afectan a los herederos los contratos intuito personæ celebrados por el
causante;
iii) Tampoco afectan a los herederos los efectos del contrato, cuando así
expresamente lo señalen las partes.
Los sucesores o causahabientes a título singular, son aquellos que suceden
a una persona, por acto entre vivos (comprador, cesionario) o bien mortis causæ
(legatario), en un bien específicamente determinado y no en la totalidad de su
patrimonio, ni en una cuota del mismo.
Como ejemplos podemos señalar los siguientes:
i)
Caso de la hipoteca; si un legatario adquiere un bien hipotecado por su
causante, también le afecta el contrato de hipoteca, lo mismo le ocurre al
comprador de un bien hipotecado;
ii) Caso de la cesión de créditos o derechos personales. El cesionario sucede
a título singular (por acto entre vivos) al cedente en el crédito objeto de la
cesión, con todos sus accesorios como el porcentaje de interés.
3. EXCEPCIÓN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIÓN A
FAVOR DE OTRO.
3.1 GENERALIDADES
Esta figura, ha sido señalada como un ejemplo de excepción al efecto
relativo de los contratos, se encuentra regulada en el artículo 1.449 del Código
Civil:
Art. 1.449: “Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho a
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
83
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las Obligaciones. Curso de Derecho Civil Tomo IV”, Editorial Nacimiento,
Santiago, 1 942, p. 270
84
LÓPEZ ob. cit. p. 340.
56
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a
él.
Constituyen aceptación tácita los actos que
sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.”
La estipulación a favor de otro, es un contrato en beneficio de un tercero, el
cual es extraño al contrato, pero es tomado en cuenta por las partes al momento de
contratar.
Esta figura se explica mejor con el ejemplo clásico: el contrato de seguro.
Un marido concurre a una Compañía de Seguros con el objeto de asegurar su vida a
favor de su mujer. El contrato se celebra entre la Compañía de Seguros y el marido.
La mujer es un tercero extraño, pero en cuyo beneficio se ha establecido la
indemnización respectiva.
3.2 SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA ESTIPULACIÓN POR OTRO
Tres son los sujetos que intervienen en esta figura: el promitente (en el
ejemplo la Cía. de Seguros), el estipulante (el marido); y el tercero beneficiario (la
mujer).
a) Estipulante: este sujeto ha de tener la capacidad necesaria para celebrar el
contrato objeto de la estipulación. Además, se requiere que éste no sea
mandatario o gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si contrata
en virtud de un contrato de mandato o de una agencia oficiosa
(cuasicontrato), nos salimos fuera del marco establecido en esta figura.
b) Promitente: éste, también ha de tener la capacidad necesaria para obligarse
en razón de esta convención, y es necesario además que manifieste su
intención de crear un derecho a favor del tercero beneficiario.
c) Tercero beneficiario: este sujeto se caracteriza porque no ha tenido ninguna
ingerencia en la celebración del contrato; el contrato ha nacido a la vida del
derecho sólo por obra y gracia del estipulante y del promitente, de esta
suerte, no es necesario que el tercero beneficiario tenga capacidad para
contratar, basta con que tenga capacidad de goce. Como se señaló, es
necesario además que no sea mandante del estipulante. En cuanto a su
determinación, actualmente (sobretodo en el caso de los seguros) se
permite que el tercero beneficiario sea una persona futura e indeterminada,
con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho,
ej. seguro de vida contratado por el padre a favor del hijo póstumo.85
3.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO
Dadas las particularidades de esta figura, y el interés que ha despertado
como excepción al efecto relativo de los contratos, es que los autores han
estudiado la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro, planteando las
siguientes teorías que es menester señalar:86
Teoría de la Oferta: (Laurent) Según esta doctrina, en virtud del contrato
celebrado, el derecho que nace se radica en principio en el patrimonio del
estipulante, y éste se lo ofrecería al tercero beneficiario, quien recién al
aceptarlo lo radicaría en su patrimonio. Esta teoría ha sido duramente
criticada: en primer lugar, deja al tercero beneficiario en una situación
precaria, sometido a las contingencias que pueda sufrir la oferta o
policitación, vgr. caducidad de la oferta (retractación, muerte o incapacidad
legal del proponente u oferente, art. 101 del C. Com.); en segundo lugar, si
85
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 274; ABELIUK ob. cit. p. 121.
86
Ibid. p. 276; LÓPEZ ob. cit. p. 351; ABELIUK ob. cit. p. 123.
57
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
el derecho se radica en una etapa previa en el patrimonio del estipulante,
entonces éste puede ser objeto de acciones (y también embargos) por parte
de sus acreedores en virtud del derecho de garantía general del acreedor
sobre los bienes del deudor (derecho de prenda general). Esta posición
derechamente no tiene cabida, máxime en el caso del seguro de vida.
Teoría de la gestión de negocios: (Planiol) Para esta teoría el estipulante no es
sino un gestor de negocios ajenos con respecto al tercero beneficiario,
asimilando la aceptación de este último con la ratificación que debe prestar
el interesado en el cuasicontrato de agencia oficiosa. Esta teoría también ha
sido objetada: en primer lugar el mismo Código regula ambas figuras de
manera diferente y en distintas partes del mismo, la estipulación a favor de
otro es un contrato (art. 1.449), la agencia oficiosa es un cuasicontrato
(arts. 2.286 y ss.); en segundo lugar, el agente oficioso contrata en nombre
de otro, vale decir, del interesado, en cambio, es requisito de la figura en
estudio que el estipulante contrate por sí; y en tercer lugar, el tercero
beneficiario, no se obliga para con el estipulante, en cambio, el interesado si
puede resultar obligado para con el estipulante.
Teoría de la declaración unilateral de voluntad: (Capitant) Lo que en realidad
existe, es una declaración unilateral del promitente a favor del beneficiario.
Ello no es efectivo, puesto que justamente se trata de un contrato.
Teoría de la creación directa del derecho a favor del tercero beneficiario:
(Alessandri, Domínguez) Según esta teoría, inmediatamente después de
celebrado el contrato entre estipulante y promitente, nace directamente en
el patrimonio del tercero el derecho que le otorga dicho contrato. Esta
teoría es la de mayor aceptación, puesto que es la que más protege al
tercero beneficiario, sobretodo en caso de fallecimiento del estipulante.
Diremos además, que esta teoría se encuadra más con lo señalado con la
legislación vigente sobre los seguros, ya que el artículo 12 del D.F.L. Nº
251 sobre Cías. de Seguros señala: “El monto de las indemnizaciones de los
seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del o los beneficiarios”.
3.4 EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO
Para estudiar estos efectos, es necesario distinguir qué situaciones se
producen entre los sujetos que participan de esta figura:
Efectos entre estipulante y promitente;
Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario;
Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario.
a) Efectos entre promitente y estipulante
Estos sujetos son los que celebran el contrato. Los efectos de este contrato
tienen particularidades, y éstas son:
El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. Así lo
señala expresamente el artículo 1.449 “sólo el tercero podrá
demandar lo estipulado”. Ahora bien, sí lo podría hacer de una
manera indirecta, a través de la incorporación al contrato de una
cláusula penal;
Puede resciliarse o revocarse el contrato de común acuerdo por las
partes que lo celebraron, hasta antes que el tercero beneficiario
acepte (expresa o tácitamente).
b) Efectos entre el promitente y el tercero beneficiario
58
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
El principal de los efectos de esta institución, es que sólo el tercero puede
demandar lo estipulado. Pero sólo podrá hacerlo siempre que medie su aceptación
expresa o tácita. De allí la importancia de que éste preste su aceptación.
Ya se señaló que antes de que el tercero acepte, puede el contrato
revocarse de mutuo acuerdo entre el estipulante y promitente. Pues bien, la
importancia de esta aceptación, radica en que posterior a ella no puede revocarse
el contrato. Esta aceptación, como lo señala el propio artículo 1.449 puede ser
expresa o tácita, y será tácita aquella que se de en virtud de actos que sólo
pudieron ejecutarse en virtud del contrato.
c) Efectos entre el tercero beneficiario y el estipulante
No existen efectos entre estos sujetos, ya que no existe ningún vínculo
jurídico entre ellos, el vínculo se forma entre promitente y estipulante, y el tercero
le puede exigir al promitente, sólo si acepta expresa o tácitamente.
4. LA PROMESA DE HECHO AJENO
Vinculada a la figura anterior, se estudia la figura conocida como promesa
de hecho ajeno ubicada en el artículo 1.450.
Es menester aclarar que esta promesa de hecho ajeno, no constituye una
excepción al efecto relativo de los contratos, y se estudia en esta parte sólo porque
no tiene otra ubicación en el programa.
Art. 1.450: “Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien
no se es legítimo representante, ha de darse, hacerse
o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendrá acción de perjuicios en contra el que hizo la
promesa.”
Como señala René Abeliuk,87 de esta disposición se desprende claramente
que la promesa de hecho ajeno no altera en absoluto las reglas generales de los
contratos; no es una excepción al efecto relativo de los contratos, como ocurre con
la estipulación a favor de otro. El tercero en la promesa de hecho ajeno, sólo se
obliga si ratifica, la obligación nace de su propia voluntad. La obligación del
promitente consiste justamente, en hacer todo lo posible para que este tercero
ratifique, si no lo hace se ve expuesto a la indemnización de perjuicios respectiva.
Ahora bien, estos perjuicios pueden ser prefijados en el contrato mediante
una cláusula penal, tanto en el evento de falta de ratificación, como para el evento
de no cumplimiento por parte del que prestó la ratificación (art. 1.536 inc. 2º).
B. EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS
Este tema, no ha sido expuesto por la mayoría de la doctrina nacional. Sólo
Jorge López88 se ha referido a éste de una manera sistemática.
El efecto absoluto, expansivo, indirecto o reflejo de los contratos, se
presenta al reconocérsele al contrato su existencia fáctica por los demás sujetos
que no resultan obligados. En tanto hecho que ha ocurrido en la realidad, el
contrato existe como tal para todos (erga omnes).
87
Ob. cit. p. 125.
88
Ob. cit. p. 360.
59
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Es menester precisar que el efecto absoluto de los contratos no constituye
una excepción al efecto relativo de los contratos, puesto que no surge como
consecuencia un derecho personal directamente para el tercero. Lo que puede
ocurrir en los casos del efecto absoluto de los contratos es que un tercero puede
invocar un contrato ajeno o que se lo invoquen en su contra en juicio, en cuanto ese
contrato indirectamente lo afecta en su situación jurídica y patrimonial.
El profesor López, explicita casos de manifestaciones concretas de este
efecto absoluto, tales son:
En la quiebra; los demás acreedores no podrían impugnar un crédito verificado
sólo basándose en el efecto relativo de los contratos;
Art. 1.817;
Casos en donde se presenta la acción directa;89
Convenciones en perjuicio de terceros. El contrato fraudulento celebrado por el
deudor puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto) mediante la
acción pauliana;
Contratos del Derecho de familia;
Oponibilidad de contratos por o hacia terceros en materia extracontractual.
Casos jurisprudenciales donde se invocan contratos en tanto intervienen
en la cadena o nexo causal del Derecho de Daños. Como ejemplo
podemos señalar el caso de una víctima de shock producido por una
transfusión de sangre, que puede accionar también contra el Banco de
sangre que le proporcionó plasma en mal estado al médico tratante;
Caso del precario. En numerosas sentencias, nuestros tribunales han rechazado
la acción de precario si el demandado acredita que la cosa la detenta en
virtud de un contrato o título con persona distinta del demandante.90
XIV. LA INOPONIBILIDAD EN LOS CONTRATOS
En relación a este tema, se ha elaborado la llamada teoría de la
inoponibilidad.91 Tratándose de ésta, es necesario excluir a los contratantes, porque
a ellos siempre los afecta el contrato. También, ha de excluirse a los sucesores a
título universal, dado que ellos representan al causante tal como si existiere
todavía. Por último, se excluyen a los terceros absolutos, porque para ellos el
contrato jamás les afectará.
Para quienes sí recibe aplicación la inoponibilidad, es para los sucesores o
causahabientes a título particular, esto es, aquellos que con posterioridad a la
celebración del contrato entran en relaciones jurídicas con los contratantes. Estos
terceros relativos, pueden ser además del deudor cedido (en la cesión de créditos)
y del comprador, los acreedores de una de las partes. Indiscutiblemente estos
últimos, tienen bastante interés en los contratos que celebre su deudor (sobretodo
si tales contratos disminuyen su patrimonio).
Ahora bien, la expresión inoponibilidad es extraña a la terminología
empleada en el Código Civil. Algunas veces hace referencias como “no podrán
oponerse” o bien habla de nulidad queriendo referirse a la inoponibilidad.
Para entender la institución de la inoponibilidad es preciso distinguir entre
el contrato mismo, y los efectos que éste produce. Lo anterior se explica porque la
inoponibilidad no afecta al contrato en sí mismo. El contrato que va a ser inoponible
es perfectamente válido, puesto que no carece de ninguno de sus requisitos ni
esenciales, ni de existencia o validez. La inoponibilidad se caracteriza porque los
efectos de este contrato no van a poder oponerse a ciertos sujetos.92
89
Véase en este mismo trabajo la acción del Subcontrato en la parte respectiva.
90
LÓPEZ ob. cit. p. 366.
91
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit. p. 284.
92
Ibid.
60
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Con todo, en este punto es importante hacer presente, que existe una gran
diferencia entre nulidad e inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado
judicialmente nulo, se extingue tanto para las partes como para los terceros; se
reputa como si jamás se hubiere celebrado. En la inoponibilidad al contrato se le
priva de efectos respecto de terceros; pero el acto subsiste respecto de las partes.
Se ha definido a la inoponibilidad como la ineficacia, respecto de terceros,
de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un
acto jurídico.
La inoponibilidad se clasifica en inoponibilidades de fondo y de forma.
1. INOPONIBILIDADES DE FORMA
Dentro de las inoponibilidades de forma se encuentran las siguientes:
- Las producidas por falta de publicidad; y
- Las producidas con motivo de la fecha cierta de un contrato que
consta en instrumento privado.
a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE PUBLICIDAD
En ciertos casos, un contrato no es oponible a terceros porque se han
omitido ciertos requisitos de publicidad que establece la ley. Los requisitos de
publicidad no dicen relación con los contratantes, sólo se exigen en consideración a
los terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad, la consecuencia a la
omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad será la imposibilidad de oponer
el contrato respecto de terceros.
A continuación se señalan algunos casos de inoponibilidades producidas por
la omisión de requisitos exigidos por vía de publicidad:
i) Si un pródigo es declarado en interdicción de administrar sus bienes por
disipación a través de sentencia judicial, y tal declaración no es inscrita en el libro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar en el Conservador de Bienes Raíces,
tal interdicción no produce efectos respecto de terceros (art. 447);
ii) El artículo 1.707:
Art. 1.707: “Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto respecto de terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras
públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”;
iii) Para que la cesión de créditos se perfeccione respecto de terceros y el deudor
cedido, se requiere de su aceptación o notificación a este último de la cesión
efectuada. Si ello no ocurre, es inoponible al deudor cedido y a terceros (art.
1.902);
iv) El artículo 2.513:
Art. 2.513: “La sentencia judicial que declara una
prescripción hará las veces de escritura pública para
la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros
sin la competente inscripción”;
61
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
v) La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, y también
los embargos, han de ser inscritas en el registro de prohibiciones del Conservador
de Bienes Raíces respectivo, puesto que sin este requisito tal medida es inoponible
respecto de terceros (art. 296 y 297 del C.P.C.).
vi). No serán oponibles a terceros ni se podrán hacer valer en juicio los
gravámenes, prohibiciones, embargos, medidas precautorias, arrendamientos con
opción de compra u otros títulos que otorguen la tenencia material del vehículo
motorizado, mientras no se efectúe la correspondiente anotación en el Registro de
Vehículos Motorizados que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación (art.
35 inc. 2°, Ley de Tránsito N° 18.290).93
b. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR FALTA DE FECHA CIERTA
Para que un instrumento privado tenga fecha cierta oponible a terceros, es
necesario que se den las condiciones del art. 1.703 o del art. 419 del C.O.T.:
Art. 1.703: “La fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o
desde el día en que ha sido copiado en un registro
público, o en que conste haberse presentado en juicio,
o en que se haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el
carácter de tal”;
Art. 419 C.O.T.: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1.703 del Código Civil, la fecha de un
instrumento privado se contará respecto de terceros
desde su protocolización con arreglo al presente
Código”.
2. INOPONIBILIDADES DE FONDO
El resto de tipos de inoponibilidad, son las llamadas inoponibilidades de
fondo, estas son:
Aquella producida por haberse celebrado un contrato en fraude de terceros;
Aquella producida por falta de concurrencia;
Aquella producida por la lesión de derechos adquiridos; y
Aquellas resultantes de la nulidad de un acto.
a. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR HABERSE CELEBRADO UN CONTRATO EN
FRAUDE DE TERCEROS
Cuando un contrato se celebra en fraude de terceros no es oponible a éstos.
Como ejemplo, la doctrina ha señalado la acción pauliana o revocatoria (art. 2.468).
Los terceros acreedores, tienen el plazo de un año para interponerla.
b. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE CONCURRENCIA
Este tipo de inoponibilidad se produce en el caso de la venta de cosa ajena.
La venta de cosa ajena es válida, tal como expresamente lo dispone el artículo
1.815.
Art. 1.815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio
de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
93
Este inciso 2° del artículo 35, de la Ley 18.290, fue reemplazado con la Ley N° 20.068 del 10 de diciembre de 2005.
62
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La inoponibilidad aquí consiste en que para el verdadero dueño de la cosa
vendida no produce efecto el contrato de compraventa y por lo tanto, de acuerdo al
artículo recién trascrito, puede éste reivindicar la cosa de su propiedad, eso sí,
antes que su derecho se extinga por prescripción.
c. INOPONIBILIDAD PRODUCIDA POR LA LESIÓN DE DERECHOS ADQUIRIDOS
Se pueden citar como ejemplos de este tipo de inoponibilidad los siguientes:
i). Caso en que el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido, se
deje sin efecto por reaparecimiento, art. 94. En virtud de esta declaración judicial
que deja sin efecto el decreto de posesión definitiva, el reaparecido recobra sus
bienes, pero en el estado en que se encuentren, vale decir, a los terceros que
adquirieron bienes de éste mientras estuvo desaparecido no le es oponible dicha
resolución.
ii). En la simulación, el único contrato oponible a terceros es el público u ostensible;
el contrato oculto, pero verdadero, es inoponible a los terceros.
d. INOPONIBILIDAD RESULTANTE DE LA NULIDAD DE UN ACTO
A esta hipótesis, se refiere el artículo 2.058:
Art. 2.058: “La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros
de buena fe contra todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.”
3. REGLAS GENERALES DE LA INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel a quien perjudique el
acto o contrato celebrado, con ausencia de los requisitos legales para que sea
oponible.
La inoponibilidad puede alegarse contra cualquiera persona -contratante o
extraño- que quiera valerse del acto o contrato celebrado con ausencia de los
requisitos legales de Oponibilidad.
La inoponibilidad debe ser alegada por el afectado, no puede el juez
declararla de oficio. Puede hacerse valer tanto como acción, cuanto por excepción;
generalmente, se hace valer como excepción.
4. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD
Sólo produce efectos para los terceros, en el sentido que el acto o contrato
de que se trate no será oponible frente a terceros, y sólo en aquella parte que los
perjudique, quedando subsistente en las demás.
Entre las partes subsiste el acto, porque no hay en él en principio ningún
vicio que lo haga anulable o rescindible. Si la omisión de requisitos de publicidad,
produce perjuicios a los terceros o al contratante de buena fe, cabe acción
indemnizatoria en contra de aquel que, debiendo hacerlo, no cumplió con los
requisitos legales establecidos para que el acto fuera oponible.
XV. EXTINCIÓN DEL CONTRATO (INEFICACIA)
Los contratos no son eternos, tienen un fin. Algunos contratos nacen para
extinguirse (contratos de ejecución instantánea), otros se sabe cuando terminarán
63
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más adelante en el futuro (contratos de ejecución diferida) y otros (contratos de
tracto sucesivo) hasta pueden ser indefinidos.
Incluso aquellos contratos que no tienen fecha de extinción pueden
terminar, ya sea por mutuo acuerdo, o por alguna causa legal.
Siguiendo esta idea, los contratos se extinguirían de dos formas:
Por su extinción natural; o
Por su disolución.
En la extinción natural, el contrato termina porque se han cumplido o
extinguido totalmente las obligaciones emanadas de él. Ha operado algún modo de
extinguir las obligaciones que equivale al pago (dación en pago, compensación,
novación, transacción), o bien dentro del mismo contrato se encuentra su extinción
ya anunciada. Cuando se habla de disolución, se está haciendo referencia a los
casos en que las obligaciones emanadas del contrato se extinguen por modos no
equivalentes al pago.
A este punto, se refieren los artículos 1.545 y 1.567.
Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
Art. 1.567 inc. 1º y 2º: “Toda obligación puede
extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo
suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo
o parte:
1.º Por la solución o pago efectivo;
2.º Por la novación;
3.º Por la transacción;
4.º Por la remisión;
5.º Por la compensación;
6.º Por la confusión;
7.º Por la pérdida de la cosa que se debe;
8.º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9.º Por el evento de la condición resolutoria;
10.º Por la prescripción (...).”
Los artículos citados distinguen grosso modo, dos formas de dejar sin
efecto un contrato: el consentimiento muto (resciliación) y las causas legales.
Como señala Santos Cifuentes,94 ineficacia es un concepto jurídico amplio,
que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o
eficiencia para lograr sus efectos. En términos aproximativos, nosotros diremos
que esta ineficacia, puede producirse por la propia voluntad de las partes (art.
1.545),95 o por una causal legal, esta última hipótesis la englobaremos en general
como sanciones civiles, que, en definitiva persiguen privar al acto de la producción
de sus efectos normales.
1. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES (RESCILIACIÓN)
94
CIFUENTES, Santos, “Negocio Jurídico”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.986, p. 570.
95
Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.”
64
Derecho Civil III año 2007
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En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
dejar sin efecto el contrato que celebraron. Tal como se hace, el contrato de
deshace. Nace en virtud de acuerdo, y puede terminar por acuerdo.
Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
Art. 1.567 inc. 1º: “Toda obligación puede extinguirse
por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente lo suyo,
consienten en darla por nula. (...)”.
A este respecto, es menester efectuar la siguiente distinción, según si las
partes realizan este acuerdo antes o después de haber cumplido sus obligaciones.
En el primer caso, nos encontramos frente al modo de extinguir las
obligaciones señalado en el inciso primero del artículo 1.567. Por ejemplo, un
sujeto vende a otro un vehículo en $3.000.000, pero ni el vendedor ha entregado la
cosa ni el comprador ha pagado el precio, pueden ambos acordar dejar sin efecto el
contrato de compraventa, y en este caso se extinguirán ambas obligaciones
emanadas de aquél.
Pero, siguiendo el mismo ejemplo, si el vehículo se entregó, y se pagó el
precio, las partes pueden todavía dejarlo sin efecto, pero en realidad lo que ha
ocurrido es que han celebrado un nuevo contrato, por el cual el comprador se
obliga a restituir el vehículo y el vendedor el precio recibido.
El mutuo acuerdo opera siempre para el futuro y no puede perjudicar a los
terceros ajenos a él.96
La regla general es que en todos los contratos cabe la resciliación o
convención extintiva de las partes.
2. LA VOLUNTAD UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES
Por excepción hay algunos contratos que pueden ser dejados sin efecto por
la voluntad unilateral de una de las partes. Esta situación ocurre en el mandato, el
cual puede ponérsele término por la revocación del mandante y por la renuncia del
mandatario (Art. 2.163 Nºs 3º y 4º); en la sociedad, la que puede terminar por la
renuncia de uno de los socios (Art. 2.108); en el arrendamiento no sujeto a plazo, el
cual puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes a través del desahucio
(Art. 1.951); etc.
La voluntad unilateral o revocación puede ser establecida en el mismo
contrato, como un derecho de las partes cumplido algún evento determinado, o por
su mera voluntad, o previo pago de alguna indemnización o cláusula penal.
En todos estos casos, la terminación del contrato opera únicamente hacia el
futuro.97
3.- LA POSIBLE INEXISTENCIA DEL CONTRATO98
Al estudiar los requisitos de los actos jurídicos, se señala en la cátedra que
la consecuencia jurídica (al menos teórica), producida por la ausencia de los
96
ABELIUK, ob. cit. p. 140.
97
Ibid.
98
Consúltese en esta materia las obras: ALESSANDRI B., Arturo “La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil chileno”, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1.949; RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1 995.
65
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
requisitos de existencia del mismo acto, era justamente su inexistencia. Si “A” para
existir, copulativamente exige que estén presentes b, c y d; la falta o ausencia de b,
c ó d, tiene como resultado que A no existe. Si el acto no reúne sus requisitos de
existencia, no se perfecciona, esto es, no nace a la vida del Derecho. Sin embargo,
se advirtió que esta solución tan ostensiblemente simple, era en doctrina y en
nuestra legislación, una de las materias más complejas del Derecho.
La teoría de la inexistencia,99 presentaría las siguientes dificultades: se
discute si ésta, tiene cabida en nuestro Derecho; y, en el evento de ser aceptada,
se discute su carácter de sanción civil, puesto que no se podría sancionar algo que
no existe. Respecto a esta temática, podemos decir que existen dos grandes
corrientes doctrinales: los que niegan la inexistencia, y aquellos que la aceptan.100
Los autores que niegan101 la posibilidad de aceptar la inexistencia en nuestro
Derecho, plantean como argumentos los siguientes: i) El Código Civil no reguló la
inexistencia como sanción, no existe ningún párrafo ni título del mismo que se
refiera a ella; ii) Frente a la falta de un requisito de existencia, la sanción a aplicar
conforme nuestro Código Civil, sería la nulidad absoluta; vgr., el absolutamente
incapaz no tiene voluntad, y al no haber voluntad faltaría un requisito de existencia,
pero el Código Civil lo sanciona con nulidad absoluta (art. 1.682 inc. 2°); iii) el
artículo 1.682 señala las causales de nulidad absoluta, y no hace alusión a la
inexistencia, ergo, no cabría; iv) la inexistencia carece de relevancia práctica,
además, resulta ser una teoría inútil, porque en definitiva la problemática se
resolvería con la aplicación de la nulidad absoluta.
Los que aceptan la inexistencia102 sostienen que, si bien es cierto el Código
Civil carece de un párrafo o título dedicado a la inexistencia, no es menos cierto
que podría darse la situación en que, frente a la ausencia ostensible de un requisito
de existencia, la consecuencia jurídica necesaria será la inexistencia del acto. El
principal artículo en que se basa esta postura, es el artículo 1.701 inciso primero.
Art. 1.701 inc. 1°: “La falta de instrumento
público no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento público
dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal:
esta cláusula no tendrá efecto alguno.”
Además del artículo 1.701, nosotros agregaremos el artículo 1.443. En
efecto, este artículo nos entrega la clasificación de los contratos en cuanto a su
perfeccionamiento, vale decir, en relación a cuándo nacen a la vida del Derecho: si
el contrato no se perfecciona, no nace a la vida del Derecho, no existe.
Independientemente de la ardua discusión doctrinal, la mayoría de los
autores no tiene inconvenientes en reconocer que la inexistencia, puede ser
alegada como excepción,103 mas no como acción o demanda; verbigracia, el
demandado puede defenderse (excepción) argumentando que es inexistente el
contrato que se trata de ejecutar forzadamente, pero no podría demandar (acción)
la inexistencia.
99
La creación de la Teoría de la Inexistencia de los actos jurídicos se debe a ZACHARIAE, célebre profesor de la Universidad de
Heildelberg, quien la formuló a propósito de un matrimonio celebrado entre sujetos del mismo sexo (PESCIO ob. cit., p. 186 y 187). La
diferencia de sexos en el matrimonio, continúa siendo un requisito esencial y de existencia en el Derecho chileno (art. 102 C.C., aunque la
Ley de Matrimonio Civil, declara que es un derecho humano el derecho a casarse o ius connubis, art. 2° L.M.C. N° 19 947); sin perjuicio de
lo anterior, existen países que permiten la unión matrimonial entre parejas del mismo sexo.
100
Véase como bibliografía obligatoria, el resumen que entrega Pablo Rodríguez G. respecto de las posiciones doctrinales en torno a la
inexistencia en el Derecho Civil chileno: RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, pp. 68 y ss.
101
Principalmente, don José Clemente Fabres; adhieren, Barros E.; Alessandri B.; Alessandri R.; Somarriva U.; y Ducci C.
102
Principalmente, don Luis Claro Solar; adhieren, Rosel, Vial, y Pescio.
103
Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, al enumerar las excepciones en un juicio ejecutivo, no contempla como una de ellas a la
inexistencia, sólo menciona a la nulidad en el N° 14 del artículo 464 de dicho cuerpo legal.
66
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Victorio Pescio Vargas,104 señala que caracteriza a la inexistencia, lo
siguiente: Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan a constatar que el
acto es inexistente; Cualquiera puede pedir que se constate que el acto es
inexistente;105 El acto inexistente no es susceptible de ratificación ni confirmación;
Ningún plazo extinguiría el derecho de solicitar la constatación de la inexistencia; el
transcurso del tiempo no crea lo que no existe; la generación espontánea es
imposible; No procede transformar un acto que es inexistente.
Finalmente, nosotros señalaremos que es posible sostener -al menos como
requisito- la inexistencia por vía de acción (demanda), aunque no se llame acción
de inexistencia; y ello es así en la acción de repetición derivada del cuasicontrato
del pago de lo no debido.106 Pero (entre otros requisitos), para que sea procedente
esta acción de repetición, debe haber mediado un pago respecto de un acto
inexistente.
De esta suerte, para que se configure el pago de lo no debido, y proceda la
acción de repetición, es menester que se reúnan los siguientes requisitos:107 i) que
hubo pago; ii) que al verificarse ese pago, se realizare por error (incluido el error
de Derecho); y iii) que el pago carezca de causa, de causa eficiente,108 vale decir,
de fuente de la obligación, artículos 2.295 y 2.297.109
Con todo, existen varios artículos del Código Civil en donde pareciera ser,
que la consecuencia jurídica a la omisión de ciertos requisitos, fuera la inexistencia
(artículos 415; 771; 1.001; 1.056; 1.058; 1.067; 1.071; 1.074; 1.075; 1.126; 1.132;
1.480; 1.892; 2.030; 2.031, entre otros). El debate no está cerrado.110
4.- LA NULIDAD CIVIL PATRIMONIAL111
A).- GENERALIDADES
En relación a la nulidad, ya se hizo bastante referencia al tratar los
requisitos de validez de los actos jurídicos. El acto, que carece de requisitos de
validez, es anulable, porque puede ser declarado nulo por el juez. En este sentido,
la nulidad está concebida como una sanción civil, dirigida a atacar un acto jurídico
al cual le falta algún requisito de validez. Un acto que carece de un requisito de
validez, nace a la vida del Derecho, se perfecciona; mas, no nace sano.
104
PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”, ob. cit, pp. 195,
196.
105
Pescio sostiene que es posible intentar por vía de acción la inexistencia. Señala este autor, que le parece “digno de necios sostener que
puesto que la inexistencia jurídica es la nada, el perjudicado con las apariencias que, sin embargo, produce el negocio jurídico inexistente,
carece de acción judicial para que los tribunales constaten la inexistencia y destruyan las apariencias que esa nada jurídica ha producido en
el campo de la vida real.” PESCIO, ob. cit., p. 195
106
El detalle de este cuasicontrato, se analiza más adelante.
107
Véase ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p.p. 435 y ss.
108
Aquí sí es aplicable la teoría de la causa eficiente. Véase la discusión doctrinal sobre la causa de los actos jurídicos.
109
Por ejemplo: erróneamente se ha pagado el precio de una compraventa, que carece de objeto; o se ha pagado el precio en una
compraventa de un inmueble sin mediar escritura pública. Tal pago es indebido, porque se está pagando una obligación que carece de
causa, de causa eficiente, vale decir, carece de fuente de la obligación. En este caso, no hay contrato, es inexistente, porque para que
exista contrato de compraventa, es menester que recaiga sobre una cosa (elemento esencial); en el caso de la compraventa de inmuebles,
es preciso que se celebre por escritura pública, sin escritura pública ese contrato (que es solemne), no se perfeccionó, no nació a la vida del
Derecho, es inexistente, y si se pagó en virtud de dicho contrato inexistente, se pagó indebidamente, y el que así lo hizo tiene la acción de
repetición a su favor.
110
La Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, contempla la figura del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Éste, debe inscribirse
dentro de los ocho (08) días siguientes a su celebración ante el Oficial del Registro Civil; si así no ocurriere, el matrimonio es inexistente,
conforme lo dispone el artículo 20 de dicha Ley. Art. 20 LMC: “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil. El acta que otorgue
la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez,
como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier
Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá
efecto civil alguno.” Esta temática, se analiza en el curso de Derecho de Familia (Derecho Civil IV).
111
Enfatizamos que la nulidad que estudiaremos es la nulidad CIVIL PATRIMONIAL, toda vez que también están presentes en el
ordenamiento jurídico nacional: la nulidad de Derecho Público (que se estudia en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, arts. 6°
y 7° C.P.R.), y las nulidades procesales (que se estudian en Derecho Procesal Civil y Penal, particularmente en torno al incidente de
nulidad, al recurso de casación en materia procesal civil, y al recurso de nulidad en materia procesal penal). Además, en Derecho Civil de
Familia, se estudia la nulidad del matrimonio, (artículos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil N° 19.947) que es una especie de nulidad
que difiere de la nulidad patrimonial que es la tratada en el libro IV del Código Civil; también en Derecho de Familia, se estudia la nulidad del
reconocimiento de un hijo (art. 202); en Derecho Sucesorio, se estudia con rigor la nulidad del testamento. Con todo, también es distinto
el régimen de la nulidad en las sociedades comerciales (su estudio corresponde al Derecho Comercial).
67
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Con todo, mientras no se declare judicialmente la nulidad de un acto, éste
goza de la presunción general de validez del acto: debe mirársele como válido y
plenamente eficaz, hasta que el juez (a través de una sentencia firme y
ejecutoriada)112 declare la nulidad del mismo. Por ello (aunque falte un requisito de
validez) el acto mismo no es nulo, sino que solamente es anulable, y recién será
nulo cuando el juez declare la nulidad.
Existen en nuestro Derecho Civil Patrimonial dos tipos de nulidad: la nulidad
absoluta y la nulidad relativa (o rescisión), ambas se basan en la omisión de
requisitos de validez del acto jurídico.
Los efectos de la nulidad (absoluta y relativa) son los mismos; y ambas
nulidades producen sus efectos, sólo una vez que son declaradas judicialmente.
La nulidad (absoluta) y la rescisión, se diferencian en los siguientes
aspectos:
i)
ii)
iii)
en cuanto a las causales;
en cuanto a los legitimados activos; y
en cuanto a los plazos de prescripción.
La reglamentación de la nulidad en nuestro Código Civil, se encuentra
principalmente en el título XX del libro IV, cuyo epígrafe es “De la nulidad y la
rescisión”, artículos 1.681 a 1.697.
Art. 1.681: “Es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o
relativa.”
Se señala por la doctrina, que la rescisión (nulidad relativa) sería la regla
general, y la nulidad absoluta, la excepción; ello, porque esta última está ceñida a
vicios (causales) taxativamente enumerados en la Ley (art. 1.682 incs. 1° y 2°), y
como expresa el inciso final del artículo 1.682: “cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
Como veremos, a propósito de los efectos de la nulidad judicialmente
declarada, la nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones (art. 1.567 N°
8).
Según Carlos Ducci Claro,113 la nulidad tiene el carácter de medida de
protección y de sanción. Es una medida de protección, del orden jurídico y de
ciertas personas que la Ley estima que están en situación de vulnerabilidad
(incapaces). En este sentido, sus normas son de orden público, y por ende
irrenunciables. Los actos o contratos que la Ley declara inválidos, no dejarán de
serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción
de nulidad (art. 1.469).114 Es una sanción, esto es, una pena de carácter civil; su
aplicación e interpretación es de carácter restrictiva, vale decir, es de Derecho
estricto, sus normas no pueden ser aplicadas por analogía.
112
174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno
en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho
valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del
fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”
113
DUCCI C., Carlos “Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, pp. 336 y ss.
114
Como lo veremos más adelante, ello no obsta a la figura del saneamiento por voluntad de las partes, el que sólo cabe en la nulidad
relativa (art. 1.684).
68
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Siguiendo al profesor Ducci, la nulidad puede ser expresa o tácita; total o
parcial.
La nulidad es expresa, cuando la Ley señale explícitamente que la omisión
de algún requisito determinado produce la nulidad. Es tácita, cuando se desprende
de la aplicación de los principios generales contenidos en los artículos 10115 y
1.681.
La nulidad es total, cuando afecta a todo el acto o contrato; es parcial,
aquella que afecta sólo ciertas disposiciones de un acto o contrato; siempre que la
parte afectada de nulidad no fuere esencial, ni principal. La nulidad puede afectar a
la totalidad del acto (nulidad total) o a una cláusula particular viciada, en este último
caso (nulidad parcial) el acto subsiste en todo lo demás que no se encuentre
afectado por el vicio.116
Las causales, capítulos o vicios de nulidad (absoluta o relativa), deben
presentarse al momento de celebrarse el acto o contrato, como señala Ducci: “en la
generación misma del acto, y no en actuaciones posteriores.”
La acción de nulidad es una acción personal, sólo puede ser dirigida en
contra del sujeto que celebró el acto que se pretende anular.
B).- NULIDAD ABSOLUTA
La nulidad absoluta, es la sanción civil más fuerte establecida en el Código
Civil. Este tipo de nulidad, se denomina también como nulidad radical o nulidad a
secas. Las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden público. Para el
análisis de la nulidad absoluta, estudiaremos sus causales, sus legitimados activos,
su posibilidad de saneamiento y los plazos de prescripción de dicha acción.
a).- Causales o vicios de nulidad absoluta
Las causales, capítulos o vicios de nulidad absoluta, están establecidos
taxativamente en los incisos primero y segundo del artículo 1.682 del Código Civil,
el cual expresa que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.
Con lo expuesto, y a la luz del artículo 1.682 diremos que son causales de
nulidad absoluta la omisión de ciertos y determinados requisitos de validez,
señalados taxativamente en la Ley. De tal suerte que, la presencia de los siguientes
vicios, tienen como sanción la nulidad absoluta:
•
•
•
•
Objeto ilícito (falta del requisito de validez = objeto lícito);
Causa ilícita (falta del requisito de validez = causa lícita);
Omisión de solemnidad o formalidad ad substantiam, vale decir, omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no
a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (falta
del requisito de validez = solemnidad);117 y
Actuación de un incapaz absoluto sin estar representado legalmente
(falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio).118
115
Art. 10: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención.”
116
R.D J., T. XIV, Secc. 1ra, p. 320.
117
Recordemos que, para algunos autores las solemnidades no serían un requisito de validez, sino que un requisito de existencia,
principalmente a la luz del artículo 1.701.
118
Los autores que niegan la posibilidad de admitir la inexistencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, agregan a este listado: v) la falta
de voluntad; vi) la falta de objeto; y vii) la falta de causa. Señalan que el Código no lo señaló expresamente, por considerarlo innecesario:
69
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
b).- Legitimados activos
En este punto, cabe preguntarnos ¿quién puede intentar la acción de nulidad
absoluta? Dicho de otra manera, ¿cómo puede el juez declarar la nulidad absoluta?
Recordemos que las normas que gobiernan la nulidad absoluta son de orden
público, y por ello:
•
•
•
Puede y debe, ser declarada por el propio juez de oficio, vale decir, aún
sin iniciativa de parte; pero sólo si aparece de manifiesto en el acto o
contrato, vale decir, cuando el vicio es muy ostencible;
Puede alegarla cualquiera que tenga interés en ello. Se ha entendido, que
el interés debe ser actual (no futuro, ni pretérito); y además, debe
tratarse de un interés pecuniario, vale decir, valuable en dinero.119 Sin
embargo, aún teniendo un interés actual y pecuniario, no puede alegarla,
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba;120 y
Puede pedirse por la Fiscalía Judicial, en el interés de la moral o de la
Ley.121
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo
pedirse su declaración por el ministerio público (fiscalía judicial) en el interés de la
moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un
lapso de tiempo que no pase de diez años (art. 1.683).
c).- Saneamiento y prescripción extintiva de la acción de nulidad absoluta
En general, el saneamiento de la nulidad, puede producirse por voluntad de
las partes, o porque la acción de nulidad se extingue por el transcurso del tiempo
(prescribe). No es posible sanear la nulidad absoluta por voluntad de las partes,
vale decir, no cabe el saneamiento voluntario en la nulidad absoluta, conforme lo
expresa el artículo 1.683: no puede sanearse por la ratificación de las partes. Ello
es así, puesto que las normas que regulan la nulidad absoluta, son de orden público,
y por ende irrenunciables por las partes.
El plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad, está señalado en
el mismo artículo 1.683, y es de diez (10) años; el cual, es el plazo “tope” en las
nulidades, y por lo mismo se cuenta desde la celebración del acto o contrato.
C).- NULIDAD RELATIVA O RESCISIÓN
Como ya se señaló, la nulidad relativa sería la regla general, esto significa
que, toda omisión a los requisitos de validez del acto jurídico (que no sean causales
de nulidad absoluta) tienen como sanción la nulidad relativa. El artículo 1.682 luego
de señalar en sus incisos primero y segundo, las causales de nulidad absoluta,
expresa en su inciso final: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
a).- Causales o vicios de nulidad relativa
sería como condenar a muerte al suicida. Para es imar que la omisión de los requisitos de existencia, es sancionado con nulidad absoluta,
tendríamos que señalar que ellos estarían incluidos en la palabra “requisito” del inciso primero del artículo 1.682. La clave estaría en
considerar disyuntiva la letra “o”, convir iendo en palabras diferentes a “requisito” y “formalidad”; y no como sinónimas, de acuerdo a la
redacción de la norma.
119
PESCIO (ob. cit., p. 216), señala que el inciso segundo del artículo 23 del C.P.C. es ilustrativo a este respecto: “Se entenderá que hay
interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la
intervención fuera de estos casos.”
120
Porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
121
La Fiscalía Judicial (ex – Ministerio Público) sólo funciona en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, véanse los artículos
350 a 354 del C.O.T.
70
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René D. Navarro Albiña
De acuerdo a lo precedentemente enunciado, las causales de nulidad
relativa serían:
•
•
•
•
Presencia de vicios del consentimiento o de la voluntad (Falta u omisión
del requisito de validez = voluntad exenta de vicios: error, fuerza o
dolo);
Actuación de un incapaz relativo, fuera de su peculio profesional, sin
estar autorizado, representado o ratificado por su representante legal
(Falta del requisito de validez = capacidad de ejercicio); y
Omisión de las de las demás formalidades ad habilitatem, vale decir,
aquellas establecidas en consideración a las personas que celebran
determinados actos;122
La lesión enorme en los casos que expresamente señala la Ley.123
b).- Legitimados activos en la acción de nulidad relativa
A propósito de la nulidad relativa o rescisión, el juez no tiene facultades
para actuar de oficio, vale decir, sólo puede declarar la nulidad relativa a petición
de parte legitimada para reclamarla.
Art. 1.684: “La nulidad relativa no puede ser
declarada por el juez sino a pedimento de
parte; ni puede pedirse su declaración por el
ministerio público (la fiscalía judicial) en el
solo interés de la ley; ni puede alegarse sino
por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios; y puede sanearse por el lapso de
tiempo o por la ratificación de las partes.”
El legitimado activo en la acción de nulidad relativa solamente puede ser:
•
•
•
aquel en cuyo beneficio la ha establecido la Ley (verbigracia: la
víctima del error, del dolo o la fuerza; el incapaz);
los herederos de este beneficiado; y
los cesionarios de este beneficiado.
Aunque la Ley establece la nulidad relativa en beneficio del incapaz,
conforme al artículo 1.685 si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al
acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad; porque
nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Sin embargo, la aserción de mayor
edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
c).- Saneamiento por voluntad de las partes
La nulidad relativa es susceptible de saneamiento ya sea por voluntad de las
partes, o por el transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la acción).
Cabe el saneamiento por voluntad de las partes, sólo en forma posterior
(ex-post); no cabe una renuncia anticipada a la acción de nulidad (ex-ante).124
Recuérdese que el perdón anticipado del dolo, era causal de objeto ilícito;125 pero
122
Sanciones de nulidad relativa establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en algunos casos
en el régimen de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a propósito de la administración de los
guardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad relativa.
123
La rescisión por lesión enorme, tiene sus peculiaridades que escapan a las reglas generales de la nulidad relativa. Recordemos que sólo
cabe la lesión enorme, en la compraventa y permuta de bienes raíces, en el mutuo, en la cláusula penal, en la anticresis, en la partición; no
está establecida en el Código Civil como un vicio general, aplicable a cualquier acto o contrato (La lesión enorme, se estudia en este
curso, en el acápite dedicado a la compraventa).
124
Los actos o contratos que la Ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie
la acción de nulidad (art. 1.469).
125
La condonación del dolo futuro no vale (art. 1.465).
71
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
nada impide que se perdone el dolo pasado, a través del saneamiento por voluntad
de las partes.
El saneamiento por voluntad de las partes, el Código lo llama ratificación de
las partes. Sólo la nulidad relativa puede ser saneada por esta vía. La ratificación
entonces, consiste en un remedio que sana al acto de la nulidad relativa. Sólo
pueden ratificar los plenamente capaces de ejercicio, porque no vale la ratificación
del que no es capaz de contratar (art. 1.697).
La ratificación puede ser expresa o tácita (art. 1.693). Para que la
ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la
Ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica (art. 1.694). La ratificación tácita
es la ejecución voluntaria de la obligación contratada (art. 1.695). Ni la ratificación
expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen
derecho de alegar la nulidad (art. 1.696).
d).- Prescripción extintiva de la acción de nulidad relativa
La acción de nulidad relativa, se extingue por el transcurso del tiempo, es
prescriptible. El plazo de prescripción de la acción rescisoria es de cuatro (04)
años. Ahora aquí, interesa determinar concreta y precisamente, desde cuándo
comienza a correr este plazo o término de cuatro años, ¿desde cuándo se cuenta?
Para ello, es menester distinguir las siguientes situaciones (arts. 1.691, 1.692):
•
•
•
•
En caso de error y dolo: se cuenta el plazo, desde la fecha de
celebración del acto o contrato;
En caso de fuerza: el plazo se cuenta, desde que la violencia cesa;
En caso de actuación de un incapaz: se contará el término desde el día
en que haya cesado esta incapacidad, vale decir, comienza a correr
cuando se adquiere la mayoría de edad (18 años). Con todo, el plazo
tope siempre será de 10 años contados desde la celebración del acto o
contrato;
En el caso de los herederos: Los herederos mayores de edad gozarán
del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del
residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el
cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor (a los
18 años). Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
D).- EFECTOS DE LA NULIDAD
Ya señalamos, que en relación a los efectos no se distingue entre nulidad
absoluta o relativa. Los efectos de la nulidad son los mismos; y sólo produce
efectos la nulidad una vez que haya sido declarada por el juez, a través de una
sentencia firme y ejecutoriada.126
Antes de la declaración judicial de nulidad (absoluta o relativa), el acto goza
de la presunción general de validez del acto jurídico. Mientras no se declare por el
juez que el acto es nulo, debe tenérsele por plenamente válido y eficaz. Sin la
sentencia judicial, la nulidad no produce efecto alguno.
Un acto que adolece de algún vicio o causal de nulidad, sólo es anulable;
recién será nulo, cuando el juez lo declare así, a través de una sentencia firme y
ejecutoriada.
Para estudiar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, es menester
efectuar las siguientes distinciones:
126
174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno
en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho
valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del
fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”
72
Derecho Civil III año 2007
-
René D. Navarro Albiña
Efectos entre las partes; y
Efectos respecto de terceros.
a).- Efectos de la nulidad entre las partes
Para determinar los efectos de la nulidad entre las partes, a su vez, es
necesario realizar una subdistinción, en orden a si antes de la declaración judicial
de nulidad, se cumplieron o no las obligaciones que emanan del acto o contrato:
-
-
No se cumplieron las obligaciones: si todavía no se alcanzaron a cumplir
las obligaciones que emanaban del acto o contrato, la nulidad operará
como un modo de extinguir tales obligaciones, conforme al artículo
1.567 N° 8;
Si se cumplieron las obligaciones: en este caso, es menester volver a las
partes, al estado anterior al que contrataron, vale decir, la nulidad opera
retroactivamente (ex tunc).127
Para poder regresar a las partes al estado anterior al que contrataron
(efecto retroactivo o ex tunc de la nulidad), es necesario aplicar las reglas de las
llamadas prestaciones mutuas.128 Incluso, es posible que surja también a favor de
alguna de las partes, la acción reivindicatoria.129
El artículo 1.687 establece que la nulidad pronunciada en sentencia que
tiene la fuerza de cosa juzgada,130 da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de
este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o
de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,
útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión
de buena o mala fe de las partes.
Con todo, existen casos en que no es posible volver a las partes al estado
anterior al que contrataron:
•
•
•
No opera retroactivamente la nulidad (aunque se hubieren cumplido las
obligaciones) en los contratos de tracto sucesivo,131 vale decir, en estos
contratos la nulidad sólo puede operar hacia lo futuro (efecto ex
nunc);132
No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas (art. 1.468);133
Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato ,
sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona
incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas
127
EX TUNC: Desde entonces; características de las normas que tienen efecto retroactivo. CISNEROS F., Germán “Diccionario de frases y
aforismos latinos”, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, Ciudad Universitaria, México D.F., 2.003, p. 38.
128
Las prestaciones mutuas, están reguladas a propósito de la acción reivindicatoria, en los artículos 904 a 914 del Código Civil.
Encuentran su fundamento, en el principio de la proscripción del enriquecimiento ilícito o sin causa. Daniel Peñailillo (PEÑAILILLO A., Daniel
“Los bienes”, Editorial Jurídica de Chile, 3ra Edición, Santiago, 2004, pp. 379 y ss.), señala que las prestaciones mutuas consisten en las
devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando este último es vencido en la acción
reivindicatoria. La aplicación de estas reglas, no sólo cabe dentro de la acción reivindicatoria. También cobran importancia, en la acción de
nulidad (1.687), en la acción de petición de herencia (art. 1.266), en la accesión industrial (art. 669), con algunas variantes en la acción de
repetición emanada del cuasicontrato del pago de lo no debido (arts. 2.300 y ss.), y en todos aquellos casos en que no exista norma expresa
para restituciones y devoluciones análogas.
129
El detalle de la acción reivindicatoria, y de las prestaciones mutuas, corresponde al capítulo dedicado al Derecho de los Bienes.
130
Sentencia firme y ejecutoriada.
131
Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecución periódica o ejecución sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se postergan
en el transcurso del tiempo. La relación contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso, escalonadamente las mismas
obligaciones. El contrato de arrendamiento, es el clásico ejemplo de contrato de tracto sucesivo: la obligación de pagar la renta se devenga
mes a mes o el iempo que dure el contrato.
132
EX NUNC: Desde ahora; se aplica cuando quiere aludirse a la irretroactividad. CISNEROS F., Germán, ob. cit., p. 38.
133
Nemo auditor propiam torpitudicem allegans.
73
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias;134 o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas (art. 1.688).135
b).- Efectos de la nulidad respecto de terceros
Respecto de los terceros, el artículo 1.689 establece que la nulidad
judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.136 Lo importante de esta norma, es que
siempre habrá derecho a reivindicar en contra del tercero poseedor,
independientemente si este último está de buena o de mala fe.137
E).- CONVERSIÓN DEL ACTO NULO138
Doctrinariamente, la conversión “es el medio jurídico en virtud del cual un
negocio se salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al
primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin
perseguido por las partes. Para que esta sustitución opere, es preciso que en el
negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales del negocio en
que se convierte.”139
Esta noción de conversión del acto nulo, parte con la doctrina alemana, y
luego es recogida por la doctrina y legislación140 italiana.
En Chile, no existe una norma explícita y categórica que se refiera a la
conversión. La doctrina nacional, cree que del inciso segundo del artículo 1.701 se
puede extraer esta idea de la conversión: “el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.”
5.- RESOLUCIÓN Y TERMINACIÓN
La condición resolutoria cumplida pone término a las obligaciones del
contrato, y consecuencialmente al contrato mismo, operando lo anterior con efecto
retroactivo. La más importante de estas condiciones, es la condición resolutoria
tácita que es elemento de la naturaleza de todo contrato bilateral. La terminología
resolución se aplica sólo a los contratos de ejecución instantánea y a los de
ejecución diferida. En los contratos de tracto sucesivo, se emplea en estos casos la
voz terminación, pero ésta opera siempre para el futuro, y por la naturaleza misma
del contrato, no puede tener efecto retroactivo.141
6.- MUERTE DE UNA DE LAS PARTES
Por regla general, la muerte no es una causa de extinción de los contratos,
puesto que a la muerte de uno de los contratantes ocupan su lugar en el acuerdo
los sucesores a título universal o herederos.
Sin embargo, en ciertos contratos la muerte es causal de término de los
mismos, y ello ocurrirá en los contratos llamados intuito personæ, como el mandato
(Art. 2.163 Nº 5º); las sociedades de personas que no hubieren incluido el pacto de
134
Por ejemplo, se canceló una hipoteca.
135
Esta norma del artículo 1.688, se relaciona con la contenida en el artículo 260 inciso segundo.
136
Las excepciones a esta regla general, las establece la Ley; por ejemplo, no puede intentarse la acción reivindicatoria en contra del
tercero que adquirió la cosa por usucapión (prescripción adquisitiva).
137
No ocurre lo mismo en la acción resolutoria (arts. 1.490, 1.491).
138
VIAL del R., Víctor, “Teoría General del Acto Jurídico”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 288 y ss.
139
DE LOS MOZOS, José Luis, “La conversión del negocio jurídico”, Editorial Bosch, Barcelona, 1.959, p. 9; citado por VIAL, ob. cit., p. 288.
140
Art. 1.424 C.C. italiano.
141
Ibid. p. 141.
74
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
continuación con los herederos (Art. 2.103); contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales (Art. 2012).
7.- PLAZO EXTINTIVO
Cuando al contrato se le agregó un plazo para su término, a la llegada de
éste expira el contrato. Como ejemplos más comunes podemos señalar los
arriendos de plazo definido, las sociedades, etc.
75
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
TERCERA PARTE
CONTRATOS EN PARTICULAR
I. EL CONTRATO DE PROMESA142
1. CONCEPTO
El contrato de promesa esta regulado en el artículo 1.554, ubicado en el
título XII del libro IV del Código Civil, relativo al efecto de las obligaciones, a
continuación del artículo 1.553 que trata las obligaciones de hacer.
Dicho artículo no entrega una definición de este contrato, sino que señala
sus requisitos.
Art. 1.554: “La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1.ª Que la promesa conste por escrito;
2.ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces;
3.ª Que la promesa contenga un plazo o condición que
fije la época de celebración del contrato;
4.ª Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar
a lo prevenido en el artículo precedente.”
La referencia al artículo precedente (Art. 1.553) se refiere a que, como la
obligación que nace de este contrato es una obligación de hacer, vale decir,
celebrar un contrato futuro, se aplicarán las reglas de dicho artículo en caso de
incumplimiento.
Podemos señalar, como concepto, que el contrato de promesa es aquel
contrato preparatorio de carácter solemne, en virtud del cual las partes se
comprometen en el futuro a celebrar un contrato definitivo, al momento de
cumplirse el plazo o la condición en él establecido.
2. CARACTERÍSTICAS
Genera obligaciones de hacer, de celebrar un contrato determinado en el futuro.
Es solemne; el contrato de promesa, debe constar por escrito, según lo
prescribe el artículo 1.554 Nº 1. El escrito en que debe constar puede ser
cualquiera, bastando nada más que esté firmado por las partes. No se requiere
instrumento público. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura
pública, se ha estimado que existiría comunicabilidad en la solemnidad. En
consecuencia debe otorgarse por escritura pública. No obstante lo anterior, tal
solución es sólo atribuible a la práctica contractual, toda vez que la ley nada
señala al respecto.
Es un contrato preparatorio, se prefigura otro contrato, obligándose una o
ambas partes a celebrarlo en el futuro. En consecuencia la promesa supone
siempre otro contrato (contrato prometido o definitivo). Por tratarse de
contratos distintos, cada uno por separado debe satisfacer los requisitos
generales de existencia y de validez.
142
PIZARRO,
Carlos
“Contrato
de
promesa”,
http://www.derecho.udp.cl/estudiante/apuntes/contrato_promesa.pdf
Apuntes
de
clase,
disponible
en
la
web
en:
76
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
El plazo o condición que contiene, no es un elemento accidental, sino que por el
contrario, constituye un requisito o elemento de la esencia del contrato de
promesa (Art. 1.554 Nº 3).
Es bilateral: Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan
obligadas a celebrar entre ellas el contrato prometido. Sin embargo, nada
impide que sólo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En
este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato
de promesa asociado a la cláusula de opción). También puede ser unilateral o
bilateral el contrato prometido. De esta suerte en teoría se pueden dar las
siguientes alternativas de promesa: promesa unilateral de contrato bilateral, por
ejemplo, Pedro y Juan consideran como contrato definitivo o prometido una
compraventa, comprometiéndose Pedro a celebrarlo y Juan se reserva la
posibilidad de hacerlo o no; promesa bilateral de contrato unilateral; por
ejemplo Lucas y José prometen celebrar un comodato; promesa bilateral de
contrato bilateral (regla general), por ejemplo Francisco y Julio se
comprometen a celebrar una compraventa.
No obstante que en teoría puede concebirse una promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral, su validez ha sido cuestionada tanto por la doctrina y
la jurisprudencia. Específicamente la celebración de promesa unilateral de celebrar
una compraventa. Sin perjuicio que más adelante se volverá sobre el punto, las
razones para el rechazo de esta figura son las siguientes:
i). La aceptación de esta figura, importaría la creación en virtud del
contrato, de una condición que depende de la sola voluntad del deudor y en
consecuencia inválida, pues se trataría de una condición meramente potestativa
(Art. 1.478).
ii) La regla 4ª del artículo 1.554 dispone que, para que el contrato de
promesa sea válido es necesario que en él se especifique de tal manera el contrato
prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición o entrega de la cosa, o
las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia no puede faltar el
consentimiento del contrato prometido, pues no se cumpliría el requisito
contemplado en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta
el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino
que tiene la opción de celebrarlo o no.
Veremos más adelante también, que esta figura tiene una reglamentación
especial en el Derecho Minero, en el cual es perfectamente válida la promesa
unilateral, y se incluye además el contrato de opción.
El contrato prometido ha de ser real o solemne. Teniendo presente la regla 4ª del
artículo 1.554, se ha discutido la posibilidad que el contrato prometido sea
consensual. Este artículo parece dar a entender que el contrato prometido sólo
puede ser real o solemne.
3. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA
3.1 LA PROMESA DEBE CONSTAR POR ESCRITO
La exigencia de escrituración transforma a la promesa en un contrato
solemne. La solemnidad consiste nada más en que debe constar por escrito, ya sea
instrumento privado o público. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es
necesario que el consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo
escrito, puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razón del carácter
solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser expreso.
Como ya se señaló, se discute si la solemnidad del contrato prometido
repercute en el contrato de promesa. El problema se planteó respecto de la
compraventa de inmuebles. La opinión unánime en la jurisprudencia y en la doctrina
77
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
afirma que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido.
Los requisitos de validez de la promesa son autónomos de aquellos que debe
satisfacer el contrato prometido. Además, esta conclusión se alcanza relacionando
los numerandos 1º y 4º del artículo 1.554. La regla 4ª establece que en el contrato
de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido, que sólo falte
para que sea perfecto la tradición de la cosa o la solemnidad respectiva. Este
numerando permite la celebración de una promesa de contrato solemne, dejando la
solemnidad del contrato prometido pendiente. Exigir la solemnidad del contrato
prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de
promesa con aquellos del contrato prometido. Debe reconocerse la promesa por
instrumento privado de compraventa de bienes raíces.
3.2 DEBE TRATARSE DE CONTRATOS QUE NO SEAN DE AQUELLOS QUE LA LEY
DECLARA INEFICACES
Para que la promesa sea válida el contrato prometido no debe ser de
aquellos que la ley declara ineficaces (art. 1.554 Nº 2).
Según lo ha señalado la doctrina, este precepto admite una doble
interpretación. De una parte, puede exigirse que al tiempo de celebrarse la
promesa, el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, la opinión más
consistente es afirmar que la regla 2ª del artículo 1.554 exige que el contrato
prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de
perfeccionarse el contrato prometido. Esto sería lo más lógico y razonable. El
contrato de promesa permite asegurar la celebración de un contrato que por ahora
no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido
no puede ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo las partes o por
impedimentos legales.
En conclusión entonces, la eficacia del contrato prometido debe darse a la
época que se fije para celebrarlo y no al momento de celebrarse la promesa.
Tomar una u otra interpretación, tiene consecuencias prácticas no menores.
Basta considerar lo previsto en el artículo 1.464. Esta norma establece ciertas
hipótesis de objeto ilícito. El número 3º señala que hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello. A su turno, el art. 1.810, dispone que no
se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenación se
encuentra prohibida por las leyes.
Por ejemplo, si Pedro tiene un inmueble embargado de su propiedad, la
respuesta a la interrogante si puede prometer venderlo depende de la
interpretación que se adopte. De las dos interpretaciones debe preferirse la
segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya enajenación se encuentra
prohibida. Además, permite que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de las
inscripciones previstas en el art. 688, prometer vender un inmueble que forma
parte de la masa hereditaria. Todavía la segunda interpretación posibilita que el
fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condición
de que cese el estado de quiebra.
Con todo, existe todavía una tercera interpretación de la regla 2ª del art.
1.554. Según esta interpretación se excluye la posibilidad de prometer contratos
prohibidos por las leyes. Sin embargo, se permite la promesa de contratos
sometidos a especiales requisitos previstos en la ley, aunque al momento de
celebrarse la promesa no se encuentren satisfechos. Según esta interpretación, no
se podría prometer vender una cosa incomerciable, pero si se podrá prometer
vender una cosa embargada.
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René D. Navarro Albiña
El profesor Carlos Pizarro W.,143 señala como caso típico aquel que se
verifica cuando existe respecto de un bien una prohibición convencional de
enajenar. Aquí nada impide al dueño del bien prometer vender, bajo condición que
cese la prohibición de enajenar.
3.3 PLAZO O CONDICIÓN REQUISITO DE LA ESENCIA
Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condición que fije la
época de celebración del contrato prometido (Art. 1.554 Nº 3).
La promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad, en
consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca
efectos. La modalidad que fija la época de celebración del contrato puede ser una
condición, un plazo o una mezcla de ambos.
Como ya se estudió, la condición se clasifica en suspensiva y resolutoria,
ambas pueden utilizarse para fijar la época de celebración del contrato prometido.
Pero sus efectos son diametralmente distintos. Si se establece una condición
resolutoria se va a poder exigir la celebración del contrato prometido hasta el
momento en que la condición se cumpla. La facultad de exigir la celebración del
contrato surge con la promesa hasta el cumplimiento de la condición. Cuestión
distinta ocurre si se trata de la condición suspensiva. La facultad de exigir el
cumplimiento del contrato nacerá cuando ocurra el hecho en que consiste la
condición. En este caso la condición suspensiva normalmente irá asociada a un
plazo determinado.144
En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la época de
celebración del contrato. La clasificación de las condiciones en determinadas e
indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. Condición determinada,
es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder, se sabe
cuándo, por ejemplo, La edad de una persona. Condición indeterminada es aquella
que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ejemplo, la constitución de una
sociedad a la cual no se le fija plazo.
El problema que presenta la condición indeterminada es que en principio no
resulta posible precisar cuándo se ha cumplido o cuándo debe estimarse fallida. Por
ejemplo,145 una sociedad constructora celebra varias promesas de compraventa de
acciones, y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un
club de golf mediante una sociedad anónima, cuyas acciones han sido prometidas
vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se
establece plazo para cumplir con la obligación.
Una posición doctrinal ha sostenido que, en el evento que la promesa
establezca una condición indeterminada, ésta no satisface el requisito contemplado
en el numerando tercero del artículo 1.554, porque no fija ninguna época de
celebración del contrato prometido. En consecuencia una promesa con condición
indeterminada sería nula.146
El plazo también puede ser una modalidad que fije la época de celebración
del contrato prometido. Según sabemos, el plazo puede revestir dos modalidades:
143
PIZARRO ob. cit. p. 05.
144
Ibid.
145
Ibid.
146
Una segunda opinión, sos iene que en el evento que se pacte una condición indeterminada en la promesa, la ley de modo supletorio
establece un plazo que llegado, determina si la condición se ha cumplido o ha fallado. El mensaje del Código Civil en el párrafo XXIX
consigna que una regla fundamental es la prohibición de fideicomisos sucesivos, ya que éstos entraban la libre circulación de los bienes.
Agrega el citado párrafo otra regla que tiende al mismo objetivo: la limitación de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan más
de treinta años en cumplirse. El plazo de treinta años estaba establecido en el artículo 739, relativo al fideicomiso. Este precepto fue
modificado y el plazo se redujo a cinco años. En consecuencia de allí se seguiría que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al
cabo de cinco años no se cumplen. Hay otros autores que sostienen que la regla enunciada por Bello en el mensaje iene por objeto reputar
fallidas las condiciones en el plazo máximo establecido en el Código. Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderían fallidas al
transcurrir 10 años. La jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condición indeterminada se
entiende fallida una vez transcurridos 10 años. En todo caso, debe tomarse la precaución de establecer condiciones determinadas al
redactar una promesa de contrato. (PIZARRO, ob. cit.)
79
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plazo suspensivo y plazo extintivo. En el caso que se estipule como modalidad un
plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En
efecto, la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto las obligaciones
emanadas del contrato de promesa. La época de celebración del contrato prometido
se puede configurar a la vez por medio de condición y plazo. Caso típico de
condición y plazo, se verifica cuando la condición es determinada.
Puede ocurrir que se estipule una condición suspensiva que verificada
establece el inicio de un plazo, por ejemplo, los herederos no pueden disponer de
los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el
art. 688. La expresión disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida
como la expresión “enajenar”. En consecuencia, el art. 688 no impide prometer
vender sin practicar las inscripciones. La promesa cumple con el requisito de la
regla 3ª del art. 1554. Basta estipular una cláusula del siguiente tenor: "el contrato
prometido se celebrará dentro de los seis meses siguientes a la inscripción especial
de herencia". También es posible estipular un plazo seguido de una condición para
celebrar el contrato prometido: "se celebrará tal contrato siempre que acaezca tal
condición dentro de x plazo".
3.4 COMPLETA ESPECIFICACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO
El contrato de promesa debe especificar de tal manera el contrato
prometido que sólo falten para que sea perfecto, la entrega o tradición de la cosa, o
el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley (Art. 1.554 Nº 4).
La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato
prometido. Para esclarecer el sentido del precepto, es necesario establecer qué se
entiende por especificar.
Al respecto se han dado las siguientes opiniones:
La primera, señala que especificar equivaldría a configurar en el contrato de
promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido. Incluso sus
requisitos de validez, faltando solamente la entrega o tradición (si el contrato
prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es
solemne). Así por ejemplo, si lo prometido es un contrato de compraventa de un
inmueble, se cumple el requisito analizado si se detalla el contrato de compraventa
que en el futuro se pretende celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldría
a dejarlo establecido en tales términos que cuando llegue la época de celebrarlo,
nada más haya que hacer dos cosas: reemplazar las expresiones prometiente
vendedor y prometiente comprador, por las expresiones vendedor y comprador, y,
en segundo término, otorgar el contrato por escritura pública.
La segunda opinión es menos estricta. La Corte Suprema señaló que
especificar equivaldría a individualizar. Es decir, se cumple el requisito del número
4º del art. 1554 cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido y
ello en conformidad al art. 1.444 se logra señalando nada más los elementos
esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el caso de la compraventa,
indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y
accidentales no sería necesario establecerlos, pues los primeros están previstos
por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que están supeditados a la
voluntad de las partes.
Igualmente se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato
prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmación
permitiría la admisión de la promesa del contrato consensual.
4. PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES
El profesor Pizarro, ha expuesto los siguientes problemas de interpretación
judicial en relación al contrato de promesa:
80
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4.1 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO
BILATERAL
La promesa unilateral de contrato bilateral, es aquel contrato por el cual una
de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la
promesa, no compromete su voluntad de celebrar el contrato prometido.
Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa,
pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a
salvo de aceptar o rechazar la celebración del contrato prometido. No debe
confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de
contrato o con la declaración unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe
contrato. La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de
voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opción consiente en
la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligación que
puede generarse del contrato prometido, pues no ha manifestado todavía su
consentimiento. El beneficiario de la opción tiene la posibilidad de hacer efectivo el
contrato prometido.
En la práctica comercial existe una institución cuyo desarrollo dogmático es
bastante pobre. Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de
departamentos y con anterioridad a la celebración de la promesa de compraventa
se exige una “reserva” que obliga a la empresa constructora a no vender el
departamento en cuestión, según consta en un documento por escrito. Si el posible
comprador no celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la
“reserva” queda para la empresa constructora. Aquí estamos en presencia de un
contrato de promesa unilateral. La empresa constructora se obliga a no vender el
respectivo departamento. En cambio, el beneficiario de la opción no contrae
obligación alguna. El beneficiario de la opción (posible comprador) no se obliga a
celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento, sino que paga un
precio por tener la opción de celebrar la promesa respectiva.
La promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada. Usualmente
se esgrimía como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el
numerando 4º del art. 1.554. Conforme a este precepto la promesa debe especificar
el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad
correspondiente. Existiría una infracción a esta exigencia, pues la promesa
unilateral dejaría pendiente el consentimiento del beneficiario de la opción de
celebrar o no el contrato prometido. Sin embargo, fundamentar en base a esta regla
para descartar la promesa unilateral de un contrato bilateral, significa confundir el
contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz “especificar” en
el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no significa que éste
deba identificarse con el contrato de promesa. La promesa unilateral de
compraventa es la figura paradigmática. En la promesa unilateral de compraventa,
todos los elementos de la compraventa están especificados en la promesa (cosa,
precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor no
se obliga a vender la cosa. El consentimiento queda pendiente y este solo se
verificará al momento de celebrarse el contrato prometido. Si el beneficiario de la
opción hace efectiva la promesa podrá ejercer todos los derechos previstos en el
artículo 1.553. Sin embargo, el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral
no soluciona todos los problemas.
Si el contrato prometido es un contrato solemne, por ejemplo, una
compraventa de inmueble, deberá el beneficiario consentir en la compraventa y
otorgarse la solemnidad respectiva. Pero qué ocurre si se trata de una compraventa
de bien mueble ¿puede celebrarse una promesa de contrato consensual?. ¿Cumple
este contrato con la condición prevista en el artículo 1.554 Nº 4?, La posible
respuesta se da en el número siguiente.
81
Derecho Civil III año 2007
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4.2 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE CONTRATO CONSENSUAL
Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba también la
regla 4ª del ya citado artículo 1.554. El contrato prometido solo podría ser un
contrato real o solemne, mas no consensual. Estos serían los únicos casos en que
solo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su
perfección.
La doctrina señala dos fundamentos para reconocer la validez de la promesa
de un contrato consensual. De una parte, la historia fidedigna del art. 1554 del
Código Civil. En el proyecto de 1853 el actual numerando 4º establecía que en el
caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa se
identificaba con él. Luego, en el proyecto denominado inédito que antecede al
actual Código Civil, esa de la regla 4ª se suprimió. A partir de esta constatación se
dice que Bello comprendió que la promesa de contrato consensual era válida. Sin
embargo, se señala que dicha frase habría desaparecido por ser obvia la
identificación entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual.
Con todo este problema se puede salvar señalando de manera precisa en el
contrato solemne que el contrato prometido consensual se somete a una
determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. De otra
parte, uno de los principios básicos para interpretar el contrato de promesa es
advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con
requisitos de validez independientes. El contrato de promesa, por una parte, y el
contrato prometido, por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se
encamina única y exclusivamente a una obligación de hacer (los sujetos de derecho
consienten en hacer un contrato en el futuro). Desde este punto de vista, no puede
confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, porque consentir en la
promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos
son independientes y pueden verificarse en momentos distintos.
La Corte Suprema ha señalado que “el artículo 1.554 se refiere a la
promesa de toda clase de contratos”.147
4.3 PROBLEMAS EN TORNO A LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES Y LA
LESIÓN ENORME
Como se verá más adelante, contrato de compraventa de inmuebles posee
una específica forma de rescisión, a saber, la lesión enorme. Cuando existe lesión
enorme, el contratante afectado puede interponer la acción de nulidad relativa. El
otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o evitarlo enterando el
justo precio.
El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisión por lesión
enorme respecto del contrato de promesa de compraventa. Quienes pretenden que
se puede rescindir han invocado el número 2º del art. 1.554. La promesa es nula
porque el contrato prometido sería ineficaz.
Sin embargo, la opinión mayoritaria señala que no puede anularse la
promesa de compraventa por lesión enorme. Los argumentos son los siguientes:
i) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz. El
demandado puede evitar la rescisión enterando el justo precio o con deducción de
una décima parte o restituir el exceso del precio recibido, aumentado en una
décima parte. Dicho de otra manera, el demandado de lesión enorme tiene la opción
de consentir en la rescisión o hacer pervivir el contrato. Esta alternativa solo puede
verificarse una vez que se encuentre otorgado el contrato prometido.
147
El profesor Pizarro cita en este punto: R.J.D., t. XVI, 2ª parte, secc. 1ª, p. 1; Revista, t. XXVIII, sec. 1ª, p. 689, obs. Alesandri Rodríguez;
Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, p. 716.
82
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ii) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa,
sería de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial de los enumerados en el
art. 1.554. Esta solución significaría el absurdo que la sanción sería mayor en la
promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual se
regula la rescisión (nulidad relativa) por lesión enorme.
iii) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesión enorme
infringiría dos principios: El primero: las sanciones son de derecho estricto y la
lesión esta prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de
compraventa. En consecuencia no cabe hacerla extensiva a la promesa. En segundo
lugar, se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato
prometido.
Todavía en relación a la lesión enorme, se ha planteado la interrogante si
puede rescindirse la compraventa cuando la lesión se configuró al tiempo de la
promesa. Precisemos el problema. La pregunta que cabe resolver es si resulta
válida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato
prometido, la cosa cuya venta se prometió ha aumentado en su valor en más del
doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en más de la mitad
del justo precio. El precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la
época de la celebración de la promesa, pero al momento de otorgar la compraventa,
existe lesión enorme.
Las posiciones que rechazan el cumplimiento de la promesa se basan en dos
órdenes de argumentos. De una parte se sostiene que el contrato de promesa no
sería válido, pues adolece de lesión enorme o es nulo absolutamente por ser
ineficaz el contrato prometido. De otra parte, si bien se reconoce validez al
contrato de promesa, la alteración en las circunstancias posteriores a su
celebración darían lugar a la imprevisión. La otra posición rechaza los argumentos
precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse.
La primera posición, esto es, aquella que rechaza el cumplimiento de la
compraventa, estima aplicable la lesión enorme al contrato de promesa. Para esta
posición minoritaria se requiere que la lesión se verifique al momento de la
celebración de la promesa. En esta época las partes acuerdan el precio por la cosa
y, en consecuencia, en este momento debe verificarse la lesión para rescindir el
contrato de promesa. Esta doctrina confunde el contrato de promesa y el contrato
prometido (la compraventa). Además, según dijimos, las sanciones civiles son de
derecho estricto y no corresponde extender la lesión contemplada respecto a la
compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesión se requiere que exista la
compraventa. Así lo ha señalado la Corte Suprema.148
Descartada la posibilidad de exigir la rescisión por lesión enorme del
contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir
lesión al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfección. Si
la lesión se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse
que el contrato prometido no es eficaz según lo exige el artículo 1.554 Nº 2. Aquí
procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la
condición prevista en el Nº 2 del art. 1554. Cabe preguntarse ¿varía esta
aseveración si la lesión desaparece con posterioridad a la celebración de la
promesa?. Dicho de otra manera, qué ocurre si la desproporción desaparece con
posterioridad a la promesa. En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la
condición de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la
celebración de la promesa.
Cuestión distinta se verifica cuando la lesión ocurre con posterioridad a la
celebración del contrato de promesa. Aquí no cabe anular la promesa, pues a la
época de su celebración el contrato prometido era eficaz. La única posibilidad de
restar eficacia al contrato de promesa sería aceptar la teoría de la imprevisión y,
148
R J.D. t. XLVI, secc. 1ª, p. 780. Citada por PIZARRO ob. cit.
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por esta razón, proceder a la resolución del contrato de promesa o el reequilibrio
del mismo. Sin embargo, como se sabe, esta teoría no es aceptada por la
jurisprudencia, pese a la opinión favorable de la doctrina.
Por último, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que
persista la desproporción entre el precio y la cosa. En aplicación del artículo 1.889
procede la rescisión por lesión enorme de este contrato, aunque se ejecute en
virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la lesión. Al
perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesión y el contratante
afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los artículos 1889 y ss.
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA
El contrato de promesa es un contrato, o sea, es nada más fuente de
obligaciones y carece de efectos reales. Sólo engendra una obligación de hacer. Por
tratarse de una obligación de hacer se somete en sus efectos a lo previsto en el
artículo 1.553.
Las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si satisfacen o no
los requisitos del art. 1554 han de interpretarse en términos estrictos (artículo
1.554, inciso 1º). La promesa de celebrar contrato no produce por regla general
efecto alguno, a no ser que satisfagan los requisitos allí previstos.
La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la
facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo único que allí se verifica
es el incumplimiento de la obligación contractual de hacer que da lugar a la
indemnización de perjuicios. Sin embargo, el tercero adquirente puede verse
expuesto a pagar una indemnización de perjuicios en calidad de cómplice en el
incumplimiento de una obligación contractual. El prometiente vendedor puede
enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista cláusula de no enajenar. Esa
cláusula de no enajenar genera una obligación de no hacer, cuya infracción produce
los efectos previstos en el art. 1.555 del Código Civil.
El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar
compraventa de inmuebles, no requiere inscripción. Aún cuando se practique carece
de efectos.
Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente
obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de título
posesorio en el caso del D.L. Nº 2.695 sobre regularización de la pequeña
propiedad raíz.
6. FIGURAS CONTRACTUALES DEL DERECHO MINERO VINCULADAS AL CONTRATO DE
PROMESA CIVIL (REFERENCIA)
El Legislador minero en el artículo 169 del Código de Minería, regula ciertas
figuras que es menester tener presente por su vinculación con la categoría
contractual en estudio, estas son a saber:
-
La promesa unilateral de venta minera; y
La opción de compra minera.
La promesa unilateral de venta minera, es aquel contrato en que sólo el
promitente vendedor se obliga a vender, siendo facultativo para el promitente
comprador celebrar o no el contrato de compraventa prometido. La declaración de
que el comprador tiene la facultad de celebrar o no el contrato ha de señalarse de
forma expresa, de lo contrario se entenderá que se trata de una promesa bilateral.
La discusión habida en materia civil en torno a la validez de este tipo de
contrato, no tiene cabida en el Derecho Minero, pues aquí el propio legislador
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reconoce este tipo de pactos, por considerarlos útiles para el desarrollo de los
negocios mineros.149
La opción de compra minera, es un contrato mediante el cual una parte
denominada oferente, propone en forma unilateral e irrevocablemente a otra parte
denominada beneficiario, la celebración de un contrato de compraventa sobre
alguno de los derechos mencionados en el artículo 169 del C. de Minería, y que se
perfeccionará si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y forma.
Ambos contratos son en principio similares, pero difieren en sus efectos. En
el contrato de opción, si el beneficiario decide ejercer la opción y aceptar la
compraventa propuesta, no nace la obligación de celebrar otro contrato como en la
promesa (celebrar el contrato prometido), pues con la sola aceptación queda
perfeccionada la compraventa ofrecida.
Lo anterior, es sólo una referencia, ya que su estudio acabado corresponde
a la cátedra de Derecho Minero.
149
MORALES, Víctor “Contratos Mineros”, Apuntes de Clase, Universidad de Atacama, 2.003, s/e. p. 10.
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II. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA150
1. CONCEPTO
Art. 1.793: “La compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio”.
2. CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRAVENTA
En relación a las clasificaciones legales de los contratos, el contrato de
compraventa tiene las siguientes características:
-Es
-Es
-Es
-Es
-Es
consensual;
bilateral;
oneroso;
conmutativo;
principal.
Ahora bien, en relación a las clasificaciones doctrinales, podemos decir que
la compraventa es un contrato:
-Típico o nominado;
-De ejecución instantánea;
-Por negociación o de adhesión;
-Definitivo.
i). Consensual: Por regla general, el contrato de compraventa es consensual, esto
es, nace a la vida jurídica cuando comprador y vendedor han llegado a acuerdo en
relación a la cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para ambos.
Para que la compraventa se perfeccione no es necesario ni que el vendedor
entregue la cosa, ni que el comprador pague el precio; sólo basta el acuerdo de
voluntades.
El contrato de compraventa jamás será un contrato real, puesto que no es
requisito de perfeccionamiento de éste ni la tradición ni la entrega de la cosa.
No obstante ser el contrato de compraventa por regla general un contrato
consensual, no ha de perderse de vista que para aquellos contratos que contengan
una obligación de entregar o prometer una cosa que valga más de dos U.T.M., se
exige una formalidad por vía de prueba o ad probationem cual es, que deben
constar por escrito, so pena de no poder utilizar testigos como medio de prueba de
la existencia del contrato (arts. 1.708 y 1.709 inc. 1°).
Art. 1.708: “No se admitirá prueba de testigos
respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito”.
Art. 1.709 inc. 1°: “Deberán constar por escrito los
actos o contratos que contienen la entrega o promesa
de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias”.
Como se señaló, la regla general es que el contrato de compraventa sea
consensual. La excepción es que sea solemne.
150
ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán,
Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; DIEZ, Raúl “La compraventa en el
Código Civil chileno”, Editorial Conosur, Santiago, 1.993; MEZA, Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, San iago, 1.955.
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El artículo 1.801 entrega esta regla general en su inciso primero, y en el
inciso segundo agrega las excepciones.
Art. 1.801: “La venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas
las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y
censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles
cuya madera se vende, los materiales de un edificio
que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo como piedras y sustancias minerales
de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.
Pues bien, será solemne la compraventa en los siguientes casos:
-
-
Venta
Venta
Venta
Venta
de
de
de
de
bienes raíces;
servidumbres;
censo;
una sucesión hereditaria.151
La solemnidad o formalidad ad solemnitatem, consistirá en que sólo puede
nacer a la vida del Derecho siempre que estos contratos se otorguen por escritura
pública.152
En este punto, es importante destacar que la compraventa constituye un
título traslaticio de dominio, y en este sentido dentro de nuestro sistema jurídico no
basta por sí sola para adquirir el dominio de la cosa vendida. Para luego adquirir el
dominio de la cosa comprada, será menester efectuar el respectivo modo de
adquirir el dominio, que en este caso será la tradición.
Si se trata de bienes muebles la tradición se verificará por cualquiera de las
formas señaladas en el artículo 684.
Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble
deberá hacerse significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los modos siguientes:
1.° Permitiéndole la aprensión material de una
cosa presente;
2.° Mostrándosela;
3.° Entregándole las llaves del granero,
almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa;
4.° Encargándose el uno de poner la cosa a
disposición del otro en el lugar convenido; y
5.° Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en
que
el
dueño
se
constituye
usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”
151
Hay que agregar a esta lista, la compraventa de cosas muebles a plazo, conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley N° 4.702.
152
Art. 1.699: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante
escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”.
Art. 403 C.O.T.: “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente
notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.
87
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme al
artículo 686.
Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los
bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición
de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación y de
censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a
lo dispuesto en el Código de Minería.”
Si se trata de tradir créditos se hará conforme lo señala el artículo 699, el
cual debe ser relacionado con los artículos 1.901 y siguientes.
Art. 699: “La tradición de los derechos personales
que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
del título hecha por el cedente al cesionario.”
ii). Bilateral: La compraventa es un contrato bilateral, y esta afirmación se
desprende de su propia definición. La compraventa genera obligaciones tanto para
el comprador, como para el vendedor.
Las obligaciones que nacen para el vendedor son: dar (entregar) la cosa,
responder por la evicción y sanear los vicios redhibitorios. Las obligaciones que
nacen para el comprador son pagar el precio y recibir la cosa.
iii). Oneroso: La compraventa es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes
reciben beneficio o utilidad, y ambas también soportan un gravamen.
iv). Conmutativo: La compraventa por regla general es un contrato conmutativo. Las
prestaciones de ambas partes se miran como equivalentes. Por ello, si esta
equivalencia se rompe en el caso de venta de inmuebles, cabe la rescisión por
lesión enorme conforme lo señalan los artículos 1.888 y ss. del Código Civil.
Sin embargo, existen casos en que la compraventa será un contrato
aleatorio, y ello sucederá en el caso de venta de derechos litigiosos y en los casos
de ventas de cosas futuras, donde aparezca claramente que se compró la suerte
conforme lo señala el artículo 1.813.
Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero
se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte.”
Como ya se señaló,153 la venta de cosas futuras supondrá dos posibilidades:
o se tratará de una venta condicional (y la condición consistirá precisamente en que
la cosa exista), o bien, se tratará de una venta aleatoria. La regla general será que
la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.
Podemos señalar los siguientes ejemplos:154 cuando una empresa agrícola
vende a una industria harinera el trigo que coseche en sus campos a $10.000 el
quintal, celebra un contrato condicional, cuya condición será la existencia de la
“cosecha de trigo”; de manera que si nada cosecha, la venta se reputa como no
153
En este mismo trabajo, véase las clasificaciones legales de los contratos.
154
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, Tomo II, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.991,
p. 240.
88
Derecho Civil III año 2007
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efectuada, por haber fallado la condición. En cambio, si aquello que se vende no es
una cosa futura, sino derechamente la suerte o la contingencia de que la cosa
llegue a existir, el contrato será puro y simple y además aleatorio: si una empresa
pesquera vende toda su pesca por un precio o suma alzada, la venta es pura y
simple, y el comprador hará un gran negocio si la pesca es abundante, o un negocio
ruinoso, si la pesca fue deficitaria.
v). Principal: La compraventa es un contrato principal, subsiste por sí mismo y no
tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligación.
vi). Típico o nominado: La compraventa es un contrato nominado, y su regulación la
encontramos en el Código Civil en los artículos 1.793 y siguientes y en el Código de
Comercio en los artículos 130 y siguientes.
vii). De ejecución instantánea: Por regla general la compraventa será un contrato de
ejecución instantánea o de una sola ejecución, vale decir, sus obligaciones se
cumplirán apenas se celebre el contrato, o inmediatamente después. Por excepción
será de ejecución diferida, y ello ocurrirá si las partes le agregan cláusulas que
contengan un plazo o una condición para la época de la entrega o pago del precio.155
viii). Por negociación o por adhesión: La regla general será que en el contrato de
compraventa se discutan libremente sus cláusulas entre las partes, a menos que
una de ellas las imponga unilateralmente y, a la otra, no le quepa más que adherir
(contratos de adhesión celebrados con las grandes tiendas comerciales).
ix). Definitivo: La compraventa es un contrato definitivo, no tiene por finalidad
celebrar otro contrato. Puede sí tener como antecedente un contrato preparatorio
como la promesa de compraventa.
3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Los elementos del contrato de compraventa son el consentimiento de las
partes, la cosa vendida, el precio, y en ciertos casos, la solemnidad prescrita por la
ley.
3.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES
El consentimiento no puede faltar en la compraventa, porque no existe
ningún contrato que pueda nacer sin él.
Como se señaló, la compraventa por regla general es un contrato
consensual, y para que se perfeccione basta que concurran oferta y aceptación pura
y simple. Por excepción, este consentimiento ha de manifestarse por escritura
pública en los casos señalados en el inciso segundo del artículo 1.801.
Tal como se desprende de lo señalado en el inciso final del artículo 1.801,
sólo la venta de inmuebles por naturaleza ha de efectuarse por escritura pública.
En las ventas forzadas, que son aquellas que se hacen por ministerio de la
justicia producto de una ejecución civil, el consentimiento se presta virtualmente
por parte del vendedor y tradente, desde el instante mismo en que el deudor
ejecutado contrajo la obligación de donde emana la acción ejecutiva.156 En estos
casos, es el juez quien actúa como representante legal del deudor (ejecutadovendedor).
Art. 497 C.P.C.: “Para los efectos de la inscripción, no
admitirá el conservador sino la escritura definitiva de
compraventa. Dicha escritura será suscrita por el
155
Excepcionalmente la Ley N° 4.702 ha establecido que el plazo sea un elemento de la esencia de este contrato.
156
R.D J. Tomo 34, Sec. 2da. p. 70.
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rematante y el juez, como representante legal del
vendedor, y se entenderá autorizado el primero para
requerir y firmar por sí solo la inscripción en el
conservador, aun sin mención expresa de esta
facultad.”
Art. 671 inc. 3°: “En las ventas forzadas que se hacen
por decreto judicial a petición de un acreedor, en
pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere
es el tradente, y el juez su representante legal.”
Respecto a los demás requisitos especiales de las ventas forzadas, ellos se
encuentran en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 481 y siguientes.
Con todo, la venta de bienes pertenecientes a personas incapaces no siguen
la regla general, la Ley ha establecido que se cumplan ciertas formalidades en
atención al estado o calidad de las personas (formalidades habilitantes), pero no en
relación a la naturaleza del contrato, es por ello que su omisión no acarrea la
nulidad absoluta sino la rescisión o nulidad relativa (arts. 254; 393; 394; 395; 488;
489; 1.754; 1.755).
En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el período de
posesión provisoria de éstos, se procederá conforme lo dispone el artículo 88.
3.2 LA COSA VENDIDA
El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. La cosa vendida
no puede faltar, sin ella no hay contrato, constituye un elemento de la esencia. Si el
contrato carece de cosa vendida o degenera en otro distinto, o derechamente, no
hay compraventa (Art. 1.444). Si no está presente la cosa vendida, carecerá de
objeto la prestación del vendedor, y con ello, carecerá de causa la prestación del
comprador.
A). REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA
Los requisitos de la cosa vendida son los siguientes:
-
Debe ser comerciable;
Debe ser determinada y singular;
Debe existir; y
No debe pertenecer al comprador.
a). La cosa debe ser comerciable: Éste, es un requisito general del objeto de las
prestaciones a que se obligan las partes en virtud de un contrato. Así lo señala el
artículo 1.461 al expresar que las cosas que son objeto de una declaración de
voluntad han de ser comerciables.
El artículo 1.464 N° 1 expresa que hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas que no están en el comercio. El artículo 1.810 agrega que pueden venderse
todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la
ley.
Ahora bien, la mayoría de las cosas son comerciables, esto es, son
susceptibles de dominio o posesión privada; en otras palabras, caben dentro del
comercio humano. Las cosas incomerciables o extracomerci son la excepción.
La incomerciabilidad puede tener su fundamento en la naturaleza misma de
la cosa (como las comunes a todas las personas: la alta mar, el aire, etc.); en su
destino o destinación (los bienes nacionales de uso público, las res religiosæ); o por
90
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
consideraciones de orden público o de otra índole que el legislador señale (drogas
ilícitas, armas sin autorización militar, artículos de pornografía infantil). En el
primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza misma de la cosa) su carácter
incomerciable es absoluto; en los demás, su incomerciabilidad es relativa, pues su
tráfico podrá determinarse bajo circunstancias calificadas.
b). La cosa vendida debe ser determinada y singular: Nuevamente el artículo 1.461
da la pauta. Las cosas que son objeto de una declaración de voluntad deben estar
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género, agregando que la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.
Como se señaló, basta que la determinación se de en cuanto al género, pero
éste ha de estar limitado. Si se admitiera el género ilimitado no podría decirse que
hay una declaración seria de voluntad. En este sentido si sólo se dice que la cosa
vendida es un animal sin establecerse cuál, podría entonces entregarse cualquiera:
un perro, un caballo, etc.157
Ahora bien, cuando la cosa vendida se determine genéricamente debe
expresarse su cantidad. Pero ésta inicialmente puede ser incierta, vale decir,
determinable. La determinación posterior no puede quedar entregada a un nuevo
acuerdo, deberá verificarse conforme las normas o reglas señaladas en el mismo
contrato.158 Puede venderse entonces la cantidad de petróleo que requiera el motor
de una máquina y que puede determinarse por su naturaleza o capacidad.
En cuanto al requisito de ser una cosa singular, éste se refiere a que se
encuentra proscrita la venta del patrimonio, toda vez que constituye un atributo de
la personalidad.
Art. 1.811: “Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el
total o una cuota; pero será válida la venta de todas
las especies, géneros y cantidades, que se designen
por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta
designación se entenderá que no lo son en la venta:
toda estipulación contraria es nula.”
Como señala el mismo artículo recién trascrito, puede alguien vender todos
sus bienes, pero debe singularizarlos y determinarlos, inventariándolos por
escritura pública aunque sean muebles.
c). La cosa vendida debe existir: Nuevamente este es un requisito general
establecido en el artículo 1.461: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos
de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan.”
Art. 1.813: “La venta de cosas que no existen, pero
se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte.” 159
Art. 1.814: “La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno.
157
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, ob. cit. p. 240.
158
MEZA, ob. cit. p. 99.
159
Ya explicamos este artículo a propósito del carácter conmutativo o aleatorio de la compraventa, en el N° iv) de las características del
contrato de compraventa.
91
Derecho Civil III año 2007
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Si faltaba una parte considerable de ella al
tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo
por subsistente, abonando el precio a justa tasación.”
d). La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Así lo señala expresamente el
inciso primero del artículo 1.816.
Art. 1.816 inc. 1°: “La compra de cosa propia no vale:
el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo
que hubiere dado por ella.” 160
B). VENTA DE COSA AJENA
Art. 1.815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio
de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.”161
En este punto, recordemos que lo único que exige el legislador es que la
cosa no sea de propiedad del comprador; poco importa que sea o no del vendedor,
porque la venta de cosa ajena es válida.
Esta regla se explica señalando que la obligación del vendedor no es hacer
dueño de la cosa al comprador, sino que darle la posesión pacífica de la cosa
vendida.162
Cuando se vende una cosa ajena, el contrato es perfectamente válido y
genera las respectivas obligaciones para ambos contratantes; el vendedor en virtud
del contrato se obligó a entregar la cosa y arbitrará las medidas tendientes a
cumplir su obligación. Si el vendedor entrega la cosa (aunque sea ajena) cumple con
su obligación y el comprador a su vez se encontrará en la necesidad jurídica de
satisfacer su prestación: pagar el precio.
Ahora bien ¿en qué situación queda el dueño de la cosa vendida?.
El contrato no puede afectarle, le es inoponible.163 Así lo reconoce también
el artículo 1.818.
Art. 1.818: “La venta de cosa ajena, ratificada
después por el dueño, confiere al comprador los
derechos de tal desde la fecha de la venta.”
Como se puede apreciar, dos situaciones se pueden plantear para el dueño
de la cosa vendida por otro:
i) que ratifique la venta hecha por quien no es dueño; o
ii) que no ratifique el contrato.
En la segunda situación se presentan las dificultades. Nuevamente aquí es
necesario distinguir dos hipótesis:
la cosa vendida no se ha entregado; y
la cosa vendida se entregó.
160
Los incisos segundo y final del artículo 1.816 no guardan relación con el inciso primero, y debieron estar en un artículo diferente y aparte.
161
La expresión “lapso de tiempo” que acostumbraba utilizar Bello es cacofónica y redundante, es como decir “hemorragia de sangre”.
162
En este tema el Código Civil chileno siguió el modelo romanista de “título y modo de adquirir el dominio”, alejándose del Código Civil
francés de 1.804 o Código de Napoleón. En el Derecho francés la venta de cosa ajena no vale. Véase más adelante en este trabajo ¿es de
la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador?
163
Véase en este mismo trabajo “la inoponibilidad por falta de concurrencia”.
92
Derecho Civil III año 2007
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En el caso que se presente la primera de las hipótesis señaladas, puede el
dueño de la cosa reclamarla de quien la tenga. Si el bien retorna a manos del dueño,
el vendedor no podrá cumplir su obligación, y al comprador le nacerá el derecho
alternativo que entrega la condición resolutoria tácita del artículo 1.489: o demanda
la ejecución forzada del contrato, o bien, demanda la resolución del mismo, en
ambos casos con la respectiva indemnización de perjuicios.
Si se presenta el caso de la segunda hipótesis, esto es, que el vendedor
haya entregado la cosa ajena al comprador, el dueño tendrá a salvo su derecho para
reivindicar la cosa de manos del comprador, siempre que este último no hubiere
adquirido la cosa por prescripción.
Qué puede hacer el comprador de buena fe frente a esta situación, vale
decir, que el dueño lo demande de reivindicación. Como veremos más adelante, el
comprador está autorizado para llamar (citar) al vendedor al juicio a fin de que
comparezca para sanear la evicción; y si el vendedor no lo puede o no quiere
defender tiene derecho el comprador a ser resarcido por los perjuicios causados.
En la práctica, el caso más frecuente de venta de cosa ajena se presenta en
la venta de una cosa poseída en común por varias personas.164 Cada uno de los
comuneros puede vender su cuota sin el consentimiento de los demás, pero si un
comunero vende toda la propiedad habrá venta de cosa ajena. A esta situación se
refiere el artículo 1.812.
Art. 1.812: “Si la cosa es común de dos o más
personas proindiviso, entre las cuales no intervenga
contrato de sociedad, cada una podrá vender su cuota,
aun sin el consentimiento de las otras.”
Este artículo 1.812, debemos relacionarlo con los artículos 2.304 y 1.320.
Con todo, la venta de cosa ajena puede llegar a validarse sin la ratificación
del propietario, en el caso del artículo 1.819 relacionado con el inciso segundo del
artículo 682:
Art. 1.819: “Vendida y entregada a otro una cosa
ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño
desde la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a
otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.”
Art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de
la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros derechos
que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el
dominio, se entenderá haberse transferido desde el
momento de la tradición.”
El caso planteado se refiere a que posteriormente al contrato de
compraventa y la respectiva tradición, el vendedor adquiera el dominio de la cosa
vendida.
3.3 EL PRECIO
164
ALESSANDRI, ob. cit. p. 102.
93
Derecho Civil III año 2007
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El tercer requisito esencial de la compraventa es el precio. Se llama precio,
el dinero que el comprador da por la cosa vendida (artículo 1.793 segunda parte).
Los requisitos del precio son los siguientes:
- Debe consistir en dinero;
- Debe ser real;
- Debe ser determinado.
a). El precio debe consistir en dinero: Esencial es que el precio consista en dinero,
o sea fijado en dinero; de lo contrario el contrato degeneraría en otro distinto que
podría ser una permuta o hasta una donación. Lo esencial es que al momento de
celebrarse el contrato el precio se fije o consista en dinero, aunque posteriormente
la obligación del comprador se sustituya por otra, en el caso que se produzca
novación, o, se verifique una dación en pago.
Qué ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en especies. Esta
situación la regula el artículo 1.794.
Art. 1.794: “Cuando el precio consiste parte en dinero
y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa
vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.”
Por ejemplo, si el precio consiste en $100.000, y se paga en dinero $40.000
y el resto en especie, se tratará de una permuta; si se paga en dinero $60.000, y el
resto en especie, se tratará de una compraventa.
b). El precio debe ser real: En otras palabras, debe ser fijado de manera que se
manifieste que el vendedor tiene derecho a exigirlo, y el comprador la obligación
de darlo. Por tal razón, no es precio real el simulado, o que tiene por objeto
disimular una donación. Tampoco constituye precio el irrisorio o ridículo que no
guarda relación con la cosa vendida.
Ahora bien, que el precio sea real y serio, no significa que deba ser justo.
Sólo en la compraventa de inmuebles se exige el justo precio so pena de ser
rescindible el contrato por lesión enorme.165
c). El precio debe ser determinado: Dicho de otra manera, ha de establecerse con
toda precisión y que se sepa exactamente a cuánto asciende.
Reglamentan este requisito del precio, los artículos 1.808 y 1.809.
Art. 1.808: “El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al
corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.”
Art. 1.809: “Podrá asimismo dejarse el precio al
arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquier otra
persona en que se convinieren los contratantes; en
caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno
de los contratantes.”
El inciso final del artículo 1.809 es corolario de la naturaleza misma del
contrato de compraventa, éste es un acuerdo de las partes. Ambas deben consentir
165
Más adelante veremos la rescisión por lesión enorme.
94
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
en la cosa y en el precio al momento de celebrarse el contrato. No puede
estipularse en el contrato que el precio quede al arbitrio de uno de los contratantes.
Puede determinarse el precio en cualesquiera unidades reajustables de
dinero (U.F.; U.T.M.; U.T.A.; etc.) o en moneda extranjera (dólar, euro, yen, etc.).
3.4 SOLEMNIDADES QUE LA LEY EXIJA
Como ya señalamos, sólo por excepción el contrato de compraventa es
solemne, ya que por regla general es consensual.
Los contratos de compraventa solemnes son aquellos que señala el inciso
segundo del artículo 1.801.
Art. 1.801 inc. 2°: “La venta de los bienes raíces,
servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública.”
Debemos agregar a esta enumeración, la compraventa de cosas muebles a
plazo regidas por la Ley N° 4.702, cuyo artículo segundo señala que la solemnidad
de este contrato consiste en que se celebre o por escritura pública o por
instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en
la comuna donde no tuviere asiento un notario. También agregamos la compraventa
de acciones de una sociedad anónima, en tal traspaso o cesión de acciones la
solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el
cedente y cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o
ante notario) o por escritura pública, según lo establece el artículo 15 del
Reglamento de Sociedades Anónimas (D.S. N° 587).
Como señala el artículo 1.682 la omisión de algún requisito que la Ley
prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza
de ellos, y no en atención a la calidad o estado de las partes acarrea un vicio de
nulidad absoluta.
Ahora bien, la Ley no pone obstáculos para que las partes acuerden
solemnidades o formalidades voluntarias o convencionales a compraventas
consensuales. En estos casos, nos encontramos frente a contratos condicionales
subordinados al evento que se practique la respectiva formalidad convencional.
Art. 1.802: “Si los contratantes estipularen que la
venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso
2.° del artículo precedente no se repute perfecta
hasta el otorgamiento de escritura pública o privada,
podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no
se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida.”
4. GASTOS DE LA VENTA
Art. 1.806: “Los impuestos fiscales o municipales, las
costas de escritura y de cualesquiera otras
solemnidades de la venta, serán de cargo del
vendedor; a menos de pactarse otra cosa.”
5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La regla general en este punto, es que son capaces de celebrar el contrato
de compraventa todos aquellos que son hábiles para celebrar cualquier contrato.
95
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Art. 1.446: “Toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces.”
Pero además de la capacidad general, la Ley exige que a los contratantes no
les esté prohibido celebrar el contrato de compraventa en particular.
De esta suerte, en la compraventa se exige una doble capacidad: la general
para celebrar cualquier contrato y las especiales de la compraventa.
Art. 1.795: “Son hábiles para el contrato de venta
todas las personas que la ley no declara inhábiles
para celebrarlo o para celebrar todo contrato.”
Esta capacidad o incapacidad (mirado desde el otro punto de vista)
particular para celebrar el contrato de compraventa, la doctrina las ha denominado
incapacidades particulares o especiales, y a ellas hace referencia el inciso final del
artículo 1.447.
Art. 1.447: “Son absolutamente incapaces los
dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos
que no pudieren darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y
los disipadores que se hallen en interdicción de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta,
y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados
por la ley.
Además de estas incapacidades hay otras
particulares que consisten en la prohibición que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos.”
Las reglas sobre las incapacidades particulares o especiales de la
compraventa las encontramos en los artículos 1.795 a 1.800, y no son sino
prohibiciones establecidas por la Ley, y por regla general su omisión acarreará la
nulidad absoluta. A continuación analizaremos cada una de ellas.
a). Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad
Art. 1.796: “Es nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre
o madre y el hijo sujeto a patria potestad.” 166
En virtud de este artículo se establecen dos hipótesis.
La primera, se refiere a la compraventa celebrada entre marido y mujer no
separados judicialmente. Da lo mismo el régimen de bienes del matrimonio
(sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales). Si se
celebra un contrato entre ellos, tal contrato es nulo de nulidad absoluta. La única
venta válida entre cónyuges es aquella celebrada con posterioridad a la fecha en
que quedó firme y ejecutoriada la sentencia definitiva que declara la separación
judicial entre ellos (arts. 26 y ss. de la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de
fecha 17 de mayo de 2.004).
166
Artículo sustituido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de fecha 17 de mayo de 2.004.
96
Derecho Civil III año 2007
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La ratio legis de esta disposición viene dada por el deseo del legislador de
resguardar los intereses de los acreedores de ambos cónyuges, porque de otra
manera podrían burlarse.
La prohibición de este artículo se refiere a cualquier tipo de compraventa,
sea pública o privada, voluntaria o forzosa, de bienes muebles o raíces, por
aplicación del aforismo de no distinción: donde el legislador no ha hecho diferencias
o distinciones no es lícito hacerlo al intérprete.
La segunda hipótesis, se refiere a la prohibición de celebrar el contrato de
compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La institución
de la patria potestad será estudiada en el curso de Derecho Civil IV. Las razones de
esta prohibición son las mismas enunciadas anteriormente.
b). Venta por administradores de establecimientos públicos
Art. 1.797: “Se prohíbe a los administradores de
establecimientos públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está
comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la
autoridad competente.”
Se ha cuestionado la ubicación de esta disposición dentro de las normas de
la compraventa, puesto que debió señalarse dentro de las reglas del mandato.
Además no sólo se refiere a la compraventa. La norma del artículo 1.797 es de
orden público.
c). Prohibición al empleado público
Art. 1.798: “Al empleado público se prohíbe comprar
los bienes públicos o particulares que se vendan por
su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores
o escribanos los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del
litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.”
Son razones de probidad y moralidad las que movieron al legislador a dictar
esta norma.
El empleado público no puede comprar los bienes que se venden dentro de
la esfera de sus competencias.
En cuanto a la prohibición recaída sobre jueces, abogados, procuradores y
notarios, ésta debe cumplir con dos requisitos:
i)Que se trate de bienes objeto de un litigio en donde hubieren
participado en su calidad de tales; y
ii) Que los bienes se vendan a consecuencia del litigio.
La prohibición no impide la celebración del pacto o contrato de cuota litis
entre los abogados o procuradores y sus respectivos clientes.
Vinculado a esta disposición se encuentra el artículo 321 del Código
Orgánico de Tribunales.
Art. 321 C.O.T.: “Se prohíbe a todo juez comprar o
adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o
para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en
los juicios de que él conozca.
97
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Se extiende esta prohibición a las cosas o
derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras
no hayan transcurrido cinco años desde el día en que
dejaron de serlo; pero no comprende las
adquisiciones hechas a título de sucesión por causa
de muerte , si el adquirente tuviere respecto del
difunto la calidad de heredero ab intestato.
Todo acto en contravención a este artículo
lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las
penas a que, conforme al Código Penal, haya lugar.”
d). Compra por tutores o curadores
Art. 1.799: “No es lícito a los tutores y curadores
comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos,
sino con arreglo a lo prevenido en el título De la
administración de los tutores y curadores.”
A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los artículos 390 y ss.
y principalmente el artículo 412.
Art. 412: “Por regla general, ningún acto o contrato
en que directa o indirectamente tenga interés el tutor
o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes , o de sus hermanos, o
de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado
inclusive, o de alguno de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización
de los otros tutores o curadores generales, que no
estén implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o
curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”
Esta constituye una verdadera prohibición de autocontratar.
La omisión de los requisitos del inciso primero del artículo 412, acarrea la
nulidad relativa o rescisión, toda vez que se ha establecido en atención del estado o
calidad de las partes.
En cambio en el inciso segundo, existe ilicitud del objeto, por lo tanto el
vicio es de nulidad absoluta.
e). Compra del mandatario, del síndico de quiebras y del albacea
Art. 1.800: “Los mandatarios, los síndicos de los
concursos,167 y los albaceas,168 están sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de
pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo
dispuesto en el artículo 2.144.”
La referencia al artículo 2.144 respecto del albacea no corresponde ya que
a éstos en virtud del artículo 1.294 se les aplica el artículo 412 trascrito en la letra
d) anterior.
167
Los síndicos de quiebras son aquellos funcionarios públicos, encargados de la administración de los bines del fallido en una quiebra o
procedimiento concursal, y desempeñan las demás atribuciones que la ley les designe, artículo 14 y ss. de la Ley de Quiebras N° 18.175.
168
Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (art.
1.270).
98
Derecho Civil III año 2007
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Art. 1.294: “Lo dispuesto en los artículos 394 y 412
se extenderá a los albaceas.”
Art. 2.144: “No podrá el mandatario por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo
al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no
fuere con aprobación expresa del mandante.”
También éstos, son casos de prohibición de autocontratación. Sólo se
permitirá en el caso que expresamente lo apruebe o autorice el mandante.
6. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Como todo contrato, los efectos del contrato de compraventa son los
derechos y obligaciones que genera para los contratantes, en este caso ambos, por
tratarse de un contrato bilateral.
Las obligaciones del vendedor son: entregar la cosa vendida, y el
saneamiento de ésta. Las obligaciones del comprador son: pagar el precio y recibir
la cosa. Sólo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio son de la
esencia del contrato de compraventa. Como toda obligación es correlativa de un
derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un
derecho personal o crédito.
6.1 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Las obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa; y el saneamiento
de la cosa vendida.
Art. 1.825: “Las obligaciones del vendedor se reducen
en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida.”
A). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA
a). Generalidades
La principal obligación del vendedor es, entregar la cosa vendida. Ésta es
una obligación de la esencia del contrato de compraventa.
En virtud de esta obligación, el vendedor no sólo debe poner la cosa a
disposición del comprador, sino que además cuando se trate de una especie o
cuerpo cierto debe conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido
cuidado, artículos 1.548 y 1.549.
Art. 1.548: “La obligación de dar contiene la de
entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene además la de conservarlo hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constituido en mora de recibir.”
Art. 1.549: “La obligación de conservar la cosa exige
que se emplee en su custodia el debido cuidado.”
Ahora bien, y en relación al artículo 1.547, como la compraventa es un
contrato oneroso-conmutativo, el vendedor responde de culpa leve, de manera que
ha de emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia,
vale decir, aquel cuidado que los hombres emplean en sus propios negocios (art.
44). Por lo dicho, el vendedor es responsable de los deterioros culpables o de la
99
Derecho Civil III año 2007
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pérdida culpable de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato
y la entrega material.
b). Riesgo de la cosa vendida
Art. 1.820: “La pérdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo
que se venda bajo condición suspensiva, y que se
cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la
pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador.”
Art. 1.550: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega
se deba, es siempre de cargo del acreedor; salvo que
el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que
se haya comprometido a entregar una misma cosa a
dos o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será de cargo del deudor el
riesgo de la cosa, hasta su entrega.”
Art. 1.486: “Si antes del cumplimiento de la condición
la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligación; y por culpa del deudor, el
deudor es obligado al precio, y a la indemnización de
perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la
condición, se debe en el estado en que se encuentre,
aprovechándose el acreedor de los aumentos o
mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado
a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o
disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el
precio; salvo que el deterioro o disminución proceda
de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá
pedir o que se rescinda169 el contrato o que se le
entregue la cosa, y además de lo uno y lo otro tendrá
derecho a la indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa
para el objeto a que según su naturaleza o según la
convención se destina, se entiende destruir la cosa.”
Art. 1.816 inc. 2° y final:170 “Los frutos naturales,
pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos
tanto naturales como civiles que después produzca la
cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto
tiempo o en el evento de cierta condición; pues en
estos casos no pertenecerán los frutos al comprador,
sino vencido el plazo, o cumplida la condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser
modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes.”
Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o deteriora a
consecuencia de caso fortuito, éstas son de cargo del comprador (arts. 1.820 y
1.550). Si ocurren estos eventos (pérdida o deterioro fortuitos) se extingue la
169
El término técnico correcto que debió haber empleado el legislador es resuelva, no rescinda.
170
Como se señaló, estos incisos debieron haberse ubicado como un artículo independiente.
100
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obligación del vendedor (art. 1.567 N° 7°), pero subsiste la obligación de pagar el
precio ya que es la única forma en que el comprador sufra el riesgo de la cosa
vendida (res perit creditori).
Esta regla no es absoluta. Admite excepciones.
En primer lugar, constituye una excepción el hecho que las partes hayan
establecido expresamente lo contrario, pudiéndose alterar la responsabilidad por
riesgo de la cosa vendida a través de algún pacto expreso especial o accidental
(art. 1.816 inc. final).
En segundo lugar, constituye también una excepción el hecho de pactarse
una venta condicional (arts. 1.820 y 1.486). En este caso la compraventa no puede
formarse por falta de objeto, y por lo tanto, el comprador no está obligado a pagar
el precio.
En compensación de la obligación del comprador de soportar el riesgo de la
cosa vendida, se establece la regla del artículo 1.816 inciso segundo.
Si la venta es de un género, se siguen las reglas generales, vale decir, la
pérdida del género es de cargo del deudor (res perit debitori) por aplicación del
aforismo que reza: el género nunca perece. Artículo 1.821.
Art. 1.821: “Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de
modo que no pueda confundirse con otra porción de la
misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al
comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,
contado ni medido; con tal que se haya ajustado el
precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, sólo se vende una parte
indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la pérdida deterioro o
mejora no pertenecerá al comprador, sino después de
haberse ajustado el precio y de haberse pesado,
contado o medido dicha parte.”
Ahora bien, como pude apreciarse el artículo 1.821 distingue dos
situaciones y las regula de manera diferente. La venta de un género limitado, o
bien, la venta simplemente de género.
Es venta de género limitado, aquella que se hace refiriéndose a una porción
determinada de un género (inciso primero del artículo 1.821), como del trigo
contenido en cierto granero. El riesgo en estas ventas es del acreedor-comprador,
tal como si se tratara de una especie o cuerpo cierto.
Es venta simplemente de género la señalada en el inciso segundo del
artículo 1.821. En estos casos se aplica el aforismo “el género no perece”
(generum non perit), y el riesgo es del deudor-vendedor, pero sólo si la cosa
perece antes que sea pesada, medida o contada, porque desde que éstas se pesan,
cuentan o miden pasan a ser consideradas como de especie o cuerpo cierto.
c). Ventas a prueba
Art. 1.823: “Si se estipula que se vende a prueba, se
entiende no haber contrato mientras el comprador no
declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
pérdida, deterioro o mejora pertenece en tanto al
vendedor.
101
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René D. Navarro Albiña
Sin necesidad de estipulación expresa se
entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo.”
Este artículo no hace más que constituir una aplicación de las reglas
generales dadas para las obligaciones condicionales, y que ya fueron estudiadas en
el curso de Derecho Civil II. Constituirá una obligación potestativa ordinaria o
simplemente potestativa. No es mera o puramente potestativa (de lo contrario sería
nula, tal como lo expresa el artículo 1.478).
Lo interesante de este artículo es la referencia expresa a la costumbre que
se hace en su inciso segundo.171
d). Cómo se efectúa la entrega
El inciso segundo del artículo 1.824 expresa que la (entrega) tradición se
sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II, vale decir, los artículo 670 a
699 que son las normas del modo de adquirir el dominio: tradición.
Como ya se señaló, a este efecto habrá que distinguir qué tipo de cosa se
trata, para saber cómo se efectúa su tradición.
Si se trata de bienes muebles, se hará conforme lo señala el artículo 684.
Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble
deberá hacerse significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los modos siguientes:
1.° Permitiéndole la aprensión material de una
cosa presente;
2.° Mostrándosela;
3.° Entregándole las llaves del granero,
almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa;
4.° Encargándose el uno de poner la cosa a
disposición del otro en el lugar convenido; y
5.° Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en
que
el
dueño
se
constituye
usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”
Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme al
artículo 686.
Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los
bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición
de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación y de
censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a
lo dispuesto en el Código de Minería.”
Si se trata de créditos o derechos personales se aplicará el artículo 699.
171
Recuérdese que en materia civil, la Costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que La ley se remite a ella (Art. 2°). El caso
del inciso 2° del artículo 1.823 es pues, un caso en donde la Ley se remite expresamente a la costumbre.
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René D. Navarro Albiña
Art. 699: “La tradición de los derechos personales
que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
del título hecha por el cedente al cesionario.”
e). Lugar de entrega de la cosa vendida
A este respecto, el legislador nada señaló a propósito de la compraventa, es
por ello que aquí han de aplicarse las reglas dadas a propósito del pago, en otras
palabras, se aplican los artículos 1.587 y 1.588.
Art. 1.587: “El pago debe hacerse en el lugar
designado por la convención.”
Art. 1.588: “Si no se ha estipulado lugar para el pago
y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el
lugar que dicho cuerpo existía al tiempo de
constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa se hará el pago
en el domicilio del deudor.”
A modo de resumen diremos que la cosa vendida ha de entregarse en el
lugar estipulado, a falta de estipulación, si es inmueble, en el lugar donde se
encuentre, y en el domicilio del comprador en el caso que se trate de una cosa
vendida mueble.
g). Momento de la entrega
A esta circunstancia se refiere el artículo 1.826 inciso primero, y no hace
sino que reafirmar que el contrato de compraventa es por regla general un contrato
de ejecución inmediata, a menos que se estipule lo contrario.
Art. 1.826 inc. 1°: “El vendedor es obligado a entregar
la cosa vendida inmediatamente después del contrato
o a la época prefijada en él.”
Este momento cobra relevancia, sobretodo cuando el vendedor ha vendido
la cosa a dos o más personas, lo que se analizará a continuación.
f). Venta separada de una misma cosa a dos o más sujetos
Esta situación se encuentra reglamentada en el artículo 1.817.
Art. 1.817: “Si alguien vende separadamente una
misma cosa a dos o más personas, el comprador que
haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha
hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero será preferido; si no se ha entregado a
ninguno, el título más antiguo prevalecerá.”
A este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones:
i) Si de los dos o más, a alguno se le hizo entrega o tradición, se
prefiere a aquel de los compradores al que se efectuó la entrega o
tradición;
ii) Si la cosa se entregó a dos o más sujetos, se preferirá a quien primero
se efectuó tal entrega;
iii) Si no se ha entregado a ninguno, se preferirá “el título más antiguo”,
vale decir, se preferirá a la compraventa más antigua.172
172
Aunque exista una promesa de compraventa más antigua, lo que importa es el contrato definitivo.
103
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
h). Gastos de la entrega
Corresponden al vendedor, hasta el momento de la entrega. Luego de la
entrega, el transporte corresponde al comprador, artículo 1.825.
Art. 1.825: “Al vendedor tocan naturalmente los
costos que se hicieren para poner la cosa en
disposición de entregarla, y al comprador los que se
hicieren para transportarla después de la entrega.”
i). Qué comprende la entrega
Las reglas que a continuación se señalan se aplican a falta de disposición
expresa de las partes, puesto que ellas pueden alterarlas.
Art. 1.828: “El vendedor es obligado a entregar lo que
reza el contrato.”
Art. 1.829: “La venta de una vaca, yegua u otra
hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva
en el vientre o que amamanta; pero no la de aquel que
puede pacer 173 y alimentarse por sí solo.”
Art. 1.830: “En la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que según los
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.”
j). Derechos del comprador cuando el vendedor no cumple con su obligación de
entregar
Ante esta hipótesis, cabe aplicar el artículo 1.489, toda vez que se produce
el evento de incumplimiento en un contrato bilateral: se verificó la condición
resolutoria tácita.
El inciso segundo y tercero del artículo 1.826 contemplan esta situación:
Art. 1.826 inc. 2° y 3°: “Si el vendedor por hecho o
culpa suya ha retardado la entrega, podrá el
comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o
desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios según las reglas
generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha
pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha
estipulado pagar a plazo.” 174
El inciso final del artículo 1.826, amerita una explicación especial:
Art. 1.826 inc. final: “Pero si después del contrato
hubiere menguado considerablemente la fortuna del
comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá
exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para
el pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago.”
Puede acontecer que posterior a la celebración del contrato pero antes de la
entrega, disminuya considerablemente la fortuna del comprador. Excepcionalmente
173
Comer en prados.
174
Este inciso tercero es aplicación del artículo 1.552, que contiene la excepción non adimpleti contractus. Véase en este mismo trabajo la
importancia de la clasificación entre contrato uni y bilateral.
104
Derecho Civil III año 2007
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en este caso, el vendedor no está obligado a efectuar la entrega aunque el pago del
precio se haya fijado en cuotas; sólo estará obligado a la entrega si se verifica el
pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago.
k). Venta de predios rústicos
La acepción predio rústico es contraria a predio urbano, y puede darse tanto
en relación a su ubicación, cuanto en relación a su destino.
Por ejemplo, en la ley de arriendo de bienes raíces urbanos, se atiende a su
ubicación.
Sin embargo, para las normas que se señalan a continuación se aplica la
noción de destino, vale decir, serán predios rústicos aquellos destinados al cultivo
agrícola, ganadero, forestal, o a la explotación de la tierra.175
Los artículos 1.831 a 1.834, no se aplican a los predios urbanos, por así
disponerlo expresamente la Ley.
Estas normas, distinguen si un predio rústico se vende en relación a su
cabida o como especie o cuerpo cierto; y regulan los efectos que se producen
cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el
contrato.
Cuando se vende el predio rústico como especie o cuerpo cierto se entiende
que la cosa se vende “ad-corpus”, en el estado que se encontraba al momento del
contrato. En estos casos no importa su extensión sino su ubicación o calidad.
Cuando se vende en relación a su cabida, quiere decir que se hace tomando
en cuenta su extensión: 2.000 mts.²; 50ha, etc. El metraje es aquí lo que importa.
De acuerdo al inciso final del artículo 1.831, la regla general es que se
venda el predio como especie o cuerpo cierto, la excepción es que se haga en
relación a su cabida.
k bis). Venta de un predio rústico en relación a su cabida
Si se vende un predio rústico en relación a su cabida, pueden crearse
conflictos entre la cabida o extensión real del predio y la cabida o extensión
declarada en el contrato. El Código regula ambas situaciones, a saber:
i)La cabida real es mayor que la declarada;
ii) La cabida real es menor que la declarada.
Ambos casos contienen ejemplos de lesión en la compraventa, mas no son
casos de lesión enorme. Sólo son casos de lesión que el Código resuelve como a
continuación se expresa:
i). Cabida real mayor que la declarada
Art. 1.832 inc. 1°: “Si se vende el predio con relación
a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada,
deberá
el
comprador
aumentar
proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la
cabida que sobre, alcance a más de una décima parte
del precio de la cabida real; pues en este caso podrá
el
comprador,
a
su
arbitrio,
o
aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y
175
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 392; ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC
“Derecho Civil Parte Preliminar y General”, Tomo II, ob. cit, p. 23.
105
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las
reglas generales.”
Como señala este artículo, es necesario distinguir si el exceso entregado
supera no al valor del 10% del precio de la cabida real. Si no excede a esta décima
parte, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio; en
cambio, si este exceso supera al 10% o décima parte, el comprador puede: o
aumentar el precio o desistirse del contrato (pedir resolución del contrato) con
indemnización de perjuicios.
En este punto es menester clarificar con un ejemplo. Se vende un predio
rústico cuya cabida real es de 105ha, pero que en el contrato se declara que la
cabida es de sólo 100ha. El precio se pacta por $10.000 la hectárea. En este caso el
exceso tiene un valor de $50.000; por su parte, la cabida real en su totalidad cuesta
$1.050.000, cuyo 10% es el valor de $105.000. Así, el exceso: $50.000, no es
superior a la décima parte del precio de la cabida real: $105.000; por lo tanto el
comprador deberá aumentar proporcionalmente el precio.
Tomando las mismas cifras, el vendedor declara que la cabida es de 100ha,
pero la cabida real es de 150ha. En este caso el exceso tiene un valor de $500.000;
el 10% de la cabida real es $150.000. A todas luces, el exceso es superior a la
décima parte del precio de la cabida real, por lo tanto el comprador tendrá un
derecho alternativo: o completa en forma proporcional el precio o pide la resolución
del contrato con indemnización de perjuicios. El fundamento de la resolución será
que el vendedor en realidad no cumplió su obligación de entregarle la cosa como
rezaba el contrato.
ii). Cabida real menor que la declarada
Esta hipótesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del artículo 1.832:
Art. 1.832 inc. 2°: “Y si la cabida real es menor que la
cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y
si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá
sufrir una disminución proporcional del precio; pero si
el precio de la cabida que falte alcanza a más de una
décima parte del precio de la cabida completa, podrá
el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución
del precio, o desistir del contrato en los términos del
precedente inciso.”
También aquí es menester efectuar una distinción, en relación a si aquello
que falta para alcanzar la cabida declarada excede o no al 10% de esta última.
Cuando lo que falta no excede a la décima parte de la cabida declarada, el
vendedor está obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han
exigido) está obligado a rebajar proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifras
anteriores, en vez de 100ha, se entregaron 95ha. Lo que falta tiene un valor de
$50.000, y el 10% de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, el
comprador debe o completar las 5ha que faltan, o rebajar proporcionalmente el
precio si lo anterior no le fuere posible (o no se le exigiere), toda vez que el precio
de la cabida que falta es menor que la décima parte de la cabida declarada.
Ahora bien, cuando lo que falta excede a la décima parte de la cabida
declarada, al comprador le nace un derecho alternativo: o acepta la disminución del
precio, o solicita judicialmente la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios. Siguiendo las cifras mencionadas, en vez de 100ha (cabida declarada),
se entregaron sólo 50ha. Lo que falta para alcanzar la cabida completa tiene un
valor de $500.000, y el 10% del precio de la cabida declarada es de $100.000. En
este caso, el comprador tendrá el derecho alternativo mencionado.
106
Derecho Civil III año 2007
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k ter). Venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto
Luego de analizado el tema de la venta en relación a la cabida, preciso es
referirnos a la venta del predio rústico como especie o cuerpo cierto. A ello se
refiere el artículo 1.833:
Art. 1.833: “Si el predio se vende como un cuerpo
cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni
del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio,
sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamiento de
linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo
lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le
exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.°
del artículo precedente.”
Aquí nuevamente debemos distinguir, si la venta se hizo con o sin
señalamiento de linderos.176
Si se vende sin señalamiento de linderos, nada puede reclamar el
comprador, y cualquiera sea la extensión de terreno entregada el vendedor habrá
cumplido con su obligación.
Si se vende con señalamiento de linderos, debe entregarse la extensión de
terreno comprendida dentro de éstos; y si el vendedor entregare una cantidad
menor se aplica el inciso segundo del artículo 1.832 ya estudiado, vale decir, será
necesario analizar si la cantidad que falta por entregar excede o no al 10% de la
extensión comprendida dentro de los linderos: cuando lo que falta no excede a la
décima parte de la extensión comprendida dentro de los linderos, el vendedor está
obligado a completarla, y si no le fuere posible (o no se lo han exigido) está
obligado a rebajar proporcionalmente el precio; si en cambio, lo que falta excede a
la décima parte, el comprador puede: o aceptar la rebaja del precio o puede pedir la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
Como señala el artículo 1.834, las acciones dadas en los artículo 1.832 y
1.833 expiran (prescriben) al cabo de un año contado desde la entrega.
Naturalmente en este caso, el legislador se ha referido a la entrega material (sólo
así puede percatarse de lo que sobra o falta), y no desde la inscripción en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Por ello la obligación de
entregar no sólo comprende la entrega jurídica, sino también la entrega material.
l). ¿Es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la
cosa vendida al comprador?
La respuesta a esta interrogante es negativa: no es necesario ni es de la
esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa
vendida al comprador. Así lo estiman Alessandri y Somarriva,177 dado que la
compraventa en nuestro Derecho constituye sólo un título traslaticio de dominio y
no un modo de adquirir el dominio. Las razones de esta conclusión además son las
siguientes:
- El legislador regula expresamente la venta de cosa ajena, otorgándole
validez (art. 1.815); y
- En el evento que el comprador se entere que la cosa no era de dominio
del vendedor, no tiene ninguna acción y no puede pedir la resolución ni
la rescisión del contrato.
176
Lindero, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa “que linda con algo” o bien “linde o lindes de dos
terrenos” o “el conjunto de los lindes de un terreno”. Por su parte lindar, cuando es dicho de dos terrenos o fincas significa que “están
contiguos”. R.A.E. 22ª Edición de 2.001.
177
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 395.
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La obligación del vendedor es proporcionar al comprador la posesión
pacífica y tranquila de la cosa vendida.
Ahora bien, resulta obvio que si el vendedor es dueño de la cosa vendida,
efectivamente transferirá el dominio de ésta cuando se verifique la respectiva
tradición.
B). LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
a). Generalidades
La segunda obligación que impone el contrato de compraventa al vendedor
es la obligación de saneamiento. Su característica principal es ser una obligación de
la naturaleza del contrato (art. 1.444).
Art. 1.837: “La obligación de saneamiento comprende
dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de
los defectos ocultos de ésta, llamados vicios
redhibitorios.”
El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega de la cosa al
comprador, es necesario además, que la entregue en condiciones que pueda el
comprador gozar de la cosa en forma tranquila y pacífica. Puede suceder que
después de entregada la cosa, aparezcan sujetos que tengan derechos sobre la cosa
vendida, los cuales menoscabarían al comprador, o bien, puede ser que la cosa
vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener su utilidad
natural.
Ante cualquiera de estas circunstancias el vendedor no ha cumplido su
obligación. La Ley viene en auxilio del comprador, y le otorga acciones para obligar
al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y útil de la cosa, o si ello no
fuere posible para indemnizar lo que en Derecho correspondiere.
La obligación de saneamiento, entonces, comprende dos objetos:
i) amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida;
y
ii) reparar los defectos o vicios ocultos que son los llamados vicios
redhibitorios.
La obligación de saneamiento no es exigible inmediatamente de celebrado el
contrato, sino que es necesario que se verifiquen en los hechos las hipótesis
descritas por el legislador para su procedencia. Aquí está el fundamento para
concebir una compraventa sin obligación de saneamiento, mas no sin entrega de la
cosa.
Mientras no se produzca alguno de los hechos mencionados, la obligación de
sanear se mantiene en estado latente.
En esta materia es importantísimo no confundir los conceptos: la evicción o
los vicios redhibitorios son la causa que autorizan al comprador para exigir el
saneamiento. Como señala el profesor Alessandri, confundir la evicción o los vicios
redhibitorios con el saneamiento, sería confundir el remedio con la enfermedad.
b). Saneamiento de la evicción
La evicción ha sido definida como la privación de todo o parte de la cosa
que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial.
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Art. 1.838: “Hay evicción de la cosa comprada,
cuando el comprador es privado del todo o parte de
ella, por sentencia judicial.”
El origen etimológico de esta palabra proviene del latín evincere que
significa derrotar, despojar o vencer en juicio o litigio.
La evicción no es un derecho (como erradamente algunos crean), ni
tampoco es una obligación: la evicción es un hecho que produce consecuencias
jurídicas las cuales, se traducen en el derecho del comprador de reclamar el
saneamiento, e impone al vendedor la obligación de sanear.
c). Requisitos de la evicción
El primer requisito, consiste en que el comprador sea privado del todo o
parte de la cosa comprada a consecuencia de un derecho de tercera persona sobre
la cosa. Será total, si el tercero es dueño en totalidad de la cosa vendida, o
acreedor hipotecario; será parcial cuando el tercero sea comunero, o bien
usufructuario, o tenga algún otro derecho real sobre la cosa.
El segundo requisito, tiene relación con que el derecho del tercero ha de
tener una causa (título) anterior a la venta. De otra manera no sería imputable al
vendedor.
El tercer y último requisito, consiste en que la evicción debe producirse por
sentencia judicial. No hay evicción sin sentencia. Cualquier otra privación no
produce evicción.
d). Deberes del vendedor
En estas circunstancias es evidente la existencia de un juicio o litigio.
La obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo impone el deber
de indemnizar el despojo que sufre el comprador, sino también -y aquí está el
principal interés de esta institución- evitar que el despojo se produzca.
De esta suerte, la obligación de saneamiento de la evicción comprende dos
fases o etapas con objetos diferentes y que se cumplen en oportunidades diversas:
i) Prestar amparo o protección al comprador para que obtenga sentencia
ii)
favorable en el juicio que se ha iniciado en su contra (obligación de
hacer); y
Terminada la primera etapa, y en el evento que la defensa no surta
efecto, indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador a
consecuencia del fallo adverso (obligación de dar).
No puede el vendedor enterarse de que el comprador ha sido demandado
sino notificándole tal circunstancia. La Ley exige al comprador que cite al vendedor
para que comparezca a defenderlo en el juicio que se sigue en su contra. Conforme
lo disponen los artículos 40 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la
citación de evicción ha de notificarse al vendedor en forma personal.
Conforme lo dispone el artículo 584 del C.P.C. la citación de evicción debe
hacerse antes de la contestación de la demanda y acompañarse los antecedentes
necesarios para que hagan aceptable dicha solicitud. La citación cabe en cualquier
juicio seguido en contra del comprador (acción reivindicatoria, acciones posesorias,
acción de precario, etc.).
Decretada judicialmente que fuere la solicitud de citación, se suspenden los
trámites del juicio. Si el citado reside dentro del territorio jurisdiccional donde se
109
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sigue el juicio, el plazo de suspensión será de 10 días hábiles; si el citado reside en
otro territorio jurisdiccional o se encuentra fuera del país, a este plazo de 10 días
se le suma el plazo señalado en la tabla de emplazamiento (arts. 585 y 259 del
C.P.C.). Si tales plazos vencen sin que el demandado haya hecho practicar la
citación, puede el tercero-demandante pedir que se declare caducado el derecho
del demandado-comprador para exigirla, y que se continúen los trámites del juicio
o que se autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado (inc. 2°
art. 585 C.P.C.).
Los citados de evicción tienen el término de emplazamiento (15 días; 15 más
3 días; ó 18 días más tabla de emplazamiento, conforme lo disponen los artículos
258 y 259 del C.P.C.) para comparecer al juicio, suspendiéndose mientras tanto el
procedimiento (art. 586 C.P.C.).
Si se verifica la citación dentro de plazo, pueden presentarse las siguientes
situaciones:
i)Que no comparezca el vendedor citado; o
ii) Que comparezca el vendedor citado.
i). No comparece el vendedor citado
Vencido el plazo que otorga la ley procesal al citado para comparecer, y
éste no lo hace, continua el procedimiento sin más trámite (art. 587 C.P.C.).
En caso de no comparecencia, el vendedor es obligado al saneamiento de la
evicción. Ésta es la regla general. Sin embargo, existe una excepción, y consiste en
que no obstante ser citado el vendedor y que no comparezca, no responde de la
evicción; esta situación de excepción se produce cuando el comprador no actuó
diligentemente oponiendo una excepción suya que pudo oponer. Ejemplo: se cita al
vendedor al juicio, y si no comparece, responderá de evicción; pero si ello acontece
y el demandado (comprador) no opuso la excepción de prescripción, el vendedor no
responderá por la negligencia del demandado.
ii). Comparece el vendedor citado
A esta situación se refieren los artículos 1.844 y 1.845.
Art. 1.844: “Si el vendedor comparece, se seguirá
contra él solo la demanda; pero el comprador podrá
siempre intervenir en el juicio para la conservación de
sus derechos.”
Art. 1.845: “Si el vendedor no opone medio alguno de
defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el
comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es
vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor
el reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueño.”
Citado el vendedor puede entonces, adoptar dos actitudes:
La primera puede ser allanarse a la demanda, debiendo pagar la respectiva
indemnización. Si el vendedor se allana, el comprador-demandado puede continuar
con el juicio, pero si lo pierde no puede exigir del vendedor el reembolso de las
costas del juicio, ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueron
satisfechos al dueño.
La segunda opción, será que actúe en defensa del comprador siguiendo
adelante en esta tarea. Con esta actitud cumple con su obligación de defensa, la que
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se traduce en la actuación directa del vendedor en el juicio, siguiéndose contra él
solo la demanda; sin perjuicio que el comprador pueda actuar en el pleito como
tercero coadyuvante en defensa de sus derechos.
Si el vendedor gana el pleito, termina la primera fase de la obligación de
saneamiento, en otras palabras, termina la obligación de hacer, esto es, de defender
al comprador. Corresponde ahora analizar la segunda fase: la indemnización al
comprador.
e). La obligación de indemnizar
A esta obligación se refiere el artículo 1.847.
Art. 1.847: “El saneamiento de evicción, a que es
obligado el vendedor, comprende:
1.° La restitución del precio, aunque la cosa al
tiempo de la evicción valga menos;
2.° La de las costas legales del contrato de
venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3.° La del valor de los frutos, que el
comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño;
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.845;
4.° La de las costas que el comprador hubiere
sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda;
sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
5.° El aumento de valor que la cosa evicta
haya tomado en poder del comprador, aun por causas
naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.”
La indemnización entonces comprende:
i). La devolución del precio: El vendedor debe restituir el precio, aunque la cosa
vendida al tiempo de la evicción valga menos (N° 1 art. 1.847). Si la disminución del
valor de la cosa proviene de deterioros que hubieren sido de provecho del
comprador, se hará el debido descuento en la restitución del precio (art. 1.848).
ii). Costos del contrato: Los gastos de redacción, notariales y de impuestos,
producida la evicción deben indemnizarse al comprador; a menos que éstos los
hubiere soportado el vendedor al momento de la celebración (art. 1.847 N° 2).
iii). El valor de los frutos que hubiere restituido el comprador al dueño: Si durante
el pleito la cosa produjo, los frutos son del ganador del juicio. Debe el vendedor
indemnizar este ítem al comprador, a menos que se hubiere producido la hipótesis
del artículo 1.845, vale decir, que el vendedor citado se hubiere allanado, y no
obstante ello el comprador obstinada y negligentemente hubiere seguido el juicio
(N° 3 art. 1.847).
iv). Las costas del juicio: Se indemnizan también las costas del juicio (procesales y
personales) a consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio que se
produzca la misma hipótesis señalada en el número iii) anterior (art. 1.847 N° 4).
v). El aumento de valor de la cosa: Este aumento se pudo producir mientras la cosa
estuvo en poder del comprador, y puede ser un aumento por causas naturales o por
el mero transcurso del tiempo (N° 5 art. 1.847).
Dicho aumento, también puede deberse a mejoras que hubiere hecho el
comprador. El vendedor está obligado a indemnizar las mejoras necesarias, siempre
que no hayan sido ya pagadas por el demandante (aplicación de las reglas de las
prestaciones mutuas, arts. 904 y siguientes).
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Derecho Civil III año 2007
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Ahora, en el caso que el vendedor hubiere estado de mala fe, debe
indemnizar las mejoras voluptuarias (arts. 1.849 y 911).
Si el aumento se produce por obra de la naturaleza o por el transcurso del
tiempo, el vendedor está obligado a indemnizarlo con la siguiente limitación: el
aumento no debe ser mayor a la cuarta parte (25%) del precio de la cosa vendida.
Ahora, si está de mala fe el vendedor ha de pagar el aumento en un 100% (art.
1.850).
Las reglas antedichas se aplican a las ventas voluntarias, ya que para las
ventas forzadas el artículo 1.851 da reglas especiales:
Art. 1.851: “En las ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado,
por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida,
sino a restituir el precio que haya producido la
venta.”
f). Evicción parcial
La evicción puede ser parcial, el artículo 1.838 señala que la privación por
esta causa puede ser total o parcial. Esta evicción parcial se encuentra regulada en
el inciso final del artículo 1.852 y en los artículos 1.853 y 1.854.
Art. 1.852 inc. final: “Si la evicción no recae sobre
toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea
de presumir que no se habría comprado la cosa sin
ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.”
Art. 1.853: “En virtud de esta rescisión, el comprador
será obligado a restituir al vendedor la parte no
evicta, y para esta restitución será considerado como
poseedor de buena fe, amenos de prueba contraria; y
el vendedor además de restituir el precio, abonará al
vendedor los frutos que el vendedor hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro
perjuicio que de la evicción resultare al comprador.”
Art. 1.854: “En caso de no ser de tanta importancia la
parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la
venta, el comprador tendrá derecho para exigir el
saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los
artículos 1.847 y siguientes.”
Para determinar los efectos de la evicción parcial, es menester precisar la
naturaleza de la parte evicta.
Si esta parte es de tal entidad o naturaleza que haga presumir que no se
hubiere comprado la cosa, el comprador puede pedir la resolución del contrato
(nuevamente aquí la Ley erróneamente habla de rescisión).
A virtud de tal resolución el comprador será obligado a restituir al vendedor
la parte no evicta; y el vendedor deberá restituir el precio y las demás
indemnizaciones del artículo 1.847.
Si la parte evicta no es de tanta importancia, o si no se solicita la resolución
del contrato, el comprador tiene derecho a la indemnización parcial que
correspondiere.
g). Extinción de la obligación de saneamiento por evicción
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Esta obligación se extingue en los siguientes casos: por renuncia y por
prescripción.
i). Renuncia: La renuncia es perfectamente válida cuando el vendedor se encuentra
de buena fe, interpretando a contrario sensu el artículo 1.842.
Art. 1.842: “Es nulo todo pacto en que se exima al
vendedor del saneamiento de evicción, siempre que
en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.”
El saneamiento por evicción es una obligación de la naturaleza del contrato
de compraventa y no de la esencia, por ello puede renunciarse a través de pacto
expreso.
Ahora, de acuerdo al artículo 1.852 inciso segundo, por regla general la
renuncia sólo comprende las demás indemnizaciones del artículo 1.847 excluida la
del N° 1. El vendedor siempre responde de la restitución del precio.
Art. 1.852 inc. 1°: “La estipulación que exime al
vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le
exime de la obligación de restituir el precio recibido.”
Sin embargo, existen excepciones en donde ni siquiera está obligado a
devolver el precio:
La primera excepción, será en el caso que el comprador hubiere celebrado
el contrato a sabiendas o con conocimiento que la cosa no era del vendedor (art.
1.852 inc. 3°).
La segunda excepción, también la contempla el inciso tercero del artículo
1.852, y será en el caso que el comprador tome expresa y específicamente el
peligro de evicción, señalando en qué consiste.
La tercera excepción está contenida en el número uno del artículo 1.846.
Consiste en que si el comprador y el demandante someten el pleito a arbitraje, sin
conocimiento del vendedor, y falla el árbitro en contra del comprador, el vendedor
no está obligado a sanear la evicción.
La cuarta excepción la contempla el número dos del artículo 1.846, y en
este sentido tampoco responde el vendedor del saneamiento de la evicción cuando
el comprador pierde la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siga evicción.
La quinta excepción, corresponde a la ya analizada situación del artículo
1.843 inciso tercero, en caso de no comparecencia del vendedor al juicio por falta
de citación.
La sexta excepción se encuentra también en el inciso tercero del artículo
1.843, que fue ya analizada, y que se refiere al caso en que el demandadocomprador deje de oponer excepciones suyas (prescripción) aunque se hubiere
citado y no compareciere el vendedor.
ii). Prescripción: Este tema está tratado en el artículo 1.856.
Art. 1.856: “La acción de saneamiento por evicción
prescribe en cuatro años; más por lo tocante a la sola
restitución del precio, prescribe según las reglas
generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la
sentencia de evicción; o si esta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitución de la cosa.”
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Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
El inciso primero del artículo recién citado ha de concordarse con el artículo
1.847; y el inciso final con el artículo 1.845 primera parte.
El derecho del comprador de amparo o defensa en el juicio es
imprescriptible.
La prescripción que establece el legislador sólo se refiere al saneamiento de
la evicción una vez que ésta ya se ha producido, vale decir, cuando se ha dictado
sentencia que ha privado al comprador del todo o parte de la cosa comprada.178
La acción para cobrar las indemnizaciones de los números 2 a 5 del artículo
1.847, prescribe en cuatro años.
La acción para cobrar la indemnización del número uno del artículo 1.847,
vale decir, la devolución del precio, prescribe según las reglas generales (tres años
si es ejecutiva; cinco años si es ordinaria).
El plazo se cuenta desde la dictación de la sentencia. Si no hay sentencia
-como cuando el vendedor se allana a la demanda y a la evicción- se cuenta el
plazo desde la restitución de la cosa al dueño.
h). Saneamiento de los vicios redhibitorios
La obligación del vendedor no se limita a entregar la cosa vendida al
comprador y a proporcionarle la posesión pacífica de ésta; además ha de
proporcionarle la posesión útil de la misma.
Las cosas se compran para que proporcionen a su adquirente alguna utilidad
sea material, económica, moral, artística o de cualquier otra índole.
Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en condiciones tales
para prestar la utilidad a que se encuentra destinada, y aunque ha proporcionado
una posesión pacífica de la cosa vendida, esta posesión no es útil puesto que la
cosa no sirve para el objeto al cual se destina según su naturaleza. Frente a esta
hipótesis, el vendedor no ha cumplido su obligación. La Ley protege al comprador
entregándole los medios jurídicos (acciones) para obtener del vendedor el
saneamiento de los vicios de la cosa vendida, saneamiento que en la práctica se
traduce en la acción redhibitoria que establece el artículo 1.857.
Art. 1.857: “Se llama acción redhibitoria la que tiene
el comprador para que se rescinda la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios.”
El legislador no definió expresamente qué son los vicios redhibitorios, pero
tal definición puede deducirse de las disposiciones del mismo Código. El profesor
Vodanovic,179 señala que los vicios redhibitorios son aquellos defectos que,
existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que
la cosa sea impropia para su uso natural o que sólo sirva imperfectamente.
La acción de saneamiento de los vicios redhibitorios, cabe tanto en la
compraventa de muebles, cuanto de inmuebles, tal como se desprende del artículo
1.857.
No han de confundiese los vicios redhibitorios con el error sustancial. Este
último es un vicio del consentimiento, y frente a él, el consentimiento no se formó
sanamente y contiene un vicio que lo hace anulable (nulidad relativa o rescisión). El
178
Ibid. p. 405.
179
Ibid. p. 406.
114
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René D. Navarro Albiña
error sustancial, es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la
cosa. Un ejemplo puede aclarar, la diferencia:
Si un sujeto quiere comprar un reloj de oro blanco mencionándolo
expresamente, y recibe uno de plata de manos del relojero, habrá error sustancial;
mas si el relojero le entrega un reloj de oro blanco, pero que no funciona en
perfectas condiciones, habrá vicio redhibitorio.
Con todo, la diferencia en la práctica no es tan sencilla. La operación de
distinguir entre error sustancial y vicio redhibitorio habrá que analizarla caso a
caso; sólo en forma casuística se puede afirmar con certeza si se trata de uno o del
otro.
i). Requisitos de los vicios redhibitorios
Los requisitos de los vicios redhibitorios para que sean tales, y den derecho
a las acciones del artículo 1.857 son tres, y están enunciados en el artículo 1.858:
que existan al tiempo de la venta; que sean graves; y que sean ocultos.
Art. 1.858: “Son vicios redhibitorios los que reúnen
las calidades siguientes:
1.ª Haber existido al tiempo de la venta;
2.ª Ser tales, que por ellos la cosa vendida no
sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que
conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o
la hubiera comprado a mucho menos precio;
3.ª No haberlos manifestado el vendedor, y
ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fácilmente conocerlos en
razón de su profesión u oficio.”
i). El vicio debe existir al tiempo del contrato: Sólo de esta manera el vicio es
imputable al vendedor; si el vicio apareciera después no habría responsabilidad del
vendedor, a menos que hubiere existido el germen del vicio al tiempo de la venta.
ii). El vicio debe ser grave: El vicio resulta grave, cuando la cosa vendida no sirve
para su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que
conociéndolos el comprador no la hubiere comprado o la hubiera comprado a un
precio mucho menor.
La Ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio que
afecta a la cosa es grave. El criterio de gravedad lo entrega el propio legislador.
Por uso natural se entiende aquel a que ordinariamente se destina la cosa. Hay
vicio redhibitorio cuando un automóvil no puede desplazarse en forma ordinaria,
aunque sirva para otros usos como escuchar música en forma cómoda. También
habrá vicios redhibitorios cuando funcione imperfectamente, en el caso del
automóvil cuando se desplace a tirones, o no enciendan sus luces.
iii). El vicio debe ser oculto: Ésta, es la característica principal de los vicios
redhibitorios. Que sea el vicio oculto significa que el vendedor no debe tener
noticia de éste al tiempo de celebrar el contrato. Si conociendo el comprador el
vicio, de todas maneras celebra la compraventa, quiere decir que no le atribuye
importancia al defecto. De esta suerte, los vicios aparentes u ostensibles no son
vicios redhibitorios. Para que los vicios sean redhibitorios es necesario que no los
haya manifestado el vendedor, y que sean tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia de su parte, o que, en razón de su profesión u oficio no
haya podido fácilmente conocerlos.
115
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Como se señaló, no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para
que sea oculto, es necesario además que el comprador no lo haya conocido sin
negligencia grave de su parte, o que sean tales que no los haya podido fácilmente
conocer en razón de su profesión u oficio.
Si un animal de carga no camina, y a simple vista se ve hinchado y cansado,
y de todas formas el comprador celebra el contrato de compraventa no puede
alegar vicios redhibitorios, puesto que ha habido negligencia grave de su parte en
detectar tan manifiestas evidencias de deterioro en el animal comprado. En cambio,
si se compra un caballo con una pequeña rasmilladura que era el principio de una
enfermedad mortal, existe vicio redhibitorio puesto que no le es exigible al
comprador tener conocimientos técnico-veterinarios para percatarse de tal mal.
Si un mecánico compra un motor, y a este motor le falta alguna pieza de
vital importancia que a un mecánico no le pudo ser indiferente con sólo mirar el
motor, no hay vicio redhibitorio porque en razón de su profesión u oficio el
comprador no pudo ignorar tal circunstancia, y por lo tanto habría negligencia grave
de su parte.
De todas formas la Ley siempre va en auxilio del comprador, y solamente le
estará vedada su acción por vicios redhibitorios si ha habido negligencia grave de
su parte. De lo anterior se desprende que basta un examen ordinario de la cosa
antes de comprarla, no le es exigible al comprador que practique un examen
detenido y acucioso, ni menos científico o técnico de la misma. Dejará de ser
ordinario el examen de la cosa, cuando el comprador necesite efectuar alguna
diligencia o estudio distintos de los normales, comunes y corrientes que se
acostumbra realizar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por
compraventa.
j). Efectos de los vicios redhibitorios
En virtud del artículo 1.863 la fuente de los vicios redhibitorios puede estar
en la Ley o en la voluntad de las partes.
Art. 1.863: “Las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.”
Pero sean de una u otra clase (legales o contractuales) los vicios
redhibitorios producen el efecto de otorgar al comprador el derecho alternativo de
ejercitar la acción redhibitoria que tiene por objeto resolver (no rescindir)180 el
contrato o la actio cuanti minoris o de rebaja proporcional del precio, conforme lo
señala el artículo 1.860.
Art. 1.860: “Los vicios redhibitorios dan derecho al
comprador para exigir o la rescisión de la venta o la
rebaja del precio, según mejor le pareciere.”
Sin embargo, no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para
ejercitar alternativamente uno u otro derecho, sólo tendrá el derecho alternativo el
comprador cuando el vicio tenga la característica del número dos del artículo 1.858,
vale decir, cuando el vicio sea grave. Así lo dispone el artículo 1.868. Si no es
grave el vicio sólo tendrá la actio cuanti minoris o acción de rebaja del precio.
Art. 1.868: “Si los vicios ocultos no son de la
importancia que se expresa en el número 2.° del
artículo 1.858, no tendrá derecho el comprador para
la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del
precio.”
180
MEZA ob. cit. p. 162.
116
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Con todo, existe un caso en que además del derecho alternativo a pedir la
resolución del contrato (acción redhibitoria) o la rebaja del precio (cuanti minoris),
puede accionar por los perjuicios. Éste, es el caso del artículo 1.861.
Art. 1.861: “Si el vendedor conocía los vicios y no los
declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razón de su profesión u
oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la
rebaja del precio, sino a la indemnización de
perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios
ni eran tales que por su profesión u oficio debiera
conocerlos, sólo será obligado a la restitución o
rebaja del precio.”
k). Extinción de la acción derivada de la obligación de sanear los vicios redhibitorios
La acción derivada de la obligación de sanear los vicios redhibitorios se
extingue o cesa por: renuncia; en los casos de ventas forzadas; y por prescripción.
i). Renuncia: Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los vicios
redhibitorios son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa, de ahí
que las partes puedan renunciarlo, vale decir, pueden estipular que el vendedor no
responderá por los vicios ocultos de la cosa.
Pero aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado a sanear los
vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, esto es, cuando conocía los vicios y no
los declaró, conforme lo expresa el artículo 1.859.
Art. 1.859: “Si se ha estipulado que el vendedor no
estuviese obligado al saneamiento por los vicios
ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a
sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no
dio noticia al comprador.”
ii). Caso de las ventas forzadas: Cesa también la obligación de sanear los vicios
redhibitorios en el caso de las ventas forzadas. Pero también si estuviere de mala
fe, está obligado a responder incluso de los perjuicios, así lo establece el artículo
1.865.
Art. 1.865: “La acción redhibitoria no tiene lugar en
las ventas forzadas hechas por autoridad de la
justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los
hubiere declarado a petición del comprador, habrá
lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de
perjuicios.”
iii). Prescripción: La acción redhibitoria se extingue por prescripción. En este
punto, es necesario distinguir entre la acción redhibitoria propiamente tal y la actio
cuanti minoris. En el caso de la primera acción, nuevamente hay que distinguir si se
trata de ventas de muebles o de inmuebles. En las ventas de cosas muebles la
acción redhibitoria prescribe en seis meses, en las de inmuebles un año. En la actio
cuanti minoris, es preciso efectuar la misma subdistinción, aplicándose el plazo de
un año para los bienes muebles y dieciocho meses para los inmuebles.
Art. 1.866: “La acción redhibitoria durará seis meses
respecto de las cosas muebles y un año respecto de
los bienes raíces, en todos los casos en que leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no
hubieren ampliado el plazo. El tiempo se contará
desde la entrega real.”
117
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Art. 1.867: “Habiendo prescrito la acción redhibitoria,
tendrá todavía derecho el comprador para pedir la
rebaja del precio y la indemnización de perjuicios
según las reglas precedentes.”
Art. 1.869: “La acción para pedir rebaja del precio,
sea en el caso del artículo 1.858, o en el del artículo
1.868, prescribe en un año para los bienes muebles y
en dieciocho meses para los bienes raíces.”
Como se expresa en el artículo 1.866, estos plazos pueden ser ampliados o
restringidos por las partes, y comienzan a correr a partir de la entrega real de la
cosa, mas no de la entrega jurídica.
l). Pérdida de la cosa vendida y los vicios redhibitorios
La pérdida de la cosa vendida no exime de la obligación de rebajar el precio,
y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio y éste no se declaró, además
surge la acción de perjuicios conforme a las reglas generales (art. 1.862 y 1.861 ya
trascrito).
Art. 1.862: “Si la cosa viciosa ha perecido después de
perfeccionado el contrato de venta, no por eso
perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a
la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en
su poder y por su culpa.
Pero si ha perecido por un efecto del vicio
inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo
precedente.”
m). Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas
Esta situación está reglamentada en el artículo 1.864, y contempla la
hipótesis de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y sólo algunas de
ellas adolezcan de vicios.
Art. 1.864: “Vendiéndose dos o más cosas
conjuntamente, sea que se haya ajustado un precio
por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá
lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no
por el conjunto; a menos que no se habría comprado
el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un
tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de
muebles.”
El artículo recién citado, es necesario concordarlo con el artículo 1.835, el
cual hace aplicables las normas sobre ventas de predios rústicos a las ventas de
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías, haciéndole extensivas sus
normas y acciones.
Art. 1.835: “Las reglas dadas en los dos artículos
referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de
efectos o mercaderías.” 181
6.2 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Las obligaciones del comprador también son dos: pagar el precio y recibir la
cosa vendida.
181
Este sería un caso de lesión en bienes muebles, mas no de lesión enorme, puesto que ésta -como lo veremos más adelante- sólo es
aplicable para los inmuebles.
118
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
El artículo 1.871 sólo hace alusión a la obligación de pagar el precio, sin
embargo ello no es óbice para sostener que no está excluida la obligación de recibir
la cosa, toda vez que el mismo artículo 1.871 señala que “la principal” obligación
del comprador es pagar el precio, lo que prueba que existe(n) otra(s) obligación(es)
del comprador.
A). OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA
Esta obligación se desprende de varias disposiciones del Código Civil, pero
principalmente de lo dicho en el artículo 1.827, el cual señala los efectos que se
producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa.
Art. 1.827: “Si el comprador se constituye en mora de
recibir, abonará al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros, vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedará descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya
responsable del dolo o culpa grave.”
Sin embargo, el hecho que este artículo 1.827 consagre derechos especiales
para el vendedor, no constituye un obstáculo para que en el evento de
incumplimiento de la obligación de recibir la cosa no se ejerciten las acciones
alternativas del artículo 1.849 (condición resolutoria tácita).
B). OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO
a). Generalidades
Ésta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de compraventa.
El artículo 1.872 inciso primero señala que el precio debe pagarse en el
tiempo y lugar convenidos, y a falta de estipulación al momento y en el lugar de la
entrega, de lo cual se deduce que el pago es inmediatamente posterior a la entrega
de la cosa.
Art. 1872 inciso 1°: “El precio deberá pagarse en el
lugar y en el tiempo estipulados, o en el lugar y
tiempo de la entrega, habiendo estipulación en
contrario.”
Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando corre
riesgo que el comprador no le pague el precio (artículo 1.826 inciso final), también
autoriza al comprador para retener el precio, a través de un depósito judicial,
cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa. Así lo dispone el
inciso final del artículo 1.872.
Art. 1.872 inciso final: “Con todo, si el comprador
fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que
existe contra ella una acción real de que el vendedor
no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la
justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor
haga cesar la turbación o afiance las resultas del
juicio.”
b). Sanción por incumplimiento de la obligación de pagar el precio
A esta hipótesis se refiere el artículo 1.873, disposición que es corolario de
la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 tantas veces citado.
119
Derecho Civil III año 2007
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Art. 1.873: “Si el comprador estuviere constituido en
mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos,
el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.” 182
Si el comprador decide exigir el cumplimiento forzado, vale decir, exigir el
precio, dependerá de la naturaleza de su título para proceder al cobro. Si la
obligación de pagar el precio consta en un título ejecutivo (escritura pública como
en el caso de venta de inmuebles) ejercerá la acción ejecutiva, cuyo plazo de
prescripción es de tres años. Si no consta en título ejecutivo será una acción
ordinaria, para lo cual tendrá el plazo de prescripción de cinco años. Todo lo
anterior más la correspondiente indemnización de perjuicios.
En cambio si el comprador decide pedir la resolución del contrato, deberá
interponer la correspondiente acción resolutoria más la de indemnización de los
perjuicios causados. Los efectos de la resolución judicialmente declarada son los
propios de ésta, y están señalados en el artículo 1.875.
Art. 1.875: “La resolución de la venta por no haberse
pagado el precio, dará derecho al vendedor para
retener las arras, o exigirlas dobladas, ya demás para
que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si
ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en
la proporción que corresponda a la parte del precio
que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendrá derecho para
que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y
de los deterioros al vendedor, se considerará al
primero como poseedor de mala fe, a menos que
pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su
parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado.”
Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa o que hayan
constituido derechos reales sobre ella, habrá acción reivindicatoria del vendedor
(en caso que sea el dueño) contra éstos cuando estuvieren de mala fe, aplicando el
artículo 1.876 inciso primero y los artículos 1.490 y 1.491.
Art. 1.876 inc. 1°: “La resolución por no haberse
pagado el precio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino en conformidad a los
artículos 1.490 y 1.491.”
Art. 1.490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o
bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.”
Art. 1.491: “Si el que debe un inmueble bajo
condición, lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo
o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública.”
c). Expresión de haberse pagado el precio
182
Nótese que aquí el legislador empleo en forma acertada el término “resolución” y no lo confundió con la rescisión.
120
Derecho Civil III año 2007
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Esta situación está tratada en el inciso final del artículo 1.876.
Art. 1.876 inc. final: “Si en la escritura de venta se
expresa haberse pagado el precio, no se admitirá
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta
prueba habrá acción contra terceros poseedores.”
Esta disposición niega a las partes el derecho de poder probar que lo
declarado en cuanto a que se pagó el precio no corresponda a la realidad. Con esta
disposición se protege los intereses de terceros que contraten con el comprador.
Lo anterior no obsta, como lo señala el mismo artículo, a que se pida la
nulidad de la escritura pública o que se tache ésta de falsa o apócrifa, 183 y hecho lo
anterior desvirtuar la declaración contenida en ésta.
En suma, para que sea posible al vendedor accionar contra terceros, no
puede impugnar la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; sólo
deberá atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de
nula o falsificada.184
¿Rige esta disposición cuando el comprador tiene todavía la cosa en su
poder y el vendedor decide accionar contra él?
El profesor Ramón Meza,185 señala que no tiene cabida esta norma para el
caso que el comprador tenga todavía la cosa en su poder y el vendedor decida
accionar contra éste. Los argumentos de este autor son los siguientes:
- Los artículos 1.875 y 1.876 sólo se refieren a los efectos de la
resolución del contrato entre las partes y los terceros;
- La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los
terceros ante una eventual colusión entre vendedor y comprador;
- Si el comprador confiesa no haber pagado el precio, sería insensato
negarle valor a la acción del vendedor para pedir la resolución o la
ejecución forzada del contrato a pretexto de que no es admisible otra
prueba que el de la nulidad o la falsificación de la escritura.
d). Pacto de reserva de dominio o cláusula de no transferirse el dominio sino por el
pago del precio
Los proyectos de Código Civil siguieron las concepciones del Derecho
Romano en que se consideraba que cuando el título que servía de base a la
tradición, era la compraventa, la tradición quedaba sujeta a la condición tácita de
pagarse el precio, y el dominio no se transfería mientras no fuera éste pagado,
salvo que se expresare otra cosa.
Este sistema romano fue dejado de lado en el proyecto definitivo que se
convirtió en Ley en 1.855 y expresamente el artículo 680 señaló el sistema
contrario.
La condición tácita de la paga del precio del Derecho Romano para transferir
el dominio fue abolida y con arreglo al inciso segundo del artículo 680, era
necesario establecerla en forma expresa.
183
Esta norma ha de concordarse con el artículo 704 N° 1, y con los artículos 355 y 429 del C.P.C.
184
MEZA ob. cit. p.174.
185
Ibid.
121
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Sin embargo, el artículo 1.874 entraría en clara contradicción con el artículo
recién señalado, y le atribuye a la cláusula de no transferir el dominio sino por el
pago del precio un alcance diferente.
El dominio, pese a la estipulación expresa del inciso segundo del artículo
680, se transfiere de todas maneras al comprador. La falta de pago del precio no
impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho a pedir el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios.186
En otras palabras, la cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud
del pago del precio, no constituye una condición suspensiva, ni hace condicional la
transferencia del dominio operada por la tradición: el comprador a pesar de dicha
cláusula expresa, adquiere por tradición el dominio, y únicamente este dominio
puede resolverse si constituido en mora de pagar el precio el vendedor opta por
pedir la resolución del contrato.187 Así las cosas, según la opinión mayoritaria, la
controversia se resuelve, aplicando el artículo 1.874, porque se ubica en el título
XXIII del libro IV dedicado a la compraventa (aplicación del artículo 13). Esto es
sólo por su ubicación, mas no por la materia, porque evidentemente la norma del
artículo 680 se refiere a la compraventa.188
7. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
7.1 GENERALIDADES
Como ya se expresó en la parte general, las partes pueden a través de
estipulación expresa, agregar elementos accidentales a los contratos. Cualquier
modificación a los efectos normales del contrato de compraventa han de agregarse
mediante pacto expreso de los contratantes.
Ahora bien, el Código Civil reglamenta en forma especial tres pactos
accesorios o accidentales de la compraventa: el pacto comisorio, el pacto de
retroventa y el pacto de retracto. Lo anterior no significa que no existan otros, y
serán tantos a cuanto alcance la imaginación de las partes, así lo dispone el artículo
1.887.
Art. 1.887: “Pueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se
regirán por las reglas generales de los contratos.”
7.2 EL PACTO COMISORIO
a). Concepto
El artículo 1.877 inciso primero lo define expresamente. No podemos caer
aquí en el error que tradicionalmente se incurre en los manuales jurídicos más
conocidos, esto es, no podemos decir que el pacto comisorio es la condición
resolutoria tácita expresada. Lo anterior, porque de la propia definición del artículo
1.877 inciso primero, sólo es aplicable el pacto comisorio ante el evento de un
incumplimiento específico, vale decir, el no pago del precio en el tiempo convenido.
En cambio, en la condición resolutoria tácita el evento de incumplimiento es amplio,
puede ser cualquier incumplimiento: el no pago del precio, la falta de entrega, no
recibir, etc.
Art. 1.877 inc. 1°: “Por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagándose el precio en el
tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.”
186
MEZA B., Ramón “Fuentes de las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, p. 174
187
En este caso los terceros poseedores están amparados por las disposiciones de los artículos 1.490 y 1.491, como se estudia en el
capítulo De las Obligaciones en general.
188
BARROS, ob. cit., p. 52.
122
Derecho Civil III año 2007
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El inciso segundo del mismo artículo expresa que esta condición siempre
está presente en la compraventa, y si se expresa toma el nombre de pacto
comisorio.
Como lo señala el artículo 1.878, el hecho de incluir el pacto comisorio en
una compraventa, no priva al vendedor de las acciones de cumplimiento forzado o
la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.
Art. 1.878: “Por el pacto comisorio no se priva al
vendedor de la elección de acciones que le concede el
artículo 1.873.”
b). Clases de pacto comisorio
El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio: el simple y el
calificado.
El pacto comisorio simple, es aquel que corresponde a la definición del
artículo 1.877 inciso primero, vale decir, aquel en que expresamente las partes
señalan en la compraventa que, no pagándose el precio en el tiempo convenido se
resolverá el contrato de venta.
El pacto comisorio calificado, es aquel pacto comisorio al cual se agrega que
el contrato de compraventa se resolverá inmediatamente o “ipso facto”.
Art. 1.879: “Si se estipula que por no pagarse el
precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en
las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda.”
A pesar de lo fuerte de la disposición, ningún contrato se resuelve por
voluntad de las partes,189 sino en virtud de una resolución judicial. Los efectos del
pacto comisorio calificado se tornan interesantes porque el comprador puede
enervar la acción del vendedor hasta las veinticuatro horas siguientes a la
notificación judicial de la demanda de resolución del contrato, cuestión que no cabe
en el pacto comisorio simple.
c). Prescripción
El pacto comisorio prescribe en cuatro años, a menos que las partes
hubieren fijado un plazo menor.
Art. 1.880: “El pacto comisorio prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años,
contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo
más largo o ninguno.”
7.3 PACTO DE RETROVENTA
a). Concepto
Art. 1.881: “Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada
189
Cosa distinta es la resciliación o mutuo discenso.
123
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo
que le haya costado la compra.”
La inclusión de este pacto en una compraventa no significa que en ésta
existan dos ventas distintas como acontecía en el Derecho Romano.190 En la
concepción del Código Civil es sólo uno el contrato de compraventa que se celebra,
pero con una particularidad: está afecto a una condición resolutoria. Además esta
condición resolutoria, dentro de sus clasificaciones es ordinaria y potestativa.
Es condición resolutoria ordinaria, porque no es la condición resolutoria
tácita del artículo 1.489. El hecho futuro es un acto voluntario del vendedor que no
corresponde a un incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.
Es potestativa porque depende de la voluntad del acreedor (vendedor) y es
meramente potestativa porque depende simplemente del mero arbitrio del vendedor
para recuperar la cosa.191
b). Requisitos del pacto de retroventa
Tres son los requisitos del pacto de retroventa para que sea válido:
- que se estipule al momento del contrato;
- que se estipule un precio que pagará el vendedor para recuperar la cosa;
y
- que se fije un plazo para hacerlo efectivo.
El primer requisito está señalado implícitamente en la definición del artículo
1.881. Este pacto debe estipularse en el mismo contrato de compraventa y no
después. Si se pacta después, estamos en presencia de un nuevo contrato distinto
del anterior.
En segundo lugar se requiere que se señale un precio que pagará el
vendedor para recuperar la cosa que vende. Si no se fija éste, se aplica el mismo de
la venta. También está señalado este requisito en la definición, requisito que es de
la naturaleza del pacto de retroventa porque si nada se dice, se aplica el que señala
la ley.
El último requisito consiste en que se fije un plazo (no superior a cuatro
años) dentro del cual el vendedor, haga uso de su derecho de recobrar la cosa que
vende. A este requisito se refiere el inciso primero del artículo 1.885.
Art. 1.885 inc. 1°: “El tiempo en que se podrá intentar
la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años
contados desde la fecha del contrato.”
De esta suerte las partes pueden fijar un plazo menor, pero nunca superior a
cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Este plazo de cuatro años (o el menor estipulado) no es de prescripción,
sino de caducidad. Esto significa que expirado este plazo, se extingue de pleno
derecho la facultad del vendedor, sin que sea necesario declararlo judicialmente, no
se suspende, y no es necesario alegarlo.
c). Ejercicio del derecho de recobrar la cosa
Para que el vendedor ejercite el derecho que se le confiere en virtud de
este pacto especial, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:
190
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 414.
191
No es nula, porque no depende solamente de la voluntad del deudor artículo 1.478.
124
Derecho Civil III año 2007
i)
ii)
iii)
iv)
que
que
que
que
René D. Navarro Albiña
se haga valer voluntaria o judicialmente;
se ponga el precio a disposición del comprador;
el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y
se de el correspondiente aviso anticipado al comprador.
La primera condición se cumple si las partes voluntariamente reembolsan el
precio y restituyen la cosa respectivamente. En el caso que el comprador se
resista, es menester que el vendedor recurra a los tribunales de justicia. Ello se
desprende del artículo 1.885 que señala expresamente “intentar la acción”. No
basta una manifestación extrajudicial de la voluntad del vendedor de ejercitar su
derecho, es necesario accionar judicialmente.192
La segunda condición se cumple cuando el vendedor pone el precio a
disposición del comprador. Esta idea de simultaneidad está detrás del término
“reembolsando” que emplea el legislador en el artículo 1.881.
La tercera condición se refiere a que el derecho debe ejercerse en tiempo
oportuno, esto es, antes de los cuatro años o del plazo menor establecido por las
partes. Expirado este plazo el derecho del vendedor caduca.
La cuarta y última condición dice relación con el aviso anticipado que el
vendedor debe dar al comprador. A ello se refiere el articulo 1.885 inciso segundo.
Art. 1.885 inc. 2°: “Pero en todo caso tendrá derecho
el comprador a que se le de noticia anticipada, que no
bajará de seis meses para los bienes raíces ni quince
días para las cosas muebles; y si la cosa fuere
fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo
y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatoria, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de
frutos.”
d). Efectos del pacto de retroventa
A este respecto hemos de señalar que se distinguen los efectos entre las
partes y respecto de terceros.
Entre las partes, los efectos son diferentes si el vendedor ha ejercido o no
dentro de plazo legal el derecho que tiene de exigir el retorno de la cosa. Si el
vendedor no ha exigido este derecho dentro de plazo, significa que la condición ha
fallado, con lo cual el contrato de compraventa queda como puro y simple. En
cambio, si el vendedor ejerce su derecho en tiempo y forma, se producen los
efectos inherentes a toda condición resolutoria.
Como ya se señaló, el pacto de retroventa no es más que una condición
resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor
(vendedor). Cumplida esta condición, y ejercido el derecho del vendedor, se
resuelve el contrato y las partes deben volver al estado en que se encontraban
antes de su celebración: el vendedor debe restituir el precio (o lo estipulado), el
comprador deberá devolver la cosa con todos sus accesorios naturales y tendrá
derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias y deberá a su vez
indemnizar los deterioros de la cosa (art. 1.883). Se aplican entonces las reglas
generales de las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes).
Art. 1.883: “El vendedor tendrá derecho a que el
comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesorios naturales.
192
MEZA ob. cit. p. 181.
125
Derecho Civil III año 2007
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Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado
de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador.
Será obligado al pago de las expensas
necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento.”
En cuanto a los efectos respecto de terceros, a ello se refiere el artículo
1.882, haciendo aplicación de las reglas generales ya mencionadas.
Art. 1.882: “El pacto de retroventa en sus efectos
contra terceros se sujeta a los dispuesto en los
artículos 1.490 y 1.491.”
7.4 PACTO DE RETRACTO
a). Concepto
Art. 1.886 inc. 1°: “Si se pacta que presentándose
dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un
año), persona que mejore la compra se resuelva el
contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el
comprador o la persona a quien se hubiere enajenado
la cosa, se allane a mejorar en los mismo términos la
compra.”
b). Efectos del pacto de retracto
Por aplicación de los incisos segundo y final del artículo 1.886 tiene
análogos efectos al pacto de retroventa.
Art. 1.886 inc. 2° y final: “La disposición del artículo
1.882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las
prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa.”
8. LA LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTA
A) GENERALIDADES
En el §13 de las normas de la compraventa se regula este tema, su epígrafe
es: “De la rescisión de la venta por lesión enorme”, artículos 1.888 a 1.896. El
artículo 1.888 parte señalando que el contrato de compraventa podrá rescindirse
por lesión enorme.
Tal como se estudió en el curso de Derecho Civil I, a propósito de la Teoría
General de los Actos Jurídicos, nuestro legislador optó por no contemplar a la
lesión como un vicio más del consentimiento junto al error, la fuerza y el dolo,193
sino que es aceptada sólo en determinados actos y contratos.194 Uno de aquellos
casos es precisamente la compraventa de bienes raíces o inmuebles.
En términos generales, la lesión es el perjuicio que una parte experimenta
cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la
prestación que suministra. El perjuicio nace de la desigualdad de los valores de las
prestaciones de un contratante y otro.195
193
El artículo 1.629 del proyecto de Código Civil del año 1.853 enumeraba a la lesión como un vicio más del consentimiento.
194
Aparte de la compraventa de inmuebles, los demás casos son: la permuta de inmuebles (art. 1.900); aceptación de una asignación
hereditaria (art. 1.234); la partición de bienes; el mutuo (art. 2.206); la anticresis (2.443); la cláusula penal (art. 1 544).
195
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, ob. cit. p. 228.
126
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B). REQUISITOS DE LA LESIÓN EN LA COMPRAVENTA
Sin perjuicio que, como ya vimos, existe otro caso de lesión en la venta de
predios rústicos, de ahora en adelante hablaremos sólo de la lesión enorme.
Para que opere la lesión en la compraventa se deben cumplir los siguientes
requisitos, que se desprenden del articulado del Código Civil, estos son:
i) La lesión debe ser enorme en los términos del artículo 1.889; y
ii) La compraventa ha de ser susceptible de rescindirse por lesión enorme.
i). La lesión debe ser enorme: Al legislador no le interesan las lesiones que no
revisten la gravedad suficiente. Para ello es menester precisar cuándo la lesión es
enorme para el vendedor y para el comprador. A este respecto el legislador da la
regla en el artículo 1.889.
Art. 1.889: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando
el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez
sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del
contrato.”
Estas reglas están inspiradas en el mismo criterio, tanto respecto del
vendedor como del comprador, y resultará lesión al comparar el justo precio con el
precio pagado. Determinar si hay o no lesión es una cuestión de hecho que queda a
criterio de los jueces del fondo.
Siguiendo el artículo 1.889 hay lesión enorme para el vendedor, cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa, por ejemplo, una
cosa (según su justo precio) vale $10.000.000 y el vendedor recibe por ella
$4.900.000, habrá lesión, no así si recibe $5.100.000.
Para el comprador hay lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa es
inferior a la mitad del precio que paga por ella. Siguiendo el mismo ejemplo
anterior, el comprador pagó $20.100.000. La mitad es $10.050.000, el justo precio
es inferior a dicha cantidad, por lo tanto es rescindible por lesión enorme sufrida
por el comprador.
Respecto del justo precio o justo valor es menester efectuar las siguientes
consideraciones:
En primer lugar, el mismo artículo 1.889 señala que el justo precio se toma
en relación al valor que tenga la cosa al momento del contrato y no con
posterioridad. La segunda consideración, dice relación con el hecho que en el justo
precio no se toma en cuenta el avalúo fiscal de la propiedad, sino su valor de
mercado. Por último, el justo valor se refiere a su valor objetivo y no al valor de
afección que pueda tener la cosa para las partes.
ii). La venta debe ser susceptible de ser rescindida por lesión enorme: Conforme lo
expresa el artículo 1.891, la regla general es que sólo la compraventa de inmuebles
es rescindible por lesión enorme.
Art. 1.891: “No habrá lugar a la acción rescisoria por
lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en
las que se hubieren hecho por el ministerio de la
justicia.”
127
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Art. 170 C. de Minería: “No hay rescisión por causa
de lesión enorme en los contratos de compraventa y
de permuta de una concesión o de una cuota o parte
material de ella.”
Se excluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de concesiones
mineras.196 Tampoco se aplica la lesión enorme a los inmuebles que se venden por
el ministerio de la justicia. El profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la
excepción a los inmuebles que se venden tanto forzada como voluntariamente en el
caso de los bienes de sujetos sometidos a tutela o curatela.197 La misma opinión
tiene Ramón Meza.198 La razón para la exclusión sería la publicidad de la venta, y el
hecho que el precio pagado es tal vez el único por el cual la cosa ha podido
venderse.
C. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME
Cuando existe lesión enorme en la compraventa, el contrato no deja de
producir sus efectos: el comprador o vendedor según el caso pueden hacerlo
subsistir. A este respecto se refiere el artículo 1.890:
Art. 1.890: “El comprador contra quien se pronuncia
la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deducción de una
décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá
a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el
exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la
fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en
razón de las expensas que haya ocasionado el
contrato.”
Así pues, las partes demandadas pueden enervar la acción completando o
restituyendo el precio, respectivamente. Este derecho puede ejercitarse aun
cuando la sentencia judicial que ha declarado la resolución se encuentre firme o
ejecutoriada.
En términos generales, los efectos de la nulidad relativa (rescisión)
judicialmente declarada en caso de lesión enorme son los mismos que los de la
nulidad propiamente tal declarada judicialmente, con las siguientes diferencias:
i). De acuerdo al artículo 1.890 inciso segundo el comprador no está obligado a
devolver los frutos, sino desde la demanda;
ii). De acuerdo al artículo 1.894, el comprador nada debe pagar al vendedor por los
deterioros que hubiere sufrido la cosa vendida, a menos que se hubiere
aprovechado de ellos.
Art. 1.894: “El vendedor no podrá pedir cosa alguna
en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa;
excepto en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos.”
Esta norma es aplicación del principio general de la proscripción del
enriquecimiento ilícito o sin causa.
196
La razón para excluir a la venta de concesiones mineras, viene dada por la aleatoriedad intrínseca de la venta de minas, cuyos precios
fluctúan y varían titánicamente mucho más rápido que los bienes raíces ordinarios. En cuanto a los muebles, diremos que sólo cabe la
Lesión enorme para las ventas de inmuebles por la importancia que el legislador le ha asignado a estos últimos en desmedro de los
muebles.
197
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 420.
198
MEZA ob. cit. p. 186.
128
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iii). Siguiendo las reglas generales de la nulidad judicialmente declarada, los
gravámenes constituidos en la cosa caducarían de pleno derecho. Ello no ocurre en
la rescisión por lesión enorme. De acuerdo al artículo 1.895 el comprador debe
purificar las hipotecas y demás derechos reales constituidos sobre la cosa
comprada, puesto que con la sola declaración judicial de rescisión por lesión
enorme no caducan.
Art. 1.895: “El comprador que se halle en el caso de
restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella.”
D). IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN POR LESIÓN ENORME
Conforme lo dispone el artículo 1.892 la acción rescisoria por lesión enorme
es irrenunciable. Si no fuera así, todas las compraventas tendrían una cláusula
leonina que eximiera de responsabilidad por lesión enorme. La sanción a cláusulas
de este tipo es más fuerte que la nulidad: se tienen por no escritas (inexistentes).
Art. 1.892: “Si se estipulare que no podrá intentarse
la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la
estipulación; y si por parte del vendedor se expresare
la intención de donar el exceso, se tendrá esta
cláusula por no escrita.”
La renuncia está proscrita tanto en la misma compraventa, cuanto en un acto
posterior.199
E). EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN POR LESIÓN ENORME
Esta acción se extingue en los siguientes tres casos:
Cuando se destruye la cosa en poder del comprador;
Cuando hubiere salido del dominio del comprador; y
Cuando prescribe.
i). Destrucción de la cosa en poder del comprador: A esta hipótesis se refiere el
inciso primero del artículo 1.893.
Art. 1.893 inc. 1°: “Perdida la cosa en poder del
comprador no habrá derecho por una ni por otra parte
para la rescisión del contrato.”
ii). Enajenación de la cosa por parte del comprador: Ésta, es otra particularidad de
la rescisión en caso de lesión enorme respecto de la nulidad en general. La nulidad
propiamente dicha, cabe independientemente si sale del dominio o posesión del
comprador. En cambio la rescisión por lesión enorme sólo puede entablarse si la
cosa aún se encuentra en poder del comprador. Ello no obsta a que se restituya la
parte del mayor precio que el comprador hubiere obtenido en una posterior venta
hecha a un tercero.
Art. 1.893 inc. final: “Lo mismo será si el comprador
hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido
por más de lo que había pagado por ella; pues en tal
caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso,
pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deducción de una décima parte.”
199
DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276.
129
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René D. Navarro Albiña
El plazo de prescripción de esta acción especial de recuperación del mejor
precio es discutido. Para algunos es el mismo que el de la lesión enorme (cuatro
años), para otros es de cinco años, puesto que no se señaló un plazo especial, por
lo que se aplica el general. También se discute desde cuándo se cuenta este plazo,
si a partir del contrato en donde se produjo la lesión o a partir de la fecha del
contrato en que se obtuvo un mejor precio. Somarriva, opina que es de cinco años
este plazo, y se cuenta desde la fecha del contrato en donde se produce la lesión.200
En cambio don Raúl Diez,201 estima que este plazo no se cuenta desde la fecha en
que se produjo la lesión, sino en la segunda compraventa. Las razones serían: en
primer lugar, sólo desde que se consuma este segundo contrato nacería la acción
del artículo 1.893; en segundo lugar, el plazo de cuatro años sería irrisorio si se
cuenta desde el primer contrato, y sólo se aplicaría si ambas compraventas se
celebraren el mismo día.
iii). Prescripción: Finalmente, conforme lo dispone el artículo 1.896, la acción de
rescisión por lesión enorme se extingue por prescripción. El plazo es de cuatro
años y se cuenta desde la celebración del contrato. Por ser esta una prescripción
especial, no se suspende y corre contra toda persona (arts. 2.523 y 2.524).
Art. 1.896: “La acción rescisoria por lesión enorme
expira en cuatro años contados desde la fecha del
contrato.”
9. COMPRAVENTA DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS
La compraventa de vehículos motorizados es una compraventa de un bien
mueble, por lo tanto en cuanto a su forma de perfeccionamiento es una contrato
consensual.
Ahora bien, aunque la forma de tradición de éstos se rige por el artículo
684, ello no obsta para que el legislador haya establecido para este tipo de bienes
un sistema registral. El sistema registral al que están afectos estos bienes no es la
manera de practicar la tradición de los vehículos motorizados -como ocurre con los
inmuebles- sino que se ha creado para efectos distintos. Estas normas especiales
las encontramos en la Ley de Tránsito N° 18.290, en su título III, cuyo epígrafe es:
“Del dominio y registro de los vehículos motorizados y de la patente única y
certificado de inscripción.”
Art. 33 Ley N° 18.290: “La constitución del dominio,
su transmisión, transferencia y los gravámenes sobre
vehículos motorizados se sujetarán a las reglas que el
derecho común establece para los bienes muebles.”
Art. 34 inc. 1° Ley N° 18.290: “El Servicio de Registro
Civil e Identificación llevará un Registro de Vehículos
Motorizados en la base de datos central de su sistema
mecanizado, en el cual se inscribirán los vehículos y
la individualización de sus propietarios y se anotarán
las patentes únicas que se otorguen.”
Art. 35 Ley N° 18.290: “Se inscribirán, además en el
Registro de Vehículos Motorizados, las variaciones
del dominio de los vehículos inscritos.
Podrá requerirse también que en dicho
registro se anoten los gravámenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias que les afecten,
inscripción que no es requisito para su constitución.
200
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 423.
201
DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276.
130
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
En tanto no se efectúe esta anotación, no serán
oponibles frente a terceros.
Si el acto que sirvió de título a la transferencia
de un vehículo fuere consensual, se acreditará
mediante
declaración
escrita
conjunta
que
subinscribirán ante el oficial de Registro Civil e
Identificación el adquirente y la persona a cuyo
nombre figure inscrito el vehículo, o mediante
instrumento público o privado autorizado ante
notario.”
Art. 38 Ley N° 18.290: “Se presumirá propietario de
un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en
contrario.”202
10. COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO
Este contrato tiene una regulación especial, esta normativa es entregada por
la Ley sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo , publicada en el Diario Oficial
de 06 de diciembre de 1929, y que se encuentra en el apéndice del Código de
Comercio.
Para garantizar al vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha
convenido un plazo para solucionarlo, permitiendo al mismo tiempo al comprador
disponer de la cosa vendida en su poder, se creó una forma especial de
compraventa, en la cual se constituye una prenda sin desplazamiento. Este tipo
especial de compraventa, favorece tanto el interés del comprador que no puede
adquirir bienes pagando su precio al contado, como al vendedor, quien ve
garantizado su crédito por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos
de quien la tenga, ceder su crédito prendario e incluso perseguir la responsabilidad
criminal del comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su
consentimiento.203
Art. 1.º Ley Nº 4.702 inc. 1°: “En el contrato de
compraventa de una cosa corporal mueble,
singularizable y no fungible, cuyo precio deba pagarse
en todo o parte a plazo, el pago podrá garantizarse
con prenda de la cosa vendida, pero conservando el
deudor la tenencia de ella”.
CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE ESTE CONTRATO
i). En cuanto al objeto:
a). Cosa:204 Debe ser corporal; mueble; singularizable y no fungible.
b). Precio: Debe pagarse en todo o parte a plazo.
En cuanto al plazo que se menciona para el pago del precio, es menester
precisar que no constituye un elemento accidental de este contrato, sino por el
contrario constituye un elemento de la esencia de éste (art. 1.444), dado que es
indispensable para que se configure este contrato especial de la Ley 4.702, como
su nombre lo indica, que el precio se pague en todo o parte a plazo.
202
Esta norma es de vital trascendencia en los accidentes de tránsito, pues, como lo veremos más adelante, conforme al inciso segundo del
artículo 174 de la misma Ley, son solidariamente responsables el propietario del vehículo, el tenedor del mismo a cualquier título y el
conductor. El artículo 174, se modificó el año 2005, con la dictación de la Ley N° 20.068.
203
SANDOVAL, Ricardo, “Derecho Comercial”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.994, p. 280.
204
La Ley Nº 10 343, de 28 de mayo de 1952, dispone lo siguiente en su art. 172: “Prohíbese la venta a plazo de los artículos suntuarios
que señala el reglamento que dictarán los Ministros de Economía y Comercio y de Hacienda. Las instituciones de crédito no podrán financiar
directa ni indirectamente esta clase de operaciones. Respecto de estas ventas no regirán las disposiciones de la Ley Nº 4.702.”
131
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
ii). En cuanto a la garantía que contiene:
“...el pago podrá garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el
deudor la tenencia de ella.” 205 (Inc. 1º art. 1º Ley 4.702).
Art. 41 Ley 4.702: “El contrato especial de prenda
que establece esta ley sólo se podrá estipular en las
compraventas a plazos de las siguientes cosas:
Maquinarias y motores de toda especie,
destinados a la industria, a la agricultura o a usos
domésticos;
Automóviles, camiones tractores, coches,
carretas y otros vehículos;
Autobuses, bicicletas y motocicletas;
Libros, máquinas e instrumentos de trabajo
para alguna ciencia, arte o profesión;
Relojes;
Máquinas de coser;
Frigoríficos;
Máquinas
de
escribir,
calculadoras
y
registradoras;
Cocinas, muebles, lámparas y demás objetos
que forman parte del menaje de una casa o instalación
de una oficina.”
Art. 1.º Ley 4.702: “Estos contratos se regirán de
preferencia por las disposiciones de la presente ley”.
(Inc. final).
iii). En cuanto a sus solemnidades.
Art. 2.º Ley 4.702: “El contrato de compraventa y el
de prenda que le acceda, deberán celebrarse
conjuntamente por escritura pública o por instrumento
privado autorizado por un notario o por el oficial del
Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento
un notario.
El derecho real de prenda se adquirirá y
conservará por la inscripción del contrato en el
Registro Especial de Prenda del departamento en que
se celebre.
Las modificaciones que se introduzcan en
dichos contratos y su cancelación, estarán sujetas a
las solemnidades del inciso primero y deberán
anotarse al margen de la respectiva inscripción.”
Art. 40 Ley 4.702: “Los Conservadores de Bienes
Raíces llevarán un registro especial en que se
inscribirán y anotarán en extracto los contratos de
que trata la presente ley.
Un reglamento determinará la forma de las
inscripciones, anotaciones y certificados, y fijará los
derechos del Conservador.” 206
iv). En cuanto al contenido del contrato:
205
Al tratar los derechos del acreedor, veremos especialmente el derecho de prenda de éste.
206
Véase el Decreto Nº 2.836, del Ministerio de Jus icia, Publicado en el Diario Oficial de 6 de enero de 1930, que contiene el Reglamento
para el Registro Especial de Prenda.
132
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Art. 3.º Ley 4.702: “En el contrato deberá dejarse
testimonio de que se ha entregado la cosa vendida al
comprador. También deberá indicarse el lugar donde
ordinariamente deba éste mantenerla, salvo acuerdo
en contrario de las partes. Si se determinare en el
contrato el lugar, éste no podrá variarse sino por
convenio expreso de las partes, otorgado en
cualesquiera de las formas indicadas en el inciso
primero del artículo anterior.”
v). En cuanto a los derechos y deberes de las partes.
a). Del Acreedor (Vendedor):
- Inspeccionar, por sí o por mandatario, la cosa dada en prenda (art.13)
- Si el crédito fuere a la orden, los derechos del acreedor prendario, serán
transferibles por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del título
inscrito o de la primera copia, si se tratare de escritura pública.
El endoso deberá contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la
fecha en que se haga y la firma del endosante. Sin estas anotaciones el endoso no
producirá efecto contra el deudor ni contra terceros.
El endoso con las solemnidades prescritas, constituirá solidariamente
responsable al endosante del cumplimiento de la obligación personal, salvo
estipulación en contrario que deberá aparecer en el mismo endoso para que
produzca efecto respecto de terceros (art. 5º).
- En el caso que el contrato se celebrare por instrumento privado firmado ante
notario, éste tendrá mérito ejecutivo (art. 4º).
- Privilegio para el pago del crédito. El privilegio de la prenda comprende los
intereses y las costas de cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere y a
cualquiera indemnización que deban pagar los terceros por daños o perjuicios
causados a la cosa dada en prenda (art. 7º).
- Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le
afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento
del acreedor (art. 8º).
- El derecho de prenda confiere al acreedor la facultad de perseguir la tenencia de
la cosa contra toda persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier título que la
tenga (art. 17).
- El acreedor podrá pedir ampliación del embargo cuando la cosa dada en prenda
no bastare para cubrir el monto del crédito (art. 29).
b). Del Deudor (Comprador).
- Puede el deudor vender la cosa dada en prenda; pero no podrá entregarla al
comprador sin consentimiento del acreedor prendario o sin la previa cancelación
del crédito. Si el acreedor injustificadamente negare su consentimiento, puede el
deudor ocurrir ante el juez para que otorgue dicho consentimiento en
representación del acreedor (art. 11).
- No puede estipularse un período de pago inferior a cuatro meses, ni que el
acreedor adquiera el derecho de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de
menos de dos parcialidades (art. 19).
133
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
- Puede hacer abonos extraordinarios a su obligación o pagarla totalmente y
extinguir, en este último caso, el gravamen prendario antes del vencimiento del
plazo estipulado (art. 15).
- Los pagos totales o parciales podrán hacerse directamente al acreedor o por
medio de depósito a su orden en el Banco del Estado de Chile del lugar del pago.
- Los gastos de conservación y custodia de la prenda serán de cuenta del deudor,
quien tendrá los deberes y responsabilidades del depositario (art. 6º).
- Mientras esté vigente el contrato de prenda se prohíbe al deudor dar la cosa en
prenda, en garantía de otros contratos y celebrar cualquiera convención en virtud
de la cual el deudor pierda la tenencia de la cosa, salvo que el acreedor consienta
en ello (art.10).
- Si el deudor abandonare o enajenare indebidamente la especie dada en prenda, el
juez podrá autorizar al acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para designar
un depositario.
El acreedor en este caso puede exigir también, el pago del precio insoluto y
la inmediata realización de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad penal del
deudor.
- Se aplicarán al deudor las penas correspondientes al delito de estafa, cuando con
perjuicio del acreedor (art.33): Cambiare de lugar la cosa con infracción del art.
3º ; Faltare a sus obligaciones de depositario; Infringiere las prohibiciones de los
arts. 10 u 11; Desobedeciere o entorpeciere las resoluciones judiciales para la
inspección de las cosas gravadas; Abandonare o destruyere las especies dadas en
prenda; y Constituyere prenda sobre bienes ajenos como si fueren propios.
c). De los terceros.
- El derecho de prenda no producirá efecto alguno contra el tercero que haya
adquirido la cosa en una fábrica, feria, tienda, u otro establecimiento análogo en que
se vendan cosas muebles de la misma clase. El dueño del establecimiento quedará
responsable al acreedor prendario del monto de su crédito y de los perjuicios
causados (art.18).
- No se admitirán tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan
por objeto la realización de los bienes gravados con prenda en conformidad a la ley
4.702 (art. 30).
- Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de conformidad a la ley 4.702,
quedará constituido en codeudor solidario con éste y subsistirá la prenda sobre la
cosa vendida (art. 11 inc. final).
11. COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES
Art. 1.810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”
No sólo las cosas corporales se pueden vender y comprar, también pueden
ser objeto de una compraventa las cosas incorporales.
El estudio de tales compraventas las efectuaremos en relación a su forma
de tradición, la cual recibe aquí el nombre de cesión.
En los números que siguen analizaremos pues, la cesión de los derechos
personales, la cesión del derecho real de herencia, y la cesión de los derechos
litigiosos; cesiones que pueden tener como título que les sirve de causa una
compraventa.
134
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
12. CESIÓN DE DERECHOS PERSONALES
A). GENERALIDADES
En el curso de Derecho Civil II se estudió el capítulo referido a los objetos
del Derecho, allí se dijo que las cosas se dividían en corporales e incorporales;
corporales son las que podemos percibir por los sentidos, e incorporales, aquellas
que consisten en abstracciones como los derechos; éstas y aquéllas, pueden ser
objeto de declaraciones de voluntad, vale decir, de actos jurídicos; 207 y por
consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio, el artículo 1.810 del Código
Civil dice que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por la ley.
Los derechos se clasifican en reales y personales. Son reales los que se
ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y son personales,
aquellos que sólo pueden reclamarse de determinadas personas que, por un hecho
suyo o por disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.
Tanto los derechos reales, como los personales, pueden ser objeto de
enajenaciones o transferencias. En Derecho Civil II, ya se analizó el tratamiento de
los primeros (salvo la enajenación o cesión del derecho real de herencia), nos
corresponde ahora el desarrollo de los segundos.
La enajenación de los derechos personales, tiene una reglamentación
especial en nuestro Código. Ésta se encuentra en el párrafo 1º del título XXV del
libro 4º, artículos 1.901 a 1.908.
Estos artículos se refieren a la cesión de los derechos personales o créditos
(definidos en el artículo 578). Tanto el artículo 1.901, como el nombre que el
legislador le ha dado a este párrafo hablan de la cesión de créditos personales,
expresión que a simple vista es redundante, toda vez que los términos crédito y
derecho personal son sinónimos.
Por regla general, todos los derechos personales -a excepción obviamente
de los personalísimos- pueden cederse. Sin embargo, no todos pueden ser cedidos
de la misma forma. En efecto, para determinar la manera de transferirlos, es
necesario distinguir entre los créditos nominativos, créditos a la orden y créditos al
portador.
Créditos nominativos, son aquellos en donde se determina concretamente la
persona del acreedor, por ello, no pueden ser pagados sino a esa determinada
persona. Ejemplo: el crédito, o derecho personal, del comprador de recibir el
precio, en el contrato de compraventa.
Créditos a la orden, son aquellos en los cuales el sujeto activo o acreedor
va a estar determinado por la designación u orden que señale la persona que
aparece en éste. Por esta razón, esta clase de créditos se identifica por la
expresión “a la orden” que se contiene antes del nombre de la persona que figura
en el documento. Ejemplo, un pagaré a la orden: “doy y pagaré a la orden de don
Nelson Olivares la suma de x millones.” En este ejemplo el acreedor va a estar
determinado cuando don Nelson lo designe (mediante el endoso), o, si no designa a
otro sujeto, el acreedor será él mismo.
Son créditos al portador aquellos que no contienen el nombre de la persona
a quien deben ser pagados, o bien, si lo contienen resulta indiferente por la
207
Como se recordará, los actos jurídicos son las manifestaciones de voluntad, protegidas por el ordenamiento jurídico, que se hacen con la
intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
135
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
naturaleza del crédito; por consiguiente debe efectuarse el pago a la persona que
detente materialmente el título. Esta clase de créditos se caracteriza por contener
en ellos la expresión “al portador”. Ejemplo: un cheque al portador.
Los créditos nominativos, se transfieren en conformidad a las reglas que
señalan los artículos 1.901 a 1.908, y que son las reglas que luego estudiaremos.
Las reglas para la transferencia de los créditos a la orden y al portador, se
encuentran en nuestra legislación mercantil. El artículo 164, del Código de
Comercio, señala que la cesión de los documentos a la orden se hará por medio del
endoso,208 y la de los documentos al portador por la mera tradición manual. Éstas,
serán estudiadas en el curso de Derecho Comercial I.
B). LA CESIÓN DE LOS CRÉDITOS NOMINATIVOS
Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la cesión de
derechos, debemos preguntarnos lo siguiente: ¿qué es la cesión?, ¿es un contrato o
la manera de hacer la tradición de los derechos personales?
Algunos sostienen, que la cesión de créditos no es otra cosa que la
compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no ha sido aceptado por la
legislación chilena, puesto que la Ley no ha equiparado la venta de las cosas
incorporales a la cesión de derechos.
Actualmente la jurisprudencia y la doctrina, concuerdan con la idea que la
cesión de derechos es la manera de efectuar la tradición de los créditos; no es el
contrato generador de obligaciones, sino la manera de consumar este contrato, en
otras palabras, la manera o modo de adquirir el dominio de los derechos
personales. Para don Arturo Alessandri R.209 la cesión se puede definir como: “el
acto jurídico mediante el cual una persona transfiere o enajena un crédito a otra”.
Resumiendo, para transferir los derechos personales o créditos se requiere
de un título (compraventa, donación) y un modo de adquirir (cesión de derechos,
endoso, mera tradición manual). Esta postura, queda sustentada principalmente por
los artículos 1.810210; y 1.901211.
Por otra parte, si se aceptara que la cesión de los créditos nominativos
fuera la venta de éstos, nos encontraríamos con el absurdo que ésta resultaría ser,
a la luz del artículo 1.901, un contrato real. La única manera de armonizar esta
supuesta contradicción, es concluyendo que la cesión no es la venta de las cosas
incorporales, sino su tradición, y que la venta (título) queda sometida a las reglas
generales de la compraventa.
Por último, y para reforzar lo anterior, el artículo 699 señala: “La tradición
de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
del título hecha por el cedente al cesionario.”
Como toda tradición necesita un título traslaticio de dominio, es menester
que la cesión vaya precedida de uno, que será el contrato en virtud del cual, el
cedente se obliga a transferir el dominio del derecho personal al cesionario. De ahí
que se diga, que la cesión pueda ser a título gratuito u oneroso. En general los
efectos de la cesión son los mismos si su título fue una compraventa o una
donación, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad del cedente, porque éste
sólo responde de la evicción cuando la cesión se hace en virtud de un título
208
El endoso es un acto cambiario y un acto jurídico unilateral, que se encuentra definido en el artículo 17 de la Ley 18.092 sobre letras de
cambio y pagaré: “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra (.. ) debe estamparse al dorso de la
letra misma o en una hoja de prolongación adherido a ella (.. ) el endoso debe ser firmado por el endosante (.. ).”
209
ALESSANDRI R., Arturo. “De los Contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil.” ob. cit.
210
Art. 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”
211
Art. 1901: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en
virtud de la entrega del título.”
136
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René D. Navarro Albiña
oneroso; pero esto no es propiamente un efecto de la cesión, sino un efecto del
contrato que le sirve de título, esto es, de la compraventa.
C). PERFECCIONAMIENTO DE LA CESIÓN
En toda cesión de créditos intervienen tres personas: el cedente (acreedor,
sujeto activo del derecho, y que lo transfiere a otro), el cesionario (persona que
adquiere el derecho cedido, y pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor
cedido (sujeto pasivo y que queda obligado a favor del cesionario).
En la cesión de créditos podríamos decir que concurren dos etapas, la
primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y tiende a dejar perfecta la
cesión respecto de ellos; la segunda etapa se desarrolla con el deudor cedido, y
tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor.
En primer lugar, nos referiremos a los actos que se desarrollan entre el
cedente y el cesionario para dejar perfeccionada entre ellos la cesión. Como la
cesión es la tradición de los derechos personales, y puesto que todo modo de
adquirir requiere de un título traslaticio de dominio, es necesario que entre cedente
y cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser una
compraventa o una donación o cualquier otro contrato de estas características; este
contrato se perfeccionará entre ellos en conformidad a las reglas generales y no se
necesita que consienta en ello el deudor cedido.
Celebrado el contrato, será menester efectuar la tradición del derecho
personal.
Así como el vendedor de una cosa mueble o inmueble está obligado a
efectuar la tradición, de la misma forma el vendedor de un crédito también esta
obligado a hacerla y la hará con arreglo a los artículos 1.901 y 699. Esta tradición
se efectúa por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario, entrega que
es de absoluta necesidad, porque sin ella no hay tradición del derecho cedido.
El art. 1.901 emplea la expresión “título” en dos significados o acepciones
diferentes: habla primeramente de la “cesión de créditos a cualquier título que se
haga”; se refiere aquí al contrato o acto jurídico que sirve de antecedente o causa a
la cesión, que habilita al cesionario para adquirir el crédito mediante la tradición,
que en este caso es la cesión; este título podrá ser, como hemos repetido, la
compraventa, la permuta o la donación. Luego, cuando dice que la cesión no se
perfecciona entre el cedente y el cesionario sino mediante la entrega del título, en
este caso se refiere al documento o instrumento justificativo del crédito.
En segundo lugar, nos corresponde analizar el perfeccionamiento de la
cesión respecto del deudor y de terceros. Realizada la entrega del título por el
cedente al cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito
y radicado éste en manos del cesionario; termina con esto la primera etapa de la
cesión de créditos.
Pero hay otro sujeto que tiene intereses comprometidos: “el deudor”. Éste,
no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario;
pero como es él quien va a efectuar el pago es de absoluta necesidad que se le dé
conocimiento de la cesión, y a este propósito obedecen las disposiciones de los
artículos 1.902 y 1.905.
El artículo 1902 dice: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste.” Ni la notificación al deudor ni la aceptación de la cesión por
éste, son requisitos o formalidades propias de la cesión de créditos; la cesión queda
perfecta en el momento mismo en que el cedente hace la entrega del título al
137
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
cesionario; la notificación no tiene otro objeto que dar publicidad a la cesión212
(formalidades ad publicitatem), ponerla en conocimiento del deudor y de terceros;
es por eso que la omisión de las formalidades indicadas en el artículo 1.902 no
produce consecuencias en cuanto a la validez de la cesión -porque no es una
solemnidad que el legislador haya establecido en atención a la naturaleza del acto o
contrato-, sino que produce los efectos señalados en el artículo 1905.
La entrega del título es indispensable para perfeccionar la cesión entre el
cedente y el cesionario; pero respecto de terceros la transferencia no está perfecta
mientras el deudor no ha aceptado la cesión, o bien, ésta no le ha sido notificada.
Tanto una como la otra, no son requisitos copulativos. Basta cualquiera de ellas
para que no acarree la inoponibilidad213 de la cesión con respecto al deudor cedido
y a terceros. De este efecto trata el artículo 1.905, que señala: “No interviniendo la
notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o
embargarse del crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará
existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y de terceros.”
La notificación deberá hacerse por medio de un receptor judicial, que es el
funcionario auxiliar de la administración de justicia, encargado por la ley para estas
diligencias, y para ello será necesario recurrir al tribunal, para que ordene la
notificación de la cesión al deudor, puesto que estos no pueden obrar sino en virtud
de un decreto judicial.
La notificación, deberá hacerse con exhibición del título, el que deberá
llevar una anotación del traspaso con el nombre del cesionario y bajo la firma del
cedente, en conformidad con el artículo 1.903. Para que quede perfecta la cesión,
entonces, respecto del deudor y de terceros, es necesario que al tiempo de
notificársela, se le exhiba el título en el cual deberá haberse dejado constancia,
bajo la firma del cedente, que se ha traspasado la propiedad del crédito al
cesionario.214
El artículo 47 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil se refiere a este
tipo de notificaciones: “La forma de notificación de que tratan los artículos
precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se
notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales
lo ordenen expresamente.”
Se perfecciona también la cesión respecto del deudor y de terceros, cuando
el deudor ha aceptado la cesión; en la mayoría de los casos el deudor no tiene
inconveniente en aceptar la cesión porque a él mismo podría reportarle beneficio el
cambio de acreedor. Esta aceptación, puede ser expresa o tácita; es expresa si
comparece en la cesión aceptándola; es tácita en el caso del artículo 1904: “La
aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el
cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.” Si el cesionario demanda al
deudor y el deudor contesta la demanda (litis contestatio) es porque implícitamente
ha aceptado la cesión. Pero esta aceptación del deudor no es necesaria para que
quede perfecta la cesión, ya que en el caso de no aceptar éste, basta con que la
cesión le sea notificada; la cesión queda perfecta aún cuando el deudor proteste,
porque basta la simple notificación para que la cesión se entienda perfeccionada
respecto del deudor, con ella, ya se le ha dado noticia acerca del cambio de
acreedor. Es un error creer que el deudor puede oponerse a la cesión. Lo contrario
sería dejar entregado al capricho de éste el perfeccionamiento de la cesión de
créditos.
Para un sólo efecto tiene importancia que la cesión haya sido o no aceptada
por el deudor, y es en materia de compensación; si la cesión le ha sido notificada y
212
Formalidad exigida como medio de publicidad. Vid FIGUEROA, Gonzalo. "Curso de Derecho Civil". Manuales Jurídicos Nº 66. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 1995. p. 358.
213
Véase en este mismo trabajo “La inoponibilidad en los Contratos”; también DUCCI C., Carlos. "Derecho Civil. Parte General". Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 1995. pp. 352 y 355.
214
Los tribunales han resuelto que el hecho de interponer el cesionario una demanda en contra del deudor, cobrándole el crédito, es
suficiente notificación.
138
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la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensación al
cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al
cedente; pero si al tiempo de la aceptación formula reservas, podrá oponer todos
los créditos que tenga con el cedente, en conformidad al artículo 1.659.215
D). EFECTOS DE LA CESIÓN
Art. 1.906: “La cesión de un crédito comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente.”
El crédito se transfiere al cesionario en las mismas condiciones que lo tenía
el cedente, vale decir, la cesión traspasa el derecho personal al cesionario con
todos sus privilegios y acciones, prendas e hipotecas. Ésta es la regla general.
Sin embargo, por excepción no pasan al cesionario las excepciones
personales del cedente, en esto se diferencia la cesión de la subrogación. Con todo,
existe una contra excepción y es que la única excepción personal que pasa al
cesionario es la de nulidad relativa, que de conformidad al artículo 1.684 puede ser
alegada por los cesionarios del que tenía derecho a pedirla.
Las excepciones personales a que se refiere el artículo 1.906, a juicio del
profesor Alessandri, son más bien privilegios inherentes a la persona del cedente.
Por eso, señala don Raúl Díez Duarte,216 que no se debe considerar comprendido en
la cesión de un crédito, el derecho que su dueño tenía de oponer en su calidad de
menor, el beneficio de la suspensión de la prescripción concedido a determinados
incapaces por el artículo 2.509, ubicado en el título De la Prescripción. Este
beneficio constituye una excepción personal, de uso exclusivo del cedente,
inherente a su condición social, que la ley no le permite ceder.
Como ya se ha repetido, el título de la cesión puede ser una compraventa o
una donación, o cualquier otro título traslaticio de dominio; si la cesión es a título
gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, puesto que se trata de un
acto de mera liberalidad de su parte.
Empero, si el título es oneroso, queda obligado al saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las reglas generales. Por
esta razón el artículo 1.907 señala:
Art. 1.907:“El que cede un crédito a título oneroso, se
hace responsable de su existencia al tiempo de la
cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía
en ese tiempo; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete
expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que
se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo
de la presente, salvo que se comprenda expresamente
la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino
hasta concurrencia del precio o emolumento que
hubiere reportado la cesión, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa.”
Como se aprecia, el artículo 1.907 autoriza una serie de modificaciones de
los elementos de la naturaleza de este acto, los que se entienden pertenecerle sin
necesidad de cláusula especial, salvo que las partes, expresamente, los excluyan
(Art. 1.444).
215
Vid ABELIUK, René. "Las Obligaciones", ob. cit.. 4ª parte, cap. 6º, "LA COMPENSACIÓN", sección 2ª, páginas 459 y 461.
216
DÍEZ D. Raúl. "La Cesión de Derechos". Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1995. p. 56.
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13. CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA217
A). GENERALIDADES
La cesión del derecho real de herencia se encuentra tratada, en nuestro
Código, a continuación de la cesión de créditos, es decir, en el párrafo 2º del título
XXV del libro 4º, artículos 1.909 y 1.910.
La herencia, es un derecho real (artículo 577 inc. 2º) que comprende la
totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de un difunto, o una parte de
éstos. Se dice, además, que la herencia -al igual que el patrimonio- forma un todo
independiente de los elementos que la componen; no está formada por las cosas
mismas, sino que es un todo abstracto, independiente de sus componentes. La
herencia es el continente; los derechos y obligaciones transmisibles que la
componen, su contenido.
El derecho de herencia que una persona tiene en la sucesión de otra es
disponible. Sin embargo, para poder realizar actos jurídicos válidos sobre este bien,
es absolutamente necesario que la sucesión esté abierta, esto es, que el causante
hubiere fallecido, de lo contrario estos actos o contratos serán nulos por ilicitud del
objeto (artículo 1463), toda vez que el legislador proscribe los pactos sobre
sucesión futura.218
Según don Ramón Meza,219 la cesión se puede efectuar de dos maneras:
especificando cada uno de los bienes comprendidos en la cesión; o bien, sin
especificar los bienes que componen la herencia o legado.
Para don Arturo Alessandri R.,220 sólo cabe hablar de cesión del derecho de
herencia, cuando se cede sin especificar los efectos que la componen, esto es,
cuando el heredero cede esa cosa incorporal que se llama derecho real de herencia,
de esta manera el heredero o legatario se hace responsable sólo de su calidad de
tal. Cuando la cesión se hace especificando los bienes, en realidad hay una
compraventa, aplicándosele las reglas propias de dicho contrato.
La cesión del derecho de herencia puede hacerse a título gratuito o a título
oneroso. Los artículos 1.909 y 1.910, sólo se refieren a la cesión del derecho real
de herencia a título oneroso; así expresamente lo señala el artículo 1909: “El que
cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario.”
No es la calidad de heredero lo que se cede -puesto que esta calidad
resulta determinada por el testamento en la sucesión testamentaria o por la ley en
la intestada- sino que las consecuencias patrimoniales que de la calidad de
heredero resultan.
La cesión del derecho de herencia, como la cesión de créditos, es la
tradición o enajenación de este mismo derecho. Puede ceder su derecho de
herencia tanto el heredero testamentario como el ab intestato; si el legislador no ha
distinguido, no le corresponde al intérprete hacerlo.
Como ya se señaló, según el artículo 1.801 inciso 2º, el contrato que le sirva
de título debe constar por escritura pública: “La venta de los bienes raíces,
servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.” El contrato que le sirve
de antecedente jurídico a la cesión es solemne.
217
Véase como bibliografía obligatoria: ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “Derecho Sucesorio”, LexisNexis, Santiago, 2.005, pp. 89 a 97.
218
El único pacto sobre sucesión futura que no adolece de objeto ilícito, es aquel en donde el futuro causante se compromete con un
legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras (artículos 1.463 inc. 2º y 1.204).
219
MEZA B, Ramón. ob, cit. p. 202.
220
ALESSANDRI R, Arturo. "De los Contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil". ob. cit. p. 154.
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Hasta aquí, no hemos notado ninguna dificultad para entender esta
institución. El problema se presenta cuando nos planteamos la siguiente
interrogante: ¿debe inscribirse la cesión?
“Desde la célebre controversia jurídica entre don Leopoldo Urrutia y don
José Ramón Gutiérrez,221 y la uniformación de la jurisprudencia en torno a la tesis
sostenida por el primero, se ha estado repitiendo en la doctrina y en la cátedra que
la cesión del derecho real de herencia no requiere inscripción en el Conservador de
Bienes raíces, cualquiera que sea la calidad de los bienes que comprenda el
patrimonio del difunto, y aunque existan entre ellos bienes raíces.” 222
Sin embargo, esta solución ha tenido varias críticas, algunas de estas las
señala don Ramón Meza223 en su Manual de las Fuentes de las Obligaciones tomo I:
a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art.566) e igual
clasificación es aplicable a las cosas corporales o derechos. La herencia ha de ser
mueble o inmueble; sustraerla de esta clasificación para calificarla de una
universalidad jurídica es metafísica; b) La ley, en efecto, no ha señalado una forma
especial de tradición de la herencia. Es ésta una razón para concluir que la tradición
se efectúa de acuerdo a la naturaleza de los bienes que la integran, o sea la
tradición de los inmuebles se verificará por la correspondiente inscripción, la de los
créditos hereditarios por la entrega del título, etc.; c)La doctrina generalmente
aceptada importa negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia. En
nada se parece a una tradición la petición de la posesión efectiva o el ejercicio de la
acción de partición; d) La falta de inscripción conservatoria crea una solución de
continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente contraria al propósito del
legislador, reiteradamente manifiesto en las disposiciones del Código y
especialmente en el Mensaje. La inscripción conservatoria persigue como finalidad
última “poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en
posesiones territoriales”, mostrarla como un cuadro que represente
“instantáneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas”; e) En fin, la
sustracción de los inmuebles al régimen a que normalmente está sometida su
enajenación, a pretexto de formar parte de una herencia, conduce a dejar sin
aplicación diversas medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces. 224
B). EFECTOS DE LA CESIÓN, A TÍTULO ONEROSO, DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
Los efectos de la cesión del derecho real de herencia a título oneroso, están
determinados en el artículo 1.910. El principio orientador de este artículo es el
siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el total beneficio que
habría reportado el heredero,225 vale decir, el cesionario tiene derecho de obtener
de la herencia del difunto el mismo beneficio que le correspondería al heredero, sin
que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios para sí.
Siguiendo la misma idea, el artículo 1.320 señala: "Si un coasignatario vende
o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente
para pedir la partición e intervenir en ella."
El heredero (cedente) que se ha aprovechado en cualquiera forma de alguno
de los efectos hereditarios, o de sus frutos naturales o civiles, está obligado a
rembolsar su valor al cesionario (artículo 1.910 inc. 1º), salvo que expresamente las
partes dispongan lo contrario.
Cuando se cede una cuota hereditaria, se entiende que se cede también las
cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer226 sobrevengan a ella; salvo
estipulación en contrario (inciso 3º, artículo 1.910).
221
Véase el resumen de la discusión en ELORRIAGA, “Derecho Sucesorio”, ob. cit., pp. 91 y 92.
222
FIGUEROA Y, Gonzalo. "El Patrimonio". 2ª edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1997. Pág. 663.
223
MEZA, ob. cit. pág. 205 y 206.
224
Véase también como bibliografía obligatoria, el capítulo XXII del libro "El Patrimonio", de Gonzalo Figueroa, pp. 661 a 696.
225
ALESSANDRI, ob. cit. p. 155.
141
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Por otro lado, el cesionario también tiene obligaciones: está obligado a
indemnizar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el
cedente (heredero) en razón de la herencia (artículo 1.910 inciso 2º); y también a
cargar con el pasivo de la herencia, esto es, con las obligaciones y gravámenes de
la masa hereditaria, tal como el heredero. Sin embargo, ante terceros, el cedente
continúa siendo responsable, queda siempre directamente obligado; pero tiene
derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.
Con respecto a los legatarios, el inciso final del artículo 1.910 señala que se
les aplicarán las mismas reglas antes señaladas para los herederos.
14. CESIÓN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS.
A). GENERALIDADES
Esta cesión, está tratada en el Código Civil a continuación de la cesión del
derecho de herencia: artículos 1.911 a 1.914.
En primer lugar, es menester precisar dos conceptos que no podemos
confundir y son: las cosas litigiosas y los derechos litigiosos.227
Cosas litigiosas, según el artículo 1.464 del Código Civil y según los
artículos 296 inciso 2º y 297 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil, son
aquellas especies cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito
si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal competente, la que debe
inscribirse en el caso de los inmuebles.
Derechos litigiosos, son aquellos que se debaten ante los tribunales de
justicia, aquellos que son objeto de discusión judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de
un acto jurídico, siempre que se cumpla con los requisitos determinados por el
legislador; pero en uno y otro caso el contrato recae sobre objetos muy distintos.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal
misma cuya propiedad se litiga; en cambio hay venta de derechos litigiosos, cuando
lo que el vendedor se obliga a ceder es: “el evento incierto de la litis, del que no se
hace responsable el cedente.”
La venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud del objeto, a
menos que se efectúe con permiso del juez que conoce del litigio. La venta de
derechos litigiosos -y también su posterior cesión- es perfectamente válida,
aunque sea un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia
incierta de ganancia o pérdida: ganar o perder el pleito.
Clarifiquemos con un ejemplo: Nelson demanda a Christian para que le
entregue una cosa que este último posee; el juez mientras se sigue el juicio,
prohíbe a Christian enajenar o gravar la cosa; esta cosa es litigiosa ya que
concurren en ella los requisitos señalados en los artículos 1.464 del CÓDIGO CIVIL
y 296 del C.P.C.; si Christian la vende, habrá en la venta objeto ilícito y adolecerá
de nulidad absoluta. En cambio habrá venta y posterior cesión de los derechos
litigiosos cuando Nelson (quien litiga con Christian) ceda a Rodrigo (un tercero) la
expectativa que tiene de ganar o perder el juicio que sigue contra Christian.
226
El artículo 1147 define el derecho de acrecer: "Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por
falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas."
227
En el artículo 703 (“Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión”), a nuestro
juicio, el legislador empleó erradamente la voz derecho litigioso. Creemos que es preferible u ilizar la voz especie cuya propiedad se litiga,
habida consideración a los argumentos que en este acápite se expresan.
142
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Tal como en la cesión de derechos y en la cesión del derecho real de
herencia, la cesión de los derechos litigiosos es la tradición o enajenación de éstos
y no el contrato que obliga a una de las partes a transferir estos derechos. Así, lo
demuestra el artículo 1912: “Es indiferente que la cesión haya sido a título de
venta o permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el
derecho.” El legislador hace la distinción entre la cesión (modo) y el contrato
(título) que le sirve de base.
Como la ley no ha indicado de qué manera se perfecciona la cesión, se ha
entendido que deben aplicarse las reglas de la cesión de créditos, toda vez que en
el artículo 1.913 se habla de notificación de la cesión al deudor (demandado).
De las expresiones de los artículos 1.911 a 1.914, se desprende que sólo
hay cesión de derechos litigiosos cuando esta es hecha por el demandante. No
cabe, entonces, cuando la hace el demandado. En este sentido el artículo 1.911
inciso 2º, es particularmente claro: “Se entiende litigioso un derecho, para los
efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la
demanda.” El Código atiende sólo a la notificación judicial de la demanda para darle
el carácter de litigioso a un derecho; mal podría ser litigioso para el demandado,
puesto que todavía no ha contestado la demanda.
B). EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS
El título que sirve de base a la cesión de derechos litigiosos es un contrato
aleatorio que no impone al cedente la obligación de sanear la evicción ni los vicios
redhibitorios.
Para que un derecho sea litigioso es necesario que reúna las siguientes
circunstancias:
- que se litigue sobre la existencia o no existencia de él; y
- que haya sido judicialmente notificada la demanda.
C). EL DERECHO DE RESCATE
Según los autores,228 la ley mira con poco favor la cesión de derechos
litigiosos, pues la entiende como una de las operaciones más inconvenientes del
derecho, porque fomenta los pleitos, venganzas, etc.
Nuestro Código Civil ha reglamentado esta materia para evitar
inconvenientes. En esta línea, el artículo 1.913 establece el derecho de rescate,
también conocido como de retracto.
El derecho de rescate, consiste en la facultad que tiene el demandado de
libertarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, pagándole al
cesionario el precio que dio al cedente, más los intereses de esta suma desde que
la cesión le ha sido notificada. (artículo 1.913 inciso 1º)
De esta manera, y siguiendo el ejemplo anterior, si la cosa disputada entre
Christian y Nelson vale $100.000, y Rodrigo le compró los derechos litigiosos a
Nelson en $40.000, el demandado (Christian), una vez producida la sentencia en su
contra, puede liberarse de sus efectos, pagando los $40.000 más los intereses
indicados, al cesionario (Rodrigo).
Para que pueda ser ejercido este derecho de rescate se necesita -además
de rembolsar al cesionario lo que haya costado su derecho litigioso más los
intereses legales desde la notificación de la cesión al deudor (demandado)- que se
haga valer en el tiempo señalado en el artículo 1.914, es decir, dentro de los nueve
228
ALESSANDRI, ob. cit. p. 158.
143
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días contados desde la notificación del decreto en que se manda a ejecutar la
sentencia.
Con todo, este derecho de rescate no es absoluto y admite excepciones y
están señaladas en los incisos 2º y final del artículo 1.913:
Art. 1.913 inc. 2° y final: “Se exceptúan de la
disposición de este artículo las cesiones enteramente
gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la
justicia; y las que van comprendidas en la enajenación
de una cuota de que el derecho litigioso forma una
parte o accesión.
Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:
1.º A un coheredero o copropietario, de un
derecho que es común a los dos;
2.º A un acreedor en pago de lo que se debe al
cedente;
3.º Al que goza de un inmueble como poseedor
de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el
derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble.”
III. EL CONTRATO DE PERMUTA
1. CONCEPTO
Art. 1.897: “La permutación o cambio es un contrato
en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro.”
2. NORMAS APLICABLES
En términos generales, diremos que todo lo expresado en cuanto al contrato
de compraventa es aplicable a la permuta, conforme lo dispone el artículo 1.900.
Art. 1.900: “Las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato;
cada permutante será considerado como vendedor de
la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirará como el precio que paga por lo que
recibe a cambio.”
IV. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO229
1. CONCEPTO
Art. 1.915: “El arrendamiento es un contrato en que
las dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce,
obra o servicio un precio determinado.”
Según puede observarse de la definición del artículo 1915 el contrato de
arrendamiento agrupa tres figuras con objetos diversos, a saber:
229
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil
de la Universidad Diego Portales don Iñigo de la Maza G. “Contrato de Arrendamiento”, disponibles en la web en:
http://derecho.udp.cl/estudiante/arch_est.htm; Véase también la bibliografía citada a propósito de la compraventa.
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i) la concesión del goce de una cosa;
ii) la ejecución de una obra; y
iii) la prestación de un servicio.
Así pues, tendremos tres tipos de arrendamientos: el arrendamiento de
cosas muebles e inmuebles (predios urbanos y rústicos); el arrendamiento para la
ejecución de una obra; y el arrendamiento o prestación de servicios personales.
2. CARACTERÍSTICAS
De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas para los
contratos, el contrato de arrendamiento reúne las siguientes características:
i). Consensual: El contrato de arrendamiento es consensual. Sin embargo, se
encuentra sometido a algunas formalidades. La primera de ellas es de prueba (arts.
1.708 y 1.709). La segunda es habilitante en aquellos casos en que se arrienden
predios urbanos o rústicos de incapaces, debe hacerse con autorización judicial. Lo
mismo sucede, pero esta vez la autorización requerida es la del cónyuge respectivo
en el caso de arriendo de predios por determinados plazos bajo el régimen de
sociedad conyugal (arts. 1.756, 1.761). A esto debe sumarse que, no existe
problema de añadir solemnidades convencionales si las partes así lo establezcan
(art. 1.921). Además, y como lo veremos más adelante, el arrendamiento de predios
urbanos, si bien es consensual, el arrendador está obligado a dejarlo por escrito, so
pena de tenerse por renta lo que señale el arrendatario. Finalmente diremos que el
arrendamiento de predios rústicos es solemne, y la solemnidad consiste en que el
contrato respectivo ha de constar en escritura pública o escritura privada suscrita
por las partes y por dos testigos mayores de edad.
ii). Bilateral: El arrendamiento es un contrato bilateral, y esta afirmación se
desprende de su propia definición. Este contrato genera obligaciones tanto para el
arrendador, como para el arrendatario. Las obligaciones que nacen para las partes,
las analizaremos cuando estudiemos los efectos de este contrato.
iii). Oneroso: El arrendamiento es un contrato oneroso, toda vez que ambas partes
reciben beneficio o utilidad, y ambas también soportan un gravamen.
iv). Conmutativo: El arrendamiento es un contrato conmutativo, puesto que las
prestaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes.
v). Principal: El arrendamiento es un contrato principal, subsiste por sí mismo y no
tiene por objeto asegurar o caucionar otra obligación.
vi). Típico o nominado: El arrendamiento es un contrato nominado, y su regulación
la encontramos en el Código Civil en los artículos 1.917 y ss., en la Ley N° 18.101
y en D.L. N° 993.
vii). De tracto sucesivo: De aquí se sigue que tanto los efectos de la condición
resolutoria como aquellos de la nulidad operan hacia el futuro. La resolución aquí
recibe el nombre de terminación.
viii). Es un título de mera tenencia: El contrato transforma al arrendatario en mero
tenedor de la cosa (la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como
dueño, sino en lugar y a nombre del dueño). Por lo anterior, el arrendamiento es un
acto de administración y no de disposición o enajenación.
3. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
Puede definirse como aquel contrato en que una de las partes denominada
arrendador proporciona a otra, llamada arrendatario, el goce de una cosa, quien
paga por ella un precio determinado. El precio pagado recibe el nombre de renta,
cuando se paga en forma periódica.
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El contrato de arrendamiento guarda numerosas semejanzas con el de
compraventa. Ambos son contratos consensuales, bilaterales, onerosos y
conmutativos; ambos requieren como elementos esenciales de cosa, precio y
consentimiento. Por otra parte, en ambos contratos una parte se obliga a entregar
una cosa y garantizar a la otra el goce tranquilo y útil, respondiendo del
saneamiento por evicción o por vicios ocultos.
No obstante estas semejanzas, las diferencias son más fuertes:
i) la compraventa es un título traslaticio de dominio, el arrendamiento es
sólo un título de mera tenencia;
ii) el goce que el arrendador se obliga a garantizar es temporal, en la
compraventa es definitivo.
También guarda semejanzas el arrendamiento con el usufructo, en ambos
casos se concede a una persona el derecho a gozar de una cosa ajena. La principal
diferencia que los separa es que el derecho de usufructo es real, aquel que se
deriva del arrendamiento personal, puesto que de los contratos sólo nacen
derechos personales o créditos.
4. ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
Los elementos esenciales propios de dicho contrato son: el consentimiento,
la cosa arrendada y el precio o renta.
4.1 EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES
Como ya se ha dicho, el contrato de arrendamiento es consensual, de
manera que no resulta necesario escriturar el acto para que este se perfeccione.
No obstante lo anterior, la escrituración resulta indispensable por las siguientes
razones:
i) Facilita la prueba del contrato. De no escriturarse no podrá probarse
por testigos si su precio excede de dos unidades tributarias;
ii) Si recae sobre inmuebles, además de su escrituración es aconsejable
que se perfeccione por escritura pública y se proceda a su inscripción
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (el artículo 53 N° 2
inc. 2° del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces lo permite).
Que el contrato de arriendo se celebre por escritura pública, y además
se inscriba, permite dos cosas: provee a las partes de un título
ejecutivo para reclamar sus respectivas obligaciones; y en caso de
enajenarse la cosa, los adquirentes quedarán obligados a respetar el
arriendo, incluyendo a los acreedores hipotecarios en aquellos casos
en que el arrendamiento se haya inscrito con anterioridad a la
inscripción de la hipoteca (art. 1.962 N° 3); y
iii) Como se señaló, en el caso de arrendamientos de inmuebles urbanos,
la Ley establece que de no escriturarse, se presume que la renta es la
declarada por el arrendatario (art. 20 Ley N° 18.101).
4.2 LA COSA ARRENDADA
De acuerdo a las reglas generales sobre el objeto en las obligaciones de
dar, la cosa debe ser real, determinada y susceptible de ser dada en arrendamiento.
Según lo dispuesto en el artículo 1.916, son susceptibles de ser dadas en
arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin
consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitación y uso.
Art. 1.916: “Son susceptibles de ser dadas en
arrendamiento todas las cosas corporales e
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incorporales, que pueden usarse sin consumirse;
excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los
derechos estrictamente personales, como los de
habitación y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el
arrendatario de buena fe tendrá acción de
saneamiento contra el arrendador, en caso de
evicción.”
Como en el caso de la compraventa, es válido el arrendamiento de la cosa
ajena, sin embargo, resulta inoponible al verdadero dueño. Si este decide
impugnarlo, el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento en contra del
arrendador. Estará de buena fe el arrendatario, cuando desconociere que la cosa no
era de propiedad del arrendador.
4.3 EL PRECIO
A. CARACTERÍSTICAS DEL PRECIO
Art. 1.917: “El precio puede consistir ya en dinero, ya
en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este
segundo caso puede fijarse una cantidad determinada
o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Llámase
renta
cuando
se
paga
periódicamente.”
A diferencia de la compraventa, el precio puede consistir en dinero o en los
frutos naturales de la cosa arrendada. Si se opta por esta segunda modalidad,
puede fijarse una cantidad determinada o bien una cuota de dichos frutos.
El precio se determina de la misma forma que en la compraventa (art.
1.918), esto es, de común acuerdo o bien por un tercero con anuencia de las partes.
B. FORMA DE PAGO DEL PRECIO
Como se señaló, si el precio se paga en forma periódica recibe el nombre de
renta . En el caso del arrendamiento de transporte recibe el nombre de flete, y en
el de servicios inmateriales se le denomina sueldo u honorario.
A diferencia de la compraventa, la legislación actual chilena no contiene
limitaciones generales respecto de la relación entre la cosa y el precio que debe
pagarse por su arrendamiento. Tampoco cabe la lesión enorme.230
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE COSAS
Los efectos del contrato de arrendamiento de cosas, son los derechos y
obligaciones que genera para las partes contratantes, que en este contrato se
denominan: arrendador y arrendatario.
Art. 1.919: “En el arrendamiento de cosas la parte
que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte
que da el precio arrendatario.”
5.1 OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
230
Hasta la dictación de la Ley 18.101, se contenía una limitación a la renta que podía cobrarse, esto no podía exceder del 11% del avalúo
fiscal del inmueble. Dicha limitación no corre a partir del 29 de Enero de 1986.
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Art. 1.924: “El arrendador es obligado:
1.° A entregar al arrendatario la cosa
arrendada;
2.° A mantenerla en estado de servir para el
fin a que ha sido arrendada;
3.° A librar al arrendatario de toda turbación o
embarazo en el goce de la cosa arrendada.”
La obligación general del arrendador es la de proporcionar al arrendatario el
goce pacífico de la cosa arrendada. Esta obligación general se desagrega, según lo
establece el artículo 1.924 en tres, a saber:
i) El arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en
arrendamiento;
ii) Debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al
arrendatario para el objeto que la arrendó;
iii) Debe evitarle todas las molestias y embarazos que pueda sufrir con la
cosa arrendada
A). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA
a). Generalidades
La entrega que hace el arrendatario no constituye tradición, vale decir,
dicha entrega no opera como modo de adquirir el dominio. Lo anterior toda vez que,
como se advirtió, el arrendamiento es título de mera tenencia. Según lo dispuesto
en el artículo 1.920, la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. Debe advertirse que
esta regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles, respecto de los
cuales la tradición podrá efectuarse bajo cualquiera de las modalidades
contempladas en el artículo 684.
No sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos casos, la tradición
se realiza a través de la inscripción cuando el título fue la compraventa. La entrega
propia del arrendamiento no requiere de inscripción. La entrega del inmueble en el
arrendamiento consiste simplemente en poner a disposición material del
arrendatario la cosa.
b). Momento y lugar de la entrega
En relación al momento y lugar de la entrega, debe estarse primero a lo
estipulado en el contrato, en caso contrario, la regla supletoria es que se trata de
un contrato de entrega inmediata. Respecto a lugar se aplican la mismas reglas del
pago.
c). Condiciones de entrega de la cosa arrendada
La entrega debe ser completa y en estado de servir para los propósitos que
ha sido arrendada. En caso contrario, la existencia de vicios ocultos de la cosa
hace nacer para el arrendatario derecho a solicitar la terminación del contrato y,
aún la rescisión, bajo las siguientes condiciones (art. 1932):
i)
El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al arrendatario hacer
uso de la cosa para el cual ha sido arrendada;
ii) El arrendador no debe conocer el vicio; y
iii) El vicio puede haber comenzado a existir con posterioridad a la
celebración del arrendamiento siempre y cuando no sea por culpa del
arrendatario.
148
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Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se destruye en
parte, el juez decidirá si las circunstancias dan lugar a la terminación o bien a una
rebaja del precio o renta.
d). Entrega de la cosa a varias personas
En este caso dispone el artículo 1.922 la misma regla del artículo 1.817 ya
estudiada en el contrato de compraventa. Será preferido aquel a quien se le ha
entregado primero la cosa. Si no ha mediado entrega, prevalecerá el título más
antiguo.
e). Incumplimiento de la obligación de entregar
En el caso que no se haga entrega y la falta de esta sea imputable al hecho
o culpa del arrendador o de sus dependientes, el arrendatario tendrá derecho a
desistirse del contrato con indemnización de perjuicios. Habrá lugar a
indemnización aún cuando el arrendador haya creído de buena fe y con error que
podía arrendar la cosa, salvo que el arrendatario haya conocido la imposibilidad o
esta provenga de fuerza mayor o caso fortuito, conforme lo dispone el artículo
1.925.
e). La mora
En caso de mora en la obligación de entregar, el arrendatario tendrá
derecho a indemnización de perjuicios. Si por el retardo disminuyera notablemente
para el arrendatario la utilidad del contrato, podrá desistirse del contrato y exigir la
indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o
fuerza mayor (art. 1.926).
B). OBLIGACIÓN DE MANTENCIÓN DE LA COSA ARRENDADA
Conforme lo establece el artículo 1.927, el arrendador debe mantener la
cosa en condiciones de servir al uso para la cual fue arrendada.
a). Reparaciones necesarias
El arrendador está entonces obligado a realizar las reparaciones necesarias
a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se
destruye o no sirve para el uso a que se destina.
El arrendador no está obligado a realizar las reparaciones locativas, que son
aquellas que por la costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y, en
general, aquellas que son motivadas por el hecho, culpa o descuido del arrendatario
o la persona que en la casa vive. El arrendador deberá hacerse cargo de ellas en
los casos que se hallan producido sin culpa del arrendatario o como producto del
mal estado de la cosa.
El artículo 1.935 prescribe que el arrendador será obligado a rembolsar al
arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que este
último hiciere en la cosa, siempre que no las haya hecho necesarias por su culpa y
que haya dado noticia lo más pronto posible al arrendador. Las condiciones de la
indemnización son las siguientes:
i)
ii)
iii)
iv)
que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa;
que haya dado pronta noticia al arrendador;
que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo; y
que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones que se
trata.
149
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b). Las mejoras útiles
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.936, el arrendador no es obligado
a indemnizar las mejoras útiles en que no hubiere consentido. Solo nacerá su
obligación de indemnizar bajo dos condiciones:
i)
ii)
que hubiere consentido; y
que se haya comprometido expresamente a pagarlas.
En los demás casos, el arrendatario podrá llevarse los materiales que ocupó
en las mejoras, siempre que su retiro no provoque deterioros a la cosa y que el
arrendador no esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales
considerándolos separados.
C). OBLIGACIÓN DE LIBERAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN EL GOCE
Esta obligación se descompone en dos. La primera de ellas recae
directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda ocasionar y de las
cuales debe abstenerse. La segunda recae sobre las turbaciones que terceros
puedan ocasionar al arrendatario, respecto de las cuales el arrendador debe
liberarlo.
a). Obligaciones del arrendador respecto de las turbaciones propias y de terceros
i). Proscripción de turbaciones: Bajo esta obligación, el arrendador debe abstenerse
de ejecutar ninguna obra o transformación en la cosa arrendada que turben o
embaracen el goce de ella, salvo que medie el consentimiento del arrendatario (art.
1.928).
Si resulta imprescindible realizarlas, el arrendatario tendrá derecho a que se
le rebaje proporcionalmente la renta. Si las reparaciones simplemente impiden el
uso de la cosa, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
Además de lo anterior, el arrendatario podrá solicitar indemnización de los
perjuicios ocasionados por las reparaciones en los siguientes casos:
-
-
Si las reparaciones provienen de una causa que ya existía al momento
del contrato y era conocida -o debía serlo en razón de su profesiónpor el arrendador, pero no por el arrendatario;
Lo mismo sucederá si las reparaciones han de dificultar el goce por
mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de
arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el arrendatario.
ii). Turbaciones de terceros: Respecto de los actos de terceros, la turbación puede
ser de hecho o de derecho (art. 1.930). En el primer caso será el arrendatario quien
deberá seguir las acciones encaminadas a la obtención de la reparación de
perjuicios. Si es por vías de derecho, el responsable es el acreedor. El arrendatario
únicamente tiene obligación de dar noticia al arrendador de dichas perturbaciones.
b). Derechos que competen al arrendatario respecto del incumplimiento de la
obligación de liberar las turbaciones
i)
ii)
iii)
Indemnización, si la causa de la turbación fue o debió ser conocida por el
arrendador al tiempo de la celebración del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siéndolo intervino una cláusula de saneamiento;
Si el arrendador no la conoció al momento de la celebración del contrato, no
será obligado a indemnizar el lucro cesante; y
El derecho legal de retención (art. 1937). En aquellos casos en que se deba
indemnización al arrendatario por causa de turbaciones, no podrá ser este
expelido o privado de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure
el pago de lo adeudado.
150
Derecho Civil III año 2007
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D). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR RECIBO DE PAGO DE LAS RENTAS
Según el artículo 24 N° 3 de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos
N° 18.101, modificada por la Ley N° 19.866 del 11 de abril de 2.003, el arrendador
de bienes raíces urbanos, está obligado a entregar recibo de las rentas pagadas, so
pena de multa de una a sesenta U.F. a beneficio fiscal.
5.2 OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
De acuerdo a los artículo 1.938 y siguientes, las obligaciones del
arrendatario son cinco, a saber:
-
pagar el precio o renta;
usar la cosa conforme los términos del contrato;
cuidar la cosa arrendada;
efectuar las reparaciones locativas; y
una vez terminado el contrato, restituir la cosa al arrendador.
A). LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO O RENTA
a). Generalidades
Art. 1.942 inc. 1°: “El arrendatario es obligado al pago
del precio o renta”.
Constituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato de
arrendamiento. En el caso que se haya producido la entrega y hubiese disputa
sobre éste y no se produjere prueba legal de lo estipulado se estará al precio que
fijen peritos pagados en partes iguales por los contratantes (art. 1.943).
b) Época del pago del precio o renta
Conforme lo establece el artículo 1.944, para determinar la época del pago
del precio o renta, en primer lugar se estará a la estipulación. No existiendo -o no
probándose ésta- a la costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicarán las
siguientes reglas supletorias:
i) En los predios urbanos el pago de la renta será
rústicos anual;
ii) Si se trata de una cosa mueble o semoviente y se
meses o años, las rentas se deberán luego de
respectivo periodo;
iii) Si se arrienda por una sola suma, se deberá luego
arrendamiento.
mensual y en los
arrienda por días,
la expiración del
de que termine el
c) Falta de pago del precio
En general dará lugar a la acción del artículo 1.489, esto es, el derecho
alternativo o a la ejecución forzada o a la resolución del contrato más la
indemnización de perjuicios. Como ya se señaló, en el caso del arrendamiento no se
llama resolución, sino terminación.
La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones entre las cuales medien a lo menos
cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo (terminación inmediata), si
no presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro un período
151
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
razonable, que no bajará de treinta días (art. 1.977). La primera reconvención de
pago, se verifica por el receptor judicial cuando notifica la demanda de terminación
del arriendo (previamente hay que solicitárselo al juez para que el receptor
practique esta primera reconvención); la segunda, en el caso de los inmuebles
urbanos, se practica en la oportunidad que señala el artículo 10 de la Ley 18.101,
como lo veremos más adelante (audiencia de contestación de la demanda). En los
demás casos se aplica el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil.
B). OBLIGACIÓN DE USAR LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS O ESPÍRITU DEL CONTRATO
El artículo 1.938, establece esta obligación del arrendatario. La obligación
de usar la cosa, implica utilizarla únicamente según los términos o espíritu del
contrato. En caso que estos no se hayan estipulado, deberán dársele aquellos usos
para los cuales la cosa generalmente se destina o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene la regla del 1.938, el arrendador podrá, a su
arbitrio, reclamar la terminación del arrendamiento con indemnización de perjuicios
o bien limitarse a esta.
En relación a la facultad de subarrendar y ceder el contrato de arriendo ,
según lo dispuesto en el artículo 1.946, el arrendatario no tiene derecho a
subarrendar y si lo hace el arrendador tiene derecho a pedir la terminación del
contrato. Tampoco puede cederlo, arriesgando la misma sanción en caso de
hacerlo. Podrá subarrendar o ceder el arriendo, sólo si expresamente se entrega
esta facultad en el mismo contrato de arrendamiento o bien en un acto posterior. En
resumen, la facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia ni de la
naturaleza del contrato, sólo cabe si se agrega mediante pacto expreso de las
partes.231
C). OBLIGACIÓN DE CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA
El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedará determinado
por la estipulación de las partes. A falta de esta, responderá de culpa leve (artículos
44 y 1.547 ya estudiados a propósito de la compraventa).
Art. 1.939: “El arrendatario empleará en la
conservación de la cosa el cuidado de un buen padre
de familia.”
En caso de vulnerar esta obligación responderá de los perjuicios, en
aquellos casos en que exista un deterioro grave y culpable podrá el arrendador
poner fin al arrendamiento.
D). OBLIGACIÓN DE EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS
Como ya se señaló, las reparaciones locativas son aquellas que tienen por
objeto subsanar los deterioros que son consecuencia normal del goce que tiene el
arrendatario sobre la cosa (art. 1.940).
Art. 1.940: “El arrendatario es obligado a las
reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las
que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies
de deterioros que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albañales y
acequias, roturas de cristales, etc.”
231
Como veremos más adelante, en el arrendamiento de bienes raíces urbanos destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año,
la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato, se entiende que le pertenece aunque las partes nada digan al respecto, y para
quitarla es necesario pacto expreso (art. 5° Ley N° 18.101).
152
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E). OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA ARRENDADA
a). Generalidades
Según lo dispuesto en el artículo 1.947, el arrendatario es obligado a
devolver la cosa arrendada.
El arrendatario debe restituir la cosa en el estado en que le fue entregada,
sin perjuicio de los deterioros ocasionados por el uso y goce legítimos de la cosa.
En general, las partes establecerán en el contrato el estado en que la cosa fue
entregada, en caso contrario se presumirá que se entregó en regular estado de
servicio. Esta presunción es simplemente legal.
En la práctica, la mayoría de las veces se anexan inventarios de “estado” de
la cosa arrendada y de los muebles y demás artefactos que contiene.
Respecto de los daños y pérdidas sobrevenidas durante su uso, el
arrendatario será responsable, salvo que pruebe que no provinieron de su culpa, ni
de la culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios.
b). Forma de restituir
La restitución debe realizarse poniendo la cosa materialmente a disposición
del arrendador. En el caso de los inmuebles esto se hará desocupándolos
completamente y entregando las llaves al arrendador (art. 1.948).
Salvo estipulación en contrario la restitución debe hacerse inmediatamente
después de terminado el contrato. Para que el arrendatario sea constituido en mora
de restituir debe ser requerido o reconvenido por el arrendador (el artículo 1.949,
constituye una excepción a la regla del artículo 1.551).
Constituido en mora, el arrendatario deberá todos los perjuicios que contra
él competan como injusto detentador.
c). El derecho legal de retención del arrendador
Art. 1.942 inc. 2°: “Podrá el arrendador, para
seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a
que tiene derecho, retener todos los frutos existentes
en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto,
y que le pertenecen, a menos de prueba contraria.”
Como se recordará, el derecho legal de retención es uno de los derechos
auxiliares del acreedor (arrendador), que garantiza el pago del precio o renta, y
demás prestaciones pecuniarias derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud
de este derecho, el arrendador puede retener todas las especies muebles con que
el arrendatario ha provisto la cosa arrendada, los que se equiparan a los bienes
dados en prenda. En este caso, dichos bienes servirán para garantizar lo que se
deba al arrendador por los siguientes conceptos:
i)
el uso de la cosa contrariamente a los términos o al espíritu del
contrato;
ii) deterioros causados a la cosa por no emplear el cuidado de un buen
padre de familia;
iii) perjuicios derivados de la mora en la restitución de la cosa;
153
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
iv) perjuicios derivados de la terminación del contrato por culpa del
arrendatario; y
v) por concepto del no pago de la renta o precio.
Según el artículo 23 bis de la Ley N° 18.101, artículo incorporado por la Ley
N° 19.866 del 11 de abril de 2.003, para los efectos del artículo 1.942 del Código
Civil (derecho legal de retención) los contratos de arriendo regidos por dicha ley,
vale decir, los inmuebles urbanos, les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598
del C.P.C.
Art. 598 C.P.C.: “Si el arrendatario pretendiera burlar
el derecho de retención que concede al arrendador el
artículo 1.942 del Código Civil extrayendo los objetos
a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador
solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía
para impedir que se saquen esos objetos de la
propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio
sólo por el término de dos días, salvo que
transcurrido este plazo le exhibiera el arrendador
copia autorizada de la orden de retención expedida
por el tribunal competente.”
6. LA EXPIRACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Además de las causales comunes de extinción correspondientes a todo
contrato, el artículo 1.950 establece las siguientes causales especiales de extinción
o expiración del contrato de arrendamiento:
i)
ii)
iii)
iv)
Destrucción total de la cosa arrendada;
Expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
Extinción del derecho del arrendador; y
Sentencia del juez en los casos previstos por la ley.
6.1 LA DESTRUCCIÓN TOTAL DE LA COSA ARRENDADA
La pérdida debe ser total, en caso contrario se aplica la regla del artículo
1.932. El contrato se extingue por carecer de objeto, sea que la pérdida total fuere
culpable o fortuita. En el caso de la primera, nacerá una acción en el patrimonio del
arrendador para exigir la indemnización correspondiente de perjuicios,
especialmente al pago de la renta adeudada por el periodo excedente (art. 1.945).
6.2 EXPIRACIÓN DEL TIEMPO ESTIPULADO
Aquí se debe distinguir según si el contrato era por tiempo indeterminado o
determinado.
i) Por tiempo determinado: El tiempo es determinado si las partes lo han
estipulado; si se deriva de la naturaleza del servicio a que la cosa se destina; o así
lo ordene la costumbre del país. En estos casos, el transcurso del tiempo
establecido extingue el contrato sin necesidad de desahucio.
ii) Por tiempo indeterminado: Fuera de los casos mencionados, para extinguir el
contrato, las partes deben darse aviso de su voluntad de poner fin al contrato. A
este aviso se le denomina desahucio y a él se refiere el artículo 1.951.
El desahucio es un acto jurídico unilateral y no revocable, y corresponde a
la noticia de terminación del contrato que efectúan cada una de las partes a la otra
(art. 1952).
154
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René D. Navarro Albiña
El artículo 1.953 dispone que si se ha fijado plazo para una de las partes,
pero no para la otra, aquella que puede hacer cesar el arrendamiento a voluntad
deberá desahuciar a la otra.
El desahucio puede utilizarse aún en los contratos por tiempo determinado
si así lo han pactado las partes. El desahucio puede ser judicial o extrajudicial,
verbal o escrito y deberá ser realizado dentro de los plazos establecidos en el
artículo 1.951 y comenzará a correr a partir del periodo siguiente.
La tácita reconducción (art. 1.956): La tácita reconducción consiste, en
términos sencillos, en aquella situación en la cual, una vez terminado el contrato de
arrendamiento por cualquier razón, el arrendatario continúe usando y gozando de la
cosa arrendada con la aquiescencia o anuencia del arrendador. El Código Civil la
admite únicamente en términos muy restringidos, cuando las partes así lo
convengan expresamente. Si no lo hacen, una vez expirado el plazo del contrato, el
arrendador tendrá derecho a exigir la restitución de la cosa cuando lo desee.
El segundo caso en que el Código la acepta es respecto de los inmuebles,
cuando una vez expirado el contrato, el arrendador conserve la cosa y haya pagado
con el beneplácito del arrendador la renta correspondiente a un periodo posterior, o
las partes haya ejecutado actos de los cuales se deriva inequívocamente su
voluntad de continuar con el contrato.
La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato, idéntico al
anterior en todo, salvo en su duración. Con prescindencia de cuál haya sido la
anterior, la de éste será de tres meses si se trata de un bien urbano y hasta que
puedan recogerse los frutos si se trata de uno rústico.
En aquellos casos en que opera la tácita reconducción -y teniendo en cuenta
que se trata de un nuevo contrato- las cauciones como las fianzas, prendas o
hipotecas constituidas por terceros para garantizar el cumplimiento del primer
contrato se extinguen. Así lo dispone el artículo 1.957.
6.3 LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR
El principio general aquí es que resuelto el derecho del causante, se
resuelve el derecho del causahabiente. En el caso del arrendador, extinguido su
derecho sobre la cosa, simplemente no puede seguir cumpliendo las obligaciones
derivadas del contrato de arrendamiento.
Las causas de la extinción son diversas y diversos son los efectos de cada
una de ellas. Para examinar esto último, conviene distinguir según si la extinción se
ha producido involuntariamente o con culpa del arrendador.
A). LA EXTINCIÓN INVOLUNTARIA
a). Generalidades
Dispone el artículo 1.958 que extinguiéndose el derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el
arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se haya
estipulado.
El derecho del arrendador sobre la cosa arrendada expira cuando un tercero
pasa a ser titular de este. Al tenor de la regla anteriormente citada, el tercero que
adquiera los derechos del arrendador no estará obligado a respetar los derechos
que provenían del contrato de arrendamiento para el arrendatario.
Una excepción a lo anterior se encuentra en las reglas del usufructo, que
dan al arrendatario un plazo prudente para que perciba los frutos de la cosa.
155
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
b). La responsabilidad del arrendador
De acuerdo al artículo 1.959, el arrendador no está obligado a indemnizar
perjuicios al arrendatario cuando su posición jurídica hace incierta la duración del
contrato y este, en definitiva, se extingue antes de la llegada del plazo previsto.
Esta obligación nace cuando el arrendador se haya hecho pasar por propietario
absoluto, salvo que el arrendatario haya sabido que no lo era.
c) Extinción por causa de expropiación
El legislador se ha preocupado de regular especialmente esta situación en el
artículo 1960, a saber:
-
-
Debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores
principales y coger los frutos pendientes;
Si la urgencia de la expropiación no permitiera lo anterior, el Estado o la
corporación expropiadora deberá una indemnización de perjuicios al
arrendatario;
Si solo se ha expropiado una parte de la cosa arrendada, tendrá derecho el
arrendatario a pedir la terminación del contrato según lo dispuesto en el
inciso tercero del artículo 1.930.
B). EXTINCIÓN CULPABLE O IMPUTABLE AL ARRENDADOR
En estos casos debe distinguirse según si la persona que adquiere la cosa
está o no obligada a respetar los derechos del arrendatario. Luego, conviene
revisar algunos casos en que la extinción del derecho del arrendador no perjudica
al arrendatario.
a). No existe obligación de respetar los derechos del arrendatario
De acuerdo al artículo 1.961, en estos casos el arrendador es obligado a
indemnizar al arrendatario todos los perjuicios que le ocasione la extinción del
contrato. Entre estos perjuicios deben contabilizarse aquellos que sufra el
subarrendatario, los que pueden ser reclamados por el arrendatario, o por el
subarrendatario si el primero le cediere su acción (artículo 1.963).
b). Existe obligación de respetar los derechos del arrendatario
La regla general es que los terceros no estén obligados a respetar el
contrato de arrendamiento. Como ya se esbozó al estudiar la cesión forzada de
contrato, el artículo 1.962 establece tres excepciones a lo anterior, esto es, en
estos casos deben respetar el arriendo:
i). Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título
lucrativo (art. 1.962 N° 1). Este numeral comprende a todos quienes acceden al
bien a través de un título gratuito. Se trata entonces de los donatarios, legatarios y
herederos.
ii). Aquellos que han adquirido la cosa a título oneroso, siempre que el
arrendamiento haya sido otorgado por escritura pública (art. 1.962 N° 2). Se
exceptúan de esta regla los acreedores hipotecarios.
iii). Los acreedores hipotecarios (art. 1.962 N° 3), siempre que el arrendamiento
haya sido otorgado por escritura pública y ésta haya sido inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripción de la hipoteca.
¿Por qué regla se regirían los terceros adquirentes? Si el contrato de
arrendamiento se encontraba otorgado por escritura pública no inscrita, no será
156
Derecho Civil III año 2007
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oponible al acreedor hipotecario, ¿qué sucede, sin embargo, si éste subasta la
propiedad, es oponible al tercero subadquirente?
Las reglas disponibles son las de los números 2 y 3 del artículo 1962.
Alessandri -y alguna jurisprudencia- han opinado que se regiría por la regla del Nº
2. Como puede advertirse, bajo ciertas condiciones, el derecho personal emanado
del contrato de arrendamiento resulta, pese a su carácter personal, oponible a
terceros.
Validez de la cláusula de no enajenar: Como señala el artículo 1.964 el pacto
de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad, no producirá
otros efectos que permitir al arrendatario usar y gozar la cosa hasta la terminación
natural del contrato de arrendamiento.
C). EL DERECHO DEL ARRENDADOR O DEL ARRENDATARIO SE EXTINGUE POR ACTOS
DE TERCEROS
Dispone el artículo 1.965 que si se trabara embargo sobre la cosa
arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el o los acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador. Si la cosa se adjudica a el o los acreedores
tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1.962.
6.4 SENTENCIA DEL JUEZ EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO HA PREVISTO
El contrato de arrendamiento terminará cuando las partes lo soliciten en
razón de incumplimientos contractuales, rescisión o nulidad.
6.5 OTRAS CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL ARRIENDO
i). La insolvencia del arrendatario: Según lo dispuesto en el artículo 1.968, en estos
casos el o los acreedores del arrendatario podrán substituirse a este prestando
fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así el arrendador podrá dar por
concluido el arrendamiento y tendrá acción de perjuicios contra el arrendatario.
ii). Reparaciones a la cosa arrendada (art. 1.966): Este derecho se le reconoce al
arrendador cuando la cosa requiera reparaciones que, en todo o en parte, impidan
su goce. El arrendatario tiene los derechos consagrados en el artículo 1.928.
iii). Arrendamiento de bienes de incapaces (arts. 1.969, 407): Si se arriendan
predios de incapaces por un periodo que exceda los cinco años en el caso de los
urbanos y ocho en el de los rústicos, el exceso del plazo no será oponible al
incapaz. En el caso del marido o la mujer que representan a la sociedad conyugal,
los arriendos adolecen de nulidad relativa (arts. 1.749, 1.751 y 1.756).
7. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS
A). GENERALIDADES
Las reglas del arrendamiento de los predios urbanos se encuentran
contenidas en el párrafo 5º del Título XXVI del Código Civil y en la Ley 18.101 de
1982.
La Ley 18.101 incorpora criterios de libre mercado al arrendamiento de
predios urbanos, materia que durante el siglo XX fue objeto de un severo dirigismo
por parte del legislador, estableciendo, por ejemplo, montos máximos de la renta y
protecciones que favorecían la permanencia del arrendatario en el bien raíz
después de que hubiese concluido el contrato.
157
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La Ley sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, fue recientemente
modificada, a través de la Ley N° 19.866. Dicha Ley se publicó en el Diario Oficial el 11 de
abril de 2.003.
B). ÁMBITO DE APLICACIÓN
La Ley N° 18.101, es una regla especial para el arrendamiento de predios
urbanos. En lo no regulado por ella, estos se regirán por las reglas contenidas en el
Título XXVI entre los artículos 1.916 y 1.977 del Código Civil.
¿Qué es un predio urbano? (art. 1º Ley 18.101) Por predios urbanos se
entienden aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo.232 La Ley también
alcanzará a las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno,
siempre y cuando este no exceda de una hectárea.
Por excepción, no se consideran dentro del ámbito de aplicación de esta Ley
los siguientes predios urbanos (art. 2° Ley N° 18.101):
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola,
ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
Inmuebles fiscales;
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
periodos continuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones
derivadas de hospedaje;
Estacionamientos de automóviles y vehículos;233 y
Las viviendas regidas por la Ley N° 19.281, que establece normas sobre
arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa (leasing
habitacional).
C). CARACTERÍSTICAS DEL LA LEY 18.101
a). Según dispone el artículo 19, los derechos que la Ley confiere al arrendatario
son irrenunciables.
b). Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos continúa siendo
consensual, la falta de escrituración hará presumir la renta que señale el
arrendatario. La escrituración constituye entonces una formalidad por vía de
prueba. Con todo, se trata de una presunción simplemente legal (artículo 20).
c). Respecto del pago de rentas morosas o devoluciones de excesos de rentas y
garantías, se debe estar a lo dispuesto en el artículo 21 que establece que dichos
pagos deberán hacerse reajustados según la variación de la unidad de fomento
durante el lapso que media entre el momento en que la obligación se hizo exigible y
aquel en que se cumplió. En el caso de adeudarse intereses, se calcularán sobre la
suma primitivamente adeudada, más el reajuste.
d). En caso de negativa del arrendador a recibir la renta el arrendatario tiene la
opción de realizar el pago por consignación (Párrafo 7º, Título XIV del Libro IV) o
bien podrá depositar aquella en la oficina del Servicio de Tesorerías que
corresponda al inmueble, indicando el nombre, apellidos y residencia del
arrendador. El pago se considerará hecho para todos los efectos legales, pero su
suficiencia será calificada en el juicio que corresponda. El retiro del pago por parte
del arrendador no significará la renuncia a sus derechos ni significará que
232
El radio urbano es determinado en el Plan Regulador de cada comuna.
233
No obstante que esta Ley en general no se aplica a estos inmuebles, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se
refieren los números 3° y 5° del artículo 2°, se substanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el título III de la Ley de arriendo de
predios urbanos N° 18.101.
158
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tácitamente esté manifestando su beneplácito sobre la celebración de un nuevo
contrato de arrendamiento.
D). EL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIÓN
a). El desahucio
Esta materia fue modificada por la Ley 19.866, promulgada el 7 de abril de
2003 (Moderniza la normativa reguladora de los arrendamientos de predios
urbanos).
El desahucio se aplica a los contratos en que el plazo se haya pactado mes
a mes y en los de duración indefinida.
En cuanto a su forma, el desahucio se realizará judicialmente o mediante
notificación personal efectuada por un notario. Antes de la modificación legal, el
desahucio era solamente judicial.
En relación al plazo para la restitución, diremos que desde el desahucio, el
arrendatario dispondrá del plazo de dos meses para restituir el inmueble. Dicho
plazo se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera
ocupado el bien; el plazo total no podrá exceder de seis meses. El arrendatario
desahuciado podrá restituir el bien con anterioridad a este plazo, en cuyo caso
deberá la renta únicamente hasta el plazo de restitución.
b). La restitución
La restitución se aplica para los contratos de plazo fijo cuya duración no
exceda de un año (artículo 4°).
El artículo 4° establece que en estos casos, el arrendador solo podrá
solicitar judicialmente la restitución del inmueble. El arrendatario tendrá dos meses
para restituirlo desde la notificación de la demanda.
El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y gastos
comunes hasta el momento de la restitución. Si el arrendatario abandona el
inmueble sin restituirlo, el arrendador podrá solicitar al juez que se lo entregue sin
forma de juicio, con la sola certificación del abandono por parte de un ministro de
fe, quien levantará acta del estado en que se encuentra la cosa.
E). EL SUBARRENDAMIENTO
El artículo 5º de la Ley N° 18.101 hace excepción respecto de la regla
general en los arriendos, disponiendo que en los contratos de arriendo destinados a
la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la
facultad del arrendatario para subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo
caso, el arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que esté obligado a
pagar la renta por el tiempo que aún falte para su terminación.
De esta suerte en el contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos
destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, la facultad de
subarrendar es de la naturaleza del contrato. Si las partes nada señalan, se
entiende pertenecerle, a menos que expresamente las partes quiten esta facultad.
En los demás casos, rigen las normas generales del arrendamiento de cosas, en
donde la facultad de subarrendar no es de la naturaleza del contrato, y sólo
formaría parte de él si las partes la agregan a través de cláusula especial.
159
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René D. Navarro Albiña
En el caso del subarrendador que reciba las rentas del subarrendatario y no
pague las del arrendamiento será sancionado con una multa a beneficio fiscal de
una a sesenta U.F., si a consecuencia de esta situación el subarrendatario es
expulsado del inmueble (art. 24 N° 2, Ley N° 18.101).
F). EL SALVOCONDUCTO
El salvoconducto es una autorización que la Unidad de Carabineros
respectiva, otorga a un sujeto para que pueda cambiarse de domicilio o trasladar
muebles de un lugar a otro. Si quien se traslada no es el propietario (arrendatario)
para obtener el salvoconducto, deberá presentar a Carabineros una autorización del
dueño del inmueble o exhibir recibo de pago de la última renta de arrendamiento,
así como una constancia de encontrarse al día en el pago de los servicios básicos
(agua potable, electricidad).
Esta autorización, en relación a los arriendos, tiene la siguiente finalidad:
impedir que se burle el derecho legal de retención del artículo 1.942 del Código
Civil. Con ello, se evita que arrendatarios inescrupulosos se lleven
clandestinamente frutos de la cosa arrendada o los objetos con que la haya
amoblado, guarnecido o provisto, o bien se retiren sin haber pagado los servicios
básicos. 234
G). GENERALIDADES SOBRE LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO
Los artículos 7° y siguientes de la Ley 18.101, se refieren a la competencia
y procedimiento en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento que caben
bajo el ámbito de aplicación de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos.
También son aplicables los artículos 588 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.
Es competente, (a elección del demandante) el juez de letras en lo civil
donde se contrajo la obligación o el del lugar donde se encontrare situado el
inmueble, salvo que se hubiere pactado prórroga de la competencia en el contrato
respectivo o en algún acto posterior (art. 135 C.O.T.).
Las características del procedimiento en los juicios de arriendo, son las
siguientes (art. 8° Ley 18.101):
-
-
-
-
El procedimiento será verbal, sin embargo las partes pueden presentar minutas
escritas;
Deducida la demanda el tribunal citará a la audiencia del 5° día hábil después de
la última notificación, la cual se llevará a efecto con sólo con la parte que asista.
Dicha audiencia comenzará con una relación breve de la demanda (si fue oral) y
continuará con la contestación verbal del demandado; acto seguido, se llamará
obligatoriamente a conciliación. Si no existe avenimiento, se recibe de
inmediato la prueba ofrecida en la demanda y la contestación;
Los medios de prueba deben enunciarse en al misma demanda, incluso la lista
de testigos;
Sólo pueden declarar hasta cuatro testigos por cada parte. La lista de testigos
del demandante se presentará hasta antes de las 12:00 horas del día que
preceda al de la audiencia;
La prueba se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica;
Los incidentes se tramitan y prueban en la misma audiencia;
Las partes pueden comparecer y defenderse personalmente, en primera
instancia, sin patrocinio de abogado, pero sólo en los juicios de arriendo cuya
renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro
U.T.M.;
234
Las normas del salvoconducto se encuentran en el D.F.L. N° 216 de 1.931 (que también fue modificado por el artículo 2° de la Ley
19.866).
160
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-
-
-
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Cuando la terminación del arriendo se pida por falta de pago de la renta, la
segunda de las reconvenciones de pago a que se refiere el artículo 1.977 se
practicará en la audiencia de contestación de la demanda (art. 10 Ley N°
18.101);
Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia en los
juicios de arriendo deberá también notificárseles la demanda o haberse
apersonado en el juicio (art. 11 Ley N° 18.101);
El arrendador que demanda la entrega de la propiedad arrendada, puede hacer
notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energía eléctrica o
agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de los
consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por sus
dependientes (art. 14 Ley N° 18.101).
8. EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS
A). GENERALIDADES
Por predio rústico se entiende “todo inmueble susceptible de uso agrícola,
ganadero o forestal, sea comprendido en zonas rurales o urbanas” (art. 1º, Ley
16.640).
El arrendamiento de predios rústicos es regulado por el D.L. 993 de 1975.
El cual se refiere al arrendamiento de predios propiamente tal y a otras figuras de
explotación de un predio rústico por terceros, como la mediería. No se aplica, sin
embargo, a los siguientes casos (art. 1º):
i)
ii)
iii)
viviendas situadas en el radio urbano que incluyan una extensión de terreno
de una superficie inferior a una hectárea;
terrenos fiscales; y
contratos de aparcería y mediería contemplados en la ley 17.729.
Supletoriamente el arrendamiento de predios rústicos se rige por las reglas
del §6º del Título XXVI del Libro IV.
B). CARACTERÍSTICAS
a). Carácter consensual y prueba del contrato
Solo puede pactarse por escritura pública o privada. En este último caso, es
necesaria la presencia de dos testigos mayores de 18 años. No obstante lo anterior,
el artículo 5º dispone que la falta de escrituración impedirá que el documento pueda
hacerse valer ante autoridades administrativas o judiciales.
b). Incapacidades especiales
El Decreto Ley N° 993 contiene una inhabilidad especial en sus artículo 3°,
según el cual “En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se
refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras”.
C). OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Para el arrendador la principal obligación es entregar la cosa, si la cabida es
diversa se estará a lo dispuesto en las reglas de la compraventa (art. 1.978).
El arrendatario está obligado a pagar el precio o renta. Se establece una
regla para el caso en que la cosecha merma o perece por caso fortuito según la
cual esta situación no da lugar al colono a pedir rebaja del precio (art. 1.983).
161
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Además de la obligación de pagar el precio, el arrendatario debe cuidar de
la cosa como un buen padre de familia, en caso de incumplimiento, el artículo 1.979
provee de una serie de medidas al arrendador destinadas a evitar el daño.235
D). EL SUBARRIENDO
Según lo dispuesto en el artículo 7° del D.L. N° 993 queda prohibido al
arrendatario subarrendar el todo o parte del predio o ceder su derecho, o la
tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin
autorización previa y por escrito del propietario.
E). EXPIRACIÓN DEL CONTRATO
Si no se ha fijado plazo cualquiera de las partes puede ponerle término,
desahuciándolo (art. 1.985)
9. EL CONTRATO DE MEDIERÍA O APARCERÍA
Este contrato también está regulado en el D.L. N° 993, y es aquel en que
una parte se obliga a aportar una determinada superficie de terreno y la otra su
trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o
productos resultantes, obligándose además a aportar los elementos necesarios para
la adecuada explotación de los terrenos.
Los derechos derivados de la celebración del contrato de mediería no
pueden cederse.
Se ha discutido la naturaleza jurídica de este contrato, toda vez que de su
propia definición se desprende que es un híbrido entre el contrato de sociedad y el
de arriendo.236
10. CONTRATOS PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL
A). CONCEPTO
Este tipo de arriendo se regula en los artículos 1.996 a 2.005 del Código
Civil. Es aquel en que las partes se obligan, una a ejecutar una obra material, y otra
a pagar un precio por esta. Quien ejecuta la obra se denomina artífice.
B). NORMATIVA
Este contrato puede ser regulado bajo el estatuto de la compraventa o bajo
el del arrendamiento. Quedará bajo las reglas de la venta en el caso que sea el
artífice quien suministre la materia para la confección de la obra. Si la materia es
suministrada por quien encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la
materia ha sido suministrada por ambos, el contrato será de arrendamiento o
compraventa según quien haya suministrado la parte principal.
i). Contrato de venta: Se trata de una venta de cosa futura, sujeta a condición, ésta
consiste en que la obra sea bien confeccionada. El contrato se perfecciona
únicamente con la aprobación de quien ordenó la obra (art. 1.916).
Pendiente la condición, el peligro de la cosa pertenece al artífice. Una vez
que quien encargó la obra la apruebe y aunque se encuentre pendiente la entrega el
235
Véanse además las reglas especiales de los artículos 1.980 y 1.981.
236
Véase a este respecto PUELMA, Álvaro “Sociedades”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.996, p. 157.
162
Derecho Civil III año 2007
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peligro se traslada a este último. El peligro se trasladará también en aquellos casos
en que se constituya en mora de dar su aceptación.
ii). Contrato de arrendamiento: Se sujeta en general a las reglas del arrendamiento,
sin perjuicio de aquellas contenidas en los artículos 1.997 y siguientes.
C). CARACTERÍSTICAS DEL ARRIENDO PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA
MATERIAL
a). La pérdida de la materia (art. 2000): La regla general es que recae sobre el
dueño. Si la materia ha perecido sin culpa del artífice o de sus dependientes, es
soportada por quien encargó la obra.
Pereciendo la materia, el artífice no puede reclamar su remuneración,
compartiendo el riesgo con quien encargó la obra. Bajo estas circunstancias el
artífice solo puede reclamar su remuneración cuando:
i)
ii)
iii)
la obra ha sido reconocida y aprobada;
hay mora de quien encargó; y
si la cosa perece por vicios de la materia entregada por quien encargó,
salvo que el artífice conociese o debiese conocer dichos vicios.
b). La fijación del precio (arts. 1.997 y 1.998): No habiéndose fijado precio, se
presumirá que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por el mismo
tipo de obra. A falta de este por el que se estimase equitativo a juicio de peritos.
Si la fijación del precio se ha encomendado a un tercero y este muere, debe
distinguirse según si la muerte acaeció antes o después de procederse a la
ejecución. Si fue antes, el contrato es nulo; si después, se fijará por peritos.
c). Obligaciones de las partes
i). El que encarga debe:
-
-
Pagar el precio: como ya se ha advertido, la obligación se hace exigible una vez
que la obra ha sido aprobada. Dicha aprobación puede ser parcial, según lo
dispuesto en el artículo 2.001, y esto dependerá del hecho que se haya
convenido que la obra se apruebe por partes.
Declarar si aprueba o rechaza: Esta obligación surge en el momento en que lo
hayan acordado las partes o según las reglas generales de las obligaciones
sujetas a condición.
ii). El que ejecuta:
Ejecutar la obra debidamente y dentro del tiempo acordado. En caso de
desacuerdo respecto a lo debido de la ejecución, las partes podrán nombrar dos
peritos que decidan si el artífice cumplió o no con su obligación. En caso de que no
lo haya hecho podrá quien encargó exigirle: que la haga de nuevo; la indemnización
de perjuicios; la restitución de los materiales, con otros de igual calidad o dinero.
d). Causales de extinción del contrato
i). Voluntad unilateral de quien encargó (art. 1.999, inciso 2º): En este caso quien
encargó al artífice la ejecución de la obra debe reembolsarle los costos en que éste
haya incurrido con ocasión de la ejecución; pagar lo que valga el trabajo hecho y
aquello que hubiere podido ganar en la obra.
ii). Muerte del artífice: En este caso, se resuelve el contrato, surgiendo
obligaciones para quien encargó respecto de los trabajos ya realizados por el
artífice (art. 2.005).
163
Derecho Civil III año 2007
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e). La construcción de edificios: La construcción de edificios se rigen por los
artículos 2.003 y 2.004 en la medida que se cumpla con dos requisitos, a saber: que
se celebre con un empresario, y que éste se encargue de toda la obra por un precio
único.
Reglas especiales en la construcción de edificios:
i)
ii)
iii)
iv)
v)
Si no se ha pactado, el empresario no puede solicitar aumento del precio a
pretexto de encarecimiento de los jornales, los materiales o modificaciones
en el plan primitivo;
Si el encarecimiento proviene de circunstancias que no pudieron preverse,
es el dueño quien debe autorizar el aumento en dichos costos, a falta de
esta autorización, el empresario puede recurrir al juez para que este fije el
aumento de precio que corresponda;
Si el edificio se arruina dentro de los cinco años siguientes a su entrega por
vicio de la construcción o del suelo que el empresario o sus empleados
hayan debido conocer se genera responsabilidad para el empresario, salvo
que los materiales le hayan sido entregados por el dueño, en cuyo caso
responde éste, siempre y cuando el empresario o sus dependientes no
hayan conocido o debido conocer esos vicios;
El que encarga la obra es subsidiariamente responsable respecto de
aquellos artífices u obreros subcontratados por lo que éste deba al
empresario. El Código del Trabajo ha modificado este regla en el caso que
el dueño sea una persona jurídica y haya contratado la obra por un precio
único y prefijado, en este caso es responsable por el total de lo adeudado
por el contratista a sus empleados (art. 64 C. del Trabajo);
Las últimas tres reglas se aplican a quienes se encargan de la construcción
del edificio en calidad de arquitectos, quienes además responden por los
vicios de los planos.
11. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de servicios materiales
o inmateriales, según si en estos predomine la inteligencia sobre la mano de obra o
viceversa.
En relación al arrendamiento de servicios inmateriales el Código Civil
distingue tres especies:
i). Arrendamiento de servicios aislados: está regulado en el artículo 2.008 que lo
remite al 2.006, y se rigen por ellos los contratos cuyo objeto es la confección de
una obra material aplicándose a ellos los artículos 1.997 a 1.999 y 2.002.
ii). Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos : estos
contratos se rigen por los artículos 2.006 y siguientes.
iii). Servicios prestados por quienes ejecutan profesiones liberales: el artículo
2.118 señala que los servicios de las profesiones y carreras (como la de abogado)
que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar
a otra persona respecto de terceros se sujetan a las reglas del mandato, reglas que
estudiaremos más adelante al analizar dicho contrato.
Cabe recordar aquí, los siguientes artículos:
Art. 2.521 inc. 2º: “Prescriben en dos años los
honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de
médicos y cirujanos; los de directores o profesores
de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen
cualquiera profesión liberal.”
164
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Art. 680 Nº 3 C.P.C.: “El procedimiento de que trata
este Título se aplicará en defecto de otra regla
especial a los casos en que la acción deducida
requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para
que sea eficaz.
Deberá aplicarse, además, a los siguientes
casos: (…)
3º. A los juicios sobre cobro de honorarios,
excepto el caso del artículo 697; (…)”
Art. 697 C.P.C.: “Cuando el honorario proceda de
servicios profesionales prestados en juicio, el
acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su estimación
y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien
interponiendo su reclamación ante el tribunal que
haya conocido en la primera instancia del juicio.
En este último caso la petición será
substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes.”
165
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
V. EL CONTRATO DE SOCIEDAD237
1. CONCEPTO
Art. 2.053: “La sociedad o compañía es un contrato en
que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios
que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica,
distinta de los socios individualmente considerados.”
La característica conceptual de este contrato es la existencia de dos o más
personas que se juntan con la mira de poner algo en común y repartirse los
beneficios. La idea fuerza es reunir capital y, aunar los esfuerzos para alcanzar
determinados objetos lícitos.
La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La única limitación
es que no puede tener un objeto o causa ilícita. Las sociedades que tuvieren objeto
o causa ilícita (por ejemplo, sociedades constituidas para el tráfico de
estupefacientes, de armas, pornografía infantil, trata de blancas, etc.) son nulas y
no puede ser consideradas ni siquiera como una sociedad de hecho. Éstas, quedan
sujetas a la normativa criminal (art. 2.057 inc. final).
2. CARACTERÍSTICAS
i). Tiene personalidad jurídica: Es un contrato y a la vez forma una persona jurídica
distinta de las personas que la componen. La atribución de personalidad jurídica a
las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho,
obligaciones y responsabilidades y, por ende, constituye un centro de imputación de
normas diferenciado de sus miembros. Esto trae como consecuencias: tiene un
patrimonio propio; nombre; domicilio; tiene una voluntad distinta a la de los socios
individualmente considerados; tiene responsabilidad en forma diferenciada de la de
sus miembros y representantes.
ii). Plurilateral: La sociedad es un contrato plurilateral o de organización en donde
las voluntades van en un mismo sentido que es el sentido de que la sociedad
obtenga beneficios.
iii). Consensual: El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto a su forma de
perfeccionamiento es consensual, por lo tanto basta el mero acuerdo de voluntades
para que nazca a la vida del Derecho. Sin embargo la consensualidad en el contrato
social es excepcional, ya que la única sociedad que es consensual es la sociedad
colectiva civil, todas las restantes sociedades son solemnes.
iv). Intuito personæ: La sociedad colectiva termina por la muerte de uno de los
socios, puesto que es una sociedad de personas y no una sociedad de capitales que
no se disuelven por la muerte de algún socio. Además, el error en la persona del
socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios puede ceder sus derechos
sin el consentimiento de los otros.
3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
A). EL APORTE
El aporte es un elemento de la esencia del contrato de sociedad. Sin este
elemento no existe la sociedad (art. 2.055 inc. 1° y 2.082). Por regla general, la
utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en proporción a sus aportes.
237
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho
Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D. “Sociedad”, disponibles en la web en:
http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también PUELMA, Álvaro “Sociedades”, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1.996.
166
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social, que a su
turno es una deuda de la sociedad para con los socios. El aporte debe ser
susceptible de apreciación pecuniaria y debe ser a título singular (art. 2.056).
Los aportes pueden ser de distintas clases:
i) aporte
ii) aporte
iii) aporte
iv) aporte
en
en
en
en
dinero;
especie (en dominio o usufructo);
trabajo (socio industrial);
servicio.
B). LOS BENEFICIOS
La característica de la sociedad en términos de que ha sido constituida o
pactada para producir utilidades y repartirla entre los socios es lo que la diferencia
de las personas jurídicas sin fines de lucro; por ejemplo, las fundaciones. El
beneficio no es moral; sino claramente pecuniario o en dinero (art. 2.055 inc. 2° y
3°). Los beneficios solo se podrán determinar al momento de la disolución de la
sociedad.
Los beneficios se reparten:
i) Conforme a lo pactado (art. 2.066);
ii) También puede dejarse entregado al arbitrio de un tercero (art.
2.067);
iii) Si nada se estipula se reparte a prorrata de los aportes (art. 2.068);
iv) Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su participación la
fija el juez a falta de estipulación expresa (art. 2.069).
C). LAS PÉRDIDAS
Las pérdidas en el contrato de sociedad se distribuyen:
i) Conforme a lo señalado en el pacto social o se deja entregado al
arbitrio de un tercero (arts. 2.066 y 2.067);
ii) A falta de estipulación expresa a prorrata de los aportes (art. 2.068);
iii) Si nada se estipula respecto del socio industrial, éste solo pierde el
trabajo (art. 2.069).
Respecto de los beneficios y perdidas se debe entender respecto de todos
los negocios de la sociedad y no de cada negocio en particular (art. 2.070).
D). INTENCIÓN DE FORMAR SOCIEDAD O AFFECTIO SOCIETATIS
Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas, dado su
carácter de intuito personæ. La Affectio Societatis tiene como característica que las
partes deben encontrarse en un pie de igualdad en términos psicológicos destinados
a cooperar en la formación de una empresa. Lo que aquí importa es la persona y
características de los socios.
No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema social con un
trabajador que seguirá siendo tal. No debe haber vinculo de subordinación ya que
en tal caso nos encontraríamos frente a un contrato de trabajo.
4. GENERALIDADES DE LA SOCIEDAD EN TANTO ASOCIACIÓN HUMANA
El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupación es la familia; la
última agrupación, en cambio, es el Estado. Pero entre la familia y el Estado existen
una serie de grupos intermedios (asociaciones) en dinámica y recíproca interacción.
Estos grupos intermedios, sean que se encuentren organizados jurídicamente o no,
167
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus miembros deben
seguir y que determina la relación de pertenencia al grupo.
Este carácter asociativo del ser humano, del que no es posible prescindir,
trajo consigo el establecimiento o reconocimiento -según la tesis que se adopte en
cuanto a la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales-, del llamado derecho
de asociación. Ello supone que el Estado establezca una regulación jurídica
heterónoma de las asociaciones intermedias bajo cuyo amparo puedan surgir
grupos formales o de Derecho. De esta forma, todos los Estados modernos prevén
una normativa legal que permite varias posibilidades de organización jurídica para
un grupo intermedio.
En nuestro Derecho, la Constitución Política de la República reconoce, ya en
su artículo primero, la existencia de los grupos intermedios, garantizándoles su
plena autonomía. A su turno, el artículo 19 Nº 15 asegura a todas las personas el
derecho de asociarse sin permiso previo, en la medida que dichas asociaciones no
contravengan la moral, el orden público y la seguridad del Estado.
De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que
constituyéndose en conformidad a la ley gozan de personalidad jurídica, son el
producto del ejercicio del derecho constitucional de asociación, y son llamadas
personas jurídicas o morales, por cuanto tienen una existencia ideal, y poseen
personalidad jurídica, es decir, se encuentran situados en la categoría de sujetos de
derecho.
El artículo 545 del nuestro Código Civil define a la persona jurídica como un
ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente. De esta forma, las asociaciones formales
son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que equivale decir que
gozan de patrimonio propio, en el sentido clásico de su acepción, y constituyen
entidades distintas de los miembros que la componen.
5. UBICACIÓN DE LAS SOCIEDADES DENTRO DE LAS DEMÁS PERSONAS JURÍDICAS
QUE CONTEMPLA NUESTRO DERECHO
Las sociedades son personas jurídicas de Derecho Privado colectivas y con
fines de lucro.
La primera gran clasificación de personas jurídicas es, entre
personas jurídicas de Derecho Público y Derecho Privado.
Es persona jurídica de Derecho Público por excelencia el Estado, además
los servicios públicos descentralizados, como las municipalidades, los gobiernos
regionales, y entre otros, las universidades estatales como la Universidad de
Atacama.
Las personas jurídicas de Derecho Privado se clasifican en aquellas que
tienen fines de lucro, y las que no.
Las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro son las
corporaciones y fundaciones (reguladas en el Libro Primero del Código Civil), las
asociaciones comunitarias, los sindicatos, las cooperativas, entre otras.
Las personas jurídicas de Derecho privado con fines de lucro, se clasifican a
su vez en unipersonales y colectivas.
La única persona jurídica unipersonal en nuestro Derecho es la empresa
individual de responsabilidad limitada, creada por la Ley N° 19.857, publicada en el
Diario Oficial de fecha 11 de febrero de 2.003.238
238
El artículo 2° de la Ley N° 19.857 señala: “La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio
propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda
clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por Ley a las sociedades anónimas.”
168
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Las personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro colectivas,
son las llamadas sociedades, las cuales a su vez pueden ser civiles, comerciales, o
mineras.
Lo anterior, se explica mejor con el siguiente esquema:
DERECHO PÚBLICO (Estado-Fisco, Municipalidades, Gobiernos Regionales, Universidades Estatales)
S N FINES DE LUCRO
PERSONAS JURÍDICAS
DERECHO PRIVADO
CORPORACIONES Y FUNDACIONES,
S NDICATOS,
ASOC. COMUNITARIAS
COOPERATIVAS, ETC.
NDIV DUALES
(Emp. Individual de Resp. Ltda.)
CON FINES DE LUCRO
COLECTIVAS (Sociedades).
(Sociedades Civiles, comerciales
y mineras).
6. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD239
En doctrina y en el Derecho Comparado, principalmente el europeocontinental, se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de
la sociedad, las más importantes son:
a)
Teoría contractual o clásica: (codificación del siglo XIX) Como señala el profesor
de Derecho Comercial don Álvaro Puelma A., desde los inicios de su evolución
en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios, esto
es, su origen se basa en el mero contrato. Esta tendencia fue la que prevaleció
desde los inicios de la codificación civil y mercantil hasta fines del siglo XIX. Lo
anterior explica la ubicación de la sociedad dentro del libro IV del Código Civil
como uno más de los contratos típicos o nominados. Algunos autores consideran
a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carácter
organizativo.
b)
Teoría del acto constitutivo unilateral, y del acto colectivo: (Von Gierke,
Messineo) Quienes sostienen esta tesis critican a la anterior, porque no
explican los efectos de la sociedad respecto de terceros y de aquellos (como
los accionistas) que entran a participar en la sociedad sin haber formado parte
del acto constitutivo. En la sociedad, sus creadores imponen una normativa
contenida en los estatutos, por un acto unilateral, el cual constituye la ley de la
entidad que se crea. En otras palabras, se tienen varias declaraciones de
voluntad dirigidas al mismo fin, los sujetos se comportan como uno solo. El
famoso autor italiano Francesco Messineo, en cambio, prefiere calificar a la
sociedad como un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no la afecta,
ni compromete al acto. Brunetti, considera esta teoría como complementaria a
la teoría contractualista, y no como tesis opuestas.
c)
Teoría de la institución: (Hauriou, Renard, Guillard) Sin desconocer el origen
contractual de la sociedad o compañía, estos autores sostienen que del contrato
nace la sociedad como una institución, un ser o ente intermedio entre el
individuo y el Estado. De acuerdo a esta teoría la sociedad constituye un sujeto
de derecho con intereses propios, distintos a los de sus asociados, y cuyas
cláusulas son simples medios para la consecución de un fin social.
d)
Teoría del contrato de organización o colaboración: (Ascarelli) Esta teoría puede
catalogársela como neocontractual, se sustenta en que la sociedad es un
contrato pluripersonal, contrapuesto a los contratos de cambio (como la
compraventa y demás bilaterales), puesto que aquí cada socio no se encuentra
frente a otro, sino que frente a todos. Su interés es común y no individual.
7. TIPOS SOCIETARIOS
239
PUELMA ob. cit. p. 54.
169
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
A). CLASIFICACIONES
Los tipos societarios corresponden a las clasificaciones o tipologías que la
Ley ha entregado de sociedades. Como ya se señaló, las sociedades pueden ser
civiles, comerciales y mineras.
Las sociedades mercantiles serán estudiadas en el curso de Derecho
Comercial I, y las sociedades mineras en Derecho Minero. Estas últimas pueden ser
sociedades contractuales mineras o sociedades legales mineras (cuasicontratos).
Los tipos de sociedades civiles y mercantiles son:
-
Sociedad colectiva;
Sociedad en comandita simple;
Sociedad en comandita por acciones;
Sociedad de responsabilidad limitada;
Sociedad anónima abierta;
Sociedad anónima cerrada;
Sociedades anónimas especiales (A.F.P., Bancos, Cías. de Seguros, Bolsas de
Valores, etc.).
B). DISTINCIÓN ENTRE SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES
Para poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil, es menester
atender al giro u objeto de negocios. Así, será comercial o mercantil aquella
sociedad que tenga como giro u objeto de negocios algunas de las actividades
comprendidas dentro del artículo tercero del Código de Comercio, que son los
llamados actos de comercio.
El concepto de sociedad civil es negativo, vale decir, es civil toda aquella
sociedad que se forme para objetos no comprendidos dentro del artículo 3° del
Código de Comercio.
Art. 2.059: “La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las otras son sociedades civiles.” 240
La importancia de la distinción estriba, entre otros factores, en lo relativo a
las obligaciones de las sociedades comerciales, en tanto comerciantes (llevar
libros, contabilidad especial, etc.); las sociedades comerciales son todas solemnes;
las sociedades comerciales en la quiebra tienen un tratamiento distinto, etc.
No obstante lo anterior, existe una sociedad que, aunque se forme para
negocios de carácter civil, siempre será mercantil, por así disponerlo expresamente
la Ley: las sociedades anónimas.
Art. 1° Ley N° 18.046: “La sociedad anónima es una
persona jurídica formada por la reunión de un fondo
común, suministrado por accionistas responsables
sólo por sus respectivos aportes y administrada por
un directorio integrado por miembros esencialmente
revocables.
La sociedad anónima es siempre mercantil,
aun cuando se forme para la realización de negocios
de carácter civil.”
240
El artículo 2.060 establece que las sociedades se pueden sujetar a las reglas de las sociedades comerciales por propia voluntad de los
socios.
170
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
C). PARALELO DE LOS TIPOS SOCIETARIOS EN RELACIÓN A LOS ELEMENTOS
CARACTERÍSTICOS DE CADA SOCIEDAD
Sin perjuicio que en este curso, sólo nos corresponde referirnos a las
sociedades colectivas civiles, se ha creído necesario establecer un paralelo simple
entre los diferentes tipos societarios, en relación a los elementos característicos de
cada sociedad.
Los elementos característicos o diferenciadores de cada tipo societario son
los siguientes:
i) La
ii) La
iii) La
iv) La
constitución;
administración;
responsabilidad de los socios; y
cesibilidad de los derechos o acciones.
a). Constitución:
En cuanto a su forma de constitución, las sociedad colectiva civil es
consensual, basta el acuerdo de voluntades para que nazca a la vida del Derecho.
Las sociedades colectiva y en comandita comerciales, requieren para su
constitución de escritura pública e inscripción del extracto de dicha escritura en el
Registro de Comercio respectivo. Las sociedades de responsabilidad limitada y las
sociedades anónimas, también requieren de escritura pública para su constitución, e
inscripción del extracto en el Registro de Comercio, pero además sus extractos
deben publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. Las sociedades anónimas
especiales, requieren todavía un certificado de existencia de la Superintendencia
respectiva. En resumen, las demás sociedades son solemnes.
b). Administración:
La administración de la sociedad colectiva civil, la analizaremos más
adelante, pero en resumen diremos que corresponde a todos los socios, o a uno o
más de ellos, o a un tercero designado por los socios en el pacto social, o en un
mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las sociedades colectivas
mercantiles y a las de responsabilidad limitada.
Las sociedades en comandita, son administradas por los llamados socios
gestores. La sociedad anónima es administrada por el directorio.
c). Responsabilidad de los socios
En la sociedad colectiva civil, los socios responden en forma ilimitada con
su patrimonio personal de las deudas sociales, pero a prorrata de su aporte. En la
sociedad colectiva mercantil, la responsabilidad de los socios es solidaria e
ilimitada.
En la sociedad en comandita, es preciso distinguir. Los socios
comanditarios, responden sólo hasta del monto de sus respectivos aportes; y los
socios gestores, responden como si fueren colectivos: solidaria e ilimitadamente.
En la sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo indica, los
socios sólo responden limitadamente hasta el monto de sus aportes, o a la suma
superior que se hubieren obligado en virtud del pacto social.
En la sociedad anónima, los accionistas sólo responden por el monto de sus
respectivos aportes, vale decir, del monto de sus acciones.
d). Cesibilidad de los derechos y acciones
171
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
La sociedad en donde impera el principio de libre cesibilidad de los
derechos o acciones es, en la sociedad anónima. Nadie puede impedir a un socio
desprenderse de su acción y cederla o traspasarla a un tercero241. Lo mismo ocurre
para la sociedad en comandita por acciones.
En cambio, en los demás tipos societarios, como son sociedades de
personas y no sociedades de capital, uno de los elementos esenciales es la persona
de los socios (intuito personæ, affectio societatis), entonces la cesión de derechos
implicaría reforma de los estatutos sociales, reformas que, en el caso de las
sociedades que no sean colectivas civiles, implica además realizarse con todas las
formalidades que se prescriben por la Ley para su constitución (escritura pública,
inscripción, y en su caso publicación).
8. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
El único tipo social regulado en el Código Civil es la sociedad colectiva civil.
A continuación veremos las normas más relevantes que entrega el Código al
respecto, toda vez que el análisis en profundidad del Derecho Societario
corresponde a los estudios del curso de Derecho Comercial I.
8.1. ADMINISTRACIÓN
A). GENERALIDADES
Como es sabido, la administración en general comprende tres actividades: la
reparación, la conservación y el cultivo (arts. 391; 2.132; 2.255).
El artículo 2.061 inciso segundo señala que la administración es efectuada
por todos los socios por si o por un mandatario designado de común acuerdo, por lo
tanto hay que distinguir las siguientes hipótesis:
a). Se ha designado administrador por los socios. A su vez, debemos subdistinguir
en relación a si esta designación se efectuó o no en el pacto o escritura social.
i). Se designó administrador o mandatario en el pacto social: Se trata de un
mandatario estatutario y es condición esencial de la existencia de la sociedad. Por
lo tanto, el administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en los
estatutos o unánimemente aceptada por los demás socios; y no puede ser removido,
sino por causa grave o por causa contemplada en los estatutos. En caso de
renuncia o remoción justificada pueden continuar los socios con la sociedad en los
términos del artículo 2.073.
ii). Se designo mandatario en un acto posterior: En este caso rigen las reglas del
mandato. Artículos 2.074 y siguientes.
b). No se ha designado administrador por los socios, ni en el acto constitutivo ni en
un acto posterior. En este caso administran todos los socios conjuntamente, en
virtud del llamado mandato legal, tácito y recíproco. (Art. 2.081).
B). FORMAS DE ADMINISTRACIÓN
a). Administración por un sólo administrador: En el evento de que la administración
sea conferida a un socio administrador este puede ejecutar los actos según le
parezca con las restricciones legales del caso. Pese a esto la mayoría de los socios
241
Como lo vimos, a propósito de las compraventas solemnes, la compraventa de acciones de una sociedad anónima es solemne, en tal
traspaso o cesión de acciones la solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado (firmado por el cedente y cesionario ante
dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura pública, según lo establece el artículo 15 del
Reglamento de Sociedades Anónimas (D.S. N° 587).
172
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
podrá oponerse a los actos que no hayan producido efectos legales, es decir, que
no estén consumados (art. 2.075).
b). Administración por varios administradores: Si la administración es conferida a
varios socios o administradores pueden ejecutar por si solo y por separado los
actos de administración salvo que se les haya prohibido actuar separadamente en
cuyo caso no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia (art. 2.076).
c). Administración por todos los socios: Respecto de la Administración efectuada por
todos los socios, hay que estarse a las reglas del artículo 2.081. Se entiende en
este caso que cada uno de los socios ha recibido de los otros el poder de
administrar con las limitaciones señaladas en esa disposición que son:
-
Cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos del otro
antes de su ejecución;
Cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su uso personal
siempre que las emplee para su destino ordinario;
Hacer concurrir a los demás socios a la conservación de las cosas;
No hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los
otros socios.
C). FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN
Son las del mandato. Sólo las del giro ordinario, a falta de facultad expresa.
En consecuencia, será el objeto social la que determine las atribuciones del
administrador (arts. 2.077 y 2.078). Igual que en el mandato el administrador puede
en casos urgentes convertirse en agente oficioso.
D). EFECTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Si el administrador actúo dentro del giro ordinario de la sociedad y de sus
facultades obliga a la sociedad, si se excede en los limites de sus facultades sólo él
quedara obligado (art. 2.079).
8.2 OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
a). Efectuar el aporte a que esta obligado en tiempo y forma (arts. 2.055 y 2.087). El
riesgo de la cosa pertenece a la sociedad si ha sido aportada en propiedad. El
riesgo de la cosa pertenece al socio si la cosa se ha aportado en usufructo (art.
2.084). Si se trata de un cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (art. 2.084 inc.
3°). En caso de incumplimiento del socio de su obligación de aporte, es responsable
de los perjuicios que su retardo haya ocasionado a la sociedad (art. 2.083) y,
además, da derecho a los restantes socios para pedir la resolución, con
indemnización de perjuicios. En verdad, la resolución opera aquí como causal de
disolución de la sociedad (art. 2.101).
b). Tienen la obligación de sanear el aporte
Art. 2.085: “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o
usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento
de todo perjuicio.”
c). Los socios tienen la obligación de cuidar los intereses sociales respondiendo
hasta de la culpa leve. Manifestaciones de este principio las encontramos en los
artículos 2.091; 2.092; 2.093 y 2.094.
8.3 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS
173
Derecho Civil III año 2007
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a). Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el socio a la sociedad con
conocimiento de ella para negocios de la sociedad o sociales (art. 2.089, inc. 1°)
b). Además debe resarcirle los perjuicios que la gestión le hubiere ocasionado (art.
2089).
c). Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y la cuota del socio
insolvente grava a los demás, pero también a prorrata de sus derechos.
8.4 OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE TERCEROS
El socio que contrata a nombre propio no obliga en ningún caso a la
sociedad (art. 2.094). Cuando actúa a nombre de la sociedad debe hacerlo
inequívocamente y en tal caso obliga a la sociedad frente a terceros. En caso de
duda se entenderá que contrata o actúa a nombre propio.
Forma en que los socios responden de las deudas sociales: Los contratos
validamente celebrados por algún socio o administrador en uso de sus facultades
obligan a la sociedad y a los socios a prorrata de su interés social; con la
característica que la cuota del deudor insolvente grava a los otros. Por lo tanto, hay
responsabilidad ilimitada pero no solidaria en la sociedad colectiva civil (como ya
se señaló, en la colectiva comercial, responden ilimitada y solidariamente). En
consecuencia, además del patrimonio social, los socios comprometen su propio
patrimonio.
Si bien los acreedores de la sociedad tienen acción para perseguir sus
créditos en el patrimonio de los socios, los acreedores personales de los socios no
tienen acción para perseguir sus créditos en el patrimonio social; y sólo tienen
derecho a hacer efectivos sus créditos sobre los beneficios que los socios obtengan
de la sociedad (art. 2.096).
8.5 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
A). CAUSALES DE DISOLUCIÓN
Los artículos 2.098 y siguientes contemplan las causales de disolución de la
sociedad colectiva civil, éstas son:
a). La llegada del plazo o el cumplimiento de la condición. (Art. 2.098) La sociedad
se disuelve en estos casos, puesto que la duración de la misma puede quedar sujeta
a un plazo o una condición. En caso de prórroga, debe pactarse antes del
vencimiento del plazo y deben cumplirse las mismas formalidades que para la
constitución (si bien es consensual, si se constituyó por escrito, la prórroga también
debe constar por escrito).
b). Término del negocio. (Art. 2.099) La sociedad se disuelve por la finalización del
negocio para la cual se creó.
c). Insolvencia de la sociedad y pérdida total de los bienes sociales. (Art. 2.100 y
2.102).
d). En el evento de que uno de los socios no efectúe su aporte y los demás decidan
disolverla (Art. 2.101).
e). Por la muerte de cualquiera de los socios. Por ser la sociedad colectiva un
contrato intuito personæ, la muerte de uno de los socios es una causal de disolución
de la misma. Esta regla no es absoluta, puesto que los mismos contratantes pueden
en el contrato social, pactar la cláusula de continuación con los herederos del socio
difunto (art. 2.014).
174
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René D. Navarro Albiña
f). Por acuerdo entre las partes, mutuo discenso o resciliación (Art. 2.107).
g). Por renuncia de cualquiera de los socios. La renuncia, como acto unilateral de un
socio que manifiesta su voluntad de retirarse solo constituye causal de terminación
de las sociedades de duración indefinida. Los efectos de la renuncia se regulan en
los artículos 2.108 inciso segundo y 2.109.
Art. 2.108: “La sociedad puede expirar también por la
renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha
contratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por
el contrato de sociedad se hubiere dado la facultad de
hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la
inejecución de las obligaciones de otro socio, la
pérdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual
del renunciante que le inhabilite para las funciones
sociales, mal estado de los negocios por
circunstancias imprevistas, u otros de igual
importancia.”
Art. 2.109: “La renuncia de un socio no produce
efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos
los otros.
La notificación al socio o socios que
exclusivamente administran, se entenderá hecha a
todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere
notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si
vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad
en el tiempo intermedio.”
Por último, diremos que conforme al artículo 2.110 la renuncia del socio no
puede ser de mala fe o intempestiva. Es renuncia de mala fe, aquella que se hace
para apropiarse de alguna ganancia que debía pertenecerle a la sociedad (art.
2.111). Es renuncia intempestiva, aquella que se verifica cuando su separación es
perjudicial para los intereses sociales (art. 2.112).
B). EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN
Si la sociedad es civil, se produce el término de la personalidad jurídica y
debe procederse a su división en los términos del artículo 2.115, esto es se aplican
las reglas de la partición de los bienes hereditarios al caudal social.
Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurídica durante la
liquidación de la sociedad y el haber y pasivo de la sociedad deben liquidarse
conforme a los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio.
Al producirse la disolución,
administradores y mandatarios.
termina
la
representación
de
sus
Finalmente, los derechos de los socios contra la sociedad “en liquidación” o
contra la comunidad resultante de la disolución, son libremente transferibles por
éstos.
En cuanto a los terceros, la disolución de la sociedad sólo produce efecto en
los siguientes casos (art. 2.114):
175
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
i) cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo pactado para su
vigencia;
ii) se puede oponer la disolución cuando se ha publicado este hecho por
tres veces en periódicos de la capital la región;
iii) cuando haya prueba de que los terceros conocieron oportunamente de
la disolución de la sociedad.
9. LA SOCIEDAD DE HECHO
Art. 2.057 inc. 1°: “Si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno,
cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden
las operaciones anteriores y sacar sus aportes.”
La sociedad de hecho es aquella a la que faltó alguno de los requisitos
establecidos por la ley para nacer a la vida del Derecho. La restitución de los
aportes deberá realizarse en tal caso conforme a las normas del cuasicontrato de
comunidad.
Además, debe tenerse presente la norma del artículo 2.058 que protege a
los terceros de buena fe, por cuanto establece la inoponibilidad de la nulidad de la
sociedad (al decir de la profesora Abuad,242 éste es un caso más de recepción
normativa de la teoría de la apariencia).
VI. EL CONTRATO DE MANDATO243
1. CONCEPTO
Art. 2.116: “El mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador; y en general mandatario.”
De la definición legal recién citada, podemos desprender los siguientes
elementos:
Por cuenta y riesgo de la primera: Todas las demás características del
mandato pueden ser morigeradas, por ejemplo la onerosidad. Pero el hecho de que
sea por cuenta y riesgo del mandante es una característica esencial de este
contrato. Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato sea
esencial la representación. La representación es un elemento de la naturaleza y no
de la esencia. En otras palabras, siempre actúa mandatario por cuenta y riesgo del
mandante, aún cuando actúe a su propio nombre.
Que sea por riesgo y cuenta del mandante, significa que será siempre el
mandante el que se aprovechará de los beneficios y soportará las pérdidas, como si
el negocio lo hubiese realizado personalmente, por sí mismo.
Confianza en la gestión de los negocios: Aquí interviene un elemento
subjetivo del mandante; la confianza que se imprime al mandatario. De aquí se
242
Ob. cit.
243
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho
Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D.
“Mandato”, disponibles en la web en:
http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también STITCHKIN, David “El Mandato Civil”, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1.975.
176
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
desprenden algunas características más o menos frecuentes en este tipo de
contratos que son intuito personæ :
i)
ii)
iii)
iv)
las obligaciones del mandatario no se transmiten;
por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato;
normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato; y
el error en la persona es causal de nulidad de este contrato.
La gestión de uno o más negocios: El objeto del mandato, y que lo diferencia
de otros contratos como el arrendamiento de servicios, es que el encargo
constituye en definitiva la ejecución de un hecho o acto jurídico, lo cual lo
diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e inmateriales. La
expresión gestión de negocios implica la idea de administrar un negocio ajeno
(conservar, reparar y cultivar art. 2.132), o sea gobernar, regir, cuidar y dar
término a una operación de interés económico, para lo cual puede ser necesario la
ejecución de hechos o actos jurídicos.
Los asuntos que pueden ser objeto del mandato son:
i) La conservación de un patrimonio (art. 2.132);
ii) La ejecución de cualquier negocio de índole económica para el
mandante (art. 2.147);
iii) La administración de una industria (art. 2.132 parte final);
iv) La realización de cualquier acto jurídico; y
v) La ejecución de un hecho jurídico (arts. 720, 721).
2. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO
El mandato es un contrato bilateral, normalmente oneroso, normalmente
conmutativo y normalmente consensual.
i). Bilateral: Genera derechos y obligaciones para ambas partes (art. 1.439). Aunque
el mandato sea gratuito, es decir, aunque el mandatario no reciba remuneración u
honorario, conforme al artículo 2.158, el mandante igualmente contrae obligación,
cual es, entre otras, la de proveer fondos para la recta ejecución del mandato. (N° 1
del art. 2.158), que es una obligación que nace coetáneamente con el mandato, e
incluso antes que el mandatario principie la ejecución de su encargo, de tal modo
que si el mandante no la cumple, autoriza al mandatario para desistirse (art. 2.159).
David Stitchkin244 agrega que el mandato por excepción puede ser unilateral,
cuando por estipulación expresa de las partes, o por la naturaleza misma del
contrato, el mandante no es obligado a pagar remuneración ni a proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecución del encargo. En todo caso, en este
evento, se trataría al menos en doctrina de un contrato sinalagmático imperfecto,
porque las obligaciones a que se refieren los números 2°, 4° y 5° del artículo 2.158,
son obligaciones legales (o para algunos cuasicontractuales) que nacen con
posterioridad a la celebración del contrato, con ocasión de su cumplimiento.
ii). Generalmente oneroso: La remuneración es de la naturaleza del mandato, es
decir, si no se establece que es gratuito hay que pagar remuneración. El artículo
2.117 establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado y agrega que la
remuneración llamada honorario es determinada, primero, por convención de las
partes, antes o después del contrato, y también puede ser establecida por la ley,
por la costumbre e incluso por el juez. Esto debe relacionarse con el artículo 2.158
N° 3 que establece la obligación del mandante de pagar la remuneración estipulada
o la usual.245
A propósito de la graduación de la culpa que atiende a la onerosidad o
gratuidad de un contrato, el Código Civil en materia de mandato se desentiende de
244
STITCHKIN ob. cit.
245
Este es un nuevo caso de costumbre según Ley (art. 2°).
177
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
la regla del artículo 1.547 y resuelve el tema con independencia a ella. Conforme al
artículo 2.129, el mandatario responde de culpa leve en el cumplimiento del
encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso del mandato, más que para
agravar esta responsabilidad si es remunerado, de conformidad al inciso segundo.
Por el contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a
aceptarlo, será ahí menos estricta la responsabilidad que sobre él recae.
En cuanto al mandante, debemos aplicar la regla general del artículo 1.547,
por cuanto no hay regla especial para él, de manera que si el mandato es gratuito
responderá hasta de la culpa levísima, limitándose a la culpa leve cuando sea
remunerado.
iii). Generalmente conmutativo: Normalmente el beneficio se mira como equivalente.
Existe una relación entre la remuneración estipulada, la actividad desplegada por el
mandatario para la ejecución del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la
gestión realizada. Es importante la relación entre la remuneración debida y el
servicio prestado, pues la remuneración se debe siempre, sin consideración a que
el negocio encomendado haya tenido o no buen éxito, salvo que el fracaso se deba
a culpa del mandatario (art. 2.158 inciso final).
Sin embargo podrá ser aleatorio en determinados casos, como en aquellos
eventos en que el mandatario sujeta sus honorarios a las resultas de la gestión
(éxito o fracaso del negocio encomendado), cosa frecuente en el ejercicio
profesional (pacto de cuota litis). En tal caso, el mandante no está obligado a
acreditar que el negocio fracasó por culpa del mandatario para no pagar
remuneración.
iv). Generalmente consensual: Por regla general, el mandato se perfecciona por el
mero acuerdo de voluntades entre el mandante y mandatario.
Así lo establecen los artículos 2.123 y 2.124:
Art. 2.123: “El encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pública o privada, por
cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no
se admitirá en juicio prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales,246 ni la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento
auténtico.”
Art. 2.124: “El contrato de mandato se reputa
perfecto por la aceptación del mandatario. La
aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del
mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario
retractarse, mientras el mandante se halle todavía en
aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de
cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará
responsable en los términos del artículo 2.167.”
En consecuencia, el silencio del mandante constituye aceptación cuando el
mandatario da principio a la gestión con conocimiento y sin reclamo de él.
Además de lo anterior hay que tener presente que el artículo 2.125
establece un caso relevante de silencio circunstanciado del mandatario (silencio
como manifestación positiva de voluntad) en materia de aceptación del mandato; y
246
Recuérdense los artículos 1.708 y 1.709.
178
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
es el caso en que el encargo se efectúa a persona que por su profesión u oficio se
encarga de negocios ajenos (por ejemplo los abogados, corredores, etc.). Los
requisitos los señala tal artículo:
Art. 2.125: “Las personas que por su profesión u
oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan
o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se
mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán
tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.”
Con estas tres circunstancias unidas (persona que por su profesión u oficio
se encargue de negocios ajenos, transcurso de un término razonable, mandante
ausente) nos encontramos frente a un caso en que el silencio del mandatario
importa aceptación.
Pese a haberse formado el consentimiento, por haber mediado oferta y
aceptación; y estar perfecto el contrato, el mandatario puede retractarse en la
hipótesis del inciso final del 2.124. Esto es perfectamente explicable por cuanto el
mandato siempre puede terminar por renuncia del mandatario.
2. bis. EXCEPCIONES AL CONSENSUALISMO EN EL MANDATO: CASOS EN QUE EL
MANDATO ES SOLEMNE
i). Es solemne el mandato para contraer matrimonio (al igual que aquel para
reconocer un hijo) tiene dos requisitos: debe otorgarse por escritura pública y debe
designarse expresamente a los contrayentes.
ii). Es solemne el mandato judicial que debe efectuarse mediante escritura pública;
mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o
mediante declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal
(art. 6° del C.P.C.).
iii). Es solemne el mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes
raíces sociales. El artículo 1.749 inciso séptimo señala que tal mandato Debe
constar por escrito o por escritura pública si el acto requiere de esa solemnidad.
iv). Es solemne el mandato para enajenar bienes raíces que el marido está obligado
a restituir en especie. Artículo 1.754 inciso segundo parte final. Requiere escritura
pública.
¿El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su turno
ser solemne ?
La jurisprudencia, en torno a los bienes raíces se inclinó por exigir la
solemnidad del acto ha ser realizado, por lo tanto se exigía escritura pública
tratándose de un mandato para la compraventa de bienes raíces. Las razones que
se esgrimían eran: a) El poder o mandato es el único instrumento en que el
comprador o vendedor manifiesta su consentimiento, y como la ley prescribe que
este elemento o requisito esencial se produzca de una forma especial, es obvio que
el documento que lo contenga se sujete a igual formalidad; b) Si bien el artículo
2.123 establece la regla del consensualismo, esa misma disposición señala entre
sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura pública.
Hoy en día parece que no cabe duda que no es necesario la celebración del
mandato solemne para realizar un acto solemne. Ya no hay discusión en torno a que
el mandato para vender un bien raíz no requiere de escritura pública. El mandante
179
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
que encomienda al mandatario la compra o la venta de algún bien no manifiesta en
manera alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione esa
compraventa. Simplemente, autoriza o faculta al mandatario para que celebre ese
contrato. A su turno, el mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el
contrato, manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante (Teoría de la
representación como modalidad), aún cuando contrate a nombre de éste. Esta es la
solución doctrinaria, ampliamente aceptada.
Sin embargo, esta solución en la práctica bancaria no es aceptada, por lo
tanto, por la fuerza de los hechos, habrá que celebrar un mandato para vender un
bien raíz, por escritura pública.
3. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO
3.1 PARTES
a). Mandante: También “comitente”, es la persona natural o jurídica que confiere el
encargo.
b). Mandatario: Es la persona que acepta el encargo (apoderado, procurador).
3.2 INTERÉS EN EL MANDATO
Art. 2.119: “El negocio que interesa al mandatario
solo, es un mero consejo, que no produce obligación
alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente,
obliga a la indemnización de perjuicios.”
Art. 2.120: “Si el negocio interesa juntamente al que
hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de
estos dos, o a ambos y un tercero, o a un tercero
exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el
mandante obra sin autorización del tercero, se
producirá entre estos dos el cuasicontrato de agencia
oficiosa.”
Art. 2.121: “La simple recomendación de negocios
ajenos no es, en general, mandato; el juez decidirá,
según las circunstancias, si los términos de la
recomendación envuelven mandato. En caso de duda
se entenderá recomendación.”
3.3 PLURALIDAD DE MANDATARIOS
Art. 2.127: “Si se constituyen dos o más mandatarios,
y el mandante no ha dividido la gestión, podrán
dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha
prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de
este modo será nulo.”
Según el artículo 2.127 pueden ser muchos los mandatarios que obren
individualmente o de consuno. La ley no ha establecido responsabilidad solidaria
entre mandatarios (salvo en la comisión o mandato mercantil, art. 290 C. Com.); sin
perjuicio de que se pacte solidaridad entre ellos.
3.4 CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES
i). Capacidad del mandante: No hay regla especial, por lo que aquí se aplican las
reglas generales. El mandante debe tener una doble capacidad, en cuanto ha de ser
capaz de celebrar el contrato de mandato y de ejecutar por sí mismo el acto o
180
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
contrato que por el mandato encomienda. Si el mandante no está autorizado para
ejecutar por sí mismo el contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud
del objeto. Por ello, si una persona casada y no divorciada a perpetuidad otorga un
mandato a un tercero para que ese tercero venda un bien a su cónyuge, ese
mandato será nulo (arts. 1.796; 1.466).
ii). Capacidad del mandatario: Se establece una regla especial en el artículo 2.128
donde se señala que si es menor adulto sus actos no lo obligan frente al mandante y
terceros, sino de conformidad a las reglas generales, pero sí obligan al mandante y
terceros. En consecuencia, se podrá accionar en contra del mandatario menor
adulto en la medida en que se hubiere hecho más rico.
4. RELACIÓN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIÓN
Según la postura doctrinal más aceptada,247 la representación equivale a una
modalidad en los actos o negocios jurídicos que altera los efectos normales del acto
ejecutado por un sujeto de derecho, haciendo que las consecuencias patrimoniales
del acto celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece al acto;
por lo tanto, los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del
representado, artículo 1.448.
Antaño se discutió la relación entre mandato y representación, básicamente
porque en Francia no existe mandato sin representación. Pero en este punto don
Andrés de Jesús María y Josef Bello López, se apartó del Código de Napoleón de
1.804. La institución de la representación es autónoma del contrato de mandato; de
manera que puede existir independientemente de otra relación jurídica o unida a
una relación contractual determinada.
En nuestro Derecho, mandato y representación son cosas absolutamente
distintas, relacionadas, pero distintas:
i). El mandato es un acto jurídico, particularmente un contrato. La representación es
una modalidad de los actos jurídicos.
ii). Tienen origen distinto: El mandato tiene su origen en una convención. La
representación puede tener su origen en la convención, en la ley o en una sentencia
judicial como las guardas que otorga la justicia (guardas dativas). Ni aun en el caso
que el origen de la representación sea la convención necesariamente es mandato,
ya que hay otros contratos a los que también va unidad la figura de la
representación, como la sociedad.
iii). En Chile puede existir mandato y no existir representación. También, como ya
lo vimos, existe la representación sin mandato (representación legal). En virtud del
artículo 2.151, la representación es un elemento de la naturaleza del mandato y no
de la esencia del mismo. Esta norma autoriza al mandatario para que actúe a
nombre del mandante (o sea para que lo represente) y agrega qué cosas comprende
naturalmente esa representación. Termina diciendo que para todos los actos que
salgan de estos límites requerirá de poder especial; por lo tanto, la representación
es de la naturaleza del mandato.
Cuando se produce la figura del mandato sin representación los derechos y
obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero
extraño a la relación jurídica y no adquiere por dicho contrato derechos ni
obligaciones.
¿Que pasa, entonces, con los derechos y obligaciones que nacen del
contrato celebrado por el mandatario? Nace la obligación para el mandatario de
traspasar los derechos y obligaciones al mandante. No es lo mismo el estatuto
aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de las obligaciones, ya que al
247
Véase en este mismo trabajo la naturaleza jurídica de la representación.
181
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que la parte activa del
contrato (los derechos) le sea traspasado al mandante, pero si le empece el
traspaso de la deuda (por cuanto habrá ahí un cambio de deudor o sujeto pasivo).
En consecuencia, hay que distinguir:
a). La parte activa o Derechos;
b). La parte pasiva u Obligaciones.
a). Parte Activa: Traspaso de créditos y demás derechos. De las obligaciones que
tiene el mandatario para con el mandante, está la obligación de rendir cuenta de su
gestión a éste. La rendición de cuenta será el título necesario para el traspaso de
los derechos y hay que distinguir entre derechos Reales y Personales.
Si se trata de derechos reales, por ejemplo, el mandatario adquirió un
inmueble en el ejercicio del mandato, para transferir éste, el mandatario requiere
de un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El título es el propio
contrato de mandato que, para estos efectos, se materializa en una escritura pública
de rendición de cuenta; el modo de adquirir es la tradición del derecho de dominio
(mediante inscripción del titulo en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces). En efecto, una vez perfeccionado el mandato nace para el
mandatario la obligación de ejecutar el encargo (obligación de hacer) y una vez
ejecutado el encargo, la obligación de entregar al mandante las cosas que han sido
adquiridas por el mandatario “por cuenta y riesgo del primero”. Esta es una
obligación de dar (arts. 2.153 y 2.157) que impone al mandatario la de entregar las
cosas. De manera que el mandatario que transfiere al mandante en dominio las
cosas adquiridas para éste, en ejecución del mandato, paga lo que debe (1.568).
Si se trata de derechos personales o créditos, como ya lo vimos, se
efectuará la tradición de los mismos a través de la cesión de crédito, si son créditos
nominativos (arts. 1.901 y ss.); del endoso, si son créditos a la orden; y de la
entrega material del documento si son créditos al portador. Por lo tanto se efectúa
la tradición de los derechos personales según la naturaleza el título y siempre se
tiene como antecedente o título el propio mandato, que se materializa a través de la
rendición de cuenta.
b). Parte Pasiva: Traspaso de las deudas u obligaciones. Hay que distinguir si se
tiene o no la aquiescencia o voluntad del acreedor, para efectos que la obligación
se radique en definitiva en el patrimonio del mandante.
248
•
No hay aquiescencia o voluntad del acreedor, esto es, no acepta el
traspaso de las obligaciones. En este caso, el mandatario no quedará
liberado de las obligaciones y seguirá siendo obligado. Por lo tanto,
permanece y sigue como deudor. El mandante, en el supuesto de
haber aceptado el traspaso de las deudas, será obligado a favor del
tercero acreedor en calidad de codeudor solidario o subsidiario
(fiador). En todo caso, y en virtud del mandato, el mandante debe
proporcionar al mandatario los fondos necesarios para cumplir las
obligaciones contraídas por cuenta y riesgo de él.
•
Existe aquiescencia por parte del acreedor. En tal caso, el acreedor
consiente expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo
deudor), aceptando en su reemplazo al mandante, en cuyo caso se
produce la novación por cambio de deudor (art. 1.635). También
podría aplicarse aquí la novedosa figura sugerida por el profesor
Gonzalo Figueroa: la asunción de deudas.248 Entendiendo por tal, la
figura jurídica por medio de la cual, por contrato celebrado entre las
partes, un nuevo deudor se subroga al deudor originario en una
FIGUEROA “El Patrimonio”, ob. cit. p. 239 y ss.
182
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
deuda ya existente, quedando liberado este último, y subsistiendo
con el nuevo deudor la misma obligación primitiva.249
4.1 MANDATO CON REPRESENTACIÓN
Cuando en el mandato se actúa con representación se producen los efectos
propios de esta modalidad; por lo tanto los derechos y obligaciones nacidos en el
contrato celebrado por el mandatario, se radican en el patrimonio del mandante
(representado).
Como la representación es una modalidad del acto, ésta no se presume; de
manera que quien la invoca debe probar su existencia.
5. SUBCONTRATACIÓN EN EL MANDATO250
Este tema, responde a la pregunta respecto de la posibilidad que tiene el
mandatario de confiar a otro la ejecución del encargo: ¿puede o no el mandatario
delegar el mandato que se le ha conferido?
En principio, la delegación está permitida, a menos que exista prohibición
expresa por parte del mandante (art. 2.135). Sin embargo, para los efectos de
establecer cuales serán las relaciones, entre mandante, mandatario, y delegado
debemos distinguir hipótesis diversas entre sí, las que se señalan a continuación:
5.1 EL MANDANTE AUTORIZÓ EXPRESAMENTE LA DELEGACIÓN
Se deben distinguir dos situaciones:
a). Si la autorización fue genérica: En este caso, la autorización es efectuada sin
designación de personas. El mandatario es responsable en cuanto debe designar,
necesariamente como delegado, a una persona solvente y capaz (Art. 2135 inc.2°).
Es un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. En este caso, el mandatario
responde de los hechos del delegado como si fueran propios. Su culpa está en no
haber elegido una persona solvente y capaz, y de ahí su responsabilidad por los
hechos del delegado, aún cuando en éstos no haya culpa del mandatario.
b). Si la autorización fue a persona determinada: Aquí nos encontramos, en la
práctica y en el derecho, con un nuevo contrato de mandato, con todas sus
consecuencias. Si la autorización fue a una persona determinada se origina un
nuevo contrato entre mandante y delegado, cuyas consecuencias son, por ejemplo,
que el mandatario que efectuó la delegación no podrá revocar este encargo (art.
2137). La verdad es que cuando se le ha autorizado delegar en persona
determinada, el mandatario se encuentra frente a una obligación alternativa que
consiste:
- En ejecutar él mismo el encargo; o
- En delegar el encargo a un tercero.
5.2 EL MANDANTE NADA DIJO RESPECTO DE LA DELEGACIÓN
En otras palabras, no ha autorizado, ni ha prohibido la delegación (nada
dijo). De acuerdo con el artículo 2135, el mandatario puede delegar el encargo sino
se le ha prohibido. (La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato). Para
estudiar los efectos de la delegación, debemos distinguir:
249
Entre la asunción de deudas y la novación por cambio de deudor existen diferencias fundamentales. En la primera figura se conserva la
primitiva relación obligatoria, la que debe conservar en principio todos sus accesorios originarios (garantías, cauciones, modalidades); en
tanto que, en la novación por cambio de deudor, la relación primitiva se extingue (y con ella también sus accesorios, salvo reserva expresa
en los casos que proceda) y se da nacimiento a una nueva relación obligacional entre el acreedor y un nuevo deudor. FIGUEROA, Ibid.
250
Véase en este mismo trabajo, el Subcontrato o contrato derivado.
183
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a). Relaciones entre mandante y mandatario: En principio, el mandatario que delega
su encargo actúa dentro de sus facultades, por lo que no le cabe responsabilidad.
Sin embargo, frente a su mandante es el mandatario el responsable por la
inejecución del encargo y por el incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones
contraídas por el mandato. De manera que el mandatario responderá de los hechos
del delegado como de los suyos propios (art. 2.135 inc. 1°). Es una responsabilidad
objetiva (sin culpa) por lo que sólo podría exonerarse de responsabilidad probando
la inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor).
b). Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que distinguir si el mandatario
delegó el encargo a su propio nombre o a nombre del mandante:
i). El mandatario contrata la delegación a nombre propi o: en este caso, el mandato
celebrado entre mandante (delegante) y mandatario (delegatario) es una “res inter
alios acta” para el delegado. De manera que el mandante carece de acción en
contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente frente al
mandatario y no obligada al mandante. Si bien el artículo 2.138 otorga al mandante
el derecho de ejercer contra el delegado las acciones del mandatario, no significa
que tenga acción personal directa en contra del delegado, sino que el derecho a
subrogarse en los derechos del mandatario. Se trata de un caso en que procede
acción subrogatoria u oblicua del artículo 2.466.
ii). El mandatario contrata la delegación a nombre del mandant e: Si el mandatario
delega el encargo a nombre de su mandante, obliga a éste para con el delegado y
viceversa. Ello, por aplicación de los artículos 2.151 y 1.448. En este caso, el
mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado, como cualquier otro a
que está facultado por el mandato (venta, permuta, etc.). En tal caso, el mandante
tiene acción directa contra el delegado, del mismo modo que la tendría contra
cualquiera que hubiere contratado con el mandatario a nombre del primero. En el
mismo supuesto, el delegado es responsable directamente al mandante por las
faltas cometidas en su gestión y deberá rendirle cuenta de la misma.
Todo lo anterior supone que la delegación haya sido efectuada dentro de los
límites del mandato. Si el mandatario delegó fuera de los límites de su mandato, el
mandante no puede ser obligado (art. 2.160). Así, por ejemplo, si el mandatario
estipuló una remuneración, sin estar facultado para ello, el mandante sólo será
obligado a la remuneración usual, o la determinada por la ley, la costumbre o el
juez.
c). Relaciones entre el mandatario y el delegado: Si el mandatario delegó a su propio
nombre, se produce entre mandatario y el delegado un nuevo mandato. Si el
mandatario delega la gestión a nombre del mandante, obliga a éste para con el
delegado y no se obliga personalmente, siempre que actúe dentro de los límites de
su mandato; pero el mandatario conserva su carácter de representante del
mandante y en tal calidad el delegado le responde del cumplimiento de sus
obligaciones; sin perjuicio de que también sea obligado en iguales términos frente
al mandante.
d). Relaciones entre el mandante y los terceros: Conforme al artículo 2.136, la
delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no
da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. Esta
disposición ha llevado a algunos sostener que para que el delegado represente al
mandante se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar. Otros
sostienen que, surtirá efectos la delegación respecto de terceros (y no entre
mandante, mandatario y delegado), obligándose el mandante por los actos del
delegado, cuando haya mediado autorización del mandante o bien ratificación
expresa o tácita de la delegación.
Existe todavía una tercera posición que sostiene que haciendo una
interpretación armónica de las disposiciones sobre esta materia, la frase
“delegación no autorizada” que aparece en el artículo 2.136 debe entenderse en el
184
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sentido de la “delegación prohibida”. En apoyo a esta tesis, podemos decir que el
2.135 autoriza al mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de
sus facultades. Al delegar el encargo, se delega con ello las facultades para
ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante. De esta
manera, el delegado ejecuta el encargo a nombre del mandante, por lo que lo obliga
respecto de los terceros contratantes (art. 1.448); de manera que el mandante no
podría desconocer la gestión del delgado. Si admitimos que los actos del delegado
no obligan al mandante frente a terceros, tendríamos que concluir que en tal caso
los terceros no tienen acción personal derivada del contrato que celebran: no puede
dirigirse contra el mandante; tampoco contra el delegado porque no actúa a nombre
propio sino a nombre del mandante; y tampoco contra el mandatario, pues el
delegado no obró a nombre del mandatario sino a nombre del mandante.
El tema y la discusión quedan abiertos.
5.3 DELEGACIÓN PROHIBIDA POR EL MANDANTE
En tal caso, si el mandatario delega, contraviene la prohibición, de manera
que aquí habría incumplimiento de una obligación de no hacer, que se resuelve en la
de indemnizar perjuicios, y si es posible, deshacer lo hecho (art. 1.555).
En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario por aplicación del artículo 2.138 (acción subrogatoria). El mandatario
queda personalmente responsable al delegado si no le dio suficiente conocimiento
de sus poderse o se obligó personalmente a obtener la ratificación del mandante
(art. 2.154).
6. CLASES DE MANDATO
Se pueden, por lo menos, hacer dos clasificaciones de mandato. La primera
en atención a las materias que gobiernan el mandato (civil, comercial, judicial), y
también en relación a la especialidad de éste.
6.1 MANDATO CIVIL, COMERCIAL Y JUDICIAL
El mandato será comercial o mercantil, cuando el negocio cometido sea un
acto de comercio de los señalados en el artículo 3º del Código de Comercio (arts.
233 y ss. del C. Com.). A su vez, este mandato se subclasifica en: la comisión, el
mandato de los factores de comercio, y la correduría (art. 234 C. Com).
Art. 234 C. Com.: “El mandato comercial es un
contrato por el cual una persona encarga la ejecución
de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que
se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante
una retribución y a dar cuenta de su desempeño.”
El mandato será judicial, cuando consista en la comparecencia en juicio a
nombre de otro.251
El mandato será civil, cuando no se trate ni del encargo de actos de
comercio, ni de la comparecencia en juicio.
6.2 MANDATO GENERAL Y ESPECIAL
251
El artículo 529 del C.O.T. establece que el mandato de los abogados no termina por la muerte del mandante. Las demás normas del
mandato judicial las encontramos en el C.P.C. (arts. 4ª a 16), y en la Ley sobre comparecencia en juicio Nº 18.120.
185
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Art. 2.130 inc. 1º: “Si el mandato comprende uno o
más negocios especialmente determinados, se llama
especial; si se da para todos los negocios del
mandante, es general; y lo será igualmente si se da
para
todos,
con
una
o
más excepciones
determinadas.”
El mandato es general, cuando se da para todos los negocios del mandante,
o con una o más excepciones determinadas. Es especial el mandato, si comprende
uno más negocios especialmente determinados.
Analizando los artículos 2.132 y 2.133 llegamos a la conclusión que el
mandato general por amplia que aparezca su redacción, no otorga más facultades al
mandatario que los actos de administración (conservar, reparar y cultivar) propios
del giro del negocio. Si la venta está dentro del giro ordinario del negocio, debe
comprenderse dentro del mandato, sin necesidad de poder especial. Para dar un
mandato general debemos hacer una larga enumeración de las facultades que
queramos otorgar.
Ciertas facultades han sido regladas específicamente por el legislador para
señalar su alcance:
- La facultad de transigir, no comprende la de comprometer (art. 2.141);
- La facultad de vender, comprende la de percibir el precio (art. 2.142);
- La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni la de vender la de
hipotecar ( art. 2.143).
7. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO
Como en todos los contratos, es preciso distinguir entre efectos para las
partes, y respecto de terceros.
7.1 EFECTOS PARA LAS PARTES
Los efectos para las partes, en el contrato de mandato, no son sino los
derechos y obligaciones que en virtud de tal acuerdo de voluntades se crean para
ambas.
A). OBLIGACIONES PARA EL MANDATARIO
Las obligaciones del mandatario son básicamente dos: ejecutar el encargo y
rendir cuenta.
a). Ejecutar el encargo
Se trata de una obligación de hacer. Según el artículo 2.131, el mandatario
deberá ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que
las leyes lo autoricen para obrar de otro modo.
El artículo 2.134 nos señala que esto se refiere tanto a los medios como a
los fines. Nuestro legislador contempla excepciones a esta regla (casos en que la
ley lo autoriza a obrar de otro modo):
• Artículo 2.134 inciso 2°. Dice que se podrán emplear medios
equivalentes, a los ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se
obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato;
• Artículo 2.150 inciso 1° y 2°: Contempla la situación en que el mandatario
se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, en
cuyo caso no está obligado a constituirse en agente oficioso; pero debe
186
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tomar la providencias conservativas. En caso que no fuere posible dejar
de obrar sin comprometer gravemente al mandante, actuará del modo que
más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio;
• Artículo 2.150 inc 3°: Compete al mandatario probar la fuerza mayor o el
caso fortuito que le imposibilite llevar a efecto las órdenes del mandante;
• Artículo 2.148: Sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando no
está en situación de poder consultar al mandante;
• Artículo 2.149: Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es
manifiestamente pernicioso al mandante;
• Art. 2147: Caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o
menor gravamen.
b). Obligación de rendir cuenta
Esta obligación la señala el artículo 2.155 inciso primero. Se trata de una
obligación de la naturaleza el mandato, y es obligado a ella sea que el mandatario
haya obrado a su propio nombre o en representación de su mandante.
La rendición de cuentas tiene por objeto poner en conocimiento del
mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestión, los resultados del mismo,
y la restitución de todo lo que el mandatario ha recibido con ocasión de la
ejecución, sea del propio mandante, sea de terceros y aún cuando lo pagado por
éstos no se deba al mandante (art. 2.157). En consecuencia, la rendición debe
comprender todo lo recibido para o por cuenta del mandante.
Además, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de recibir por su
culpa (art. 2.157). La cuenta debe comprender, también, los intereses corrientes de
los dineros del mandante que el mandatario haya empleado en utilidad propia (art.
2.156).
Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendición de cuenta
importa también la cesión de todos los derechos y el traspaso de todas las deudas.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (art. 2.155 inc. 2°).
Como se trata de una obligación de la naturaleza del mandato, el mandante
puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta documentada, y en
este caso, el mandatario podrá acreditar la verdad de las partidas por todos los
medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba testimonial. El mandante
puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta; pero esto debe ser
acreditado por el mandatario, ya que la obligación de rendir cuenta es de la
naturaleza del mandato. Sin embargo, esta liberación no produce otro efecto que el
de alterar el onus probandi, pues ello no exonera al mandatario de los cargos que
contra él justifique el mandante. En otras palabras, el mandante deberá acreditar
que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros cosas que está obligado a
restituirle.
La acción de rendición de cuentas es personal, transmisible y prescribe
según las reglas generales, esto es, cinco años contados desde que la obligación se
hizo exigible (tres años como ejecutiva, y siempre que conste de título ejecutivo).
El mandatario podría oponer a esta acción dos excepciones. La de
prescripción extintiva de la acción de rendición de cuenta; y la de prescripción
adquisitiva de las cosas adquiridas en ejecución del mandato, pero a su propio
nombre (no a nombre del mandante, pues en ese caso reconoce dominio ajeno).
187
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El mandante también tiene acción reivindicatoria en contra del mandatario
para obtener la restitución de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha
recibido del mandante o de terceros a nombre del mandante, pues en tal caso es un
mero tenedor (art. 915).
La aprobación dada por el mandante al mandatario de las cuentas
presentadas por éste, determina irrevocablemente los saldos a favor o en contra
del mandante. En consecuencia, no podría volver a discutirse, salvo que haya
habido dolo del mandatario, a menos que el mandante condone expresamente el
dolo contenido en ella (1.465).
El que deba rendir una cuenta la presentará en el plazo que la ley designe o
que se establezca por convenio o por resolución judicial (art. 693 C.P.C.).
Presentada la cuenta, se pondrá en conocimiento de la otra parte, concediéndole el
tribunal un plazo prudente para su examen. Si vencido el plazo, no se ha formulado
observación alguna, se dará la cuenta por aprobada (art. 694 C.P.C.). En caso de
existir observaciones, se planteará un juicio de cuentas.
Según el artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales, el juicio de
cuentas es una de las materias de arbitraje forzoso.
B). OBLIGACIONES DEL MANDANTE:
Ninguna de las obligaciones del mandante es de la esencia del mandato. Las
partes pueden excluirlas, puesto que sólo son de la naturaleza. De otro lado, las
partes podrían estipular otras obligaciones para el mandante, a través de cláusulas
accidentales.
Las obligaciones del mandante están contenidas en el artículo 2.158.
Art. 2.158: “El mandante es obligado:
1.º A proveer al mandatario de lo necesario para la
ejecución del mandato;
2.º A reembolsarle los gastos razonables causados
por la ejecución del mandato;
3.º A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4.º A pagarle las anticipaciones de dinero con los
intereses corrientes;
5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya
incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podrá el mandante dispensarse de cumplir
estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o
que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le
pruebe culpa.”
En este artículo, podemos distinguir dos grupos de obligaciones, a saber:
i) Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato (N° 1);
ii) Las que se generan durante el contrato o con ocasión del mismo (N° 2 a 5).
a). Obligaciones que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato
El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución
del mandato. “Lo necesario para la ejecución...”: Expresión amplia que comprende
todas las cosas que puedan necesitarse para la correcta ejecución del encargo. Por
ejemplo, para vender una casa, el mandante deberá entregar al mandatario los
títulos de la propiedad y los dineros necesarios para los gastos, etc. Si el mandante
no cumple esta obligación, el mandatario puede desistirse de su encargo (art.
188
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2159). Opera en este caso, también, la exceptio non adimpleti contractus para el
caso de que el mandante persiga la responsabilidad del mandatario por no haber
ejecutado el encargo.
b). Obligaciones que se generan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato
i). Reembolso de los gastos causados en la ejecución del mandato. La ley habla de
gastos “razonables”, cuestión que deberá determinarse caso a caso, y queda
entregada a la prudencia del juez.
ii). Pago de la remuneración estipulada o la usual. La remuneración es de la
naturaleza del mandato. Puede ser fijada por convención de las partes, por ley, por
costumbre252 o por el juez. Prevalece el principio de la autonomía de la voluntad.
Las partes pueden fijar a su arbitrio la forma de remuneración.
iii). Obligación de pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
Las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace durante el desempeño
de su cometido, importan un contrato de mutuo (acto consigo mismo, art. 2.145).
Terminado el mandato, el mandatario puede exigir el reembolso de las sumas
prestadas o anticipadas al mandante, con los intereses corrientes desde el día en
que se anticiparon.
iv). Obligación de indemnizar las pérdidas que hubiere sufrido el mandatario sin
culpa y por causa del mandato. Alessandri253 sostiene que esta responsabilidad es
de carácter contractual, pues el contrato, por expresa disposición de la ley, obliga a
reparar el daño causado. Sin embargo, si el mandante debe reparar los perjuicios es
porque la ley lo obliga a ello. No se infringe aquí una obligación que emana del
contrato, sino que existe una responsabilidad simplemente legal, fundado en el
principio de que quien se aprovecha de la actividad ajena debe soportar, también,
los riesgos que entraña. El mandante debe reparar todos los perjuicios. No se
distingue si son previstos o imprevistos, materiales o morales. Por lo tanto, todos
los perjuicios que tengan una causa directa e inmediata en el mandato.
Derecho legal de retención. De conformidad al artículo 2.162, para asegurar el pago
de estas prestaciones, el mandatario goza de este beneficio, sobre los bienes y
efectos que le hayan entregado por cuenta del mandante.
7.2 EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS
Para referirnos a este punto, es preciso distinguir cómo se verificó la
contratación del mandatario, esto es, si actuó a nombre propio o a nombre de su
mandante:
i). Mandatario que contrata a nombre propio;
ii). Mandatario que contrata a nombre de su mandante.
a). Mandatario que contrata a nombre propio. En principio, no obliga respecto de
terceros al mandante (art. 2.151). Pero una vez finalizada su gestión, debe
traspasar a su mandante los créditos y demás derechos adquiridos y las deudas
contraídas por la ejecución del mandato.
b). Mandatario que contrata a nombre de su mandante. Opera la representación (art.
1.448). El mandatario en virtud del acto realizado, obliga al mandante frente a
terceros y no se obliga personalmente. Como la representación es una modalidad
de los actos jurídicos, ella no se presume y debe acreditarse por quien la invoca.
Los terceros deben probar, también, que el mandatario ha contratado dentro de los
límites de sus poderes, pues sólo de este modo queda obligado el mandante y la
prueba de las obligaciones incumbe al que las alega. Si producida esta prueba, el
252
Nuevamente, aquí vemos una referencia directa del legislador a la costumbre, conforme lo establece el artículo 2º.
253
Ob. cit.
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mandante alega que los poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos
por cualquier medio que no haga presumible el conocimiento de los terceros, por
ejemplo, por instrucciones privadas, a él tocará acreditar que los terceros conocían
el verdadero alcance del mandato (art. 2.173 inc. final).
El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilícitos del mandatario.
Se ha resuelto que el mandante puede intentar la acción de nulidad por los vicios
que hayan afectado la voluntad del mandatario (Regla especial en la tradición, art.
678). Si los vicios del consentimiento han recaído en la voluntad del tercero, no hay
duda que éste tiene acción de nulidad. Ello es categórico tratándose del error y la
fuerza, pues ellos vician el consentimiento con independencia de dónde o de quién
provenga. El problema se plantea con el dolo, pues él no vicia el consentimiento
sino cuando es obra de una de las partes. La pregunta entonces es si el dolo
cometido por el mandatario es oponible al mandante.
Una tesis sostiene que como el mandante no participó en la maquinación
fraudulenta, el dolo de su mandatario (que es personalísimo) no le puede ser
oponible. En tal caso, el tercero sólo tendría acción de perjuicios contra el
mandatario por el total de los perjuicios y contra el mandante que se ha
aprovechado de él y hasta concurrencia del provecho. No obstante, al parecer la
doctrina correcta es la contraria: el dolo del mandatario es oponible al mandante.
Ello por cuanto en la especie el dolo ha sido obra de una de las partes (quien presta
su consentimiento es el mandatario y no el mandante) aún cuando los efectos del
mismo se radiquen en el mandante. Y es justamente por esto último que el
mandante se hace cargo de todos los derechos y todas las acciones que emanan
directa e inmediatamente del contrato. Pero esto no quiere decir que el dolo del
mandatario se traspase al mandante. (La jurisprudencia ha dicho que el dolo es una
actitud personalísima, de manera que no se traspasa de manera alguna). El tercero
podrá accionar de nulidad en contra del mandante, pero la acción de perjuicios
deberá dirigirla en contra del mandatario. Esto, por cuanto el mandante, por regla
general, no es responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el
mandatario en el desempeño de su cometido, a menos que existiere coautoría. En
consecuencia, el mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta
del dolo del mandatario (art. 2.316 inc. final)
La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el
incumplimiento de una obligación contractual. Estamos aquí situados en la hipótesis
de que exista un contrato que ligue válidamente a mandante y a un tercero; que el
cumplimiento del mandato haya sido encomendado al mandatario; que el
incumplimiento sea imputable a dolo o culpa del mandatario; y que el tercero
contratante haya sufrido perjuicio. Aquí el mandante es responsable de los
perjuicios que se deriven del incumplimiento contractual, aunque el mismo sea
imputable al mandatario. Ello, por cuanto los artículos 1.590 y 1.679 establecen que
en materia de responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del deudor se
comprende el de las personas por quienes fueren responsables. En consecuencia, el
mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa. Debe
probar también que el incumplimiento no ha sido imputable a su mandatario.
8. EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES
Si el mandatario se extralimita en sus facultades, incurre en responsabilidad
frente a su mandante, pues infringe el contrato. Pero también puede incurrir en
responsabilidad frente a terceros, en la medida de que éstos quedarán privados de
obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contraídas a su nombre
por su mandatario. Determinar si el mandatario se extralimitó en sus facultades es
una cuestión de hecho privativa de los jueces del fondo y que, por ende, no es
susceptible de casación.
Para estudiar los efectos de la extralimitación de las facultades, debemos
distinguir: a) Responsabilidad del mandatario frente al mandante; b)
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Responsabilidad del mandante frente a terceros; y c) Responsabilidad del
mandatario frente a terceros.
A). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE AL MANDANTE
Conforme al artículo 2.154,
contractual para con el mandante,
rigurosamente a los términos del
cumplirse los requisitos propios de
mora; perjuicios.)
se trata de una responsabilidad de carácter
pues ha infringido la obligación de ceñirse
mandato (art. 2.131). Por lo tanto, deben
la responsabilidad contractual (imputabilidad;
Los perjuicios que sufra el acreedor (mandante) normalmente consistirán en
lo que sea obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el
mandatario fuera de sus poderes. (Este mismo criterio es el que inspira el art.
2.173 inciso 2°). Si el mandante no resulta obligado en favor de terceros, y sin
embargo ratifica expresa o tácitamente los contratos celebrados por el mandatario,
debe entenderse que renuncia a la acción de perjuicios que pudo intentar en contra
de éste, pues ha tomado voluntariamente la obligación de ejecutarlos, aún cuando
les resulte dañoso.
¿De quién es el peso de la prueba? De conformidad al artículo 1.698, si el
mandante acredita la existencia del mandato (la obligación de ejecutar el encargo
dentro de los límites de sus atribuciones), será el mandatario quien deberá
acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma convenida. Si por una necesidad
imperiosa el mandatario se sale de los límites de su mandato, cesa su
responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso (art.
2.122), pero él deberá acreditar esta circunstancia imperiosa. Esta disposición
distingue, entonces, el mandatario que se excede de sus atribuciones de manera
culposa (y que será responsable) de aquel que se excede por una necesidad
imperiosa. De esta manera, si el mandatario se excede culpablemente de sus
atribuciones, tendrá responsabilidad por perjuicios frente al mandante y no tendrá
acción en contra del mandante para demandar las prestaciones que se le deban,
salvo que pruebe que la gestión ha sido verdaderamente útil al mandante y que esa
utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso, se aplica la norma del
artículo 2.291, pues, en definitiva, el mandatario actúa aquí como en la hipótesis del
agente oficioso que administra contra la expresa prohibición del interesado.
En cambio, el mandatario que excede sus atribuciones por una necesidad
imperiosa, tiene acción contra el mandante para que le reembolse las expensas
útiles y necesarias y no es responsable por la infracción, salvo que el negocio haya
sido mal administrado (art. 2.290), en cuyo caso la responsabilidad emana de la
agencia oficiosa y no de la infracción del contrato de mandato.
B). RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE FRENTE A LOS TERCEROS
Nuevamente aquí, es preciso distinguir si el mandatario actuó a nombre
propio, o lo hizo a nombre de su mandante.
Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el mandante es ajeno a
las relaciones derivadas de ese contrato; por lo tanto es indiferente, para los
terceros, que el mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los terceros
deben dirigirse contra el mandatario, quien es personalmente obligado por esos
contratos.
Si el mandatario ha actuado a nombre de su mandante (con representación),
por regla general, el mandante no será obligado respecto de los terceros, y ello por
lo que señala el artículo 2.160 (a contrario sensu). Se trata de un caso de
inoponibilidad del acto por falta de concurrencia de voluntad (el mandante no ha
prestado su consentimiento para obligarse, ni ha sido legítimamente representado).
En este caso, es perfectamente posible que el mandante ratifique lo obrado por el
191
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mandatario fuera de los límites de su mandato en cuyo caso quedará obligado como
si el mandatario hubiese actuado legítimamente (art. 2.160 inc. 2°).
Es un error sostener que en estos casos, los contratos celebrados por el
mandatario fuera de los límites de su mandato son nulos absolutamente por falta de
consentimiento; pues si así fuese, esos actos no podrían ratificarse; obligarían al
mandante mientras no se declara judicialmente la nulidad y no procedería acción
reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del acto. La doctrina acertada,
y recogida mayoritariamente por la jurisprudencia, es que “el mandatario que
contrató excediendo sus poderes, o después de expirado el mandato, o sin haber
tenido jamás esa calidad; actúa sin poder suficiente y sus actos son válidos pero no
obligan al mandante, salvo que éste los ratifique”.254
La ratificación del mandante. Hemos dicho que por la ratificación, el
mandante queda obligado por los actos y contratos celebrados por su mandatario
fuera de los límites de su mandato.
La ratificación es, pues, un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una
persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por
otra persona que carecía de poder suficiente; en consecuencia, para la validez de la
ratificación no es necesaria la aceptación del tercero ni la del mandatario.
Conforme a los artículos 2.160 inciso segundo y 2.136, la ratificación puede
ser tácita o expresa. Será tácita, la ejecución de actos que sólo podrían ejecutarse
en virtud del contrato (por ejemplo, recibir el precio de venta de un contrato
celebrado por el mandatario). El simple conocimiento del acto no basta. La
ratificación tácita no requiere de formalidad alguna (así se desprende, por ejemplo,
del art. 898).
La ratificación expresa, debe reunir las formalidades del acto que ratifica. Si
el acto requiere de escritura pública, la ratificación deberá constar en escritura
pública (Así se desprende, por ejemplo, del art. 2.417). En cualquier caso, la
ratificación opera con efecto retroactivo. La ratificación hecha por el mandante es
irrevocable, no obstante ser un acto jurídico unilateral, pues crea derechos favor de
terceros contratantes.
El mandante no tiene plazo para ratificar; por lo tanto, puede ratificar en
cualquier tiempo. Los terceros pueden romper esta inercia demandando al
mandante, quien en el plazo de contestación, deberá ratificar o alegar inoponibilidad
(esta situación constituiría un vacío legal, que está parcialmente resuelto en materia
procesal, pues el art. 6° del C.P.C. que dispone que el que comparezca en
representación de otro sin poder, puede hacerlo rindiendo fianza y el juez señalará
un plazo dentro del cual debe verificarse la ratificación).
C). RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE A TERCEROS
La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros;
esto es, en principio el mandatario no contrae responsabilidad alguna respecto de
los terceros con quienes contrató excediendo sus poderes (art. 2.154).
Sin embargo, como toda buena regla general ésta presenta excepciones,
vale decir, existen situaciones en donde el mandatario sí se ve afecto a
responsabilidad frente a terceros, en los siguientes casos:
a). Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes: Supone
necesariamente que el mandatario actúe a nombre (en representación) del
mandante, pues de otro modo a los terceros no les empece la extensión de sus
poderes.
254
Sin perjuicio de esta solución, veremos que ésta no es tan clara respecto del mandato para transigir.
192
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¿Cuál sería la naturaleza de la responsabilidad del mandatario frente a
terceros en este caso? ¿Es contractual o extracontractual? Su responsabilidad no
emana de la infracción del contrato celebrado con el tercero, pues él no entiende
obligarse personalmente, sino al de su mandante en esa relación jurídica. En
consecuencia, su responsabilidad es de carácter delictual o cuasidelictual, pues
habrá dolo o culpa al dejar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a contratar
en base a una condición jurídica distinta a la que ostenta. Obviamente, si el
mandatario ha dado suficiente conocimiento de sus poderes, los terceros que
contratan lo hacen bajo su cuenta y riesgo, pues sabedores de esta circunstancia, el
contrato quedará subordinado a la ratificación del mandante.
¿Sobre quién pesa la carga de la prueba? Son los terceros quienes deberán
acreditar que el mandatario no les dio suficiente noticia de sus poderes. Deben
acreditar, en consecuencia, que el mandatario actuó con dolo o culpa, y esto es así
por cuanto en materia de responsabilidad extracontractual la culpa no se presume,
sino que debe probarse.
b). Cuando el mandatario se ha obligado personalmente:
En este punto, es preciso clarificar las siguientes dos hipótesis:
i). El mandatario ha contratado en su propio nombre;
ii). El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha constituido en deudor
solidario o subsidiario o ha prometido, por sí, la ratificación del mandante.
La primera hipótesis debe descartarse, pues esta norma se refiere siempre
al caso en que el mandatario actúa a nombre del mandante. La segunda es la
hipótesis correcta. Nada obsta a que el mandatario se constituya en deudor
solidario o subsidiario de su mandante (fiador), y en tal caso, el tercero podría
intentar dirigirse en contra de mandante y mandatario. Del mismo modo, si el
mandatario se obligó a obtener la ratificación del mandante, estamos en presencia
de una promesa de hecho ajeno, que se regirá por la norma del art. 1.450. Si el
mandante no ratifica, el tercero tendría acción de perjuicios en contra del
mandatario, que es quien hizo la promesa.
9. TERMINACIÓN DEL MANDATO
Además de las causales de extinción generales aplicables a cualquier
contrato, el Código reglamenta causales especiales de extinción del mandato,
contempladas en el artículo 2.163 y regladas desde el artículo 2.164 al 2.172.
Art. 2.163: “El mandato termina:
1.º Por el desempeño del negocio para que fue
constituido;
2.º Por la expiración del término o por el
evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato;
3.º Por revocación del mandante;
4.º Por renuncia del mandatario;
5.º Por la muerte del mandante o del
mandatario;
6.º Por la quiebra o insolvencia del uno o del
otro;
7.º Por la interdicción del uno o del otro;
8.º Derogado;
9.º Por la cesación de las funciones del
mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.”
193
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A). DESEMPEÑO DEL NEGOCIO PARA EL CUAL FUE CONSTITUIDO
Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar
subsistentes obligaciones ya generadas, como son las de rendir cuenta y la de
pagar la remuneración convenida o usual. Estas obligaciones se extinguirán por el
pago. Como es obvio, esta causal sólo es aplicable a los mandatos especiales.
Los mandatos generales para la administración de los bienes del mandante
no se agotan, aún cuando se destruyan todos los bienes, pues jurídicamente su
patrimonio subsiste.
B). EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO O EVENTO DE LA CONDICIÓN
El mandato puede estar sujeto a un plazo o al evento de una condición;
cumplidas las cuales, el contrato termina o se resuelve (pero la resolución no opera
aquí con efecto retroactivo). A todo evento, el mandato siempre estará sujeto a un
plazo indeterminado, cual es la muerte del mandante o mandatario, pero esta última
constituye una causal especial contemplada en el Nº 5.
C). LA REVOCACIÓN DEL MANDANTE
a). Generalidades
Como hemos dicho, el mandato es un típico contrato en que las partes
pueden ponerle término unilateralmente. El mandante puede revocar el mandato a
su arbitrio (art. 2.165), lo que implica que por regla general no necesita explicar las
razones de la revocación, ni justificar una falta del mandatario. Se ha dicho, por
ello, que en el ejercicio de este derecho no puede hablarse de un abuso. Si el
mandato era remunerado, no por eso se priva al mandante de su facultad de
revocar. Se ha fallado que si el mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los
tribunales deberán regular los honorarios proporcionalmente a los servicios
prestados. La revocación puede ser expresa o tácita y pone término al mandato
desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero respecto de terceros sólo
produce efecto desde que éstos la conocieron.
b). La irrevocabilidad del mandato
La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato y no de su esencia.
El Código de Comercio recoge una norma que se ha entendido de Derecho Común y
que excede la órbita mercantil, rigiendo todo tipo de mandato. Conforme al artículo
241 del Código de Comercio, el comitente (mandante) no puede revocar a su
arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista
(mandatario) o a terceros. Asimismo, se ha estimado perfectamente lícito el pacto
por el cual mandante y mandatario convienen en que el primero no podrá revocar el
encargo, y ello de conformidad al artículo 12. que permite la renuncia de los
derechos, siempre que dicha renuncia mire el interés exclusivo del renunciante.
Además, la ley en determinadas ocasiones ha prohibido expresamente el
pacto de irrevocabilidad, de donde se sigue que la regla general es su licitud. Es el
caso, por ejemplo, de los administradores de sociedades anónimas.
Sin embargo, se ha estimado ilícito el pacto de irrevocabilidad estipulado en
un mandato general de administración de bienes, pues ello implicaría renunciar a
perpetuidad a la administración de sus bienes, estableciendo una especie de
incapacidad relativa convencional.
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los
terceros que contraten con el mandatario. A su turno, el mandante debe abstenerse
194
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
de ejecutar por sí mismo el negocio encomendado y si de hecho lo hace y se
adelanta al mandatario, quedará responsable de los perjuicios que irrogue al
mandatario (responsabilidad contractual).
c). Formas de la revocación del mandato
De conformidad al artículo 2.164 la revocación puede ser expresa o tácita.
La revocación expresa puede hacerse de palabra o por escrito; siempre que se
haga en términos explícitos. La Ley entiende que hay revocación tácita cuando el
mandante encarga el mismo negocio a otra persona.
El legislador señala que, si el primer mandato es general y el segundo
especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el
segundo. No da la solución para la situación inversa. Pero se ha resuelto que si el
segundo mandato es general, éste deja sin efecto el mandato especial anterior,
pues se entiende que comprende el negocio anteriormente encomendado. También
habrá revocación tácita, cuando aparezca claramente y de cualquier modo su
intención de poner termino al mandato (por ejemplo, si ejecuta por si el negocio
encomendado). La revocación no está sujeta a formalidad alguna, ni aún cuando el
mandato conste en escritura pública (art. 2.165); salvo que el mandado deba
constituirse en forma solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de igual
manera.
d). Publicidad de la revocación
Para que la revocación surta efecto respecto del mandatario, es decir, para
que el mandato deje de producir efectos, debe ponerse ésta en conocimiento del
mandatario. Este conocimiento puede darse por cualquier medio de comunicación
(verbal o escrita). Basta que el mandatario sepa que sus poderes han sido
revocados aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien tiene que
acreditar que el mandatario tomó conocimiento, para lo cual puede servirse de
todos los medios que le franquea la ley.
e). Efectos de la revocación respecto del mandatario
Desde que el mandatario toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y
debe abstenerse de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para
evitar un daño con la suspensión inmediata de la gestión. Si el mandatario, sabedor
de la revocación, contrata con terceros, deberá indemnizar al mandante de los
perjuicios que esa contravención le haya ocasionado (art. 2.173 inc. 2°). Si el
mandatario, luego de la revocación, contrata a su propio nombre, pero por cuenta
del mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a que el
mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestión hubiese sido útil al
mandante y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, en cuyo caso tiene acción
contra el mandante hasta concurrencia del provecho (Regla del art. 2.291).
f). Efectos de la revocación respecto de terceros
La revocación es inoponible a los terceros de buena fe, vale decir, a
aquellos que ignoran la revocación al tiempo en que contrataron con el mandatario.
Para los terceros ignorantes de la revocación el mandato subsiste, de esta manera
lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al mandante. Como la buena fe se
presume, incumbe al mandante acreditar que los terceros conocían de la
revocación. Pero si el mandante notifica al público mediante avisos que ha revocado
el mandato o no pareciera probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su
prudencia absolverlo (art. 2.173 inc. final). Si los terceros contrataron de mala fe
no tiene acción ni contra el mandante ni contra el mandatario.
195
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D). LA RENUNCIA DEL MANDATARIO
El mandatario también puede poner término unilateral al mandato,
renunciando. Lo puede hacer antes de dar comienzo a la gestión (art. 2.124) o
durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por un
tiempo razonable para que éste pueda encargárselo a un tercero o asumir
personalmente. El mandatario no está obligado a justificar su renuncia ni a
formularla en determinado tiempo.
Es perfectamente lícito el pacto por el cual se estipula que el mandatario no
podrá renunciar al encargo; salvo los casos en que la renuncia esté expresamente
prohibida (por ejemplo, el art. 242 del C. Com.). Si pactada la irrenunciabilidad, el
mandatario renuncia o cesa en sus funciones, la renuncia no produce efectos y se
hace responsable de los perjuicios que con ello se sigan al mandante
(responsabilidad contractual).
La renuncia debe comunicarse siempre al mandante, artículos 2.124 inciso
final y 2.167. La renuncia del mandato judicial, se encuentra regulada en el artículo
10 del Código de Procedimiento Civil.
Los efectos de la renuncia son los siguientes: Pone fin al mandato una vez
vencido que sea el tiempo razonable a que se refiere el artículo 2.167. En cuanto a
los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han tomado conocimiento
de ella, artículo 2.173.
E). MUERTE DEL MANDANTE
Ya señalamos que éste es un contrato, intuito personæ. Expresión de la
naturaleza personalísima de este contrato, es que termine por la muerte del
mandante, artículo 2.168. Esta causal, produce su efecto desde que el mandatario
toma conocimiento de esta circunstancia. Mientras éste lo ignore, rige la regla del
inciso primero del artículo 2.173.
a). Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato
i). El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante. Artículo
2.169 (arts. 1.270 y 1.311);
ii). El mandato judicial. Artículo 396 del C.O.T.;
iii). La comisión mercantil. Artículo 240 del C. Com.;
iv). Finalmente subsiste el encargo cuando la suspensión en sus funciones pueda
ocasionar perjuicio a los herederos del mandante (art. 2.168).
b). Efectos de la muerte del mandante
Por regla general, la muerte del mandante pone término al mandato desde
que el mandatario toma conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el
mandatario, sabedor o ignorante de la muerte, con terceros de buena fe obligan a
los herederos del mandante (art. 2.173).
Finalmente en este punto, cabe preguntarnos ¿qué destino tiene la cláusula
“se faculta al portador” incluida en los contratos de compraventa de inmuebles,
después de la muerte de alguna de las partes? Ésta, es una cláusula muy usual y
práctica, en los contratos de compraventa de inmuebles, la cual facilita muchísimo
los trámites de la posterior inscripción del inmueble. Como sabemos, con la sola
compraventa (título), no se adquiere derecho real alguno, para que ello acontezca,
es menester que se verifique el modo de adquirir el dominio, que en este caso será
196
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
la tradición del derecho de dominio que se verifica con la inscripción del título en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces donde se ubique el bien
raíz. En las escrituras públicas de compraventa, se incluye al final una cláusula, que
faculta al portador de copia autorizada del título para requerir la(s) inscripción(es)
de rigor.255
Volvamos entonces a la pregunta: ¿qué destino tiene la cláusula “se faculta
al portador” incluida en los contratos de compraventa de inmuebles, después de la
muerte de alguna de las partes?
La jurisprudencia está dividida al respecto.256 En algunos fallos, se considera
que la cláusula “se faculta al portador” es un mandato que expira con la muerte del
mandante y, en consecuencia, el mandatario que realiza la inscripción después de la
muerte del mandante no ha podido expresar en la tradición (inscripción) la voluntad
de su mandante ya muerto. Otro fallo reciente, expresa que la cláusula “se faculta
al portador” envuelve un mandato que no expira con la muerte del mandante y que
importa un caso lícito de autocontratación, considerando válida la tradición
efectuada mediante la inscripción del título traslaticio de dominio con posterioridad
al fallecimiento del vendedor.257
F). MUERTE DEL MANDATARIO
Al igual que el caso anterior, la muerte del mandatario pone fin al mandato,
(art. 2.170) salvo estipulación de continuar el mandato con los herederos del
mandatario. Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la
muerte de uno de ellos pone término al mandato respecto de todos (art. 2.172).
G). QUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO
Si el mandante ha caído en quiebra, queda inhibido de administrar sus
bienes, por lo que tampoco podrá hacerlo por medio de mandatario. La quiebra del
mandatario también pone termino al mandato, dado la relación de confianza que
este contrato supone. La insolvencia es un estado de hecho que deberá acreditarse
en un juicio y ser declarada por sentencia judicial.
H). INTERDICCIÓN DE MANDANTE O MANDATARIO
Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administración de
sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno derecho.
I). CESACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE
Tal es el caso, por ejemplo, del mandato otorgado por el padre o madre en
ejercicio de la patria potestad. Una vez emancipado el hijo, el mandato se extingue,
por haber cesado la patria potestad. Lo mismo sucede con el resto de los
representantes legales.
255
BARRIENTOS G., Javier “De la tradición y su definición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado: Fernando
Fueyo L., Santiago, N° 1, año 2.003, Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo, pp. 92 a 96.
256
Véanse los fallos citados por el profesor Barrientos, ob. cit., pp. 92, 93, 96.
257
A parte de los textos clásicos de consulta en el punto (S itchkin, Alessandri, etc.), el profesor Barrientos, cita la siguiente bibliografía
especializada sobre el punto: PEÑAILILLO A., Daniel “Se faculta al portador de copia autorizada …”, en RDJ, LXXXI, Santiago, 1984;
RODRÍGUEZ P., María “La cláusula ‘se faculta al portador’ y la transferencia de propiedad por tradición”, en Revista Chilena de Derecho, 27,
N° 1, Santiago, 2000, p. 174; WINTER I., Rodrigo “El portador facultado”, en Revista del Abogado, N° 13, Santiago, julio 1998.
197
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René D. Navarro Albiña
VII. EL CONTRATO DE COMODATO O PRÉSTAMO DE USO258
1. CONCEPTO
Art. 2.174: “El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que la una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que
haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma
especie después de terminado el uso.”
2. CARACTERÍSTICAS
i). Real: El comodato es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la
cosa por el comodante al comodatario. A este respecto, cabe decir que el inciso
segundo del artículo 2.174 incurre en un error. La referida norma expresa que
“este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.” Constituye un
error, toda vez que -como se señaló a propósito de la clasificación de los
contratos- si se perfeccionara por la tradición, el comodatario podría destruir la
cosa dada en comodato, cuestión que es imposible en un préstamo de uso, ya que el
deudor deberá restituir la misma cosa entregada por el comodante, al término del
contrato.
ii). Gratuito: El comodato es un contrato gratuito. Sólo el comodante se grava en
beneficio del comodatario. Ésta es una característica de la esencia del comodato. Si
llegara a existir cualquier contraprestación, dejaría de ser un contrato de comodato
para convertirse en un arriendo.
iii). Unilateral: Es un contrato unilateral el comodato. Mientras que el comodante no
adquiere obligación alguna (ni siquiera a entregar la cosa pues antes de la entrega
no existe contrato), sólo el comodatario se obliga a restituir la cosa dada en
comodato. Eventualmente el comodante podría asumir la obligación de pagar al
comodatario las expensas de conservación de la cosa (art. 2.191) y a indemnizarle
de los perjuicios que le hubiere podido ocasionar la cosa (art. 2.192). Por ello, se
dice que el comodato es un contrato sinalagmático imperfecto, en cuanto a que si
bien nace como un contrato unilateral, puede devenir en un contrato bilateral.
iv). Título de mera tenencia: El contrato de comodato constituye un título de mera
tenencia. El comodatario es un mero tenedor de la cosa dada en comodato,
reconoce dominio ajeno. El comodante es quien conserva el dominio y la posesión
(art. 2.176).
3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN COMODATO
Pueden darse en comodato todas las cosas, muebles o inmuebles, siempre
que no sean fungibles ni consumibles. Sólo en teoría, cabe el comodato respecto de
cosas consumibles en la medida en que se restituya la misma especie, como si se
presta dinero y se devuelve el mismo dinero (las mismas monedas). Finalmente,
pueden darse en comodato tanto las cosas propias como las ajenas: el comodato
sobre cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueño según las reglas
generales. Pero el comodatario no tendrá en contra del comodante acción de
evicción pues ésta es una acción propia de los contratos onerosos y el comodato es
un contrato gratuito (art. 2.188).
4. PRUEBA DEL COMODATO
Según el artículo 2.175, el comodato puede probarse mediante testigos,
cualquiera sea el valor de la cosa prestada. De este modo, no rigen a este respecto
las limitaciones a la prueba testimonial contenidas en los artículos 1.708 y 1.709.
258
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho
Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?
pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también la bibliografía general, ya citada en los anteriores contratos.
198
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René D. Navarro Albiña
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO
Como en todo contrato, los efectos de éste son los derechos y obligaciones
que se crean para las partes.
A). OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
El comodato, al ser un contrato unilateral, sólo genera obligaciones para el
comodatario, que son básicamente tres:
-
Conservar la cosa;
Usar la cosa en los términos del contrato o los usuales; y
Restituir la cosa.
a). Obligación de conservar la cosa: Como el comodatario ha de restituir la misma
cosa, debe conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido. Como el
comodato cede en beneficio exclusivo del comodatario, éste responde de culpa
levísima (arts. 1.547 y 2.178).
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2.179 dispone que podría el
comodatario responder de otro tipo de culpa según si el contrato cede en beneficio
de ambas partes o en beneficio del comodante exclusivamente. Ello no le quita al
comodato su carácter de gratuito, pues no existe contraprestación alguna pero, de
alguna manera, el contrato resulta útil a ambas partes o incluso al comodante
exclusivamente. Beneficia a ambas partes el comodato en que el comodante presta
al comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo. Beneficia el
comodato exclusivamente al comodante cuando éste presta al comodatario su
automóvil para que el comodatario efectúe alguna gestión del comodante.
El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su
culpa. El artículo 2.178 inciso segundo establece que “si este deterioro es tal que
la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al
comodatario.”
El comodatario no responderá de los deterioros de la cosa que provengan
de la naturaleza de la cosa, de su uso legítimo o del caso fortuito, con ciertas
excepciones (art. 2.178).
Según lo dispuesto en el artículo 2.189, “si la cosa ha sido prestada a
muchos, todos serán solidariamente responsables,” lo que se entiende se refiere a
las indemnizaciones que puedan deberse al comodante.
ii). Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario:
El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo
expreso o tácito de las partes. A falta estipulación expresa, el comodatario debe
dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo a su naturaleza
(art. 2.177).
iii). Obligación de restituir la cosa: El artículo 2.180 dispone que “el comodatario es
obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de
convención, después del uso para que ha sido prestada.” Excepcionalmente el
comodante podrá reclamar anticipadamente la restitución de la cosa, en los casos
previsto en los artículos 2.180 números 1°, 2° y 3° y 2.177 inciso segundo. El
comodatario no puede negarse a restituir la cosa por pretexto alguno, para
seguridad de lo que le deba el comodante (art. 2.182) ni de que la cosa prestada no
pertenece al comodante (art. 2.183 inc. 1°). Sin perjuicio de lo anterior, el
comodatario podrá negarse a restituir la cosa en los siguientes casos:
199
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-
-
-
-
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Para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle el
comodante (arts. 2.182 y 2.193): derecho legal de retención;
El comodatario debe suspender la restitución cuando se embargue la
cosa en su poder por orden judicial (art. 2.183 inciso 1°; artículo 1.578
N° 2);
Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada, el comodatario debe
dar aviso al propietario y suspender mientras tanto la restitución (art.
2.183 inc. 2°);
El comodatario debe suspender la restitución de toda especie de armas
ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer un uso
criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez (artículo 2184);
El comodatario debe suspender la restitución cuando el comodante ha
perdido el juicio (se volvió demente) y carece de curador (art. 2.184
inc. 2°);
Cesa la obligación del comodatario de restituir la cosa si descubre que
él es el verdadero dueño de la cosa prestada (artículo 2185 inciso 1°).
Si el comodante le disputa el dominio, deberá el comodatario efectuar la
restitución, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa
prestada le pertenece.
La restitución debe hacerse a quien corresponda. El artículo 2.181 dispone
que la restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho
para recibirla a su nombre. El inciso segundo del artículo 2.181 establece una
importante excepción al artículo 1.578 N° 1, pues dispone que “si la cosa ha sido
prestada por un incapaz que usaba de ella permiso de su representante legal, será
válida su restitución al incapaz.”
El comodante goza de dos acciones para exigir la restitución:
•
•
La acción de restitución propia del comodato, que es una acción
personal y, por lo mismo, sólo puede entablarse en contra del
comodatario; y
La acción reivindicatoria (siempre que el comodante sea el dueño de la
cosa prestada), que es una acción real y, por lo mismo, puede ejercerla
en contra de cualquier persona. Cuando la cosa haya salido del poder
del comodatario y haya pasado a terceras personas, la acción
reivindicatoria será la única acción que podrá ejercer el comodante.
Finalmente, cabe señalar que si los comodatarios son muchos y al ser la obligación
de restituir una obligación indivisible (art. 1.526 N° 2), la cosa podrá reclamarse en manos
de aquel de los comodatarios que la detente.
B). OBLIGACIONES DEL COMODANTE
Como se señaló, en principio, el comodante no contrae obligación alguna por
el contrato de comodato pues, el comodato es un contrato unilateral. Pero en
algunos casos, el comodante puede verse sujeto a ciertas obligaciones, las que
consisten en las siguientes:
i). Obligación de pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa: Aún
cuando hayan sido efectuadas sin su previa noticia, cuando:
-
Las expensas sean extraordinarias (art. 2.191 N° 1); y
Las expensas sean necesarias y urgentes (art. 2191 N° 2).
ii). Obligación de indemnizar al comodatario los perjuicios que le haya ocasionado la
mala calidad o condición de la cosa prestada: de la forma y en los casos previstos
en el artículo 2.192:
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Que la condición o mala calidad de la cosa haya sido conocida y
no declarada por el comodante;
Que la condición o mala calidad de la cosa sea de tal naturaleza
que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios;
Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer
la condición o mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios.
Como ya se dijo, la Ley concede al comodatario el derecho legal de
retención con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que para
con él contraiga el comodante (art. 2.193).
6. TRANSMISIBILIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de comodato son
transmisibles a los herederos del comodante (art. 2186). El comodato no se
extingue por el fallecimiento del comodante (art. 2.190). Pero sí se extingue por el
fallecimiento del comodatario puesto que para éste, se trata de un contrato intuito
personæ, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio en particular que no
puede suspenderse ni diferirse (art. 2.180 N° 1°) y los herederos del comodatario
quedarán sujetos a las mismas obligaciones y tendrán todos los demás derechos
que deriven del comodato.
7. EL COMODATO PRECARIO
El comodato recibe el nombre de precario si el comodante se reserva el
derecho de pedir la restitución de la cosa en cualquier momento (en caso contrario,
el comodante debe respetar el término convenido).
El artículo 2.194 dispone que “El comodato toma el título de precario si el
comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier
tiempo.” También toma el título de precario el comodato en el cual la cosa no se ha
prestado para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución (art. 2.195
inc. 1°).
8. EL PRECARIO
La Ley, dentro del comodato precario, regula una situación de hecho que
consiste en el goce gratuito de una cosa ajena sin ningún título que lo legitime, sea
por mera tolerancia del dueño o que se verifique por ignorancia suya: esta situación
se denomina simplemente “precario”.
El artículo 2195 inciso 2° establece que “constituye también precario la
tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño.”
8.1 DIFERENCIAS ENTRE EL PRECARIO Y EL COMODATO PRECARIO
La primera gran diferencia, dice relación con el origen contractual de ambas
figuras. La distinción fundamental entre el precario y el comodato precario, radica
en que el segundo es un contrato, en cambio el primero no. Esta diferencia en
gravitante al momento de ejercer las acciones judiciales, y en su caso para
preparar la respectiva defensa.259
La segunda diferencia, es que la acción derivada del comodato precario es
una acción personal, que deriva obviamente del contrato, y por lo tanto, sólo puede
ejercerla quien celebró como comodante el respectivo contrato, y prescribirá
259
Preciso es, tener muy clara esta diferencia, toda vez que un número no menor de las causas que reciben las Corporaciones de
Asistencia Judicial del país se refieren a patrocinados que son demandados de comodato precario. Generalmente los abogados del foro
confunden las cosas, y demandan comodato precario, cuando en realidad debieron demandar sólo precario. Ésta, generalmente será la
única defensa que tenga el egresado de derecho postulante del respectivo consultorio.
201
Derecho Civil III año 2007
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conforme a las reglas generales (3 ó 5 años). En cambio, según la opinión
mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, la acción de precario, emana del
derecho de dominio de su titular, y por esta razón es real. Puede oponerla el dueño
respecto de cualquiera que detente la cosa sin título, y además la acción prescribirá
sólo cuando se extinga por prescripción el derecho de dominio de su titular.
La tercera diferencia, dice relación con el hecho que puede darse en
comodato (y también en comodato precario) una cosa ajena, y por ende, tendrá
acción de comodato precario alguien que no sea dueño. En cambio, no hay acción de
precario, cuando la cosa es ajena, toda vez que sólo el dueño es titular de la acción.
La cuarta diferencia, se refiere a materias probatorias. Cuando se demanda
de comodato precario, obviamente el actor ha de probar la existencia del contrato,
si no ha habido contrato, o no logra probarlo el actor, no puede prosperar su
acción. En cambio, cuando se demanda sólo precario, no es necesario probar la
existencia de ningún contrato, toda vez que ésta es una situación de hecho.
8.2 ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE PRECARIO
El dueño podrá recobrar la tenencia de la cosa en cualquier tiempo,
debiendo acreditar:
i)
ii)
iii)
Que es dueño;
Que el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata sin título;
Que la tenencia se ha producido por ignorancia o mera tolerancia del
dueño.
En relación al primer requisito (que parece obvio), hemos creído necesario
detenernos en el caso del(los) comunero(s) que demanda(n) de precario. Sobre este
respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones:
a). Si quien demanda resulta ser un solo comunero, la demanda es improcedente,
porque el demandante no es exclusivo dueño;
b). Si el comunero demanda por sí y en representación de los demás comuneros y
de la comunidad con mandato suficiente no existen inconvenientes para que
prospere la acción si logra acreditar los demás requisitos de ésta. El problema se
presenta cuando se obra sin mandato o poder. Antiguamente, se sostuvo que el
comunero podía demandar basándose en un mandato tácito de la comunidad; hoy en
día la doctrina260 y la jurisprudencia261 han rechazado la idea del mandato tácito;
c). ¿Qué ocurre cuando un comunero tiene la cosa en su poder, pueden los demás
demandarlo de precario para obtener la restitución? La respuesta es negativa,
puesto que los comuneros no son propietarios exclusivos, además el comunero
demandado tiene título.
En relación al segundo requisito, diremos que no basta cualquier título para
enervar la acción de precario; debe tratarse de uno que por su sola naturaleza sea
idóneo para poner la cosa en disposición del demandado, y que sea oponible al
dueño demandante. Rechazamos la actual tendencia de nuestros tribunales que
nieguen lugar a las acciones de precario cuando el demandado exhibe cualquier
título, aunque sea inoponible al demandante. No es tampoco contrato idóneo para
oponer la promesa de compraventa que hubiere celebrado el actor con el
demandado.
En relación al tercer requisito, el actor debe acreditar alguna de las dos
situaciones contempladas en el artículo 2.195: o la ignorancia, o la mera tolerancia
suyas.
260
RAMOS P., René “El Precario”, en RDJ, Tomo XXX, p. 212; CLARO S., Luis, “Explicaciones de Derecho Civil”, T. VI, p. 517;
SOMARRIVA U., Manuel “Indivisión y partición”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.956.
261
RDJ, Tomo LIII, Sec. 2ª, p. 70.
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Ambas acciones (precario y comodato precario) se tramitarán según las
reglas del juicio sumario (art. 680 N° 6° C.P.C.).
203
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VIII. EL CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO262
1. CONCEPTO
Art. 2.196: “El mutuo o préstamo de consumo es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad.”
2. CARACTERÍSTICAS
i). Real: El contrato de mutuo es un contrato real, pues se perfecciona por la
tradición de la cosa por el mutante al mutuario. El artículo 2.197 establece que “no
se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere
dominio.” La tradición puede verificarse por cualquiera de los modos señalados en
el artículo 684. A este respecto, cabe señalar que cuando el mutuo constituye una
operación de crédito de dinero, el contrato podría ser consensual (art. 1° de la Ley
18.010), sin perjuicio de las limitaciones de la prueba de testigos establecida en los
tantas veces citados artículos 1.708 y 1.709.
ii). Unilateral: El mutuo es un contrato unilateral, puesto que impone tan sólo
obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga a restituir tantas cosas del mismo
género y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante no contrae obligación
alguna.
iii). Gratuito por naturaleza: El mutuo es un contrato naturalmente gratuito según las
normas del Código Civil, pero es un contrato naturalmente oneroso cuando
constituye una operación de crédito de dinero: la obligación de pagar intereses en el
mutuo, para el Código Civil, puede pactarse pero requiere de estipulación expresa.
Si nada se dice, el mutuo no devengará intereses. Cuando el mutuo constituye una
operación de crédito de dinero, entran a regir las normas de la Ley 18.010, y del
artículo 12 de la misma se desprende que el mutuo es un contrato naturalmente
oneroso: si nada se dice se deberán los intereses corrientes.
iv). Título traslaticio de dominio: El mutuo constituye un título traslaticio de
dominio. El mutante se desprende del dominio de la cosa prestada y el mutuario se
hace dueño de la misma. Por lo mismo, la entrega necesaria para que el contrato se
perfeccione importa en el caso del mutuo, tradición (art. 2.197).
3. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN MUTUO
Debe tratarse de cosas fungibles, que son aquellas que presentan una
relación de equivalencia con otras de su mismo género por lo que poseen el mismo
valor liberatorio. Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual
género y calidad, es lógico que una cosa, para ser susceptible de ser dada en
mutuo, deba poder reemplazarse libremente con otra cosa. También, cabe el mutuo
sobre cosas consumibles, ello en atención a su propio nombre “préstamo de
consumo”.
4. PARTICULARIDADES EN CUANTO A LA CAPACIDAD Y CALIDAD DE LAS PARTES EN
EL MUTUO
El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en
mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de un vicio de
nulidad. Y si no es dueño, el mutuo no transferirá el dominio de las cosas,
conservando el dominio el verdadero dueño. El artículo 2.202 dispone que “si
hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las
262
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho
Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?
pagina=35&ID=20&tipo=8; Véase también ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”,
Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA,
Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.
204
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
especies, mientras conste su identidad.” Desaparecida la identidad, se hace
imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria y se aplicará la norma prevista en
el artículo 2.202 inciso segundo.
El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de
mutuo.
5. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO
Como ya se ha señalado, los efectos del contrato de mutuo consisten en los
derechos y obligaciones que se crean para las partes, por ello preciso es distinguir entre
las obligaciones del mutuario y del mutuante o prestamista.
A). OBLIGACIONES DEL MUTUARIO
El mutuario asume la única obligación de restituir otras tantas cosas de igual
género y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitución, es
preciso distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten en dinero o en otras cosas
fungibles:
a). MUTUO DE DINERO263
Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Código Civil.
Antiguamente, se aplicaba el artículo 2.199 del Código Civil que disponía que debía
restituirse la misma suma prestada (criterio nominalista del Código). Dicha regla fue
derogada en 1.974 por el D.L. 455 que reguló hasta el año 1.981 las operaciones de
crédito de dinero. Actualmente rige la Ley 18.010 de 27 de Junio de 1.981, y la
restitución de la cantidad prestada se rige por las siguientes reglas:
Art. 1º Ley 18.010: “Son operaciones de crédito de
dinero aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en
que se celebra la convención.”
Como dice el artículo, una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero, con lo cual se desprende que el contrato podría ser real o
consensual.
El artículo 12 de la citada ley, señala que la gratuidad no se presume. Si no
se pactan intereses expresamente, se deberán los intereses corrientes, los que se
definen del modo indicado en el artículo sexto de la misma norma: “interés
corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades
financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país.”
Art. 2º Ley 18.010: “En las operaciones de crédito de
dinero no reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero
reajustables, constituye interés toda suma que recibe
o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
título, por sobre el capital reajustado.”
El artículo tercero, señala que puede pactarse cualquier forma de reajuste
desde el año 1.989, pues antes, sólo podía pactarse en U.F.
263
Para mayor comprensión de esta materia, véase el Capítulo 7-1 de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, disponible en la web en www.sbif.cl.
205
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Por su parte el inciso final del artículo 6°, define el máximo interés
convencional. Dice la norma que “no puede estipularse un interés que exceda en
más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se
pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo
convencional.” El exceso sufre la sanción del artículo 8°: se tiene por no escrito y
el interés se entenderá reducido al interés corriente que rija al momento de la
convención. Finalmente el artículo 11 señala que sólo pueden pactarse intereses en
dinero.
La restitución en caso de mutuo de dinero, debe hacerse en la época
estipulada. Si no se hubiere fijado un término, sólo podrá exigirse el pago después
de diez días contados desde la entrega, salvo que se trate de documentos u
obligaciones a la vista o pagaderos a su presentación (artículo 13 Ley N° 18.010).
El retardo en el cumplimiento da lugar a la sanción prevista en el artículo 16.
¿Puede anticiparse el pago? Según el artículo 2.204 es posible siempre que
no se hayan pactado intereses. Ello, por cuanto si se ha pactado interés, el plazo en
el mutuo es un beneficio establecido en favor de ambas partes. El interés se define
como “el provecho o remuneración que obtiene el mutuante como precio del capital
entregado al mutuario.” Son, jurídicamente, frutos civiles de la cosa prestada
(artículo 647) y se devengan según el tiempo que se haya pactado el préstamo. De
este modo, si se anticipa el pago, la cantidad de intereses será menor y, por lo
mismo, la anticipación perjudicaría los intereses del mutuante. Ahora bien, la
anticipación en el pago para la Ley 18.010 es un derecho irrenunciable del mutuario,
pero debe efectuarse en los términos señalados en el artículo 10 Ley 18.010.
Frente a esta situación, preciso es distinguir:
i)
ii)
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables debe pagar el
capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago
efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no
podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital
que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de
dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
En las operaciones de crédito de dinero reajustables debe pagarse todo el
capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago
efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no
podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el
capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el
valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
El anatocismo es el interés de los intereses. En otras palabras, los intereses
se capitalizan o agregan al capital para producir, a su turno, nuevos intereses.
Antiguamente, el artículo 2.210 del Código Civil lo prohibía. Hoy, dicha norma fue
derogada por el la Ley 18.010: el artículo 9° lo permite expresamente y señala la
forma en que debe hacerse. Tiene la limitante que la capitalización de estos
intereses debe producirse en términos que no sean inferiores a 30 días (sólo se
puede capitalizar cada 30 días).
b). MUTUO DE COSAS FUNGIBLES O CONSUMIBLES DISTINTAS DEL DINERO
Rigen plenamente las normas del Código Civil. Según el artículo 2.198,
deben restituirse igual cantidad de cosas de igual género y calidad (calidad a lo
menos mediana). Si no es posible, deberá pagarse lo que valgan las cosas al tiempo
en que deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).
En relación a la época de la restitución, y como la obligación del mutuario es
siempre una obligación a plazo, siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y
la restitución. El tiempo de restitución puede ser fijado por la convención de las
partes o por la ley: la restitución debe hacerse en la época estipulada. Si no se
206
Derecho Civil III año 2007
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hubiere fijado un término, en ningún caso podrá exigirse la restitución dentro de los
diez días subsiguientes a la entrega (art. 2.200).
Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término (art. 2.201).
B). OBLIGACIONES DEL MUTUANTE
En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna.
Eventualmente, podría verse obligado a indemnizar al mutuario si se producen
daños por la mala calidad de las cosas dadas en mutuo (art. 2.203, el cual se remite
al art. 2.192 dentro de las reglas del comodato).
6. EL MUTUO DE DINERO Y LAS NORMAS DE LA LEY DEL CONSUMIDOR264
Esta normativa, incluida en el Título 3º, párrafo 3º de la llamada Ley del
Consumidor N° 19.496, cuyo epígrafe es “Del Crédito al consumidor”, fue
modificada por las Leyes números 19.659 y 19.761, de 27 de diciembre de 1.999, y
de 08 de noviembre de 2.001, respectivamente. Ha de agregarse también, la
reciente modificación de fecha 14 de julio de 2.004, a través de la Ley Nº 19.955.
La razón que motivó al legislador para dictarlas, fue el enorme abuso que se
cometía en un momento posterior al acto mismo de consumo, vale decir, al momento
del cobro de los bienes comprados, ya no de contado, sino a crédito.
Cabe hacer mención, que estas normas reciben aplicación en aquellas
operaciones de consumo con la modalidad de pago diferido o a plazo, que no se
encuentren reguladas por normas especiales. Así por ejemplo, todo el otorgamiento
de créditos de Bancos Comerciales e Instituciones Financieras, se encuentra
regulado en la Ley General de Bancos y en la Reglamentación especial que dicta la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), esto, de acuerdo a
lo que señala el inciso tercero del artículo 2º de la Ley Nº 19.496.
El artículo 37 de la Ley del Consumidor señala que en toda operación de
consumo en que se conceda crédito directo al consumidor, el proveedor deberá
poner a disposición de éste la siguiente información:
a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que deberá
expresarse en tamaño igual o mayor que la información acerca del monto de las
cuotas a que se refiere la letra d);
b) La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes,
la que deberá quedar registrada en la boleta o en el comprobante de cada
transacción;
c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de interés:
1. Impuestos correspondientes a la respectiva operación de crédito.
2. Gastos notariales
3. Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía.
4. Seguros expresamente aceptados por el consumidor.
5. Cualquier otro importe permitido por ley;
d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su periodicidad;
e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crédito,
correspondiendo dicho monto a la suma de cuotas a pagar, y
f) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de cálculo
de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los créditos impagos,
incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos
de dicha cobranza.
264
HURTADO R., Claudio “Responsabilidad de los proveedores en la Ley del Consumidor”, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama,
Copiapó, 2.004.
207
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
No podrá cobrarse, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial,
cantidades que excedan de los porcentajes que a continuación se indican, aplicados
sobre el capital adeudado o la cuota vencida, según el caso, y conforme a la
siguiente escala progresiva: en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%;
por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento, 6%, y por la parte
que exceda de 50 unidades de fomento, 3%. Los porcentajes indicados se aplicarán
una vez transcurridos los primeros quince días de atraso.
Entre las modalidades y procedimientos de la cobranza extrajudicial se
indicará si el proveedor la realizará directamente o por medio de terceros y, en
este último caso, se identificarán los encargados; los horarios en que se efectuará,
y la eventual información sobre ella que podrá proporcionarse a terceros de
conformidad a la ley N° 19.628, sobre protección de los datos de carácter personal.
Se informará, asimismo, que tales modalidades y procedimientos de
cobranza extrajudicial pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones
de consumo cuyo plazo de pago exceda de un año, en términos de que no resulte
más gravoso ni oneroso para los consumidores ni se discrimine entre ellos, y
siempre que de tales cambios se avise con una anticipación mínima de dos períodos
de pago.
Las actuaciones de cobranza extrajudicial no podrán considerar el envío al
consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales; comunicaciones a
terceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta de la morosidad; visitas o
llamados telefónicos a la morada del deudor durante días y horas que no sean los
que declara hábiles el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, y, en general,
conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus
miembros ni la situación laboral del deudor.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando se exhiban los bienes en vitrinas,
anaqueles o estanterías, se deberán indicar allí las informaciones referidas en las
letras a) y b).
El artículo 39 A), sanciona las conductas que transgredan las disposiciones
recién explicadas.
Como ya se expresó, el legislador ha querido -con la inclusión de estas
disposiciones- terminar con los abusos en los que incurrían las instituciones que se
dedican habitualmente al cobro de estas operaciones.
Por su parte el artículo 39 B), sanciona la negativa del proveedor a recibir el
pago total de cuotas atrasadas, y así, si un consumidor (deudor) quiere pagar
directamente a su proveedor (acreedor), este último no puede negarse a recibir el
pago aunque el crédito lo haya cedido a un tercero para la cobranza extrajudicial, o
le haya otorgado algún mandato a éste. El consumidor siempre podrá pagar
directamente el total de lo adeudado a su proveedor.
Le está prohibido a quien cobre exigir pagos por adelantado, salvo que
exista acuerdo con el consumidor que lo autorice (artículo 38).
El cobro de intereses por sobre el máximo convencional se encuentra
expresamente sancionado en el artículo 39.265
El nuevo artículo 39 C) expresa que no obstante lo señalado en el epígrafe
del presente párrafo 3°, se aplicará lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 37 a
todas las operaciones de consumo regidas por la Ley del Consumidor, aun cuando no
involucren el otorgamiento de un crédito al consumidor. Es decir, con la
modificación legal del año 2.001, no se necesita que, entre proveedor y consumidor,
265
La tasa máxima convencional es el interés corriente que corresponda al período de atraso, aumentado hasta en un 50%. De acuerdo a
las normas impartidas por la SIBF la tasa pactada para el período de mora podrá ser equivalente a este interés máximo convencional,
vigente a la fecha de la convención o la que rija durante la mora.
208
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exista una operación de crédito, sino que podría tratarse de contratos de tracto
sucesivo, como los que emplean aquellas empresas que prestan servicios de
televisión por cable, incluidas también las de servicios básicos (electricidad, gas,
agua potable, telefonía, etc.).
En suma, las disposiciones mencionadas, además de contemplar una serie de
situaciones de carácter infraccional, imponen, y esto es lo medular, la obligación al
proveedor de informar respecto de las condiciones y las modalidades conforme a
las cuales se regulan las operaciones de crédito.
IX. EL CONTRATO DE DEPÓSITO 266
1. CONCEPTO
Art. 2.211: “Llámese en general depósito el contrato
en que se confía una cosa corporal a una persona que
se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también
depósito.”
2. CARACTERÍSTICAS
i). Real: El depósito es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la
cosa por el depositante al depositario (art. 2.212). La entrega puede hacerse de
cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa. Podrán también convenir las
partes en que una de ellas retenga como depósito lo que está en su poder por otra
causa (art. 2.213).
ii). Gratuito: El depósito sólo beneficia a una de las partes (el depositante), y la otra
(depositario) soporta el gravamen. Si fuera remunerado, se transformaría en un
arriendo.
iii). Unilateral: El depósito sólo engendra obligaciones para una de las partes
(depositario); sin perjuicio de ello, por hechos posteriores, puede devenir en
bilateral (sinalagmático imperfecto);
iv). Título de mera tenencia: El depositario reconoce dominio ajeno, por ello, se
obliga a restituir. Sólo es un mero tenedor de la cosa entregada en depósito.
3. CLASIFICACIÓN DEL DEPÓSITO
La clasificación del depósito la encontramos en el artículo 2.214.
Art. 2.214: “El depósito es de dos maneras: depósito
propiamente dicho, y secuestro.”
A su vez, en virtud del artículo 2.236, el depósito propiamente dicho puede
ser voluntario o necesario. Será voluntario cuando la elección del depositario
depende la libre voluntad del depositante. Cuando la cosa dada en depósito no es
una especie o cuerpo cierto, sino que una cosa genérica, se llama irregular. Será
necesario cuando la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. El
depósito necesario en manos de un incapaz relativo constituye un cuasicontrato
(art. 2.238).
El secuestro, es una especie de depósito en poder de un tercero de una
cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca
de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida
266
ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”, Editorial Zamorano y Caperán,
Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA, Ramón “De las fuentes de las
obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, San iago, 1 955.
209
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conservativa o de precaución (medida precautoria). Puede ser convencional o
judicial (o prejudicial), según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto
del juez.
A). DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO VOLUNTARIO
a). Concepto
Lo define el artículo 2.215 como aquel contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante. La cosa depositada ha de reunir, pues, dos
requisitos: ha de ser corporal y ha de ser mueble. De este modo, el depósito
propiamente tal no puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia de lo que
ocurre con el secuestro. El depósito de bienes raíces sería, por lo tanto, un
contrato atípico o innominado. No es que se encuentre prohibido, pero no encuadra
dentro del concepto previsto por el Código. Como contrato innominado o atípico, se
regiría primero por la reglas del propio contrato, análogamente también por las
normas del depósito, y por las reglas generales aplicables a cualquier tipo de
contrato.
b). Prueba del depósito voluntario
Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior
a dos unidades tributarias (arts. 1.708 y 1.709). La omisión de este requisito hace
inadmisible la prueba testimonial, pero a falta de acto escrito, será creído el
depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en
cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución (art. 2.217).
c). Obligaciones del depositario
i). Guardar la cosa con la debida fidelidad : el contrato cede en principio en
provecho exclusivo del depositante, por lo que el depositario responde
generalmente de culpa grave o culpa lata (art. 2.222). EL depositario al guardar la
cosa, normalmente no podrá hacer uso de ella sin el consentimiento del depositante
(art. 2.220); deberá respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa
(art. 2.223); y, en caso de tratarse de un depósito de confianza, el depositario no
debe violar el secreto ni podrá ser obligado a revelarlo (art. 2.225).
ii). Obligación de restituir la cosa dada en depósito : el artículo 2.215 dice que la
restitución debe verificarse en especie (arts. 2.228, 2.229, 2.230, 2.231 y 2232), y
a voluntad del depositante, o sea, cuando el depositante la reclame (arts. 2.215 y
2.216 inciso 1°).
B). DEPÓSITO IRREGULAR
a). Concepto
Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de restituir
la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y
calidad. El depositario ya no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una
cosa genérica y, al igual que en el mutuo, se hace dueño da las cosa dada en
depósito. Por lo tanto, el depósito irregular constituye un título traslaticio de
dominio (art. 2.221), y se perfecciona ya no por la entrega, sino que por la
tradición. La diferencia entre el depósito irregular y el mutuo es meramente
accidental: el mutuo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la
restitución en tanto que el depósito debe restituirse tan pronto como el depositante
lo requiera.
b). Obligaciones del depositante
210
Derecho Civil III año 2007
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El depositante no contrae, en principio, obligación alguna. Eventualmente
(art. 2.235) podría verse obligado a :
i). Pagar al depositario los gastos de conservación de la cosa en que haya incurrido;
ii). Indemnizar al depositario los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de la
cosa. Para garantía de las recién mencionadas indemnizaciones, el depositario goza
del derecho legal de retención (art. 2.234).
C). DEPÓSITO NECESARIO
El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o
impuesta por las circunstancias (art. 2.236). Se rige por las mismas reglas del
depósito voluntario (artículo 2240), salvo las siguientes excepciones:
En primer lugar, la premura con que se hace el depósito imposibilita al
depositante para procurarse una prueba escrita; por lo mismo, no se aplican las
limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la
naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas (art. 2237).
En segundo lugar, la responsabilidad del depositario sólo puede alcanzar
culpa leve (art. 2.239).
Como ya se expresó, el depósito necesario en manos de un incapaz
constituye un cuasicontrato (art. 2.238).
D). EL SECUESTRO
El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa
que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de
sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida
conservativa o de precaución (art. 2.249). El depositario recibe la denominación
especial de secuestre. Puede ser convencional o judicial (o como medida prejudicial
precautoria).
Se rige por las mismas normas del depósito con algunas excepciones, y por
las reglas especiales del Código de Procedimiento Civil si es judicial (art. 2.250;
arts. 279, 290 N° 1, 291, 292, 443 N° 3, 451 C.P.C.), puede recaer sobre bienes
raíces (art. 2251). Este depósito no debe restituirse “a voluntad del depositante”
sino hasta que exista sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa
juzgada (art. 2.256). El secuestre, en caso de perder la tenencia de la cosa, puede
reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya
tomado sin el consentimiento del otro o sin decreto del juez (art. 2.254).
El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de mandatario
respecto de su administración y deberá dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario.
X. EL CONTRATO DE FIANZA267
1. CONCEPTO
Art. 2.335: “La fianza es una obligación accesoria, en
virtud de la cual una o más personas responden de
una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple.
267
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.
211
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
La fianza puede constituirse, no sólo a favor
del deudor principal, sino de otro fiador.”
En primer lugar, diremos que la fianza es una caución personal, a diferencia
de la prenda, la hipoteca y la anticresis que son cauciones reales. Que sea una
caución personal, significa que no existe un bien específico con el cual responder
de la obligación, sino que -en el caso de la fianza- habrá dos patrimonios en donde
el acreedor pueda hacer efectivo el derecho de garantía general sobre los bienes
del deudor (mal llamado derecho de prenda general).
2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA
i). Consensual: La fianza civil es un contrato consensual, vale decir, se perfecciona
por el solo consentimiento del fiador y acreedor. Ahora bien, el hecho que la fianza
sea consensual no significa que no le afecten las limitaciones de los artículos 1.708
y 1.709. En este sentido, han de respetarse las formalidades exigidas por vía de
prueba o ad probationem.
La fianza mercantil o comercial, conforme lo dispone el artículo 820 del
Código de Comercio, es solemne, puesto que debe constar por escrito; también el
aval -que es una especie de fianza- debe constar por escrito.
Con todo, para discernir la tutela o curaduría, es menester que se otorgue
fianza o caución (art. 374), el discernimiento de la tutela o curaduría es el decreto
judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (art. 373); este
decreto judicial debe reducirse a escritura pública (art. 854 C.P.C.).
ii). Unilateral: El contrato de fianza es unilateral, toda vez que el único que contrae
obligación en virtud de éste es el fiador: solucionar la obligación principal, si el
deudor no lo hace.
iii). Gratuito: El contrato de fianza, es por naturaleza gratuito. El artículo 2.341
permite que se pacte remuneración al fiador, pero en este caso, a juicio de
Vodanovic se trataría de un contrato atípico o innominado entre el fiador y deudor,
en donde este último nada tiene que ver con el contrato de fianza.268
Tal como lo dispone el artículo 1.397, aunque el contrato de fianza sea
gratuito, no por ello constituye donación.
iv). Accesorio: La característica principal del contrato de fianza es ser un contrato
accesorio, esto es, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, y no puede subsistir sin ella.
Del carácter accesorio del contrato de fianza, se desprenden las siguientes
consecuencias:
•
•
•
Al extinguirse la obligación principal, se extingue también la fianza ( lo
accesorio sigue la suerte de lo principal);
En principio, el fiador puede oponerle al acreedor las excepciones que
nacen de la obligación principal; y
El fiador no puede obligarse a más de lo que deba el deudor principal, ni en
términos más gravosos que éste (arts. 2.343; 2.344).
3. REQUISITOS DE LA FIANZA
El contrato de fianza ha de cumplir con los requisitos generales aplicables a
todo contrato, pero además debe reunir las siguientes condiciones especiales:
a) Debe existir una obligación principal que afianzar;
268
Ibid. p. 691.
212
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
b) La obligación del fiador debe consistir en dinero;
c) El fiador debe tener capacidad para obligarse.
a). Se requiere que exista una obligación principal a la cual la fianza acceda. No
puede haber contrato de fianza sin que exista una obligación principal que afianzar.
Esta obligación principal puede o no consistir en dinero, esto es, puede ser de
cualquier naturaleza. Incluso puede ser una obligación natural, de acuerdo a los
artículos 1.472 y 2.338. También la obligación principal puede ser pura o simple o
sujeta a modalidad, conforme lo establece el artículo 2.339. Por último, diremos que
la obligación afianzada puede ser futura como lo dispone la regla del mandato del
artículo 2.173; pero en este caso el fiador tiene un derecho especial el cual
consiste en la posibilidad de “retractarse” mientras no se haya cumplido la
obligación principal.
Art. 2.343: “El fiador no puede obligarse a más de lo
que debe el deudor principal, pero puede obligarse a
menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero
en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la
indemnización en que el hecho por su inejecución se
resuelva.” (incs. 1º, 2º, y 3º).
b). La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una obligación de
dinero; así lo señala expresamente el inciso final del artículo 2.343.
Art. 2.343 inc. final: “La obligación de pagar una cosa
que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza.”
c). El fiador ha de tener capacidad para obligarse. Aparte de los requisitos
generales de capacidad de cualquier acto jurídico, ha de cumplirse lo señalado en el
artículo 2.342, relacionado con los artículos 243 y siguientes, 390 y siguientes,
1.715 y siguientes, y 1.792-3.
Art. 2.342: “Las personas que se hallen bajo potestad
patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse
como fiadores en conformidad a lo prevenido en los
títulos De la patria potestad y De la administración de
los tutores y curadores. Si el marido o la mujer,
casados en régimen de sociedad conyugal quisieren
obligarse como fiadores, se observarán las reglas
dadas en el título De la sociedad conyugal.”
4. CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA
Art. 2.336: “La fianza puede ser convencional, legal o
judicial.
La primera es constituida por contrato, la
segunda es ordenada por la ley, la tercera por
decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las
mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la
ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento
disponga otra cosa.”
A). FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL
213
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
a). Fianza convencional: es aquella que nace en virtud del acuerdo de voluntades
entre el fiador y el acreedor. También se le llama fianza contractual, o simplemente
contrato de fianza.
b). Fianza legal: es aquella establecida por la Ley. Por ejemplo: El discernimiento
de la tutela o curaduría del artículo 374; El usufructo, artículo 775; El caso de los
poseedores provisorios en el procedimiento de presunción de muerte por
desaparecimiento, artículo 89.
c). Fianza judicial: en este tipo de fianza -la cual se establece a través de decreto
judicial que la ordena- conforme lo establece el artículo 2.358 Nº 4, el fiador no
posee el llamado beneficio de excusión.
B). FIANZA SIMPLE Y FIANZA SOLIDARIA
a). Fianza simple: es aquella sometida a las reglas generales de la fianza.
b). Fianza solidaria: la fianza solidaria, puede tener dos aspectos: uno en relación al
fiador y el deudor; y el otro, en relación a un fiador con respecto a los demás
fiadores en el caso que existan dos o más.
Si la fianza es solidaria con respecto a los demás fiadores, impide oponer el
beneficio de división. Este beneficio de división consiste en que cada fiador (cuando
hay dos o más) puede pedir que se les persiga por la cuota de cada cual en la
fianza; pero si se hubiere estipulado soliedariedad entre ellos, obviamente no
podrán impetrar este beneficio.
Si la fianza es solidaria entre fiador y deudor o deudores, su estipulación
quiere significar la renuncia al beneficio de excusión.
C). FIANZA ORIGINARIA, FIANZA SUBSIDIARIA
El inciso segundo del artículo 2.335, entrega esta clasificación, y en este
sentido será subsidiaria la fianza cuando se establezca a favor de otro fiador.
Art. 2.335 inc. 2º: “La fianza puede constituirse, no
sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”
D). FIANZA CIVIL Y MERCANTIL
La fianza será mercantil o civil, dependiendo de la naturaleza civil o
comercial de la obligación principal a la que acceda (art. 3º C. Com.).
E). FIANZA PROPIAMENTE TAL O SIMPLE FIANZA, FIANZA PRENDARIA, FIANZA
HIPOTECARIA
La simple fianza o fianza propiamente tal, se rige por las reglas generales
de la fianza.
La fianza prendaria, es aquella en virtud de la cual, el fiador -además de
obligarse como tal- constituye una prenda para garantizar el cumplimiento de la
obligación. Frente a este caso, el acreedor tiene contra el fiador la acción personal
propia de la fianza, y además una acción real que emana de la prenda.
La fianza hipotecaria, se encuentra reconocida en el artículo 2.430 incisos
tercero y final, y es análoga a la anterior, pero obviamente referida a los inmuebles.
También aquí tendrá el acreedor una acción personal, y una real.
214
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Art. 2.430 inc. 3º y final: “La fianza se llama
hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la
acción personal a la reglas de la simple fianza.”
F). FIANZA LIMITADA E ILIMITADA
Fianza limitada, es aquella fianza en virtud de la cual el fiador -como su
nombre lo indica- limita su responsabilidad a una suma determinada. A este tipo de
fianza se refiere el artículo 2.367 inciso final.
Art. 2.367 inc. final: “El fiador que inequívocamente
haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no será responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota.”
Fianza ilimitada, será aquella fianza en donde el fiador no limita su
responsabilidad a una suma determinada. No está definida en el Código, pero nada
obsta a su aplicación, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
G). CAUCIÓN JURATORIA
Finalmente Vodanovic269 agrega como tipo de fianza la caución juratoria, la
cual consiste en que un sujeto preste juramento de que va a devolver ciertas
especies del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la
restitución (arts. 775; 1.314).
5. LA FIANZA COMPRENDE TAMBIÉN LOS ACCESORIOS
Art. 2.347: “La fianza no se presume, ni debe
extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se
supone comprender todos los accesorios de la deuda,
como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la
intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y
todas las posteriores a esta intimación; pero no las
causadas en el tiempo intermedio entre el primer
requerimiento y la intimación antedicha.”
6. OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR FIANZA
A este respecto es menester enunciar como regla general, que la fianza es
absolutamente voluntaria. Sin embargo, como buena regla general, ésta tiene
excepciones. A continuación entonces, veremos los casos en donde el deudor está
obligado a constituir fianza, estos se encuentran en los artículos 2.348 y 2.349.
Art. 2.348: “Es obligado a prestar fianza a petición del
acreedor:
1.º El deudor que lo haya estipulado;
2.º El deudor cuyas facultades disminuyan en
términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación;
3.º El deudor de quien haya motivo de temer
que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones.”
269
Ibid. p. 703
215
Derecho Civil III año 2007
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Art. 2.349: “Siempre que el fiador dado por el deudor
cayere en insolvencia, será obligado el deudor a
prestar nueva fianza.”
En todos los casos ya citados, el fiador que presente el deudor ha de reunir
las características enunciadas en el artículo 2.350.
Art. 2.350: “El obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes
más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté
domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción
de la respectiva Corte de Apelaciones. 270
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo
se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en
materia comercial o cuando la deuda afianzada es
módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles
embargados o litigiosos, o que no existan en el
territorio del Estado, o que se hayan sujetos a
hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que
pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contará con éstos.”
7. EFECTOS DE LA FIANZA
Para determinar los efectos de la fianza, es menester distinguir lo siguiente:
-
Efectos entre el fiador y el acreedor;
Efectos entre el fiador y el deudor;
Efectos entre los cofiadores entre sí.
7.1 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
Para determinar estos, huelga distinguir dos momentos particularmente
relevantes, estos son, antes que el acreedor demande al fiador, y el momento
posterior a la referida demanda.
7.1.1 ANTES QUE EL ACREEDOR DEMANDE AL FIADOR
Nuevamente aquí es preciso diferenciar, si la obligación se hizo o no
exigible.
Antes que se haga exigible la obligación, puede el fiador pagar al acreedor
la obligación principal, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2.353, pero no puede
repetir contra el deudor sino una vez que la obligación se haya hecho exigible (art.
2.373).
Art. 2.353: “El fiador podrá hacer el pago de la deuda,
aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor
principal.”
Art. 2.373: “El fiador que pagó antes de expirar el
plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir
al deudor, sino después de expirado el plazo.”
270
“El art. 2º de la Ley Nº 14.601, de 1961 dispone que las ins ituciones bancarias no podrán aceptar como garantías de operaciones de
crédito, la fianza o solidaridad de personas que desempeñen cargos de representación popular, salvo en el caso de operaciones o
sociedades en que tengan participación.” (Nota que aparece en el artículo 2 350 en las ediciones oficiales del Código Civil).
216
Derecho Civil III año 2007
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Después que la obligación se hizo exigible, tiene derecho el fiador a requerir
al acreedor para que persiga primero al deudor principal. Si el acreedor no toma en
cuenta el requerimiento, y no persigue al deudor principal no es responsable el
fiador por la insolvencia que se produzca con posterioridad, conforme lo señala el
artículo 2.356. Vodanovic,271 llama a este derecho como beneficio anticipado de
excusión.
Art. 2.356: “Aunque el fiador no sea reconvenido,
podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la
deuda, para que proceda contra el deudor principal; y
si el acreedor después de este requerimiento lo
retardare, no será responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante
el retardo.”
7.1.2 MOMENTO DESPUÉS DE LA DEMANDA DEL ACREEDOR EN CONTRA DEL FIADOR
A este respecto, debemos enunciar aquí las posibles defensas del fiador
frente a una demanda del acreedor.
Para defenderse el fiador tiene cuatro herramientas jurídicas, a saber:
-
El beneficio de excusión;
El beneficio de división;
La excepción de subrogación; y
Las excepciones inherentes a la obligación.
A). EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN
a). Concepto: el artículo 2.357 no lo define expresamente, pero señala sus
elementos esenciales. Este beneficio también es reconocido con el nombre de
beneficio de orden, porque tiene por objeto que se persiga primero al deudor
principal; y sólo si éste no paga, recién puede dirigirse el acreedor en contra del
fiador. Constituiría una verdadera orden dada al acreedor para que persiga primero
al deudor principal.
Art. 2.357: “El fiador reconvenido goza del beneficio
de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes
de proceder contra él se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por éste para la seguridad de la
misma deuda.”
Si el fiador fue demandado en un juicio que no fuere ejecutivo, puede
oponer el beneficio de excusión como excepción dilatoria (art. 303 Nº 5 C.P.C.), la
cual debe incluirse con las demás excepciones dilatorias que procedieren, en un
mismo escrito, y dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda
(art. 305 C.P.C.). Las excepciones dilatorias se tramitan y fallan como incidente
(art. 307 C.P.C.).
Si el fiador fue demandado en juicio ejecutivo, corresponde que ejerza su
derecho practicando la oposición a la ejecución contemplada en el artículo 464 Nº 5
del Código de Procedimiento Civil. Para oponerse, el fiador demandado
ejecutivamente tiene el plazo de cuatro días hábiles si fue requerido de pago en la
comuna del asiento del tribunal en que se siguiere la causa (art. 459 inc. 1º C.P.C.).
Este plazo se amplía a cuatro días hábiles más, si el requerimiento se hiciere fuera
de la comuna del asiento del tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional
(art. 459 inc. 2º C.P.C.). Ahora bien, si el requerimiento se efectuare fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal, el ejecutado puede elegir dónde efectuar su
271
ALESSANDRI, Somarriva, VODANOVIC, “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 705.
217
Derecho Civil III año 2007
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oposición. Puede presentar la oposición ante el tribunal que haya ordenado cumplir
el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal. En el primer caso,
los plazos serán los mismos señalados precedentemente; en el segundo caso, debe
formularse la oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término
de emplazamiento.
b). Facultatividad del beneficio de excusión: el beneficio de excusión es facultativo,
vale decir, queda al arbitrio del fiador ejercerlo o no. Lo anterior, constituye la
regla general, y se desprende de la redacción del artículo recién trascrito (podrá
exigir).
Sin embargo, excepcionalmente existen casos en que el fiador no puede
oponer, aunque quiera, este beneficio; y por otro lado, existen casos en donde el
acreedor está obligado a practicar la excusión, aunque el fiador no lo oponga. Estos
casos, se analizan someramente en las letras que siguen.
c). Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión: (art. 2.358)272
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
vii)
Cuando hubiere renunciado expresamente a éste (art. 12); sin embargo,
preciso es tener presente que la renuncia del fiador principal no supone la
renuncia del fiador subsidiario (art. 2.360);
Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto al deudor, o
como fiador y codeudor solidario;
Cuando la obligación principal fuere una obligación natural (arts. 1.472;
2.338);
Cuando la fianza fuere judicial;
Cuando el deudor fuere judicialmente declarado en quiebra o estuviere en
manifiesto estado de insolvencia;
Cuando se tratare de una fianza hipotecaria y el acreedor en vez de elegir
su acción personal (fianza), elige su acción real (hipoteca);
Cuando se confunden en una persona las calidades de deudor y de fiador.
d). Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, no obstante que el fiador
no oponga el beneficio de excusión:
i)
ii)
Cuando así lo hubieren pactado expresamente acreedor y fiador;
Caso contemplado en el inciso segundo del artículo 2.365.
Art. 2.365: “Si el fiador, expresa e inequívocamente,
no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor
no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el
acreedor es obligado a la excusión, y no será
responsable el fiador de la insolvencia del deudor,
concurriendo las circunstancias siguientes:
1.ª Que el acreedor haya tenido medios
suficientes para hacerse pagar;
2.ª Que haya sido negligente en servirse de
ellos.”
e). Requisitos o condiciones del beneficio de excusión: (art. 2.358)
i)
ii)
iii)
Que el fiador no se encuentre en algunos de los casos en los cuales no
puede oponer este beneficio;273
Que el fiador señale al acreedor qué bienes del deudor puede perseguir; y
Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente (como excepción
dilatoria o bien como oposición a la ejecución).
272
Ibid.
273
Véase la letra c) anterior.
218
Derecho Civil III año 2007
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El artículo 2.363 señala que el beneficio de excusión sólo puede oponerse
una vez; pero el inciso segundo del mismo artículo contempla una excepción para el
caso que el fiador señale bienes del deudor y después éste adquiera otros; en este
caso no habría inconveniente para volver a señalarlos.
f). Cuáles bienes del deudor no sirven para señalarlos, al ejercer el beneficio de
excusión: conforme al artículo 2.359 los bienes del deudor que no pueden ser
indicados por el fiador para que el acreedor los persiga primero son:
i)
ii)
iii)
iv)
Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de éstas.
Cabría agregar a esta enumeración del artículo 2.359, los
inembargables del deudor (arts. 1.618 y 445 del C.P.C.).
bienes
g). Caso del subfiador: en el caso del subfiador, éste puede oponer el beneficio de
excusión tanto con respecto al deudor principal como respecto al fiador
propiamente tal (art. 2.366).
h). Caso del artículo 2.362: cuando varios deudores principales se han obligado
solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho
para que se excutan no sólo bienes de este deudor, sino de sus codeudores.
i). Efectos del beneficio de excusión:
i)
ii)
iii)
Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, y se persigue al
deudor principal;
Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la deuda, se
extingue parcialmente ésta (art. 2.364); el acreedor no puede negarse a
aceptar este pago parcial, y subsiste su acción por el saldo en contra del
fiador. Este artículo 2.364 hace excepción a la regla general contenida en el
artículo 1.591 en virtud de la cual el acreedor no está obligado a aceptar
pagos parciales del deudor;
Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda, se extingue
éste y con ella la fianza como corolario de su carácter accesorio.
B). EL BENEFICIO DE DIVISIÓN
a). Concepto: este beneficio se encuentra descrito en el inciso primero del artículo
2.367.
Art. 2.367 inc. 1°: “Si hubiere dos o más fiadores de
una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda
entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor
exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.”
b). Requisitos del beneficio de división: para que el fiador pueda oponer al acreedor
este beneficio, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:
i)
ii)
iii)
Que existan varios fiadores;
Que éstos no se hubieren obligado como fiadores solidarios;
Que todos estos fiadores lo sean de un mismo deudor y afiancen una misma
deuda.
c). Casos en los cuales no se divide la deuda por partes iguales entre los fiadores:
219
Derecho Civil III año 2007
i)
ii)
René D. Navarro Albiña
Cuando alguno de los cofiadores cae en insolvencia (art. 2.367 inc. 2°),
puesto que la insolvencia de uno de ellos grava a los demás; pero no se
entiende que hay insolvencia cuando el que cae en ella tuviere un subfiador;
Cuando un fiador, expresa e inequívocamente, ha limitado a determinada
cantidad su obligación (inc. final art. 2.367).
C). LA EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN
La excepción de subrogación, se encuentra establecida en los artículos
2.355 y 2.381 N° 2.
Una vez que el fiador paga al acreedor, de acuerdo al artículo 1.610 N° 3, se
subroga en los derechos de éste. Ahora bien,274 puede suceder que por un acto
propio del acreedor el fiador se encuentre en la imposibilidad de subrogarse en los
derechos contra el deudor; entonces, el artículo 2.355 viene en señalar que en este
caso el fiador tendrá derecho a que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores
por medio de la subrogación legal. Si en este mismo caso, el fiador pierde
totalmente los derechos que podría tener contra el deudor, la fianza se extingue
totalmente (art. 2.381 N° 2). Ejemplo: el deudor había dado una prenda al acreedor,
y éste (el acreedor) voluntariamente renuncia a su derecho de prenda y devuelve la
especie, o bien el deudor constituyó una hipoteca y el acreedor no la inscribió; en
ambos casos por un acto del acreedor el fiador no va a poder subrogarse en los
derechos de prenda o hipoteca. Frente a estas hipótesis, el fiador puede señalar al
acreedor que descuente lo que hubiere podido pagarse del deudor con la hipoteca o
la prenda que aquél rechazó.275
D). EXCEPCIONES REALES (LAS INHERENTES A LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL)
El artículo 2.354 señala que el fiador puede oponer al fiador cualesquiera
excepciones reales, pero no las personales del deudor.
La importancia de este artículo radica, en que aquí el Código Civil hace una
clasificación especial de las excepciones en reales y personales. Ejemplifica
señalando que son excepciones reales las que emanan del contrato como los
posibles vicios del consentimiento que contenga éste (dolo, fuerza) o la excepción
de cosa juzgada. Por su parte agrega que son excepciones personales del deudor,
aquellas que no puede oponer el fiador por competerle sólo a él, como su
incapacidad, la cesión de bienes, o el derecho que tenga para no ser privado de lo
necesario para subsistir. Concluye el artículo citado, señalando que son
excepciones reales las inherentes a la obligación principal. Creemos, que el artículo
2.496,276 contiene esta clase de excepciones reales.
7.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE FIADOR Y DEUDOR
Para estudiar los efectos entre el fiador y el deudor principal, es preciso
distinguir dos momentos: antes que el fiador hubiere hecho el pago, y con
posterioridad a este pago.
7.2.1 ANTES QUE EL FIADOR HUBIERE HECHO EL PAGO
a). Derecho tri-opcional del fiador
Antes que el fiador pague, conforme lo señala el artículo 2.369, tiene
derecho a que el deudor le otorgue el relevo de la fianza o le caucione sus
274
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit., p. 712.
275
R.D J., t. XXVII, secc. 1ª, p. 513.
276
Art. 2.496: “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor.”
220
Derecho Civil III año 2007
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resultados, o le consigne medios de pago para responder de ella, en los siguientes
casos:
i)
ii)
Cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes;
Cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y éste se ha cumplido;
Cuando su hubiere hecho exigible la obligación principal (llegada del plazo o
cumplimiento de una condición);
Cuando hubieren pasado más de cinco años desde que se otorgó la fianza; a
menos que la fianza se hubiere estipulado por un plazo mayor o cuando la
fianza se haya constituido para garantizar una obligación que no dura un
tiempo determinado o que no tiene plazo fijo;
Cuando existe justo temor que el deudor principal se ausente del país y no
deje bienes suficientes para responder.
iii)
iv)
v)
La tri-opción establecida en el artículo 2.369 no se aplica al que afianzó
contra la voluntad del deudor.
7.2.2 EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE EL DEUDOR Y FIADOR DESPUÉS QUE ESTE
ÚLTIMO EFECTUÓ EL PAGO
Después que efectuó el pago de la deuda, nacen para el fiador dos acciones
para dirigirse en contra del deudor:
-
La acción de reembolso ; y
La acción subrogatoria.
A). LA ACCIÓN DE REEMBOLSO
a). Generalidades: La acción de reembolso está contemplada en el artículo 2.370.
Art. 2.370: “El fiador tendrá acción contra el deudor
principal para el reembolso de lo que haya pagado por
él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido
ignorada por el deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de
perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada
contra dicho fiador.”
b). Requisitos de procedencia de la acción de reembolso:
i)
ii)
iii)
Es necesario que la obligación se haya extinguido por pago, o por cualquiera
otra forma similar al pago que implique un detrimento patrimonial para el
fiador (art. 2.374); por ello si el acreedor condonó la deuda al fiador, éste
no puede repetir contra el deudor;
Es necesario que la obligación se extinga válida y totalmente (art. 2.375 N°
3);
Que no esté negada la posibilidad de impetrarla (art. 2.375 N°s 1.° y 2.°). No
puede impetrarse la acción de reembolso cuando la obligación del principal
deudor es natural.
B). LA ACCIÓN SUBROGATORIA
Está contemplada en el artículo 1.610 N° 3, en relación con el artículo
2.429.
221
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Art. 1.610 N° 3: “Se efectúa la subrogación por el
ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes,
y especialmente a beneficio:
3.° Del que paga la deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente.”
7.3 EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES
Para que estemos en presencia de tales efectos, es necesario que existan
dos o más fiadores. Es necesario además que éstos no hagan uso del beneficio de
división, toda vez que si así ocurre no habrían mayores inconvenientes.
La dificultad se plantea, cuando uno de los cofiadores paga más de lo que le
corresponde, está situación la regulan los artículos 2.378 a 2.380, bajo el epígrafe
De los efectos de la fianza entre los cofiadores.
Art. 2.378: “El fiador que paga más de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por
el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores.”
8. EXTINCIÓN DE LA FIANZA
Tal como cualquier contrato accesorio, la fianza tiene causales de extinción
por vía principal, y causales de extinción por vía de consecuencia o consecuenciales.
En efecto, si cae la obligación principal, cae también el accesorio, en este caso la
fianza; no ocurre lo mismo si se extingue la fianza, su extinción no necesariamente
acarrea la extinción de la obligación principal.
Por vía principal, la fianza puede extinguirse por cualquiera de los modos de
extinguir las obligaciones, contemplados en el artículo 1.567.
Los artículos 2.381 a 2.383 se refieren a causales especiales de extinción,
causales que son tanto por vía directa o por vía consecuencial (o indirecta).
Art. 2.381: “La fianza se extingue, en todo o parte,
por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además:
1.° Por el relevo de la fianza en todo o parte,
concedido por el acreedor al fiador;
2.° En cuanto el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía
derecho de subrogarse;
3.° Por la extinción de la obligación principal
en todo o parte.”
Art. 2.382: “Si el acreedor acepta voluntariamente del
deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle
en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque después sobrevenga evicción del objeto.”
Art. 2.383: “Se extingue la fianza por la confusión de
las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y
fiador; pero en este segundo caso la obligación del
subfiador subsistirá.”
222
Derecho Civil III año 2007
XI. EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEÑO
René D. Navarro Albiña
277
278
1. CONCEPTO
Art. 2384: “Por el contrato de empeño o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario”.
2. CARACTERÍSTICAS
i). Real o solemne: Es real en la prenda civil pues se perfecciona por la entrega de
la cosa empeñada (art. 2.386); y solemne en las prendas especiales. Nunca es
consensual.
ii). Unilateral: Dado que, sólo queda obligado a restituir el que recibe la cosa, es
decir, el acreedor. Las obligaciones que posteriormente puedan nacer para el
deudor no desvirtúan su carácter unilateral, en este caso pasaría a ser un contrato
sinalagmático imperfecto.
iii). Oneroso o gratuito: Será oneroso, normalmente, cuando la garantía la otorga el
propio deudor (en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su crédito y al
deudor le es posible la obtención del crédito). Será gratuito, en cambio, si la prenda
la constituye un tercero.
iv). Accesorio: El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a la
que accede (arts. 46, 2.385).
v). Es una garantía real: Junto a la hipoteca, este contrato constituye una garantía
real, a diferencia de la fianza que es una garantía personal.
vi). Titulo de mera tenencia: El contrato de prenda civil, constituye un título de
mera tenencia, ya que es con desplazamiento. El acreedor sólo es un mero tenedor
de la cosa dada en prenda (art. 2.395).
vii). Es un principio de enajenación: Constituye el contrato de prenda un principio de
enajenación, toda vez que de no cumplirse ciertas condiciones el deudor pierde la
cosa en favor del acreedor.
viii). En cuanto derecho: es un derecho real, mueble, constituye un privilegio de
segunda clase y es indivisible.
3. INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA
El tema de la indivisibilidad de la prenda, comprende dos aspectos:
En primer lugar, dentro de las excepciones a la divisibilidad, el Código en el
artículo 1.526 N° 1 (aspecto objetivo de la indivisibilidad) señala que la acción
prendaria se dirige contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea) la cosa
empeñada. Por lo tanto se dirige la acción contra quién tenga la cosa empeñada. De
esta manera, si la cosa empeñada se adjudica a uno de los herederos del deudor,
ejercitando la acción prendaria, el acreedor podrá perseguir el total de la deuda y el
277
La palabra prenda como tal tiene a lo menos cuatro acepciones: como contrato; como la cosa empeñada; como derecho real; como
privilegio en la prelación de créditos.
278
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase del profesor de Derecho Civil
de la Universidad Diego Portales doña Alejandra Aguad, disponibles en la web en:
http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?
pagina=35&ID=20&tipo=8; véase también ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”,
Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA,
Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.
223
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
heredero no podría alegar que de ésta sólo le corresponde una parte a prorrata de
su cuota hereditaria.
En segundo lugar, la prenda integralmente se encuentra afecta al pago total
del crédito, artículo 2.396. Esto significa, por ejemplo, que si se entrega en prenda
algún bien divisible (por ejemplo, 50 acciones de Jalisco S.A.) para garantizar una
deuda no se puede pedir la restitución de ninguna acción, mientras no se pague el
total de lo adeudado, y no importando el monto del saldo de precio que garantice la
deuda.
El artículo 2.405 se pone en el caso en que uno de los herederos del deudor
haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea de una cosa divisible,
le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le
corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota
en la deuda. También contempla el caso inverso: una vez fallecido el acreedor, no
puede el heredero que ha sido satisfecho en su parte del crédito remitir la prenda,
mientras no hayan sido pagados todos los demás herederos.
4. OBLIGACIONES QUE SON SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON PRENDA CIVIL
Como regla general, diremos que en principio cualquier obligación puede
garantizarse mediante un contrato de prenda.
Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. Se puede garantizar la
obligación principal o una obligación accesoria, por lo tanto se puede garantizar la
obligación de un fiador mediante la prenda. Se pueden garantizar obligaciones
civiles o naturales. Se pueden garantizar con este contrato, las obligaciones que
nacen de cualquier fuente de las obligaciones.
¿Pueden garantizarse mediante la prenda civil obligaciones futuras?
Pareciera que no, básicamente por las siguientes razones:
•
En la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos
contratos garanticen obligaciones futuras, cuestión que no ocurre en
la prenda.
•
El artículo 2.385 es categórico al disponer que el contrato de prenda
supone “siempre” una obligación principal a la que accede y una
obligación futura no es una obligación existente e incluso puede
llegar a no existir.
•
En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto
queda privado del uso y goce de la cosa, cuestión que no parece
razonable frente a una obligación que no se sabe si va existir o no,
es decir, una obligación futura.
Por lo tanto en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la
cláusula de garantía general prendaría (es decir entregar prenda por todas las
obligaciones presentes y futuras) lo que es, no obstante, aceptado en la hipoteca y
en la mayoría de las prendas especiales. Lo anterior es sin perjuicio de la prenda
tácita a que se refiere el artículo 2.401 y que se desarrollará más adelante.
5. CAPACIDAD DE LAS PARTES
El deudor debe tener facultad de disposición y capacidad de ejercicio. El
artículo 2.387 dispone que no se puede empeñar una cosa, si no por persona que
tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un principio de enajenación de la
cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relación a la prenda sobre cosa
ajena. Artículos 2.390 y 2.391.
224
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Art. 2.390: “Si la prenda no pertenece al que la
constituye, sino a un tercero que no ha consentido en
el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras
no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa
haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en
cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el
artículo 2.183 279.”
Art. 2.391: “Si el dueño reclama la cosa empeñada sin
su consentimiento, y se verificare la restitución, el
acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda
de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución
competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla
inmediatamente la obligación principal, aunque haya
plazo pendiente para el pago.” 280
Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño, la facultad de enajenación a que se refiere el artículo 2.387 no significa que
sea dueño de la cosa, sino que tiene capacidad de disposición.
Por su parte, el acreedor sólo debe tener capacidad de ejercicio y no
facultad de disposición, ya que él mismo no está disponiendo de la cosa.
Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representación
legal o convencional. En este caso es perfectamente aplicable por analogía el
artículo 2.143 referido al mandato, según el cual la facultad de vender no
comprende la de hipotecar ni viceversa (lo mismo habría que decir de la facultad
de empeñar).
En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los
efectos de la constitución de la prenda. Así, por ejemplo, el tutor tiene las
restricciones establecidas en el artículo 393 respecto del empeño de los muebles
preciosos o con valor de afección del pupilo y para darlos en prenda necesita que el
juez lo autorice.
6. BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA
La cosa dada en prenda debe ser comerciable. La prenda recae sobre todos
los bienes muebles excepto las naves o aeronaves de más de 50 toneladas de
registro. Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipación, corporales o
incorporales.
En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles que pueden
ser objeto de esos contratos. Como estos bienes muebles deben ser entregados
para la constitución de la prenda, no es posible la prenda sobre bienes futuros.
Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Artículo 2.389. En tal
caso, para la eficacia de la prenda es necesario que el acreedor notifique este
hecho al deudor del crédito, prohibiéndole que lo pague en otras manos.
En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles, el Código nada dice,
pero no existen razones para prohibirla.
Se puede dar en prenda una cosa ajena (art. 2.390). Sin perjuicio de los
derechos del dueño (pues para el dueño el contrato es una res inter alios acta) y
consiste en que si el dueño reclama la cosa dada en prenda (mediante acción
reivindicatoria) y se verifica la restitución, conforme a los artículos 2.390 y 2.391
el acreedor podrá pedir:
279
Caso del comodato: se hace responsable frente al verdadero dueño de los perjuicios que de la restitución se sigan.
280
Este artículo 2.391, es menester relacionarlo con el artículo 1.496 Nº 2.
225
Derecho Civil III año 2007
-
René D. Navarro Albiña
que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad;
que se le de otra garantía adecuada;
estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo
pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo).
Manuel Somarriva281 es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida
por un tercero, estos derechos que el artículo 2.391 otorga al acreedor sólo podrían
ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. Ello, habida consideración de
que el tercero no tiene interés en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero
si éste ha otorgado la garantía mediante una remuneración que le ha pagado el
deudor, y resulta que la cosa era ajena, el deudor podría repetir contra el tercero.
7. FORMA DE PRACTICAR LA ENTREGA EN LA PRENDA
La entrega de la cosa dada en prenda, debe ser real y no ficta. Es decir,
debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos razones:
•
•
Por razón de publicidad, para que los terceros se enteren que existe
sobre la cosa mueble entregada al acreedor un derecho real; y
Porque el Código reglamenta latamente los deberes de cuidado y
restitución del acreedor, cosa imposible frente a una entrega ficta.
Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que ésta se efectúe a un
tercero elegido de común acuerdo por las partes y no al acreedor; se ha fallado que
ello es posible. El Código de Comercio lo autoriza expresamente y no se ve razón
para prohibirla en materia civil.
8. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA
Como en todos los contratos, los efectos del contrato de prenda están
constituidos por los derechos y obligaciones que éste genera para las partes.
8.1 DERECHOS DEL ACREEDOR
i)
ii)
iii)
iv)
v)
Derecho de Retención;
Derecho de Venta;
Derecho de Pago Preferente;
Derecho de Persecución;
Reembolso e Indemnizaciones.
i). Derecho de Retención: El derecho de retención, consiste en la facultad del
acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia de la cosa empeñada) hasta
el pago total de la obligación (art. 2.396). Esta situación, sin embargo, no obsta a
que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra.
El derecho de retención no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin
embargo, el artículo 2.395 dispone que las obligaciones, respecto del no uso de la
prenda, son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia, podrá usar la
prenda en los mismos términos del depositario (arts. 2.220, 2.221). También
constituye una excepción al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la
norma del artículo 2.403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la
deuda los frutos que haya producido la cosa empeñada.
El derecho de retención, entonces, subsiste mientras no se pague
íntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establecen
los incisos segundo y final del artículo 2.396.
281
SOMARRIVA U., Manuel “Tratado de las cauciones”, Editorial Nacimiento, Santiago, 1.943.
226
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Art. 2.396: “El deudor no podrá reclamar la restitución
de la prenda en todo o parte, mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses,
los gastos necesarios en que haya incurrido el
acreedor para la conservación de la prenda, y los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si un deudor pidiere que se le
permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio
del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su
derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la
restitución inmediata de la cosa empeñada.”
Una vez satisfecho el crédito, el acreedor debe restituir la prenda. Esta es
la regla general que sufre una importante excepción con lo que la doctrina
denomina la prenda tácita y que consagra el artículo 2.401.
Art. 2.401: “Satisfecho el crédito en todas sus partes,
deberá restituirse la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere
contra el mismo deudor otros créditos con tal que
reúnan los requisitos siguientes:
1.º Que sean ciertos y líquidos;
2.º Que se hayan contraído después que la
obligación para la cual se ha constituido la prenda;
3.º Que se hayan hecho exigibles antes del
pago de la obligación anterior.”
En este caso (prenda tácita), la prenda se prolonga más allá de la extinción
de la obligación primitivamente caucionada. Supone la existencia de otras
obligaciones distintas entre acreedor y deudor, de manera que cumpliéndose los
requisitos de este artículo, la prenda subsiste por disposición legal.
La prenda tácita es un caso de apariencia jurídica calificada, en la cual, la
ley privilegia el hecho de existir nuevos créditos entre acreedor y deudor,
dándoseles el carácter, por el solo ministerio de la ley, de créditos garantizados
mediante el derecho real de prenda. Constituye un caso de prenda legal y no es una
simple retención de la cosa. Es un nuevo derecho de prenda (art. 2.402), aunque no
un nuevo contrato de prenda. Así, la fuente de este derecho es la ley y no la
convención, y consecuentemente también el modo de adquirir este derecho real es
la Ley.
ii). Derecho de Venta: Si la obligación principal no es cumplida por el deudor, el
acreedor puede solicitar la realización de la prenda en la forma prevenida por la
ley, vale decir, venta en pública subasta. Artículo 2.397.
Lo principal en este derecho, es que el acreedor no puede pagarse con la
cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la estipulación que en caso de
incumplimiento de la obligación el acreedor se quedará con la cosa o se la apropiará
por otros medios que los señalados por la ley (art. 2.397 inc. final).
Sin perjuicio de ello, y de conformidad al artículo 2.398, el acreedor puede
concurrir como postor a la pública subasta.
El Decreto Ley 776282 regula la realización de la prenda, la que se
caracteriza por:
•
•
282
la pública subasta; y
el hecho que la prenda se saca a remate sin mínimo de postura.
Este D.L. 776, aparece en el apéndice del C.P.C.
227
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El derecho de venta no excluye la garantía general del acreedor sobre los
bienes del deudor (mal llamado derecho de prenda general), lo que se desprende
del artículo 2.397 que establece que el acreedor puede perseguir la obligación
principal por otros medios.
El artículo 2.402 establece los mecanismos de imputación al crédito:
i)
ii)
iii)
Intereses y costos;
Al capital;
Según las reglas de la imputación al pago si es más de una
obligación.
iii). Derecho de Preferencia: Dice relación con la prelación de créditos, y está
contemplado en el artículo 2.474 N° 3 (crédito de segunda clase). El privilegio del
acreedor prendario es especial porque él se hace efectivo en el bien dado en
garantía, pero no en el resto del patrimonio del deudor.
De aquí resulta que si parte del crédito queda sin pagarse con el producto
de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza de preferencia y debe ser
considerado como un crédito valista o quirografario (de quinta clase).
iv). Derecho de persecución: Deriva del carácter de derecho real de la prenda. El
acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa empeñada, tiene acción para
recobrarla de manos de quien la tenga, incluso el deudor: artículo 2.393. Es una
acción reivindicatoria del derecho real de prenda, conforme lo dispone el artículo
891.
La excepción a este derecho es que el deudor pague íntegramente la
obligación caucionada con la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad
de recuperarla.
v). Derecho de reembolso e indemnización: El acreedor tiene derecho a que le
paguen los gastos necesarios por conservación de la cosa, y a la indemnización de
perjuicios que le haya acarreado la tenencia de la cosa (art. 2.396 inc. 1º).
8.2 OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.
i). No servirse de la cosa dada en prenda (art. 2.395);
ii). Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde de la culpa
leve (art. 2.394);
iii). Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito (arts. 2.396, 2.401 inc.1° y
2.403), con todos los aumentos que haya recibido.
8.3 DERECHOS DEL DEUDOR
i). Derecho a que se le restituya la cosa: El deudor tiene derecho a exigir la
restitución de la prenda una vez satisfecho el crédito. Para estos efectos, goza de la
acción prendaria, que es de carácter personal, pero si además es dueño de la cosa
dada en prenda, tendrá acción reivindicatoria.
ii). Derecho a gravar o enajenar la cosa empeñada: Artículo 2.404 (en estos casos
no cabe la prenda tácita).
iii). Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda: Artículo 2.398.
iv). Derecho de reclamar la restitución inmediata de la prenda en caso de abuso:
Artículo 2.396 inciso tercero.
v). Derecho de sustituir la prenda: Artículo 2.396 inciso segundo.
228
Derecho Civil III año 2007
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vi). Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda: Artículo 2.399.
vii). Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa empeñada que
provengan del hecho o culpa del acreedor: Artículo 2.394.
8.4 OBLIGACIONES DEL DEUDOR
Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto sólo genera
obligaciones para el acreedor, principalmente, la de restituir la cosa empeñada. Sin
embargo, puede surgir para el deudor la obligación de pagar los gastos y perjuicios
que la tenencia de la cosa haya podido ocasionar al acreedor.
9. TRANSFERENCIA DE LA PRENDA
La transferencia de la prenda, se verifica por la tradición del crédito ipso
iure, ello se conoce como la cesión del crédito prendario, establecida en el artículo
1.906, ya visto a propósito de la cesión de derechos, y también por el pago con
subrogación (art.1.612).
10. EXTINCIÓN DE LA PRENDA
El contrato de prenda, y el derecho real que lleva consigo, se extingue por
dos vías, una consecuencial o indirecta, y una principal o directa.
a). Por vía consecuencial o indirecta: Aquí, aplicamos el aforismo “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal”, esto es, la prenda, sigue la suerte de la obligación
principal, según la regla general de la accesoriedad. Así, por ejemplo, el pago de la
obligación principal extingue la prenda. Lo mismo sucede con la prescripción de la
obligación principal (art. 2.516). La prenda se extingue por la novación de la
obligación a que accede (arts.1.642 y 1.643), etc.
b). Por vía principal o directa: Se extingue la prenda sin necesidad de extinción ni
de modificación de la obligación principal, en los casos señalados en el artículo
2.406, esto es:
•
•
•
(Inc. 1º) Por destrucción completa de la cosa empeñada;
(Inc. 2º) Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace
dueño de ella);
Por la resolución del derecho del constituyente. Si el deudor pierde
el dominio de la cosa por el evento de una resolución se extingue la
prenda, sin perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe de
exigir otra caución competente o el cumplimiento de la obligación,
aún cuando exista plazo pendiente para el pago (se aplica el art.
2.391).
A estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor (art.
2.392 inc. 3°).
11. PRENDAS ESPECIALES
Además de la prenda civil (o prenda con desplazamiento), ya estudiada;
existen otras prendas creadas por leyes especiales, las cuales son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
prenda
prenda
prenda
prenda
prenda
prenda
prenda
mercantil;
bancaria;
agraria;
industrial;
de los almacenes generales de depósito (warrant);
del contrato de compraventa de cosas muebles a plazo;
sin desplazamiento.
229
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
a). PRENDA MERCANTIL: Se encuentra regulada en el Código de Comercio, su
campo de aplicación son los actos de comercio, garantizando las obligaciones que
de ellos emanan. La característica diferenciadora y que la acerca a la prenda civil,
es que prenda mercantil es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la
cosa. Sin embargo, para que en la prenda mercantil su acreedor prendario goce de
preferencia es necesario, además de la entrega, escritura pública o privada
protocolizada, con declaración de la suma adeudada e individualización de las cosas
empeñadas. Las cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda civil.
b). PRENDA BANCARIA.: Se encuentra regulada en la Ley N° 4.287 sobre prenda
de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Puede constituirse para garantizar
cualquier tipo de obligaciones pero con la característica de que el acreedor
necesariamente ha de ser un banco. Se admite expresamente la garantía sobre
obligaciones futuras. Respecto de las cosas que pueden darse en prenda éstas
pueden ser: bonos, deventures, títulos al portador, créditos a la orden, acciones
nominativas. La formalidad para constituirlas dependerá de la naturaleza del título.
Si el título es al portador se constituirá mediante la entrega; si es a la orden por el
endoso; y si es nominativo por escritura pública o privada notificada a la respectiva
sociedad emisora de lo que se da en prenda. El espíritu de la ley es que sea lo más
simple posible, pero respetando la naturaleza del título entregado en prenda. Su
realización se hace sumariamente mediante la notificación al deudor.
c). PRENDA AGRARIA: Se rige por la Ley N° 4.097. Su artículo primero señala el
tipo de obligaciones que pueden ser caucionadas mediante esta prenda especial, y
dice relación con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e
industrias anexas. Los bienes que pueden darse en prenda agraria, son básicamente
animales, semillas, maquinarias, aperos y en general los bienes enumerados
taxativamente en su artículo 2º. Esta ley señala taxativamente que no procede
prenda sobre cosa ajena. Como la prenda esta en poder del deudor (como casi en
todas las prendas especiales) se puede dar un conflicto entre los inmuebles por
destinación si hay un bien raíz hipotecado, ya que la hipoteca se extiende a los
inmuebles por destinación. La ley resuelve este conflicto, dando preeminencia a la
prenda. En consecuencia, la hipoteca sobre el bien raíz no abarca por expresa
disposición legal los inmuebles por destinación que han sido dados en prenda. Por
tanto la prenda prefiere a la hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos.
La prenda agraria no es un contrato real, sino solemne ya que se efectúa
mediante escritura pública o privada autorizada ante notario e inscrito en el
Registro Especial de Prenda Agraria en el Conservador de Bienes Raíces. No hay
desplazamiento de los bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda.
La ley le da el carácter de endosable al Derecho de Prenda Agraria, por lo tanto
este derecho puede transferirse con el crédito mediante el endoso del instrumento
en el que se constituye la prenda agraria, es decir, el instrumento donde consta la
prenda agraria.
d). LA PRENDA INDUSTRIAL: Se rige por la Ley N° 5.687, garantiza las
obligaciones contraídas en el giro de los negocios o actividad industrial
(manufactura o modificación de materias primas). Como características podemos
señalar que es válida la cláusula de Garantía General Prendaria; sólo procede en las
obligaciones de dar una cantidad de dinero; sólo procede respecto de los bienes
enumerados en el artículo 24 de esta Ley que son esencialmente materias primas,
herramientas, productos y maquinarias. En esta ley no se soluciona el conflicto con
el acreedor hipotecario con los inmuebles por destinación, por lo tanto se trata de
una laguna legal que el juez deberá integrar en cada caso. Es solemne y, la
solemnidad consiste en la escritura pública o privada autorizada ante notario, y la
tradición se efectúa mediante inscripción del título en el registro especial de
prenda. El título (aún la escritura privada autorizada ante notario) tiene mérito
ejecutivo en conformidad a la ley. No hay desplazamiento de la cosa empeñada (sin
desplazamiento). Sólo tiene el acreedor derecho de inspección. También al igual
que la prenda agraria, puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso
anotado en el registro especial de prenda industrial.
230
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
e). PRENDA DE LOS ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (WARRANTS): Se
rige por la Ley N° 18.690 sobre los Almacenes Generales de Depósito. Éstos, son
determinados lugares donde bajo responsabilidad del almacenista se depositan
mercaderías y se emiten dos documentos: El Certificado de Depósito y El Vale de
Prenda. La mercadería puede transferirse mediante el endoso del certificado de
deposito y pueden dejarse en prenda endosando el vale de prenda.
f). EL CONTRATO DE PRENDA EN LAS COMPRAVENTAS DE COSAS MUEBLES A
PLAZO.283
g). EL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO: Se rige por la Ley N°
18.112. Se caracteriza por ser general en cuanto a los bienes que pueden ser dados
en prenda (cualquier cosa corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que
puede garantizar (cualquier obligación presente o futura emanada de cualquier
fuente de las obligaciones). Es un contrato solemne (no es real), y se constituye
mediante escritura pública que debe reunir las menciones obligatorias señaladas
por el artículo tercero de esta Ley. La tradición del derecho real de prenda se
efectúa por escritura pública y puede ser la misma del acto o contrato. Para ser
oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el Diario oficial. En todo caso,
no es oponible al tercero que ha adquirido la cosa empeñada en una fábrica, feria,
casa de martillo, tienda, almacén, etc. Si lo dado en prenda es un vehículo
motorizado también debe inscribirse, pero sólo en ese caso. El deudor mantiene la
tenencia de la cosa, pero no puede trasladarla del lugar convenido si no se le ha
autorizado en el contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva
el derecho de inspección y la ley contempla normas especiales de realización para
esta prenda.
XII. EL CONTRATO DE HIPOTECA284
1. CONCEPTO
Art. 2.407: “La Hipoteca es un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor”.
Esta definición ha sido muy criticada, ya que no apunta a lo fundamental, sino que la
compara con la prenda y olvida, por ejemplo, que la hipoteca es también un derecho real y
el hecho que puede tener carácter contractual y legal (hipoteca legal), etc., por lo tanto no
es una definición satisfactoria.
Para Fernando Alessandri, la Hipoteca es un derecho real que se confiere a
un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el
acreedor al vencimiento de dicha obligación puede pedir que la finca gravada, en
cualquier mano que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con
preferencia a todo otro acreedor.
Esta definición caracteriza a la hipoteca como un derecho y prescinde de su
carácter contractual pues hay casos en que puede existir como derecho sin que
haya contrato. Es el caso de la hipoteca legal contemplada en el artículo 662 del
Código de Procedimiento Civil relativa a la adjudicación de bienes raíces en la
partición.
283
Esta materia ya fue tratada en la Compraventa de cosa mueble a plazo.
284
Esta parte del trabajo, aunque no en su totalidad, ha sido extraída principalmente de los apuntes de clase de la profesora de Derecho
Civil de la Universidad Diego Portales doña Alejandra aguad D., disponibles en la web en: http://www.derecho.udp.cl/site/index.php?
pagina=35&ID=20&tipo=8; véase también ALESSANDRI, Arturo “De los contratos. Versiones taquigráficas de la cátedra de Derecho Civil”,
Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1.940; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, “Fuentes de las Obligaciones”, ob. cit.; MEZA,
Ramón “De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.955.
231
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Antes de adentrarnos propiamente al contrato de hipoteca, hablaremos de la
hipoteca en general.
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
Es un derecho real de los enumerados en el artículo 577 y es un derecho
real que normalmente será inmueble conforme al artículo 580. Sin embargo no será
inmueble el derecho real de Hipoteca cuando el bien sobre el que recae sea una
nave o aeronave. De esta característica se sigue que su tradición se efectúa por
inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces y, su posesión puede ser amparada por las acciones posesorias.
Es un derecho accesorio o caución en términos del artículo 46. En tanto
contrato, es un contrato accesorio (art. 1.442). Sin embargo, el artículo 2.413 inciso
final autoriza la existencia del contrato de hipoteca sobre obligaciones futuras, es
decir, se concibe, pese a su carácter accesorio, la existencia de una hipoteca
respecto de una obligación principal que aún no nazca.
En términos generales, podemos sostener que la hipoteca puede garantizar
obligaciones civiles o naturales, puras y simples o sujetas a modalidad,
determinadas o indeterminadas, presentes o futuras (arts. 2.427; 2.413; 2.431;
1.472)
Constituye un principio de enajenación (o bien una enajenación condicional).
Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en
hipoteca bienes embargados, porque su enajenación acarrea nulidad absoluta por
objeto ilícito (art. 1.464).
Es una limitación al dominio, por cuanto el titular no puede ejercer éste en
forma plena. El artículo 2.427 es un ejemplo de lo anterior, ya que el propietario no
puede destruir el inmueble; no puede deteriorar la finca porque si la deteriora se
hace exigible el crédito o el reemplazo de la caución.
Otorga derecho de preferencia conforme al artículo 2.470 (las causas de
preferencia son sólo el privilegio y la hipoteca). De acuerdo al artículo 2.477 la
tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. Las hipotecas entre sí, se
prefieren según el orden de sus fechas (de inscripción), o sea la hipoteca más
antigua prefiere a la más nueva, salvo que haya operado la llamada Posposición de
Hipotecas que consiste en que un acreedor hipotecario más antiguo consienta en
que su hipoteca tenga un grado inferior a un acreedor hipotecario más nuevo (es un
acto unilateral que debe otorgarse por escritura pública y subinscribirse al margen).
La hipoteca es indivisible, y la indivisibilidad de la hipoteca dice relación
con dos aspectos:
a). En relación al inmueble; y
b). En relación al crédito.
En relación al inmueble, tomemos el siguiente ejemplo. Si se tienen tres
inmuebles garantizando $100 millones, cada uno de estos inmuebles responde por
los $100 millones. Por lo tanto es indivisible ya que cada inmueble responde por el
total de la deuda, y el acreedor podrá perseguir el total de su crédito sobre los tres
inmuebles o sobre el que elija. En el artículo 1.365 encontramos una impropiedad
en el lenguaje, cuando el Código habla de acción solidaria debió decir acción
indivisible.
La acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el
inmueble hipotecado (arts. 1.526 y 2.408). En consecuencia, es indivisible en
cuanto a que cada parte del bien garantiza el total del crédito de manera que si se
subdivide el inmueble cada parte de este inmueble responde del total de la deuda.
232
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Con todo, cada uno de los inmuebles, y cada parte del inmueble hipotecado
responderá por el total de la deuda (indivisibilidad en relación al inmueble).
En relación al crédito, diremos que no importa lo que se haya pagado del
crédito o cual sea el saldo de la deuda, ya que no se puede pedir el alzamiento de la
hipoteca mientras no se haya satisfecho íntegramente ésta. Si hay varios
acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede
pedir la cancelación proporcional del gravamen. Si fallece el acreedor dejando
varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada
para pagarse de su parte o cuota en el crédito.
Cabe hacer presente que la indivisibilidad no es de la esencia de la hipoteca
sino de la naturaleza, de manera que el acreedor puede renunciar a este derecho
que sólo a él beneficia. De otro lado, la indivisibilidad de la hipoteca no se comunica
a la obligación principal que garantiza, la que puede ser divisible o indivisible.
3. FORMAS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HIPOTECA
a). Por tradición, mediante su inscripción conservatoria en el Registro de Hipotecas
y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. Las indicaciones que debe
contener la inscripción hipotecaria están contenidas en el artículo 2.432;
b). Por prescripción adquisitiva, artículos 2.498 y 2.512. Habrá prescripción
ordinaria o extraordinaria según haya posesión regular o irregular del derecho;
c). Por sucesión por causa de muerte, como consecuencia del carácter accesorio de
la hipoteca, si el crédito que garantiza la adquiere el heredero o legatario, también
pasa a sus manos el derecho de hipoteca. En tal caso, adquiere el derecho sin
necesidad de inscripción conservatoria;
d). Por la cesión del crédito garantizado con hipoteca, artículo 1.906. Como
consecuencia de su carácter accesorio al crédito principal;
e). Por subrogación en el crédito hipotecario, artículo 1.612. También es
consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca.
4. CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA
A). CONVENCIONAL, LEGAL O JUDICIAL
La hipoteca como tal es siempre convencional, en cuanto a que la forma de
constituirla es a través de un contrato. Sin embargo, la obligación de constituir
hipoteca puede emanar de la convención, de la ley (arts. 89; 374; 775) o de una
resolución judicial (arts. 755; 1315; 291 del C.P.C.);
B). CELEBRADA POR EL DEUDOR O POR UN TERCERO
Una persona puede asegurar, a través de la hipoteca, una obligación propia;
o un tercero puede hipotecar, para seguridad de una obligación ajena, un bien
propio. Esta distinción está señalada en el artículo 2.430 que establece las reglas
aplicables a quien hipoteca un bien raíz para seguridad de una obligación ajena. Lo
normal cuando se hipoteca un inmueble para seguridad de una obligación ajena,
será que no se afecte todo el patrimonio, sino que sólo el bien raíz que se hipoteca.
Es decir, el acreedor no tiene la acción que emana del derecho de garantía general
sobre el patrimonio del tercero, sino sólo tiene la acción real que emana de la
hipoteca.
5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
i). Unilateral: Por regla general, en el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el
constituyente (deudor o tercero). La obligación consiste en transferir al acreedor el
233
Derecho Civil III año 2007
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derecho real de hipoteca.285 Sin embargo de lo anterior, la hipoteca puede ser
bilateral si el acreedor a su vez contrae alguna obligación. Por ejemplo, si ofrece al
tercero una remuneración a cambio de que éste constituya el gravamen o si
concede al deudor rebaja de intereses o una prórroga del plazo.
ii). Accesorio: Supone la existencia de una obligación principal a la que está
garantizando. Esto no se opone a que la hipoteca se otorgue antes del contrato al
que accede. La definición del artículo 1.442 apunta a que no pueda subsistir sin una
obligación principal, y no a que no pueda nacer sin una obligación principal.
iii). Gratuito u oneroso: Este punto es discutido y confuso entre los autores, pues el
contrato de hipoteca es uno de los casos en que podemos afirmar la existencia de
utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen, por regla general, es
para sólo uno de ellos. Hay utilidad clarísima para el acreedor hipotecario pero
también, la hay para el constituyente quien logra, por ejemplo, el crédito de dinero
que necesita gracias a que hipoteca el inmueble. En este caso, sólo este último
sufre el gravamen. Sin embargo, si la hipoteca la constituye después que se le ha
concedido el crédito, no reportaría utilidad alguna al deudor.
En todo caso, la única importancia práctica que tiene este clasificación es
para los efectos de la acción pauliana. A este respecto el legislador dio expresa
solución al tema en el artículo 2.468, asimilando la hipoteca a los contratos
onerosos.
iv). Solemne: La hipoteca es un contrato solemne, pues requiere de escritura
pública, artículo 2.409. Se discute el papel que cumple en este caso la inscripción
hipotecaria: ¿es solemnidad o es tradición? Por un lado, se ha sostenido que por lo
dicho en el artículo 2.410, la inscripción también es solemnidad de la hipoteca al
decir la disposición “...sin este requisito no tendrá valor alguno.” Ésta, es la opinión
tradicional, actualmente abandonada por lo siguiente: Si sostenemos que es nula la
hipoteca que no se inscribe, y asumimos que siempre media un tiempo entre la
escritura pública y la inscripción llegaríamos al absurdo de sostener que entonces
habría una conversión del acto nulo.
La tesis actual sostiene que la intención del legislador fue que la tradición
de los derechos reales se realice por la inscripción, y para la hipoteca creó un
registro especial para ello. Los argumentos de texto para sustentar esta tesis son
los siguientes:
•
•
•
•
El artículo 2.411 señala el valor de las hipotecas constituidas en el extranjero
siempre que se inscriban en Chile. Conforme a esta norma, los contratos
hipotecarios celebrados en país extranjero son válidos antes de la inscripción,
pero no da el derecho real de hipoteca sin la inscripción;
El artículo 2.419 le da valor a la hipoteca sobre bienes futuros; por lo que se le
está dando valor al contrato de hipoteca antes de la inscripción. La hipoteca se
inscribe en la medida que el deudor adquiera los bienes, y el contrato de
hipoteca vale aún antes de esta inscripción;
El artículo 2.410 se refiere al derecho real de hipoteca y no al contrato de
hipoteca (la norma dice que su fecha es la de la inscripción. No puede,
entonces, referirse sino al derecho real de hipoteca y no al contrato; pues la
fecha de este último es la de su escritura pública);
El mensaje del Código Civil se refiere claramente a que la tradición de los
derechos reales se hace mediante la inscripción. No hay razón para otorgar un
tratamiento diverso al derecho real de hipoteca.
6. REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE HIPOTECA
6.1 BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN HIPOTECA (Art. 2.418)
285
Ahora bien, una vez constituido el derecho real de hipoteca, el único obligado será el acreedor hipotecario (obligado a efectuar el
alzamiento de la hipoteca) en el evento que se pague totalmente la deuda.
234
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•
Bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo:286 En el caso del
usufructo, lo que se hipoteca es el derecho de usufructo y no el inmueble en sí
mismo. Por la realización de la hipoteca, el acreedor hipotecario podrá
embargar el usufructo y de esa forma percibir los frutos;
•
La nuda propiedad sobre bienes raíces: El artículo 2.416 admite que se
hipoteque una cosa sobre la cual se tiene un derecho eventual limitado o
rescindible. Además, el artículo 2.418 no distingue. Si la nuda propiedad se
consolida en propiedad plena, la hipoteca recae sobre toda la propiedad (art.
2.421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa
hipotecada):
•
La propiedad fiduciaria: El artículo 757 establece la posibilidad de hipotecar la
finca con las limitaciones que la misma disposición señala. Se requiere que se
cumplan los mismos trámites que en la tutela y curatela, o si no, la hipoteca no
es oponible al fideicomisario;
•
El comunero tiene derecho a hipotecar su cuota: Si los bienes cuya cuota se
hipoteca se adjudican al comunero que las hipotecó, la hipoteca subsiste. Pero
la hipoteca caduca si, en definitiva, el inmueble cuya cuota se hipoteca se le
adjudica a otro comunero. Se produce aquí la caducidad de la hipoteca (art.
2.417), por aplicación del efecto retroactivo de la partición. Los artículos 1.344
y 718 categóricamente expresan el efecto declarativo de la partición.
En estos casos, es como si el comunero hubiese hipotecado una cosa ajena,
pues se entiende que nunca ha sido dueño. Una vez adjudicado el inmueble al
comunero que hipotecó, ¿la hipoteca afecta el total del inmueble o sólo su cuota?
Por regla general, sólo debiera afectar la cuota que tenía al momento de
hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble, a la luz del artículo
2.416. Puede suceder que el comunero a quien se ha adjudicado el inmueble, que no
es quien ha hipotecado su cuota, consienta en la hipoteca, y en tal caso, ésta
subsistirá. En este caso, el consentimiento del comunero debe ser dado por
escritura pública, tomándose razón de ella al margen de la inscripción hipotecaria.
Finalmente, puede suceder que quien se adjudique el inmueble cuya cuota
se ha hipotecado no sea un comunero sino un tercero extraño a la comunidad
¿Subsiste o caduca la hipoteca?
La doctrina y jurisprudencia entienden que en tal caso subsiste la hipoteca,
pues no se presenta la razón de caducidad que veíamos anteriormente. En efecto, si
es un tercero el adjudicatario, la adjudicación no constituye un titulo declarativo,
sino traslaticio de dominio, y la hipoteca es un gravamen real que sigue el inmueble
donde quiera que vaya. En el caso de la Ley de copropiedad inmobiliaria se
establece que las unidades de un condominio pueden hipotecarse libremente sin
necesidad de acuerdo de la Asamblea de Copropietarios y esa hipoteca grava
automáticamente los derechos que le correspondan en los bienes de dominio
común, quedando amparados por la misma inscripción;
•
286
Hipoteca sobre bienes futuros: Se admite que el objeto en materia de hipoteca
sea futuro (art. 2.419). Al hipotecarse los bienes futuros aún no existe la
hipoteca como derecho real -ya que para ello es necesaria la inscripción- pero
sí como contrato, y de él nace para el acreedor el derecho de hacer inscribir los
bienes a medida que el deudor los adquiera;287
Recuérdese aquí el conflicto con la prendas especiales, en cuanto a los inmuebles por destinación.
287
La Ley de Copropiedad Inmobiliaria autoriza para cons ituir hipoteca sobre una unidad del condominio en construcción (cuando uno
compra en verde). Se archiva provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Raíces en que se singularizan las unidades conforme
al permiso de construcción de la Dirección de Obras Municipales (D.O M.). Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha unidad
en el terreno desde la fecha de la inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le
corresponden sobre los bienes comunes sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde que la D.O.M. otorga el certificado que lo
declara al condominio acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria, ABUAD ob. cit..
235
Derecho Civil III año 2007
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•
Las naves: de más de 50 toneladas de registro (arts. 866 y ss. del Código de
Comercio);
•
La aeronaves: (art. 114 Código Aeronáutico288).
•
Hipoteca de bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado
o rescindible: Se entiende hipotecarla con las limitaciones y condiciones a que
está sujeto el derecho (aplicación del principio de que nadie puede transferir
más derechos que los que tiene). Si se rescinde o anula el derecho del
constituyente es obvio que se rescinde o anula el derecho de hipoteca, ya que
la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros de
buena y de mala fe.
No sucede lo mismo en caso de rescisión por lesión enorme, pues en tal
caso, es el comprador quien debe entregar la cosa previamente purificada. (Es una
forma de proteger a los terceros, quienes difícilmente pueden saber si se ha
producido o no lesión enorme).
En caso de resolución del derecho del constituyente, hay que aplicar la
norma del artículo 1.491, esto es, que por la resolución del derecho del
constituyente se extingue la hipoteca si el acreedor hipotecario estaba de mala fe
(cuando la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública);
•
Hipoteca de cosa ajena: La jurisprudencia tradicionalmente ha venido
sosteniendo que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta. Ello,
haciendo aplicación de los artículos 2.414 y 2.418. Creemos que no puede
inferirse de estas disposiciones legales que para la validez de la hipoteca se
requiera dominio de parte del constituyente. Por regla general, los actos sobre
cosa ajena son válidos y cuando el legislador ha querido que sean nulos, así lo
ha dicho expresamente (por ejemplo, el legado de cosa ajena, art. 1.107). Otro
argumento es que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción
(art. 2.498). De conformidad al artículo 2.512, el derecho de hipoteca se rige,
en cuanto a su prescripción, por las mismas normas que el dominio, lo que
equivale a decir que puede adquirirse por prescripción ordinaria y
extraordinaria.
De aceptarse la tesis de la nulidad de la hipoteca sobre cosa ajena, nunca
podría adquirirse por prescripción ordinaria, ya que su posesión carecería de justo
título. Los efectos de la hipoteca sobre cosa ajena son similares a los efectos de la
venta de cosa ajena. Entre las partes, la tradición no hace adquirir al acreedor el
derecho de hipoteca, sino que sólo la posesión de ese derecho. Respecto del dueño
del inmueble, el gravamen constituido le es inoponible, y podrá pedir directamente
que se cancele la inscripción hipotecaria, mientras el acreedor no haya adquirido el
derecho por prescripción.
6.2 PERSONAS QUE PUEDEN HIPOTECAR
El propio deudor, y/o un tercero. En cuanto a la capacidad, quien hipoteca
debe tener facultad de enajenar, puesto que la hipoteca constituye un principio de
enajenación. En cuanto al acreedor hipotecario basta que tenga capacidad para
obligarse. Respecto a los incapaces, el legislador ha tomado ciertas precauciones,
así, en relación al hijo de familia: artículo 255, y respecto del pupilo: artículo 393.
Como lo vimos, el mandato para hipotecar requiere de poder especial, artículo
2.143.
288
Art. 114 del Código Aeronáutico: “Las aeronaves podrán ser hipotecadas. La hipoteca comprenderá la totalidad de la aeronave, incluidos
los equipos o piezas destinados permanentemente a su servicio, sea que estén incorporados a ella o se encuentren temporalmente
separados. El deudor no podrá separar las partes de la aeronave comprendidas en la hipoteca sino de manera temporal y sólo para su
reparación o mejora. Las aeronaves no podrán gravarse con otras garantías reales.”
236
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Art. 393: “No será lícito al tutor o curador, sin previo
decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo,
ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni
enajenar o empeñar los muebles preciosos o que
tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar
esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.”
6.3 SOLEMNIDADES
Se requiere de escritura pública aunque la obligación principal no la
requiera. En el contrato de hipoteca hay menciones especiales que se desprenden
de los requisitos de la inscripción consignados en los artículos 2.432 y 2.433.
Como hemos visto, la inscripción de la escritura pública no es solemnidad,
sino la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca (arts. 2.409 y
2.410).
7. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA
Se ha dicho que la hipoteca es especial desde dos puntos de vista:
El primero, porque se refiere a un inmueble perfectamente determinado e
individualizado tanto en la escritura pública como en la inscripción hipotecaria (art.
2.432 N° 3).
El segundo, en cuanto a la obligación, ya que ésta debiera, al menos
teóricamente, estar perfectamente determinada. La obligación principal respecto de
la cual accede el contrato de hipoteca debe estar aparentemente determinada (art.
2.432 N° 2).
Esta situación es más bien aparente que real ya que existen varias
disposiciones que permiten que esta obligación no esté perfectamente determinada
ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto:
•
•
•
El artículo 2.427, que se refiere al deterioro de la finca para la seguridad de la
deuda, y entre otros efectos a la caducidad del plazo, admite la hipoteca sobre
una deuda ilíquida, condicional o indeterminada;
El artículo 2.419 que se refiere expresamente a las hipotecas sobre bienes
futuros;
El artículo 2.413 el cual establece que la hipoteca puede otorgarse en cualquier
tiempo, antes o después de los contratos a que acceda.
De lo anterior, se sigue la plena eficacia de la cláusula de garantía general
hipotecaria.289
8. LA CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA
Consiste en que un sujeto establece, para los efectos de garantizar
presentes y futuras obligaciones con determinada persona, una hipoteca con
garantía general; por lo tanto afecta un bien determinado al cumplimiento de sus
obligaciones presentes y futuras para con un acreedor determinado. Esto permite
fluidez en las operaciones comerciales, pues permite la movilidad en términos
crediticios de relaciones comerciales. El derecho real de hipoteca, aún para
garantizar las obligaciones futuras, se entiende constituido desde la inscripción; de
manera que si el inmueble hipotecado es embargado por terceros y con
posterioridad al embargo el deudor adquiere nuevas deudas para con el acreedor
289
Recordemos que no ocurría lo mismo en la prenda civil.
237
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hipotecario, no habría objeto ilícito en dicha hipoteca; pues ésta se ha
perfeccionado con la inscripción.
9. EFECTOS DE LA HIPOTECA
En este punto, distinguiremos los efectos de la hipoteca para los siguientes
sujetos:
•
•
Para el dueño de la propiedad hipotecada; y
Para el acreedor hipotecario.
9.1 EFECTOS DE LA
HIPOTECADA
HIPOTECA RESPECTO DEL
DUEÑO DE LA
PROPIEDAD
Para el dueño de la propiedad hipotecada, la hipoteca constituye una
limitación en el dominio y como tal no pueden ejercerse sus facultades de dueño de
modo absoluto.
Sin embargo las facultades que puede ejercer el dueño en la propiedad
hipotecada son bastantes amplias. En este punto debemos distinguir:
a). Antes de ejercerse la acción hipotecaria. Estando la deuda garantizada con
hipoteca, y antes que se dirija acción contra la finca hipotecada, el dueño goza de la
facultad de usar, gozar y disponer de ella. Incluso, el artículo 2.415 establece la
nulidad de todo pacto destinado a limitar la facultad de disposición del dueño de un
bien raíz hipotecado. Esto se justifica ya que en nada perjudica al acreedor que el
deudor enajene el bien, pues la hipoteca subsiste y tiene derecho de persecución.
También puede constituir otras hipotecas sobre el mismo inmueble, que en nada
perjudica al primer acreedor, pues tiene preferencia por el orden de las fechas.
El problema se plantea con el resto de los derechos reales: ¿puede
constituir un usufructo o un derecho de habitación o una servidumbre?. La
respuesta sería afirmativa si pensamos en el principio de quien puede lo más puede
lo menos.
Sin embargo, esto no es tan así. En efecto, la ley permite enajenar o
hipotecar el inmueble hipotecado pues ello en nada perjudica al acreedor. No
sucede lo mismo si el deudor constituye un usufructo sobre el inmueble, pues ello
disminuye el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente.
También puede administrar libremente la propiedad hipotecada. Antes del
ejercicio de la acción hipotecaria, la única situación especial se da en torno a la
facultad de disposición material (y no jurídica), del dueño. El dueño entonces, no
puede deteriorar la finca hipotecada, aún por caso fortuito. El artículo 2.427 señala
que si la finca se deteriora en término de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda el acreedor tendrá derecho a: que se le mejore la garantía hipotecaria; que
se le de otra seguridad equivalente; (en defecto de las anteriores) que se le pague
de inmediato la deuda (caducidad del plazo).
b). Después de ejercida la acción hipotecaria. Desde que el acreedor hipotecario
ejerce la acción hipotecaria y embarga el bien, cesa la facultad de disposición
completamente. Artículo 1.464 N° 3. Como la hipoteca se extiende a los inmuebles
por destinación y adherencia, tampoco puede enajenarlos o disponer de ellos de
modo alguno.
9.2 EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN AL ACREEDOR HIPOTECARIO
A). EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se extiende (arts. 2.420, 2.421, 2.422 y 2.423):
238
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i). A los inmuebles por destinación: Los que existan al tiempo de constituirse la
hipoteca y los que pasen a tener dicho carácter con posterioridad, siempre que
sean del dueño del inmueble hipotecado. Artículo 2.420. En todo caso, el dueño
puede enajenarlos y de esa forma desafectarlos de la hipoteca;
ii). A los inmuebles por adherencia: Si el dueño del suelo enajena separadamente
los inmuebles por adherencia, éstos pasan a ser muebles por anticipación (art. 571)
y dejan de estar afectos a la hipoteca. Si el deudor vende la producción de una viña
perteneciente a la finca hipotecada y se embarga la finca por el acreedor
hipotecario después de la venta pero antes de que se separen materialmente los
frutos, el acreedor tiene derecho a la producción vendida ya que la tradición de los
frutos no se verifica mientras no se separen los frutos pendientes del inmueble (art.
685).
iii). A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado: La fuente de estos
aumentos puede deberse a la naturaleza o por la mano del hombre. Por ejemplo, si
se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo. Si las mejoras
son introducidas por un tercero, que tiene derecho a retirarlas sin detrimento del
inmueble, la hipoteca no se extiende a esas mejoras.
iv). Al precio de la expropiación del inmueble hipotecado: Caso de subrogación real.
v). A la indemnización debida por los aseguradores del inmueble hipotecado: Se
produce también aquí, una subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a
reemplazar el bien hipotecado. Para ello, el acreedor hipotecario debe notificar
judicialmente al asegurador de la existencia de la hipoteca para que se abstenga de
realizar el pago de la indemnización al deudor; ya que no hay aquí una acción
oblicua. En la práctica esto se soluciona exigiendo al deudor que ceda la póliza de
seguro al acreedor (es el beneficiario de la póliza). De acuerdo al artículo 555 del
Código de Comercio, la cosa que es materia del seguro es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas
constituidas sobre aquella.
vi). A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado: Este
derecho lo tendrá cuando ejercite la acción hipotecaria mediante el embargo del
inmueble hipotecado.
B). DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
El acreedor hipotecario, tiene básicamente tres derechos, a saber:
i). El derecho de venta (arts. 2.424 y 2.397);
ii). El derecho de persecución (art. 2.428); y
ii). El derecho de preferencia (arts. 2.470 y 2.477).
a). Derecho de venta: El derecho de venta consiste en la facultad que tiene el
acreedor para obtener el remate de la finca hipotecada y pagarse con el producto
de la realización del bien. El artículo 2.424 establece una similitud entre el derecho
del acreedor hipotecario con el del acreedor prendario (art. 2397).
Con relación al derecho de venta, debemos estudiar el denominado “pacto
comisorio” o la “lex comisoria”. El pacto comisorio hipotecario puede definirse
como aquel por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto
tiempo, no retira la cosa dada en hipoteca, cancelando la deuda, la cosa pasa,
transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente al dominio del acreedor
en pago de la deuda.
El inciso segundo del artículo 2.397 prohíbe expresamente el pacto
comisorio en la prenda.
239
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El alcance de esta disposición, que también se aplica a la hipoteca, es el de
prohibir el pacto comisorio con su característica de condicional que transforma la
prenda o hipoteca en una venta también condicional, y que condena los actos y
contratos que permitan al acreedor quedarse con la cosa hipotecada a virtud de una
estipulación preexistente y por acto de su propia voluntad, es decir, sin mediar el
consentimiento del deudor. En resumen tampoco cabe aquí el pacto comisorio
especial.
b). Derecho de persecución: En virtud de este derecho, el acreedor goza de dos
acciones:
La Acción Personal para dirigirse contra el deudor de la obligación; y
La Acción Real para perseguir la finca hipotecada.
Esta situación no tiene importancia mientras la finca hipotecada permanezca
en poder del deudor directo, pues en tal caso ambas acciones se dirigen en un
mismo procedimiento en contra del deudor. Lo anterior adquiere relevancia sólo en
la medida que el predio pase a poder de un tercero o cuando quien ha constituido la
hipoteca ha sido un tercero. Aquí debemos distinguir claramente entre la acción
personal y la acción real.
El artículo 2.428 establece que la hipoteca da al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada sea quien fuere que la posea. Es decir se puede
perseguir la finca hipotecada de manos de terceros poseedores. En general, es un
tercero poseedor todo aquel que es dueño del inmueble gravado y que no se ha
obligado personalmente al pago de la deuda. Pero podemos encontrarnos con
distintas situaciones que es menester analizar:
•
•
•
El que ha adquirido una finca con un gravamen ya existente o pre-existente;
El que ha hipotecado un inmueble propio para seguridad de una deuda ajena. En
este caso, hay que sub-distinguir: Si no se ha obligado personalmente, hay sólo
una acción real (procede derecho de persecución). Si se ha obligado
personalmente, lo que requiere de pacto expreso, ya no es un tercero, y por lo
tanto, habrá acción personal y real contra él (arts. 2.414 y 2.430 inc 1°), se le
perseguirá de la misma manera que al deudor personal;
El fiador hipotecario. La hipoteca que otorga el fiador puede tener por objeto
garantizar la obligación principal o bien garantizar su propia obligación
subsidiaria. El artículo 2.430 inciso segundo se refiere a este segundo caso. En
cualquier evento, habiéndose constituido en fiador, el acreedor no puede
ejercer el derecho de persecución, pues el fiador no es un tercero poseedor,
pues se ha obligado personalmente, aunque de manera subsidiaria.
En todo caso, el tercer poseedor, sea que se haya obligado personalmente o
no, no goza de beneficio de excusión. Salvo, el caso del fiador hipotecario, cuando
la hipoteca se ha constituido para garantizar su propia obligación subsidiaria.
La acción para dirigirse contra los terceros poseedores de la finca
hipotecada (que es la forma de hacer efectivo el derecho de persecución) se llama
“acción de desposeimiento”.
La acción de desposeimiento, es una acción especialmente regulada en los
artículos 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil. Comienza con la notificación
que se hace al tercer poseedor de la finca hipotecada, para que dentro del plazo de
10 días haga u opte por alguna de las alternativas siguientes:
i). Pague íntegramente la deuda, en cuyo caso se subroga en la hipoteca y se podrá
dirigir contra el deudor principal. Artículo 2.429 inciso segundo, en relación al N°
3° del artículo 1.610;
240
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René D. Navarro Albiña
ii). Abandone la propiedad hipotecada y la ponga así a disposición del acreedor,
para que la remate y se pague con el producto de la realización. Artículo 2.426;
iii). Si no hace nada de lo anterior, se dirigirá contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada un juicio, ordinario o ejecutivo, según la naturaleza del título en que
conste la obligación principal garantizada, destinado a rematar la propiedad
hipotecada.
El tercero poseedor que es desposeído o ha abandonado la finca, tiene
acción de perjuicios en contra del deudor (art. 2.429 inc. final).
¿Cuándo cesa el derecho de persecución? Cuando se produce una causal
legal de pérdida de la propiedad, cual es, la expropiación por causa de utilidad
pública. También cesa en el evento de que la propiedad sea rematada en pública
subasta con los requisitos exigidos por la ley. Ésta es la denominada purga de la
hipoteca (art. 2.428).
c). Derecho de preferencia: Los créditos hipotecarios son de tercera clase, gozan
de una preferencia para su pago, cuyas características principales son: es una
preferencia especial, lo que significa que sólo se puede invocar “en” el inmueble
dado en garantía y “no en otros bienes del deudor”; es renunciable, tiene que ser
alegada y no todo el monto del crédito goza de preferencia, sino que hasta lo que
se logra pagar con el producido del bien, y el saldo constituye un crédito de quinta
clase, quirografario o valista (arts. 2.470 y 2.477).
Lo normal es que la preferencia se haga efectiva sobre el precio de la
subasta del bien hipotecado. Pero puede suceder que se haga efectiva sobre el
monto del seguro o sobre la indemnización por la expropiación
Las hipotecas se prefieren de acuerdo al orden de su fecha de inscripción
(la primera será la más antigua, y la fecha se determina por su anotación en el
repertorio).
10. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
El derecho real de hipoteca, y el contrato de hipoteca (al igual que en la
prenda) se extinguen por dos vías:
i). Por vía consecuencial: Producto de la extinción de la obligación principal (art.
2.434 inc. 1°); ó
ii) Por vía principal o directa :
a). Por resolución del derecho del constituyente (arts. 2.434 inc. 2°, 2.416). Si el
constituyente deja de ser dueño de la propiedad, porque se resuelve su derecho,
esta resolución opera con efecto retroactivo y dará acción en contra del acreedor
hipotecario que estaba de mala fe.
b). Por la llegada del plazo o el evento de la condición (arts. 2.434 inc. 3°, 2.413).
c). Por la confusión entre el acreedor hipotecario y el titular del dominio.
d). Por destrucción o pérdida total de la cosa hipotecada, sin perjuicio de los
derechos del acreedor (art. 2.427).
e). Por expropiación. Pero al mismo tiempo opera una subrogación real.
f). Por renuncia de la garantía hipotecaria. La que debe constar por escritura
pública y anotarse al margen de la garantía hipotecaria.
241
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g). Por la purga de la hipoteca. Es la situación que contempla el inciso segundo del
artículo 2.428.
Conforme a esta norma, el acreedor hipotecario no puede perseguir la finca
hipotecada contra el tercero que la haya adquirido en pública subasta ordenada por
el juez.
10.1 REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PURGA DE LA HIPOTECA
i)
ii)
iii)
iv)
Que se trate de una subasta ordenada por el juez;
Que los acreedores hipotecarios sean citados;
Que el remate se efectúe transcurrido el término de emplazamiento a contar
de la última citación al acreedor hipotecario;
Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.
La consecuencia de lo anterior es que si el producto del remate no alcanza a
cubrir el monto de los créditos y el monto garantizado por la hipoteca, ésta
desaparece y el juez mandará a cancelar las inscripciones hipotecarias.
El acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de manera que
podrá perseguirla de manos del adjudicatario en la subasta. En este caso, el que
compró el inmueble en la subasta se subroga en los derechos de los acreedores
que se pagaron con el precio del remate. Esto significa, que el acreedor hipotecario
omitido no mejora de grado por este hecho, sino que queda en el mismo lugar o
posición que tenía al efectuarse el primer remate, ya que el lugar de los acreedores
hipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero
adquirente, en virtud de la subrogación del N° 2 del artículo 1.610.
10.2 DERECHOS QUE CONFORME AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL TIENE EL
ACREEDOR HIPOTECARIO DE GRADO PREFERENTE
El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementó el art. 2.428,
permitiendo al acreedor hipotecario de grado preferente optar entre pagarse con el
producto del remate o conservar su hipoteca. Si el acreedor hipotecario de grado
preferente, transcurrido el término de emplazamiento, nada dice, se entiende que
opta por pagarse con el producto del remate.
Requisitos
a) Debe tratarse de un acreedor hipotecario de grado preferente al acreedor
hipotecario que solicita el remate (aunque también es aplicable cuando el
remate es provocado por un acreedor sin ningún derecho preferente);
b) Debe existir plazo pendiente para el pago de su crédito.
10.3 CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA
Es una consecuencia de la extinción de la hipoteca; de manera que la
cancelación de la inscripción puede provenir de la extinción de la obligación
principal, de la renuncia que el acreedor haga de la garantía, que se materializará
mediante una escritura de cancelación, o de un decreto o sentencia judicial que la
ordene.
XIII. EL CONTRATO DE ANTICRESIS
1. CONCEPTO
Art. 2.435: “La anticresis es un contrato por el cual se
entrega una cosa raíz al acreedor para que se pague
con sus frutos.”
2. CARACTERÍSTICAS
242
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i). Accesorio: El contrato de anticresis es accesorio, por cuanto es una forma de
garantizar el pago de una obligación principal, con los frutos de una cosa raíz que
se entrega al acreedor.
ii). Real: El contrato de anticresis se perfecciona por la entrega de la cosa raíz (el
art. 2.437 habla equivocadamente de tradición).
iii). Unilateral: La anticresis es un contrato unilateral, toda vez que la única
obligación que genera es la de devolver la cosa; puede ser sinalagmático
imperfecto cuando causa perjuicio al acreedor.
iv). No constituye un derecho real: Artículo 2.438.
v). Es indivisible: El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en
anticresis, sino después de la extinción total de la deuda (art. 2.444).
3. CARACTERÍSTICAS DEL BIEN DADO EN ANTICRESIS
i). Debe tratarse de bienes raíces (en materia judicial, prenda pretoria, puede
tratarse de muebles);
ii). Los bienes deben producir frutos;
iii). Los bines deben ser de propiedad de un deudor o de un tercero que acepte la
anticresis;
iv). No existe inconveniente en que el inmueble esté hipotecado o pueda ser
hipotecado después (art. 2.439).
4. EFECTOS
A). DERECHOS DEL ACREEDOR
i). Retener la cosa hasta el pago total (art. 2.444);
ii). Imputar los frutos de la cosa primero a intereses y luego a capital (art. 2.443).
iii). Derecho al abono de las mejoras que haya efectuado en la cosa (art. 2.440).
B). OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
Restituir y conservar la cosa (art. 2.440).
C). EFECTOS PARA EL DEUDOR
El deudor anticrético, tiene también derechos y obligaciones cuales son, las
de exigir la restitución de la cosa y su conservación, y pagar los daños, perjuicios y
mejoras.
5. LA ANTICRESIS JUDICIAL O PRENDA PRETORIA290
El Código de Procedimiento Civil no define expresamente a la prenda
pretoria. Ésta es también conocida como la anticresis judicial. Su regulación se
encuentra en los artículos 500 a 507 del Código de Procedimiento Civil, y
supletoriamente también les son aplicables las normas del Código Civil ya
estudiadas.
El profesor Mario Casarino la define como un contrato celebrado por
intermedio de la justicia, por el que se entrega al acreedor una cosa mueble o
290
CASARINO V., Mario “Manual de Derecho Procesal”, Tomo V, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.985, pp. 195 y ss.
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inmueble, embargada en una ejecución, para que se pague con sus frutos. La prenda
pretoria se perfecciona mediante la entrega y la confección de inventario solemne
(art. 503 C.P.C.).
XIV. EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN291
1. CONCEPTO
Art. 2.446: “La transacción es un contrato en que las
partes
terminan
extrajudicialmente
un
litigio
pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en
la renuncia de un derecho que no se disputa.”
La definición dada por el legislador omite una circunstancia esencial que
debe concurrir en la figura que nos ocupa, cual es el hecho que la terminación de
un litigio pendiente o la prevención de uno eventual debe ser fruto de concesiones
recíprocas que se hagan las partes contratantes; con lo cual debemos
complementar la definición del Código diciendo: “La transacción es un contrato en
que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual, efectuándose éstas concesiones recíprocas.”
2. CARACTERÍSTICAS
i). Consensual: La transacción es un contrato consensual, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, la Ley a este efecto no ha dispuesto solemnidad
alguna.
Sin embargo, para que constituya un título traslaticio del dominio sobre
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre éstos, deberá reducirse a
escritura pública. Lo anterior sólo constituye una exigencia para poder materializar
la respectiva tradición (inscripción).
ii). Bilateral: Esta característica, es consecuencia de las concesiones recíprocas
que deben hacerse las partes.
iii). Oneroso: La transacción es un contrato oneroso, puesto que ambas partes se
benefician, al poner término a un litigio pendiente o precaver uno eventual,
beneficio mutuo que tiene como contrapartida las concesiones o renuncias
recíprocas que ellas deban hacerse.
iv). Puede configurar un título declarativo o traslaticio de dominio: El inciso final del
artículo 703, dispone que la transacción en cuanto se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma un nuevo título; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituye un título nuevo (traslaticio de
dominio).
v).- Constituye un equivalente jurisdiccional: La transacción (como institución), no
sólo interesa al Derecho Civil, es particularmente relevante en el Derecho Procesal,
toda vez que constituye una vía alternativa al proceso como medio de solución
pacífica de las controversias, un medio autocompositivo que se traduce en un
equivalente jurisdiccional, máxime tomando en cuenta lo dicho en el artículo 2.460,
que señala: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última
instancia...”.
3. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR
291
Esta parte del trabajo, ha sido extraída de los apuntes de clase del profesor de la Universidad de Chile don Francisco Merino S. del año
1.993, véase también la bibliografía ya citada para la parte especial de los contratos. Además -huelga señalarlo- la redacción ha sido
preparada en conjunto con el ayudante-alumno de la asignatura, adscrito al Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad de Atacama, para el año 2.004, don Ramón Beltrán Calfurrapa.
244
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Art. 2.447: “No puede transigir sino la persona capaz
de disponer de los objetos comprendidos en la
transacción.”
Para celebrar el contrato de transacción, además de tener capacidad de
ejercicio, es menester tener facultad para disponer de los objetos a que se refiere
esta convención. A modo de ejemplo, podemos señalar:
•
•
De conformidad al artículo 400, se necesita previo decreto judicial para
proceder a transacción sobre derechos del pupilo;
Tal como dispone el artículo 1.749 el marido no puede transigir sobre
bienes sociales, ni respecto de derechos hereditarios de la mujer, sin
autorización de ésta. Asimismo, el artículo 1.759 preceptúa que en la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal, no se podrá transigir
sobre bienes raíces, sino con autorización judicial dada con conocimiento de
causa.
4. TRANSACCIÓN Y MANDATO
En virtud del artículo 2.448, para que la transacción por medio de
mandatario sea eficaz requiere:
i). Que el mandatario esté especialmente facultado para ello; y
ii). Dicho poder debe contener los bienes, derechos y acciones, sobre los
que se quiera transigir.
Lo anterior, en armonía con el artículo 2.132 ya visto a propósito del
mandato.
Ahora bien, cabe preguntarse, cuál será la sanción que se configura en caso
que un mandatario celebre un contrato de transacción sin estar facultado para ello,
o que estándolo, lo haga extensivo a bienes, derechos y acciones no comprendidos
en el mandato. Frente a esta problemática, se plantean las siguientes soluciones:292
Inoponibilidad: Lo actuado por el mandatario no empecerá al mandante,
quien sólo asumirá las consecuencias de lo obrado por su representante en caso
que ratifique lo obrado por él (arts. 1.450, 2.160).
Nulidad absoluta: Como el mandatario necesita de poder especial para
transigir, y que en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones
sobre que se quiere transigir, es manifiesto que la misma ley establece una
prohibición según la que le está vedado al mandatario celebrar transacciones sin
estar premunido de un poder especial con las condiciones dichas. Por consiguiente,
la disposición legal aludida supone objeto ilícito en el contrato que se celebra en
contravención a ella, ya que por otra parte, según el artículo 1.466, hay objeto
ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.293
Nulidad relativa: La transacción celebrada por un mandatario sin poder
especial para ello, adolece de nulidad relativa.294 Esta solución, permitiría la
ratificación posterior del mandante.
La discusión queda abierta.
5. EL OBJETO EN EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
Está constituido, por los derechos y acciones que, en su virtud, son
renunciados, reconocidos, constituidos y transferidos. Sin perjuicio de las reglas
292
MERINO S., Francisco “Transacción”, Apuntes de Clase, U. de Chile, 1.993, p. 06.
293
Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 1.921, citado por MERINO ob. cit.
294
Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 15 de mayo de 1.879, citado por MERINO ob. cit.
245
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generales del objeto en los actos jurídicos, el Código ha reglamentado las
siguientes situaciones en relación al objeto:
5.1 TRANSACCIÓN SOBRE LAS ACCIONES QUE NACEN DE UN DELITO
Art. 2.449: “La transacción puede recaer sobre la
acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio
de la acción criminal.”
No es posible la transacción, tratándose de la acción penal derivada de un
delito. Más adelante veremos, que el acuerdo reparatorio del Código Procesal
Penal, no es una transacción.
5.2 TRANSACCIÓN SOBRE EL ESTADO CIVIL
El estado civil es la calidad de un individuo en función de sus relaciones de
familia, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles (art. 304).
Sabemos que el estado civil es un atributo de la personalidad y como tal se
encuentra fuera del comercio humano; en consecuencia si la transacción recae
sobre lo anterior adolecería de objeto ilícito y en consecuencia sería nula de
nulidad absoluta. En suma el legislador acorde con lo anterior señaló expresamente
en el artículo 2.450 “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”.
De este modo no se puede transigir sobre el estado de casado, sobre la
calidad de hijo, etc; pero son susceptibles de transacción las consecuencias
pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho a suceder;
o sea, si bien el estado civil no puede ser per se, objeto de una transacción no
sucede igual cosa tratándose de los intereses, consecuencias o derechos
pecuniarios derivados de él.
Es menester tener presente, sin embargo que la aplicación de esta norma
presenta muchas dificultades en cuanto a su aplicación, ya que no resulta fácil
discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de él emanan por la íntima
conexión en que se encuentran.
5.3 TRANSACCIÓN SOBRE EL DERECHO DE ALIMENTOS
De conformidad con lo establecido en el art. 334 del Código el derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse ni cederse
de modo alguno, ni renunciarse; concordante con ello resulta igualmente el art. 335
del mismo cuerpo legal que prescribe “el que debe alimentos no puede oponer al
demandante en compensación lo que el demandante le deba a él ”.
En materia propia de transacción el artículo 2451 establece “La transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo
dispuesto en los artículos 334 y 335”.
Al tenor de esta norma hay que concluir:
-
-
No puede transigirse sobre los alimentos futuros que se deban por ley, ya
que la norma del artículo 334 es de carácter prohibitivo y su infracción
acarrea nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10, 1.466 y 1.682). Sin
perjuicio de lo anterior, nada obsta a que, por ejemplo, en la transacción se
“regulen” las pensiones futuras, en cuanto al monto (respetando los mínimos
legales), su forma, y periodicidad.
Pueden transigirse los alimentos atrasados debidos por ley, para ello se
requiere autorización judicial, ergo tal autorización es un requisito
246
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-
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establecido en razón del estado o calidad del alimentario, para la validez del
acto en consecuencia su omisión trae como sanción la nulidad relativa y
Es perfectamente posible y lícito transigir alimentos voluntarios, sean
futuros o atrasados, sin que sea menester contar con alguna autorización.
5.4 TRANSACCIÓN SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES
De acuerdo al artículo 2.452 “No vale la transacción sobre derechos ajenos
o sobre derechos que no existen”
6. LA CAUSA EN EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
La existencia de un litigio pendiente o eventual que las partes pretenden
poner término o precaver, constituye la causa jurídica del contrato de transacción.
Lo anterior se recalca con las normas contenidas en el art. 2.455 y 2.459 del
Código Civil.
El art. 2455 declara nula la transacción “ Si, al tiempo de celebrarse,
estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de
transigir”. En verdad, una transacción celebrada en tales circunstancias carece de
toda causa.
El art. 2459 por su parte dispone que “Si constare por títulos auténticos que
una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y
estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos
derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído
sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes,
habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso el
descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino
en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte
contraria. Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha
transigido, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho
objeto”. El precepto trascrito en su primera parte se pone en el caso de un error en
la causa de la transacción; ergo si ambas partes en conocimiento de haberse
dictado sentencia y encontrándose ella ejecutoriada transan sobre su contenido, no
nos encontramos, en presencia de un contrato de transacción propiamente dicho,
sino ante otra figura jurídica, que puede calificarse como “una renuncia de
derechos”.
Concordante con la causa, de la transacción, nuestra jurisprudencia, ha
señalado, que es nula la transacción por falta de causa cuando se celebra sin
existir juicio pendiente ni temor que se iniciará alguno sobre la materia que recayó
el acto.
7. NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES
La transacción es nula por causas que generalmente invalidan los contratos,
en virtud de ello ha creído necesario referirse a la nulidad producida por dolo
fuerza y error, a propósito del contrato que nos atañe en el título XL del título IV.
Resulta digno señalar antes de seguir tratando lo referido anteriormente,
que nuestro legislador no se ha apartado de los principios generales; sin embargo,
a propósito del error ha abordado ciertas hipótesis particulares que podrían suscitar
una serie de disyuntivas.
7.1 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN OBTENIDAS MEDIANTE DOLO O FUERZA
Dispone el artículo 2.453 “Es nula en todas sus partes la transacción
obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.
247
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La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase
“nula en todas sus partes” significa solamente que es nula íntegramente la
transacción y que no adolecen de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por
dolo o fuerza.
7.2 LA NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN POR ERROR
El Código Civil se refiere a tres tipos de error, cuando trata el contrato de
transacción; error en el objeto, error en la persona y error de cálculo. Dispone el
Art. 2457 “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir
anula la transacción.” Tratándose en este caso de un error esencial, nuestro código
no hace sino, reiterar la norma contenida en el artículo 1.453.
El legislador confiere al contrato de transacción el carácter de un acto
“intuito personæ”; por ello los incisos 2º y 3º del artículo 2.456, establecen: “La
transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien
se transige. Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá
rescindirse la transacción. De la misma manera, si se transige con el poseedor
aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a
quien verdaderamente compete el derecho”.
En cuanto al error de cálculo éste no anula la transacción, dando sólo
derecho a que se rectifique el cálculo (art. 2458). Esta clase de error es de
carácter material, y no muestra una equivocación en el juicio resultando una
inadvertencia o falta de atención de los contratantes.
7.3 LA TRANSACCIÓN CELEBRADA EN CONSIDERACIÓN A UN TÍTULO NULO
El artículo 2.454 dispone “Es nula en todas sus partes la transacción
celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del título”.
El título para estos efectos es el acto de que emana el derecho sobre que se
transige y no el fundamento que lo constata, así si el acto de que emana el derecho
sobre que se transige, carece de validez por adolecer de un vicio de nulidad, la
transacción será igualmente nula, sea que las partes hayan conocido o ignorado la
falta de eficacia del título.
Según algunos autores en este caso existe un error, porque es de suponer
que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho; sin embargo
de acuerdo con la parte final del precepto en comento sería nula la transacción
aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del título. El art. 2454 reputa
válida la transacción sólo cuando las partes, han tratado expresamente sobre la
nulidad del título; o sea, para la validez de la transacción no vasta que las partes
hayan conocido y tenido a la vista la nulidad; es preciso que las partes hayan
abordado expresamente la cuestión. Igualmente resulta procedente señalar que la
posibilidad de transigir sobre la nulidad del título, sólo puede referirse al caso de
nulidad relativa y no a la nulidad absoluta, ya que, de no ser así, tal precepto
estaría dando la posibilidad indirectamente de sanear la nulidad absoluta mediante
la ratificación.
7.4 NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN SOBRE OBJETOS QUE TÍTULOS POSTERIORMENTE
DESCUBIERTOS DEMUESTRAN QUE UNA DE LAS PARTES NO TENÍA DERECHO
ALGUNO.
El inciso primero del artículo 2.459 dispone “constare por títulos auténticos
que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido,
y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos
derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse...”.
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Puede suceder sin embargo, que entre las partes existan varios objetos de
desavenencia entre ellas y la transacción que celebran no recaigan sobre
determinados objetos en particular sino sobre toda la controversia; en tal supuesto
el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, sino “en cuanto
hubieren sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art.
2.459 inc 2º).
Si la transacción supone varios objetos y el dolo se refiere a alguno de
ellos, “la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho
objeto”.
8. EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
El Código de Bello, al reglamentar los efectos de la transacción se refiere a
tres aspectos específicos: efectos en cuanto a las personas; efectos en cuanto al
objeto; y efectos de cosa juzgada.
8.1 EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO A LAS PERSONAS
Reiterando un principio general en materia contractual (res inter alios acta),
el inciso primero del artículo 2.461 establece que “La transacción no surte efecto
sino entre los contratantes”. Consecuencia de lo anterior es que si son muchos los
principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros (art. 2.461 inc.
2º).
Lo anterior presenta una excepción que el propio Código, se encarga de
señalar, tratándose de obligaciones solidarias, cuando uno de los codeudores
solidarios transa la obligación y esta transacción configura una novación, tal
transacción extingue la obligación solidaria, respecto de todos los demás
codeudores, a menos que estos accedan a la obligación nuevamente constituida
(parte final del inc. 2º art. 2.461, en relación con los arts. 1.513 y 1.519).
8.2 EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO AL OBJETO
Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia
general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los
derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre los que se
transigen (art. 2.462). A propósito de esto, el código no hace sino, concordar con
una disposición ya tratada en el curso, a propósito de la interpretación de los
contratos, cual es, el artículo 1.561 que preceptúa “Por generales que sean los
términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.
Es posible que en virtud de una transacción, una persona haya renunciado a
un derecho que le correspondía en virtud de un determinado título y después
adquiere a otro título, derecho sobre el mismo objeto, en tal caso “la transacción no
lo priva del derecho posteriormente adquirido.
8.3 EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO A LA COSA JUZGADA
La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo firme o
ejecutoriado. Así el artículo 2.460 proclama que “La transacción produce el efecto
de cosa juzgada en última instancia...”
Ahora, nuestro legislador al atribuirle valor de cosa juzgada a la transacción
en última instancia ¿A qué se refiere?
Para algunos autores la transacción, no es sino, un sustituto o subrogado del
fallo judicial; en donde las partes juzgan por sí mismas las divergencias que las
separan.
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Engendra la transacción una acción análoga a la de cosa juzgada; el pleito
que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a que las partes
pretendan reabrir el debate sobre la misma cuestión.
En cambio para otros, la transacción es un contrato y como tal sus
requisitos de validez se rigen por las reglas generales; de ahí que el art. 2460
establezca que “podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en
conformidad a los artículos precedentes.” Así
la transacción constituye un
equivalente jurisdiccional y en tal perspectiva, el legislador a dispuesto que produce
el efecto de cosa juzgada en última instancia, o sea, en otras palabras, legalmente
celebrada una transacción, sus efectos particulares se encuentran determinados por
la ley, escapando ellos a la posibilidad de ser regulados por las partes y por ello es
precisamente que si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar una
transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción
en todas sus partes.
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Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
CUARTA PARTE
LOS CUASICONTRATOS COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
1. ASPECTOS GENERALES DE LOS CUASICONTRATOS295
Cuando, en la primera parte de este trabajo, se trató las clasificaciones de
las fuentes de las obligaciones, se dijo que nuestro Código seguía a este respecto la
clasificación tradicional de ellas, vale decir, las fuentes de las obligaciones son: los
contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley (art. 1.437).
Esta clasificación, llamada quíntuple o clásica, no procede del Derecho
Romano Clásico,296 en el que sólo existieron en principio, como fuentes, los delitos
y los contratos.
Sin embargo, el Derecho Romano post-clásico reconoció la existencia de un
cierto número de obligaciones derivadas de hechos que no eran ni delitos ni
contratos, pero sin darle un nombre especial a éstas. En las Instituciones de
Gayo,297 se establecía que ciertas obligaciones nacían de diversas causas (ex varis
causarum figuris). De éstas, se afirmaba que unas nacían como si fuera de un
contrato y otras como si fuera de un delito ( quasi ex contractu nascuntur, quasi ex
delicto nascuntur).298
Posteriormente, se intercambiaron los términos y nacieron las expresiones
ex cuasi contractu, ex cuasi delicto, que parecen ser fuentes de las obligaciones
con figura propia. De ahí, los intérpretes extrajeron la teoría del cuasicontrato
como fuente de las obligaciones, asimilando varias figuras jurídicas carentes de
otra ubicación.
Esta clasificación pasó a la doctrina francesa por medio del Tratado de las
Obligaciones del jurista Roberto José Pothier.299 El Código francés, siguiendo a este
autor, le dio su aceptación, y con él los códigos que lo siguieron, entre ellos, el
Código Civil chileno de 1.855.
La doctrina llamada moderna -Planiol,300 Josserand301- ha sometido a
durísima crítica la institución de los cuasicontratos, señalando que es una noción
históricamente falsa y errónea. Por ello, la mayoría de los códigos actuales la ha
abandonado.
2. CONCEPTO
Para conceptualizar esta fuente de las obligaciones, los autores han utilizado
los diversos elementos que entrega nuestro Código cuando se refiere a los
cuasicontratos.
Así, empleando los artículos 1.437 y 2.284, se ha venido diciendo que los
cuasicontratos son aquellos actos lícitos, voluntarios y no convencionales que
generan obligaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, bueno es no perder de vista la definición dada
por el tratadista francés Pothier,302 quien define a los cuasicontratos de la siguiente
manera:
295
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit; FIGUEROA “El Patrimonio”, ob. cit; MEZA “Fuentes de
las obligaciones”, ob. cit; POTHIER, Roberto José “Tratado de las obligaciones”, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1.993.
296
SAMPER P., Francisco “Derecho Romano”, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago, 1.993, p. 255.
297
SAMPER P., Francisco “Instituciones de Gayo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.000.
298
D´ORS, Álvaro “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1.991.
299
POTHIER, ob. cit.
300
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges “Derecho Civil (Traité élémentaire de droit civil)”, Traducción de Leonel Pereznieto Castro, EPISA
S.A., Ciudad de México, 1.996.
301
JOSSERAND, Louis “Derecho Civil”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch Editores, Buenos Aires, 1.950.
302
POTHIER, ob. cit., p. 71.
251
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
“Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona,
permitido por la ley, que le obliga para con otra u
obliga otra persona para con ella, sin que entre ambas
intervenga convención alguna.”
3. ELEMENTOS DEL CONCEPTO (CARACTERÍSTICAS)
a. Acto lícito: con esta característica, se diferencia el cuasicontrato de los actos
ilícitos (delitos y cuasidelitos) en donde, aunque existe acto voluntario,
son dolosos o culpables. Así, desde este punto de vista, el cuasicontrato
acto lícito. Para los críticos del cuasicontrato, con esta característica
estaría dando a éste una idea de legitimidad, en circunstancias que hay
donde ésta no aparece, vgr. pago de lo no debido.
estos
es un
se le
casos
b. Acto voluntario: al emplear este elemento, se diferencia al cuasicontrato de las
obligaciones legales propiamente dichas, porque cuando la ley es fuente de las
obligaciones, éstas, nacen independientemente de la voluntad del sujeto
obligado. Sin embargo, hay muchos casos de obligaciones cuasicontractuales en
donde el sujeto pasivo no ha intervenido para nada en aquel acto voluntario,
vgr. dueño del negocio en el cuasicontrato de agencia oficiosa.
c. No convencional: por último, al decir que el cuasicontrato es un acto no
convencional, se quiere expresar que no son contratos. Los glosadores los
encontraron tan parecidos a estos, a tal punto, que sólo les falta el acuerdo de
voluntades para serlo.
4. FUNDAMENTO DE EXISTENCIA DE LOS CUASICONTRATOS
Los autores han discutido, cuál sería el fundamento teórico de los
cuasicontratos y de las obligaciones que estos generan.
Algunos han encontrado una voluntad tácita o presunta como generadora de
la obligación, pero estos chocan con la realidad que ciertas obligaciones
cuasicontractuales, precisamente, nacen contra la intención del que resulta
obligado.
Otros, han visto en la equidad natural y en la ley su fundamento.303 Pero
tanto la primera, como la segunda, abarcan tanto que, en definitiva poco aprietan.
La equidad es fundamento de casi todo el ordenamiento jurídico, es más, constituye
un principio general del Derecho. La ley tiene el mismo defecto como fundamento,
porque en el fondo la ley es fuente de todas las obligaciones y, en este sentido,
sería la única fuente de éstas.
5. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS
Siguiendo a Louis Josserand,304 el profesor chileno Gonzalo Figueroa
Yáñez
estima que los cuasicontratos no serían realmente una fuente de las
obligaciones, sino que son una manifestación específica de una fuente más general
y autónoma que sería el enriquecimiento sin causa, siendo este último el
fundamento de los primeros.
305
La teoría de la proscripción del enriquecimiento sin causa busca evitar que
un patrimonio se enriquezca a costa de otro si no se puede justificar jurídicamente
este enriquecimiento.
303
Ibid.
304
JOSSERAND, ob. cit., citado también por Figueroa.
305
FIGUEROA,“El Patrimonio”, ob. cit., p. 326.
252
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El principio que informa esta teoría, está presente en todo el ordenamiento,
y ha sido destacado por los juristas de todos los tiempos. Por esta razón, se ve
claramente, en disposiciones particulares de los códigos, que se recoge esta teoría.
Sin embargo, la tendencia actual es la aplicación de ésta como regla general,
aplicable a casos no contemplados por el legislador, erigiéndose como una fuente
autónoma de las obligaciones.
El Código Civil chileno, seguidor del Código francés de 1.804 y al igual que
éste, no contiene un tratamiento orgánico de la aplicación de la teoría de la
proscripción del enriquecimiento sin causa. Ello no impide que existan varios casos
en donde ésta se aplica vgr. arts. 2.325; 1.688; en las prestaciones mutuas arts. 904
y ss;306 668 y 669; en las recompensas de la sociedad conyugal,307 entre otros
casos).
Con motivo de un enriquecimiento sin causa, nace una acción (actio) que se
denomina de in rem verso, que tiene por objeto hacer desaparecer el
enriquecimiento injustificado.
La acción de in rem verso, es aquella que se dirige en contra de la persona
que ha obtenido el enriquecimiento sin causa, con el fin que restituya lo obtenido
injustificadamente.
Esta acción es personal, patrimonial, y por ende, renunciable, cedible,
transmisible y prescriptible (5 años).
Para que proceda esta acción, es menester que se cumpla con sus requisitos
propios, los cuales son:308
i)
Enriquecimiento
causalmente;309
ii)
Carencia de causa. Se refiere a la causa eficiente,310 esto es,
carencia de fuente de la obligación.311 Así, no habrá lugar a esta
acción, por ejemplo, si existe un contrato que justifica causalmente
un enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos; y
y
empobrecimiento
recíprocos,
unidos
iii) La acción de in rem verso es subsidiaria. Sólo se puede intentar si no
existe alguna otra que permita obtener la reparación.
Por otro lado, el que intente esta acción deberá probar la existencia de la
obligación de restituir o indemnizar, acreditando los requisitos antes señalados (art.
1.698).
En cuanto a los efectos, obtenida la acción de in rem verso, el que resultó
enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio sufrido. Pero, puede
suceder que el monto de lo enriquecido sea mayor a lo realmente empobrecido. En
este caso, sólo se debe restituir la cantidad en que un patrimonio se ha perjudicado,
de lo contrario, también habría otro enriquecimiento sin causa.
Cuándo se determina el enriquecimiento y el empobrecimiento. Se plantean
dos soluciones, la primera señala que éste se determina al momento de entablar la
306
Las prestaciones mutuas, consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el
poseedor cuando este último es vencido en la acción reivindicatoria.
307
Las recompensas, son vínculos obligacionales que se generan entre los cónyuges para con la sociedad, o de ésta para con ellos, o bien
entre éstos, producto del régimen de sociedad conyugal y que se hacen efectivas a su liquidación.
308
FIGUEROA,“El Patrimonio”, ob. cit., p. 326.
309
Esto significa que ambos (empobrecimiento y enriquecimiento) han de estar concatenados; uno es consecuencia del otro y viceversa.
310
Aquí sí tendría aplicación la teoría de la causa eficiente, mas no como teoría aplicable a la causa de los actos jurídicos en donde la teoría
más aceptada pareciera ser la que postula la causa final. Véase PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil”, Tomo II, Manuales
Jurídicos Nº 5, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.978, p. 125 y ss.
311
Causa eficiente es el elemento generador del efecto; en este sentido observan Baudry Lacantiniere y Barde, puede considerarse, como
causa de las obligaciones a las fuentes que las producen: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley. PESCIO, ob. cit., p. 128.
253
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acción (doctrina mayoritaria), la segunda señala que éste se determinaría al
momento de producirse realmente.
6. LOS CUASICONTRATOS EN PARTICULAR
El Código Civil reguló a los cuasicontratos en los artículos 2.284 y
siguientes (Tít. XXXIV del libro IV).
Art. 2.285: “Hay tres principales cuasicontratos: la
agencia oficiosa, el pago de lo no debido, y la
comunidad.”
De la redacción de este artículo se desprende que existirían otros
cuasicontratos, puesto que los enumerados sólo son los principales : la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad.
En los primeros proyectos de Código, sólo se enumeraban dos: pago de lo
no debido y agencia oficiosa. En el proyecto de 1.853 apareció la comunidad y la
vecindad, siendo esta última suprimida en la redacción final del artículo 2.285.312
Aparte de estos tres cuasicontratos llamados principales, recuérdese que el
artículo 1.437 al enumerar la clasificación quíntuple de las fuentes de las
obligaciones da como ejemplo de cuasicontrato la aceptación de una herencia o
legado.313 Además, como lo vimos, el depósito necesario en manos de un incapaz
constituía también para el Código de Bello un cuasicontrato (art. 2.238).
Ahora bien, no sólo en el Código Civil encontramos cuasicontratos. El Título
XI del Código de Minería tiene como epígrafe “De los contratos y cuasicontratos”,
dándole naturaleza jurídica de cuasicontrato a las sociedades legales mineras o
sociedades nacidas de un hecho (arts. 173 y siguientes del C. Minería).
7. LA AGENCIA OFICIOSA314
A). CONCEPTO
Art. 2286: "La agencia oficiosa o gestión de negocios
ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato
los negocios de alguna persona, se obliga para con
ésta, y la obliga en ciertos casos."
Para que pueda existir el cuasicontrato de agencia oficiosa, es menester que
se administre sin mandato un negocio ajeno, ya sea, para evitar un daño, para servir a
una persona o por otro motivo análogo, de aquellos que imponen la necesidad de una
acción, respecto de la cual el gestor o gerente tal vez ausente o impedido haría o
debiera hacer si lo pudiera, en presencia de las circunstancias del caso. En todo caso
la intervención del gerente en los negocios de otro debe ser espontánea.
Luego, en materia de gestión de negocios ajenos, contra la prohibición expresa
del interesado, no existe agencia oficiosa, así el artículo 2.291 prescribe: “El que
administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado
312
De todo esto, puede colegirse que don Andrés Bello no tenía muy claro ni el concepto ni la enumeración de los cuasicontratos.
313
Actualmente, la doctrina considera a la aceptación de la herencia o legado, como un acto jurídico unilateral, no como cuasicontrato.
En efecto, el profesor Elorriaga, señala (citando a Aubry y Rau) que tanto la aceptación como la repudiación de una asignación son actos
jurídicos que se perfeccionan con la declaración de voluntad de una sola parte, sin que sea necesario que esa voluntad del aceptante o
repudiante se vincule con alguna otra, lo que determina su naturaleza unilateral (ELORRIAGA, “Derecho Sucesorio”, ob. cit., p. 77.
314
Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de cátedra, don Ramón Beltrán C.
254
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la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. El juez, sin
embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la
demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.”
La norma anterior involucra que el gestor, sólo tiene derecho a reclamar
aquello en que, gracias a su gestión el incapaz se hizo más rico, con tal que dicha
utilidad exista al tiempo de la demanda y sabemos que se entiende que se hace más
rico según la regla consagrada en el artículo 1.686.
Luego, la gestión debe realizarse con la intención de obligar al interesado,
ya que si no existe esta intención los actos del gestor constituyen una mera
liberalidad. Establece la ley que en caso de que una persona crea equivocadamente
hacer su propio negocio y en verdad gestione un negocio ajeno (art. 2.292): “él que
creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser
reembolsado hasta la concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a
dicha persona, y existir el tiempo de la demanda.” La solución es muy semejante al
caso que se gestione un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado.
Hay que tener presente en todo caso, que si alguien cree gestionar los
negocios de una persona y gestiona los de otra, existe de todos modos agencia
oficiosa, ya que este error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha
tenido la intención de obligar y de que se le reembolse. Por este motivo, previene
el artículo 2.293 “él que creyendo hacer el negocio una persona, hace el de otra,
tiene respecto de ésta los mismos derechos y obligaciones que habría tenido si se
hubiese propuesto servir al verdadero interesado.”
En lo que dice relación con la capacidad de las partes, diversas son las
reglas que regulan la capacidad del agente oficioso y del interesado. El gerente
debe ser capaz; sería una flagrante contradicción que un incapaz no pudiera
obligarse en virtud de un contrato y que, en cambio, pudiera resultar obligado en
razón de un cuasicontrato. De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia
oficiosa no pueden afectar a un menor de edad que ha gestionado negocio ajeno,
sin autorización de su representante.
El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto
voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro.
Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de los negocios de un demente
dará lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa.
B). AGENCIA OFICIOSA PROCESAL
Sabemos que no puede comparecerse en juicio por otra persona, sino su
mandatario. Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona que
obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es menester que quien comparece,
ofrezca garantía (o caución suficiente) que el interesado aprobará lo que haya
hecho en su nombre; el juez en tal caso calificará las circunstancias que justifiquen
la comparecencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del
interesado (art. 6º inc. 3º C.P.C.).
El agente oficioso debe ser en este caso una persona capaz de parecer en
juicio, en conformidad a la Ley Nº 18.120 sobre comparecencia en juicio.
C). EFECTOS DE LA AGENCIA OFICIOSA
La agencia oficiosa genera obligaciones para el gerente y suele imponer
obligaciones al interesado. El artículo 2.286 destaca claramente que el agente
siempre se obliga para con el interesado; pero que el interesado se obliga para con
el agente “sólo en ciertos casos.”
255
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
En definitiva, los efectos de la agencia oficiosa, son las obligaciones que
este acto lícito genera para los sujetos que intervienen en esta figura
cuasicontractual.
D). OBLIGACIONES DEL GERENTE
En este caso la agencia oficiosa tiene una relación íntima con el mandato. En
efecto el artículo 2287 dispone que “las obligaciones del agente oficioso o gerente
son las mismas que las del mandatario.”
a) El gerente como regla general, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen
padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor según las
circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión ( 2288 inciso 2º )
En efecto, el artículo 2288, inciso 2º dispone " si se ha hecho cargo de ella
para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del
dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable
hasta la culpa leve; salvo que haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hicieren,
pues en este caso responderá de toda culpa ".
b) El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero una vez que la ha
asumido, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarlo a su cuidado o en
comentarla a otra persona. Así el artículo 2.289 dispone que el agente debe
“continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.”
Muerto el interesado, el agente deberá continuar la gestión hasta que los herederos
dispongan (art. 2.289 inc. 2º).
c) El agente debe hacerse cargo “de todas las dependencias del negocio” (art.
2.289 inc. 1º). Por consiguiente, no puede limitar su gestión; debe darle la amplitud
que corresponde a la naturaleza del negocio administrado.
d) Por último, como ocurre con los que administran intereses ajenos, el gerente
debe rendir cuenta de su gestión. El cumplimiento de esta obligación de rendir
cuenta, es previa al ejercicio de toda acción del gerente en contra del interesado.
Por eso, es que precisamente el artículo 2.294 del Código Civil, dispone “el gerente
no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta
regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes.”
E). OBLIGACIONES DEL INTERESADO
Sabemos que el interesado no se obliga necesariamente como consecuencia
de la gestión. Sus obligaciones para con el gerente están sujetas a una precisa
condición: “que el negocio haya sido bien administrado o, en otros términos que la
gestión haya sido útil.”
No es razonable que una persona se obligue como consecuencia de una
gestión mal intencionada o simplemente torpe. La utilidad de la gestión, condiciona
las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida en que se obliga.315
a) En este orden de ideas: “cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente
ha contraído en la gestión.” (art. 2.290 inc. 1º)
b) El interesado no está obligado a pagar ningún salario al gerente (art. 2.290 inc.
2º). Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado, ni para con
el gerente y para con terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los
perjuicios (art. 2.290 inc. 3º).
315
Por ello anteriormente dijimos, que en este caso exis iría un subtipo de representación, la representación cuasicontractual.
256
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René D. Navarro Albiña
c) Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle las expensas útiles
o necesarias que haya efectuado.
Por último y como corolario, señalaremos que el mandato y la agencia
oficiosa se asemejan en que tanto, el mandatario como el agente obran a nombre de
otro y no por cuenta personal suya. Pero difieren sustancialmente por diversos
conceptos ya que el mandatario actúa en virtud de poder que le ha otorgado el
mandante; el mandato es un contrato. En cambio, el agente carece por completo de
tales poderes; la agencia oficiosa es un cuasicontrato. Además, el interesado se
obliga sólo a condición que la gestión le sea útil. El mandante hace, de antemano,
suyo los actos del mandatario; se obliga independientemente del beneficio que le
reportan sus actos. El mandatario no se obliga a conducir al éxito los negocios de
demandante, sino a hacer cuanto esté de su parte para el buen resultado de su
gestión. Además, en lo que dice relación con la capacidad del mandante, debe éste
ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz, puesto
que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.
8. EL PAGO DE LO NO DEBIDO
El Código Civil regula esta figura como un cuasicontrato en particular,
derivada de la institución romana de la condictio indebiti. Sin embargo, ha sido
criticada por algunos su ubicación, señalando que en realidad se trataría de uno de
los casos de enriquecimiento sin causa expresamente regulado por el legislador.
Para René Abeluik,316 se trataría de una institución autónoma, y una fuente de la
obligación de restituir o indemnizar.
Art. 2.295 inc. 1º: “Si el que por error ha hecho un
pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para
repetir lo pagado.”
En Chile, Javier Barrientos G.317 ha sido uno de los pocos (por no decir el
único) que se ha referido actualmente a esta institución. Como se señala en el
mismo texto del profesor Barrientos, al realizar un examen de la producción
jurídica chilena relativa a la institución del pago de lo no debido, se advierte que
sobre ella no existen estudios monográficos. Los textos existentes sobre la materia
corresponden a tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y
sociales, o se trata de manuales o exposiciones generales sobre el derecho de las
obligaciones.318
El solvens tiene derecho para dirigirse contra el accipiens, éste –en caso de
un pago de lo no debido- tiene la obligación cuasicontractual de devolver dicha
cantidad.
A). REQUISITOS
i)
ii)
iii)
Debe haber mediado un pago;
Al efectuarse el pago ha de cometerse un error. El error319 puede ser de
hecho o incluso de Derecho;320
El pago debe carecer de causa, esto es, ha de tratarse de un pago que
carece de una deuda. No es pago indebido el pago de una obligación natural
(Art. 2.296). Puede que no exista obligación desde el punto de vista objetivo
316
ABELIUK ob. cit. p. 436.
317
BARRIENTOS G., Javier, “El pago de lo no debido en el Derecho chileno”, LexisNexis, Santiago, 2003.
318
Aquí entonces, hay un gran campo de investigación para nuestros alumnos memoristas.
319
El error aquí no es un vicio del consen imiento, sino que es un requisito de esta especial obligación cuasicontractual.
320
El artículo 2.297 señala que se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni
aun una obligación natural. Éste, es el caso en que el ordenamiento jurídico le reconoce efectos al error de Derecho, toda vez que la regla
general en la materia es que no los produzca, incluso está proscrito alegarlo (Arts. 8º; 706; 1.452).
257
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(deuda inexistente) o bien desde el punto de vista subjetivo (error en la
persona del accipiens).321
B). PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO
Quien alegue que el pago es indebido ha de probarlo (artículo 1.698). ¿En
qué consistirá la prueba?, consistirá en acreditar el pago, y además la existencia de
la obligación de restituir, vale decir, tendrá que acreditarse por los medios legales
que hubo pago, que existió error, y la ausencia de causa o inexistencia de la
obligación.
En este punto es preciso distinguir las siguientes hipótesis: si el demandado
confiesa el pago, al solvens le toca probar que este pago fue indebido, vale decir,
que hubo error y la ausencia de causa (2.298 inc. 1º); si el demandado ( solvens)
niega el pago, y luego es demostrado por el actor, se presume que es indebido,
alterándose el onus probandi por la mala fe del accipiens (art. 2.298 inc. final).
C). EFECTOS DEL PAGO INDEBIDO
Si se cumplen los requisitos antes señalados, el que pagó indebidamente
tiene derecho a repetir contra el accipiens mediante el ejercicio de la acción de
repetición.
D). ACCIÓN DE REPETICIÓN
La acción de repetición, es aquella en virtud de la cual se obtiene la
restitución de lo dado o pagado indebidamente.322 La restitución en este caso, no es
una acción indemnizatoria propiamente tal, repara el daño sufrido
injustificadamente, pero se sujeta a reglas y requisitos diferentes. Ahora, si la
restitución se vuelve imposible, en este caso se traduciría en una indemnización de
perjuicios.
La acción de repetición no procede en los siguientes casos: i) cancelación o
destrucción del título (sin embargo, en este caso el que paga una deuda ajena se
subroga legalmente en los derechos del acreedor en contra del verdadero deudor,
artículos 2.295 inciso final, en relación con el artículo 1.610); ii) prescripción
adquisitiva del accipiens.
La acción de repetición tiene las siguientes características: es personal; se
reputará mueble o inmueble, dependiendo de lo que se haya erróneamente pagado;
es patrimonial; es cedible y transmisible; es renunciable (art. 12); y es prescriptible
(5 años desde que se hizo exigible, toda vez que no se ha señalado un plazo
especial, aplicándose el artículo 2.515323).
E). EFECTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN
Si el solvens obtuvo sentencia favorable, deberá el accipiens restituir lo que
el primero pagó injustificadamente. Deberá entonces procederse a ciertas
prestaciones (mutuas),324 las que variarán dependiendo si este último estaba o no de
buena fe (artículos 2.300 y siguientes).
321
Se han citados como pagos sin causa los siguientes: i) paga quien no es el verdadero deudor por error; ii) se paga a quien no es el
acreedor; iii) paga el fiador una vez ya extinguida la obligación del deudor principal; iv) pagos excesivos; v) pago de impuestos fuera de los
rangos legales; etc.
322
ABELIUK, ob. cit. p. 437.
323
Esta acción nuca será ejecutiva, aunque el pago indebido conste en instrumento auténtico, porque para probar esta obligación
cuasicontractual no basta el pago, es menester también acreditar que fue indebido. ABELIUK, ob. cit., p. 440.
324
El Código aplica en la acción de repe ición normas especiales, que difieren en algunos casos de las generales de las prestaciones
mutuas dadas a propósito de la acción reivindicatoria.
258
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a) Caso del accipiens de buena fe: Debe en primer lugar, la restitución misma. Si
se trataba de dinero u otra cosa fungible, la misma cantidad del mismo género y
calidad (sin intereses). Si se trataba de una especie o cuerpo cierto, se
restituirá la misma cosa (no responderá por deterioros o pérdidas por
negligencia suya, a menos que esta acción u omisión lo haga más rico). En
cuanto a los frutos, mejoras y aumentos: no se restituyen los frutos anteriores a
la demanda; se abonan las expensas o mejoras necesarias al accipiens; se
abonan también al accipiens las mejoras útiles anteriores a la demanda; el
accipiens puede llevarse las mejoras voluptuarias, si pueden desprenderse sin
detrimento de la cosa; los aumentos naturales pertenecen al solvens, sin tener
que dar nada por ellos.
b) Caso del accipiens de mala fe: Si se trata de dinero u otra cosa fungible, se
deben restituir éstos más los intereses corrientes. Si se trata de una especie o
cuerpo cierto, responderá el accipiens de los deterioros, restituirá los frutos
percibidos en cualquier tiempo; tiene derecho a que sólo se le abonen las
mejoras necesarias.
c)
Situación de los terceros adquirentes de la especie o cuerpo cierto pagada
indebidamente. Preciso es distinguir las siguientes situaciones:
i)
Adquisición a título gratuito: Si el tercero adquiere esta especie o cuerpo
cierto -esté o no de buena fe- debe restituir. La buena o mala fe del
tercero adquiriente sólo importará para los efectos de las demás
prestaciones que deba efectuar (frutos, mejoras);
Adquisición a título oneroso: Si el tercero adquirente ignoraba que el
accipiens recibió un pago indebido (estaba de buena fe), no tiene el solvens
(si era dueño) derecho a reivindicar, sólo tiene acción de indemnización de
perjuicios en contra del accipiens. Si el tercero adquirente estaba de mala
fe (conocía el hecho que el accipiens recibió un pago indebido), tiene el
solvens (si fuera dueño) derecho a reivindicar, y además tiene derecho a
demandar la indemnización de perjuicios en contra del accipiens.
ii)
d) Venta de la cosa indebidamente pagada: Caso del artículo 2.302: “El que de
buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo
obligado a restituir el precio de la venta y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado íntegramente (inciso 1º). Si estaba de mala fe
cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado
de poseer.”
9. LA COMUNIDAD325
A). CONCEPTO
Art. 2304: "La comunidad de una cosa universal o
singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de
ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convención relativa a la misma cosa es una especie de
cuasicontrato."
La comunidad puede tener su origen en diversas circunstancias, pero lo
característico es que los comuneros no hayan celebrado convención alguna referida a
la administración de los bienes comunes; además a la anterior característica hay que
agregar, que lo que sirve de base y constituye la esencia de este cuasicontrato es el
estado de indeterminación y de indivisión en que se encuentran los comuneros, acerca
de la parte que a cada uno de ellos corresponde en la cosa común. En este mismo
325
Este tema ha sido preparado, y redactado, por el ayudante de cátedra, don Ramón Beltrán C. La temática de la comunidad, se vuelve a
analizar en el Derecho Sucesorio, al tratar la partición de bienes.
259
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
orden de ideas la excelentísima Corte Suprema ha señalado que, el cuasicontrato de
comunidad nace o de la ley o de un hecho voluntario de las partes.326
Ahora bien, para que exista comunidad, es menester que recaiga sobre una
cosa universal o singular, o sobre bienes corporales o incorporales, en consecuencia
si dos personas no tienen comunidad sobre algún bien de aquella naturaleza, mal
puede haber el respectivo cuasicontrato.327 Ergo, nuestro máximo tribunal, en fallo 13
de Enero de 1994, ha señalado que la naturaleza jurídica del derecho de cada
comunero en las comunidades de objeto, es que cada comunero tiene un derecho de
dominio sobre la cosa única común, siendo cada comunero poseedor solo de su
cuota.328
Tomando en consideración lo anterior, se desprende que los derechos o
alícuotas que tienen los comuneros sobre la cosa común, ha de ser de la misma
naturaleza; por eso precisamente no existe comunidad en el usufructo (art. 764), ya
que si bien los derechos del nudo propietario y usufructuario recaen sobre una misma
cosa común, sus derechos son de diferente naturaleza.
Luego el artículo 2.305 dispone: “El derecho de cada uno de los comuneros
sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.”
Este artículo se refiere a las facultades que se otorgan a cada comunero, las
cuales son:
- Usar las cosas comunes, esto debe hacerse según su destino ordinario y sin
perjuicio del justo uso de otro comunero.
- Contribución a las expensas de conservación, cada comunero tiene derecho para
obligar a los demás comuneros a las expensas de las cosas comunes.
- Con respecto a las innovaciones en la cosa en común ningún comunero tiene
derecho a hacerlas sin la autorización de los demás.
- Todo comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros, esto
significa que si un comunero se opone al acto, éste no puede realizarse aunque todos
los demás estén de acuerdo.
- El comunero debe conducirse como un buen padre de familia y responde hasta de
culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes.
Los comuneros como los socios tienen el poder de administrar la comunidad
y, consiguientemente cuentan con las facultades necesarias para cuidad de la
conservación de las cosas que la constituyen. De ahí que cada comunero tenga la
facultad de entablar y proseguir por si solo las acciones judiciales que -como la
posesoria de amparo- tiendan al mantenimiento integral de la posesión a favor de
otros, ya que con su ejercicio no se trata de hacer innovaciones en la cosa – que es
lo que la ley prohíbe a un comunero sin el consentimiento de los demás - , sino, por
el contrario de mantenerla en su propio estado, para lo cual se debe contar más que
presumir, con el consentimiento de todos los comuneros.
Las deudas contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo
sobre él, sin perjuicio de su acción de reembolso en contra de los demás comuneros.
Ahora bien, las deudas contraídas por todos los comuneros colectivamente se
dividen entre ellos por partes iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o
pactado otra forma de división, pero el comunero que ha pagado más de lo que le
corresponde tiene acción de reembolso contra los otros.
326
Repertorio de legislación y jurisprudencia chilena. Código Civil y leyes complementarias. Tomo IX Editorial Jurídica de Chile, año 1998
Santiago de Chile. Págs. 143 Corte Suprema en fallo, 10 de Julio de 1929
327
Ob. cit. nota supra N° 1. Corte Suprema en fallo, 05 de Septiembre de 1951
328
Ob. cit. nota supra N° 1. Corte Suprema en fallo, 13 de Enero de 1994
260
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
La cuota del comunero insolvente grava a los demás, pero sólo referido a las
relaciones entre los comuneros con motivo de las prestaciones que se deban entre sí.
Ahora, la cuota de cada comunero sobre una cosa universal, no es mueble ni
inmueble, porque no recae en bienes determinados, como ocurre en la comunidad
sobre cosa singular, hipótesis en que la naturaleza de esta última se identifica con la
de la cuota.329
A diferencia de la sociedad en que el socio no puede enajenar su cuota en la
sociedad, el comunero puede enajenar su cuota en la comunidad, aun sin el
consentimiento de los demás comuneros.
B). TERMINACIÓN DE LA COMUNIDAD
Art. 2312 : "La comunidad termina, 1.º Por la reunión de
las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2.º Por la destrucción de la cosa común; 3.º Por la
división del haber común."
Art. 2313. “La división de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se
sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la
herencia”.
En consecuencia, la comunidad termina :
a) por la reunión de todas las cuotas de todos los comuneros
en una sola persona;
b) por destrucción de la cosa común;
c) por la división del haber común.
Ergo, la división del haber común se sujeta a las mismas reglas, que el
Código de Bello contempla para la partición de la herencia. Lo anterior implica que
la división del haber común, no sólo se refiere a la división física del bien, ya que,
el título x del Libro III del Código Civil, que trata de la Partición , contempla el caso
de que el bien no admita división, o que ésta lo haga desmerecer dando reglas para
estos casos330
Teniendo presente lo anterior, el Art. 1317 dispone:
Art. 1317: "Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
No puede estipularse indivisión por más de
cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse
el pacto. Las disposiciones precedentes no se
extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria."
Lo anterior involucra que la acción de partición es imprescriptible,331 tomando
en cuenta siempre que toca a la justicia ordinaria y no al partidor establecer quiénes
329
Ob. cit. nota supra N° 1., Corte de Apelaciones de Concepción en fallo, 22 de Abril de 1965
330
Ob. cit. nota supra N° 1., Corte de Apelaciones de Santiago en fallo, 23 de Dicie¡mbre de 1994.
331
El art. 2473 del proyecto de 1853 decía: “ Mientras subsiste la comunidad, el derecho de pedir la división es imprescriptible”
261
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
son los comuneros y cuáles son los derechos que a cada uno de ellos corresponde en
la masa indivisa, luego hay que señalar que la partición es la separación, división y
repartimiento que se hace de una cosa común entre las personas a quienes pertenece.
Por último, debemos señalar que la adjudicación pone término al estado de
indivisión y radica en el adjudicatario el dominio exclusivo sobre los bienes
adjudicados, pasando el adjudicatario a ser poseedor exclusivo de dichos bienes,
posesión que principia en él, pudiendo agregar o no la de sus antecesores.
262
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
QUINTA PARTE
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES).
DERECHO DE DAÑOS
1. GENERALIDADES
Bajo la denominación responsabilidad extracontractual, se designa
tradicionalmente a aquella que nace por la comisión de delitos y cuasidelitos
civiles.332
Parte de la doctrina señala que esta noción,333 abarcaría todas aquellas
obligaciones que no fueren estrictamente contractuales, englobando aquí: los
delitos y cuasidelitos civiles, los cuasicontratos, la voluntad unilateral, las
obligaciones legales propiamente dichas, y la responsabilidad precontractual.
En este curso, se utilizará la voz “responsabilidad extracontractual” sólo
como comprensiva de la obligación de indemnizar el daño derivado de la comisión
de hechos ilícitos: delitos y cuasidelitos civiles.
Contemporáneamente, se habla de un Derecho de Daños; traspasando el eje
de interés desde el hecho ilícito a la reparación, poniendo un mayor énfasis en la
víctima. Con todo, la temática a estudiar en esta unidad, cobra verdadero interés,
máxime considerando que hoy (más que ayer), la reparación es considerada no sólo
una solución del conflicto civil, sino que también se erige como una solución
alternativa del conflicto penal (acuerdos reparatorios, suspensión condicional del
procedimiento del nuevo proceso penal).334
La responsabilidad derivada de la comisión de hechos ilícitos, se encuentra
tratada en el Libro IV del Código Civil, título XXXV, artículos 2.314 a 2.334, bajo el
epígrafe “De los delitos y cuasidelitos”.335
El artículo 2.314 señala:
Art. 2.314: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.”
2. LAS LLAMADAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Según el profesor don Hernán Corral Talciani,336
responsabilidad presentaría las siguientes funciones o finalidades:
este
tipo
de
332
También -tal vez por atavismo- se le sigue llamando responsabilidad Aquiliana, por una reminiscencia del Derecho de los Quirites.
333
Basándose en su nombre: responsabilidad extracontractual (fuera del contrato).
334
Según Maier, el Derecho Penal, como lo conocemos hasta hoy, se caracteriza básicamente como un derecho autoritario. Autoritario, en
el sen ido de cons ituir un derecho de la autoridad, que deja de lado toda influencia de la voluntad particular, inclusive la de aquel que es
titular del bien jurídico protegido. La reacción del Estado estaría des inada a aplicar matemáticamente una pena, un mal al autor de otro mal.
Sin embargo, expone este autor, puede verse al Derecho Penal desde otro punto de vista. En este nuevo enfoque, se trata de ver al caso
penal como un conflicto social a resolver. Un conflicto social que se caracteriza (más que otros) por la necesidad de una pronta y eficaz
solución, y en donde existen víc imas que esperan reparación. Históricamente, señala Maier, el Derecho Penal y su consecuencia la pena,
son una creación moderna, creación que no existió en todos los ordenamientos y que podría incluso desaparecer en el futuro. Esta visión no
es extraña a la historia del Derecho Penal, puede encontrársela en momentos anteriores al nacimiento del Estado Moderno. Durante la
época del Derecho local o feudal (con fuente en la costumbre) se postergaba la reacción de la autoridad frente a la solución real del conflicto
social concreto, entre sus protagonistas de carne y hueso. Esta solución, venía dada por “la composición (...) entre los protagonistas reales
del conflicto social, cuya materialidad consistía en un contrato reparatorio negociado entre ofendido y ofensor”; solución, que habría
constituido la meta ideal del sistema que de esta manera pretendía el regreso de ambos al orden pacífico comunitario, esto es, “terminar la
guerra, declarada por la acción ilícita, mediante un acuerdo de paz pactado por los protagonistas. NAVARRO A., René “Naturaleza Jurídica
de los acuerdos reparatorios en el Nuevo Código Procesal Penal”, Memoria de Prueba, Universidad de Atacama, Copiapó, 2.002, pp. 11 y
ss.
335
No sólo el Código Civil se refiere al tema de la responsabilidad extracontractual. A modo de simple referencia, también encontramos
normas sobre la materia en comento en: Ley del Tránsito Nº 18.290; L.O.C. de Bases Grales. de la Administración del Estado Nº 18.575;
L.O.C. de Municipalidades Nº 18.695; L.O.C. de Bases Grales. del Medio Ambiente Nº 19.300; Ley sobre seguros sociales contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales Nº 16.744; Ley Gral. de Urbanismo y Construcciones D.F.L. Nº 458; Ley sobre
Seguridad Nuclear Nº 18.302; Ley sobre Protección de los derechos de los consumidores Nº 19.496, entre otras. La última Ley, publicada
sobre la materia (y que guarda relación con las negligencias médicas), y que además establece un sistema de mediación, es la llamada Ley
del Sistema AUGE, Ley N° 19.966 sobre Régimen de Garantías en Salud, del 03 de sep iembre del año 2004. Su título III se refiere a la
Responsabilidad en materia sanitaria, artículos 38 y ss., los artículos 43 y ss., se refieren al mecanismo de la mediación.
336
CORRAL T., Hernán “Lecciones de responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 65 y ss.
263
Derecho Civil III año 2007
a)
b)
c)
d)
e)
Función
Función
Función
Función
Función
René D. Navarro Albiña
de reparación del daño causado (primordial);
de garantía de la libertad de actuar;
preventiva;
punitiva; y
económico-institucional.
a) Función de reparación: Ésta, sería la función primordial de la responsabilidad
extracontractual, vale decir, dejar a la víctima indemne, reparar o resarcir el
daño y el mal causado por la comisión del ilícito (indemnizar).
b) Función de garantía de la libertad de actuar: Esta función, tiene relación con la
afirmación que nadie tiene derecho a actuar si con ello perjudica a alguien;
nadie debe dañar a otro injustificadamente (alterum non lædere). El saber de
antemano esta máxima, permitiría limitar a priori, la libertad de actuación de los
sujetos, y al mismo tiempo brindar garantía a los demás ciudadanos que –a lo
menos- su persona y sus bienes estarían resguardados por el ordenamiento
jurídico (aplicación del principio de certeza o seguridad jurídica).
c) Función preventiva: La tercera función, estaría vinculada con la anterior,
cumpliendo aquí la responsabilidad extracontractual un rol disuasivo tanto en el
sentido particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar ilegítimo,
como del resto de los integrantes de la sociedad.
d) Función punitiva: Se refiere a considerar este tipo de responsabilidad, como una
pena en contra del autor del ilícito civil. Existen Sistemas, en donde se
reconoce a la responsabilidad extracontractual esta función punitiva en forma
explícita y declarada.337 En Chile, la función punitiva no sería esencial,338 pero sí
coexistente con la reparatoria. Ahora bien, no podemos perder de vista que la
función punitiva en Chile, no está asociada necesaria y directamente a la
responsabilidad civil extracontractual propiamente dicha, sino más bien lo
estaría con la responsabilidad infraccional339 (como en el caso de los accidentes
de tránsito) o derechamente con la responsabilidad penal.340
e) Función económico-institucional: La última función, tiene su origen en los
estudios de la School of Law and Economics estadounidense. Desde el punto de
vista económico, un sistema de responsabilidad eficiente, será el que pueda
asignar los costos de los accidentes de modo que contribuya a un mayor
bienestar de la población, y reduzca su ocurrencia.
3. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Siguiendo en este punto al profesor don René Abeliuk Manasevich, 341
existen dos tendencias principales que fundamentan la responsabilidad por el hecho
ilícito:342
a) La teoría clásica o de la responsabilidad subjetiva; y
b) La teoría moderna o de la responsabilidad objetiva.
337
Punitive damages frente a ilícitos civiles (torts) en el Derecho anglosajón.
338
CORRAL Ob. cit., p. 69.
339
Obligación de pagar penas pecuniarias (multas) a beneficio fiscal.
340
Punto también discutido por las tesis abolicionistas e incluso minimalistas del Derecho Penal.
341
ABELIUK M., René “Las obligaciones”, Editorial Ediar Conosur, Santiago, 1.983, pp. 83 y ss.
342
Se ha dicho también, que el real fundamento de la obligación de indemnizar sería la violación del deber general de conducta: no dañar
a otro; y que se configuraría específicamente cuando -producido el hecho dañoso- se determine judicialmente sus responsables y el monto a
indemnizar. Recuérdese aquí que la obligación es un vínculo jurídico concreto (distinto del deber que es abstracto), que une a dos sujetos
(acreedor-deudor), en virtud del cual uno (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestación a favor del otro (acreedor), quien
tiene todas las herramientas (acciones, derechos) que el ordenamiento jurídico le franquea para hacerla cumplir, incluso coactivamente.
264
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
A). RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
El fundamento de la obligación de indemnizar para la teoría clásica, viene
dada por la culpabilidad (dolo-culpa) del agente causante del daño. Se la llama
subjetiva porque la razón de existir de la obligación de indemnizar es la actuación
imputable de quien causa el daño.
El eje aquí es, la culpabilidad o imputabilidad (dolo-culpa), sobre este punto
pues, versará la actividad probatoria de la víctima.
En contra de esta posición, sus críticos argumentaron que es prácticamente
imposible probar un aspecto tan subjetivo como el dolo o la culpa, máxime en
aquellos casos en que las víctimas eran sujetos de escasos recursos y trabajadores
de las empresas de la centuria decimonónica. También se le criticó, el hecho que en
realidad en sede civil, poco importa si la acción fue o no culpable, lo importante es
la reparación del daño ocasionado.
B). RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Producto de las críticas en contra del fundamento anterior, y también de la
realidad social y económica imperantes,343 nace la doctrina del riesgo o de la
responsabilidad objetiva. En ésta, no se atiende como en la anterior a la conducta
dolosa o culpable del agente causante del daño, sino que sólo al resultado material
producido: el daño.344 La obligación de indemnizar se funda en “la idea que toda
persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de daño a los demás”,345 si el
riesgo se materializa dañando a otro, resulta evidente que quien lo creó (el riesgo)
deba indemnizar a la persona dañada, independientemente si es o no culpable del
accidente. A partir de esta base teórica, los autores distinguieron actos normales y
anormales, siendo estos últimos indemnizables.
Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas del transporte
influyeron mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado.
Hoy en día, la tendencia es regularlos en una disciplina autónoma cual sería el
Derecho de la Seguridad Social o bien el Derecho de los Seguros. A las empresas
no les cabe otra posibilidad que tomar los seguros 346 obligatorios para proteger a
sus trabajadores en caso de accidentes del trabajo y/o enfermedades
profesionales,347 otro tanto ocurre con los seguros automotrices obligatorios, para
los dueños de los vehículos motorizados.348
La Ley Nº 18.302 sobre Seguridad Nuclear, ha establecido expresamente
este tipo de responsabilidad en su artículo 49.
Art. 49 Ley 18.302: “La responsabilidad civil por daños
nucleares será objetiva y estará limitada en la forma que
establece esta ley.”
C). SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
El sistema seguido por el Código Civil es el de la responsabilidad subjetiva,
debido a su origen histórico. Esta afirmación se comprueba, atendido el tenor del
inciso primero del artículo 2.329, el cual consagra este régimen de responsabilidad:
343
Revolución industrial.
344
ABELIUK Ob. cit.
345
Ibid.
346
Contrato Dirigido. Véase esta tipología contractual en la segunda parte de este trabajo.
347
Ley Nº 16.744.
348
Ley 18.490 que establece seguro obligatorio de accidentes personales causados por la circulación de vehículos motorizados.
265
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Art. 2.329 inc. 1º: “Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.”
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2.327 establece un caso de
responsabilidad objetiva o sin culpa:
Art. 2.327: “El daño causado por un animal fiero, de que no
se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le
fue posible evitar el daño, no será oído.”
4. REQUISITOS DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR EL DAÑO
Los requisitos de la responsabilidad extracontractual, y por consiguiente,
los requisitos para configurar la obligación de indemnizar derivada de los hechos
ilícitos (delitos y cuasidelitos civiles), son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
La acción u omisión del agente;
El dolo o culpa de éste (imputabilidad, reprochabilidad);
La capacidad del agente;
La antijuridicidad;
El daño; y
La relación de causalidad o nexo causal.
4.1 LA ACCIÓN U OMISIÓN DEL AGENTE
A). PUNTUALIZACIONES
Como señala el profesor Corral,349 para que exista responsabilidad
extracontractual es menester que se de un acto humano, es decir, un hecho
voluntario del hombre. Este acto humano350 puede consistir en un hacer (facere) o
en un no hacer (non facere).
En la acción, se necesita que el agente causante del daño despliegue alguna
actividad que sea causante del daño que, en definitiva, se indemnizará. La omisión,
se configura cuando el deber general de cuidado prescribía al agente asumir una
determinada conducta y éste no la realizó. Esta posición en la que el agente debe
actuar, es conocida por la dogmática penal como la posición de garante. No es
necesario que el acto omisivo se de en el contexto de una conducta activa, basta
con que el autor no haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave
menoscabo para su propia persona.351
B). EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD. CASO FORTUITO O
FUERZA MAYOR
El caso fortuito es definido en el artículo 45 del Código Civil.
Art. 45: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto
a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.”
349
CORRAL, ob. cit., p. 112.
350
Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surgiría el problema de la posibilidad que respondan civilmente las personas
jurídicas (entes ficticios definidos por el artículo 545). Esta discusión doctrinal, estaría resuelta por la doctrina y la jurisprudencia chilenas,
puesto que se sostiene que las personas jurídicas pueden ser agentes causantes de un ilícito civil, y por consiguiente responsables. Esta
posición tendría respaldo también legal, toda vez que el artículo 58 del Código Procesal Penal señala que “por las personas jurídicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible (delito penal), sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare.” Dicha
norma es casi idéntica a la que se contenía el Código de Procedimiento Penal en el artículo 39. Véase CORRAL ob. cit. p. 116.
351
Ibid.
266
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Para Corral,352 lo más propio es ubicar al caso fortuito (hecho de la
naturaleza) o fuerza mayor (acto de autoridad) como una causal de supresión de la
voluntariedad del hecho, en el sentido que ha quedado suprimida la voluntariedad
básica, y en rigor no puede ser vinculado a una voluntad humana.
Para configurarlo como un caso de exclusión de responsabilidad, el caso
fortuito (o la fuerza mayor) debe ser la única causa del daño y en él no debe
contribuir la culpa del agente.
4.2 IMPUTABILIDAD.
(REPROCHABILIDAD).
DOLO
O
CULPA
DEL
AGENTE
CAUSANTE
DEL
DAÑO
A). GENERALIDADES
El acto humano desplegado y que ocasionó un daño, ha de ser ejercido por
el agente causante de éste con culpa o dolo.
Como ha señalado la doctrina, la distinción tradicional entre delitos y
cuasidelitos civiles, descansa justamente en la diferente actitud del agente: si actuó
con dolo, su acción constituye un delito civil; si actuó con culpa o negligencia, un
cuasidelito civil.
El juicio de reproche (culpa o dolo), constituye el elemento subjetivo de los
requisitos de la responsabilidad civil extracontractual, en contraposición al anterior
(acción u omisión) que sería el aspecto objetivo de la responsabilidad.
En general, se ha dicho que en términos prácticos no habría diferencias
entre un delito y un cuasidelito civiles en relación a sus consecuencias. En efecto,
en ambos casos (dolo o culpa), lo relevante viene dado por la intensidad del daño y
no por la actuación del agente.353
No obstante que en principio, la distinción dolo-culpa en materia de
responsabilidad extracontractual carece de relevancia para sus efectos
(indemnización), el artículo 2.316 inciso segundo, sólo es aplicable en el caso de
delitos civiles (dolo), no en los cuasidelitos.354 Lo mismo ocurre con el artículo
2.119 inciso segundo, en donde sólo se exige dolo y no culpa.355
Art. 2.316: “Es obligado a la indemnización el que hizo el
daño, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho.”
Art. 2.119: “El negocio que interesa al mandatario solo, es un
mero consejo, que no produce obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la
indemnización de perjuicios.”
B). EL DOLO
352
Ob. cit. p. 114.
353
Sin perjuicio que la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que no habría grandes diferencias entre un delito y un cuasidelito civil, el
profesor Corral expresa: “(…) la indemnización, aunque regulada en términos del daño causado es también comprendida psicológicamente
tanto por la víctima como por el ofensor como una sanción al actuar imprudente o doloso de éste. Así también lo entienden los tribunales,
siendo inevitable una apreciación de la gravedad de la culpa cuando se regulan los daños extrapatrimoniales, en los que la discreción judicial
es amplísima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del victimario, el cálculo de utilidades que haya podido hacer,
su situación económica, son elementos que sirven, explícita o implícitamente, al juzgador para arribar a la cuantía de la indemnización (…)”.
Ob. cit., pp. 68 y 69.
354
Esta norma ha de relacionarse con la contenida en el artículo 1.458 inc. 2º, que dispone: “En los demás casos el dolo da lugar solamente
a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.”
355
STITCHKIN, D., “El mandato civil”, Editorial Jurídica de Chile, San iago, 1 975, p. 204, citado por CORRAL, ob. cit., p. 122.
267
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
El dolo se encuentra definido en el inciso final del artículo 44, el cual
señala: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.”
Recordemos aquí, que justamente éste sería uno de los aspectos relevantes
de la tridimencionalidad del dolo en materia civil: dolo, vicio del consentimiento;
dolo, agravante de la responsabilidad contractual; y, dolo, elemento o requisito de
la responsabilidad extracontractual (elemento subjetivo), aplicable a los delitos
civiles.
Como señala Abeliuk,356 el dolo se aprecia in concreto según las
circunstancias, ya que incluye un elemento sicológico. Éste sería, la intención, el
deseo de causar el daño, cuya prueba corresponderá siempre al demandante,
puesto que el dolo (al igual que la mala fe) no se presume.
Dadas las dificultades probatorias del dolo, basta la prueba de la culpa;
dejando los casos de delitos civiles (dolo) cuando concurrieren conjuntamente en
un mismo hecho con delitos penales.357
C). LA CULPA
La culpa358 es de mayor relevancia en materia civil extracontractual que el
dolo, y origina el cuasidelito civil.
El daño producido será más frecuentemente originado por un cuasidelito
civil;359 constituirá en términos prácticos la regla general.
El Código Civil no definió culpa tal como lo hizo con el dolo. Pero, en el
artículo 44 efectuó la clásica distinción entre culpa: grave, leve y levísima. Esta
graduación de la culpa no se aplicaría en materia de responsabilidad
extracontractual, pero ha permitido que la doctrina a partir de éstas elabore un
concepto de culpa.
Se define a la culpa en materia de responsabilidad extracontractual como la
falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho.360
a). Formas de apreciar la culpa
En doctrina, existen dos métodos para apreciar la culpa, los cuales son:361
i)
ii)
Culpa en abstracto (objetiva); y
Culpa en concreto (subjetiva).
En el método de apreciación de la culpa objetiva o en abstracto, se compara
la actitud del sujeto causante del daño, con la que hipotéticamente habría tenido una
persona prudente expuesta a la misma situación. En otras palabras, se elabora
teóricamente el comportamiento de un sujeto ideal y se determina luego, cómo éste
se habría comportado.
Aplicando el método de apreciación subjetivo de la culpa o in concreto, se
procede analizando la situación particular del agente, sin compararlo con un sujeto
ideal.
356
ABELIUK ob. cit., p. 168.
357
Los requisitos del delito penal son independientes y autónomos, puede haber concurrencia de responsabilidad civil y penal (e incluso
administra iva o infraccional) en un mismo hecho, mas ello no necesariamente siempre se dará. Sólo a modo de referencia, diremos que la
tipicidad es un elemento caracterizador del delito penal que no forma parte del delito o cuasidelito civil. Por otro lado, existen delitos
penales que no originan delitos civiles (daño), vgr. delitos de peligro abstracto.
358
Llamada aquí culpa aquiliana.
359
El cuasidelito civil es muchísimo más amplio que el cuasidelito penal, el cual este úl imo sólo cabe en nuestro sistema jurídico en los
delitos contra las personas.
360
La culpa en materia de responsabilidad contractual se define como la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación.
La culpa contractual se presume y se gradua, mas no en la culpa extracontractual. ABELIUK, ob. cit., p. 169.
361
Se advierte al lector, no confundir esta materia con el fundamento de la responsabilidad extracontractual anteriormente tratado.
268
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Según don René Abeliuk M.,362 nuestra legislación adopta el primer método,
vale decir, el de la culpa en abstracto, y el sujeto ideal de comparación sería el
buen padre de familia.
b). Graduación de la culpa
En la responsabilidad extracontractual, carece de sentido la distinción del
artículo 44363 en relación a la culpa, toda vez que ella es propia de la
responsabilidad contractual, dado lo preceptuado en el artículo 1.547 inciso
primero.364
La culpa extracontractual, por más leve que sea (cumpliéndose los demás
requisitos), generará la obligación de indemnizar. Esta idea, no es más que un
corolario de lo anteriormente dicho: no hay diferencia en cuanto a sus efectos,
entre el delito y el cuasidelito civil.365
c). Prueba de la culpa
En materia contractual la culpa del deudor se presume, conforme lo dispone
el artículo 1.547 inciso tercero.
La culpa en la responsabilidad extracontractual, no se presume y debe
acreditarse por quien demande la acción indemnizatoria. Ello, atendido lo dispuesto
en el inciso primero del artículo 1.698.
Art. 1.698 inc. 1º: “Incumbe probar las obligaciones o su
extinción al que alega aquéllas o ésta.”
La prueba de la culpa, justamente será el más duro obstáculo que ha de
sortear la víctima del daño. Como se trata de probar un hecho, la prueba en esta
materia no tiene ninguna restricción en relación a lo dispuesto en los artículos
1.708 y 1.709.
Como la prueba de la culpa, es uno de los puntos más difíciles desde la
perspectiva de la víctima del daño, el legislador ha tratado de aminorar su rigor
estableciendo presunciones de culpabilidad. Dichas presunciones pueden ser
legales o de Derecho (artículo 47).366
Cuando el legislador establece presunciones legales, está invirtiendo el
onus probandi, de tal manera que corresponderá al victimario destruir la presunción
valiéndose de alguna prueba en contrario. Cuando el legislador crea presunciones
362
Ob. cit., p. 169.
363
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa
leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o
descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.”
364
“El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de
la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio.”
365
Se ha señalado que existe una tipología especial de culpa: la culpa infracción de ley o de reglamento. Ésta se produciría cada vez
que se incumpla por parte del agente alguna obligación legal o reglamentaria. Tales normas se dictan para prevenir accidentes o atentados a
intereses protegidos socialmente, de tal manera que si por no respetarse éstas se produce la lesión, habrá culpa del autor del hecho. Esta
noción, no debería llevar a absurdos, han de cumplirse también con los demás requisitos de la obligación de indemnizar, principalmente la
relación causal entre la infracción reglamentaria y el daño producido. Los casos más frecuentes se refieren a materias del tránsito. Como
ejemplo de culpa infracción de reglamento podemos señalar el que aparece en la R.D.J. tomo LXXXIV, secc. 4ª, p. 92: El incumplimiento del
reglamento de piscinas (por parte de quien la explota), consistente en no haber dotado a la piscina de una rejilla de protección o seguridad,
lo hace responsable de la muerte de un menor que fue succionado por el desagüe.
366
Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho,
se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
269
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
de Derecho en la materia, no puede el demandado destruir la presunción, y allí
estaríamos en presencia de un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa.367
4.3 CAPACIDAD DEL
EXTRACONTRACTUAL
AGENTE
CAUSANTE
DEL
DAÑO.
LA
CAPACIDAD
A). GENERALIDADES
La capacidad en materia extracontractual, está sujeta a reglas particulares
que difieren a las generales, dadas a propósito de la capacidad de ejercicio en los
contratos (artículos 1446-1447).
Son capaces de ser agentes causantes de daño extracontractual, todos
aquellos que la ley no declare incapaces. En esta materia, no existe la distinción
entre capacidad absoluta o relativa.
B). INCAPACIDADES EXTRACONTRACTUALES
De acuerdo al artículo 2.319, sólo existen tres grupos de incapacidades. Los
menores de siete años (los infantes); los mayores de siete y menores de 16, que
hubieren sido declarados judicialmente sin discernimiento, y los dementes.
a) Los menores de siete años. Recuérdese aquí que, dentro de la categoría
impúberes, el Código Civil en su artículo 26 establece una subdistinción, llamando
infantes o niños a los menores de siete años. Pues bien, esta clasificación no es
odiosa ni ociosa, se justifica precisamente en el hecho que estas personas son, a la
luz del artículo 2.319, incapaces de ser autores de delito o cuasidelito civil.368
b) Los mayores de siete y menores de dieciséis años que hubieren sido judicialmente
declarados sin discernimiento. Es el juez, quien en forma casuística, decidirá si
estos menores son o no, capaces en esta materia. Quién decidirá, si actuó con o sin
discernimiento, será el juez que conozca de la demanda civil indemnizatoria, el cual,
por regla general, será el juez civil.369 No tiene competencia a este respecto el juez
de familia, ni el de garantía.370
Respecto al discernimiento civil, existen dos formas de comprenderlo. La
primera, como posibilidad del menor de representarse los riesgos o peligros de su
conducta. La segunda, como aptitud para juzgar si está o no incumpliendo un deber
jurídico de cuidado. La doctrina se inclina por la primera.371
Dispone el Código Civil en el inciso final del artículo 2.319:
Art. 2.319: “No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a
cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor
de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso
anterior.”
367
Más adelante se analizarán estas presunciones al tratar la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.
368
La subclasificación infante niño, también iene relevancia en materia posesoria, atendido lo dispuesto en el artículo 723 inc. 2º: “Los
dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.”
369
También podría conocer de la acción civil, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal o un juez de policía local.
370
La temática del discernimiento en materia civil extracontractual, ni la capacidad en esta área, guardan relación con la imputabilidad
etárea del Derecho Penal. En materia penal, rige el artículo 10 del Código Penal que establece las eximentes de responsabilidad penal,
particularmente el numeral 2 que dispone: “Están exentos de responsabilidad criminal: el menor de 18 años. La responsabilidad de los
menores de 18 y mayores de 14 se regulará por lo dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil”. Ley N° 20 084.
371
BARROS B., Enrique “Curso de responsabilidad civil”, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110.
270
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
c) Los dementes.372 Para que la demencia sea causa de inimputabilidad, es menester
que se reúnan los siguientes requisitos:373
i) actual;
ii) total; y
iii) no imputable a la voluntad del sujeto.
i) Demencia actual: La enajenación o discapacidad mental debe ser una
situación permanente, importando que esté presente al momento de ejecución del
hecho.
A diferencia de lo que ocurre en materia contractual, se admite que el
demente sea responsable si ha mediado algún intervalo lúcido.374 No se aplicaría
aquí lo dispuesto en el artículo 465, el cual sólo cabe en sede contractual. 375 Así las
cosas, incluso la interdicción por demencia no impediría la responsabilidad si se
prueba que el demente obró en dicho intervalo lúcido.376
ii) Demencia total: Como señala Alessandri,377 el sujeto debe estar
absolutamente impedido de darse cuenta del acto y sus consecuencias, el solo
diagnóstico de la enfermedad mental no basta.
iii) Demencia no imputable a la voluntad del sujeto (involuntaria): Este
requisito se explica, atendida la regulación legal del caso del ebrio, artículo 2.318.
Art. 2.318: “El ebrio es responsable del daño causado por su
delito o cuasidelito.”
En efecto, la enajenación mental ha de ser involuntaria, puesto que si el
sujeto se autoenajena ocasionalmente378 responderá por la imprudencia temeraria
que dicha acción encierra. Es por esta razón, que el artículo 2.318 se aplicaría por
analogía a los casos de locuras tóxicas, vale decir, aquellas privaciones de razón
por el uso y/o abuso de sustancias sicotrópicas.
Es el tratadista francés, Roberto José Pothier,379 quien magistralmente
explica el fundamento de la responsabilidad del ebrio: “Aunque la embriaguez haga
perder el uso de la razón, una persona no deja por esto de estar menos obligada a
la reparación del daño que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es
por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y en esto difiere el hombre
embriagado de los niños y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta
alguna.”
C). ¿QUIÉN RESPONDE POR LOS ACTOS DEL INCAPAZ?
Este tema, es tratado por la doctrina con el rótulo de responsabilidad del
guardián del incapaz. Frente a esta situación, cabe preguntarse quién responderá
por el hecho dañoso generado por el demente, los infantes, o el mayor de 7 y
menor de 16 años declarado sin discernimiento.
Esta problemática la resuelve el propio inciso primero del artículo 2.319 al
señalar: “(...) pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas
a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.”
372
Aquí también, el término demente es utilizado por el Código Civil, en su sentido natural y obvio, mas no en su acepción técnica.
373
CORRAL ob. cit. p. 107.
374
ALESSANDRI R., Arturo “De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho chileno”, Editorial Jurídica Ediar-Conosur, p. 133.
375
Art. 465: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a
menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.”
376
El profesor Enrique Barros, señala que el mismo decreto de interdicción no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino
que es un antecedente que debe servir de base para el juez que conoce de la demanda civil indemnizatoria. BARROS B., Enrique “Curso de
responsabilidad civil”, Universidad de Chile. s/e., citado por CORRAL ob. cit. p. 110.
377
Ob. cit. p. 135.
378
Se habla de “ocasional”, puesto que la ebriedad clínicamente comprobada, es asimilable a la demencia.
379
POTHIER ob. cit. p. 73.
271
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Se usa aquí el término guardián para designar a quién debe cuidar o vigilar
al incapaz. Es por ello que, este caso no puede catalogárselo como aquellos que la
doctrina denomina responsabilidad por el hecho ajeno, sino que aquí la
responsabilidad deriva del hecho propio, esto es, la negligencia o falta del debido
cuidado en la vigilancia del incapaz. Se enfatiza que no hay responsabilidad por el
hecho ajeno, toda vez que en tales casos, es menester que el autor sea plenamente
capaz extracontractualmente, en cambio en los supuestos del presente acápite,
justamente, se está hablando de daños producidos por un incapaz.
Así pues, la víctima en el juicio indemnizatorio, tendrá que probar la
negligencia del guardián.
Esta responsabilidad es aplicable no sólo a los padres del incapaz, sino que
(como el Código no distingue) a cualquier persona que lo tenga a su cuidado.
Comprobada que sea su negligencia y condenado por sentencia firme, el
guardián no puede pedir reembolso de lo que tuvo que pagar. Lo anterior se deduce
aplicando contrario sensu el artículo 2.325, el cual sólo da derecho al que respondió
por el hecho ajeno, para ser indemnizado sobre los bienes del que era capaz del
delito o cuasidelito.
4.4 LA ANTIJURIDICIDAD380
A). GENERALIDADES
La doctrina tradicional destaca como elemento relevante, la existencia de un
hecho dañoso y no su ilicitud, dándola por entendida o absorbida por el elemento
subjetivo (dolo-culpa).
La tendencia contemporánea, pone acento en el daño, y agrega que este es
antijurídico, salvo que concurra alguna causal de justificación. El aporte de la
moderna tendencia sería entonces, la incorporación de la antijuridicidad como un
elemento más de la responsabilidad extracontractual.
Así, la antijuridicidad se inserta en el ámbito del acto ilícito, y consiste en la
contradicción entre una determinada conducta y el ordenamiento jurídico.
La antijuridicidad se clasifica en formal y material. En el primer caso, la
conducta contradice una norma expresa del ordenamiento jurídico,381 y en el
segundo, contraviene el orden público, la moral y los principios generales del
Derecho.
La antijuridicidad material exige la concurrencia de los requisitos generales
de la responsabilidad extracontractual: acto u omisión, imputabilidad (dolo-culpa),
capacidad, antijuridicidad, daño y relación causal.
La antijuridicidad formal, plantea un ilícito civil típico o cerrado, y la
responsabilidad extracontractual se satisface con la simple ejecución de la conducta
tipificada en la Ley.382 Sus elementos son: acción u omisión, capacidad, daño,
conducta descrita en la ley, y relación causal. La imputabilidad aquí se presume con
la prueba de la ejecución del hecho descrito en la Ley; ergo, no sería menester
acreditar dolo o culpa del agente.
380
RODRÍGUEZ G., Pablo “Responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, San iago, 1.999; ROSSENDE A., Hugo “Algunos
aspectos acerca de las nuevas tendencias sobre la responsabilidad civil extracontractual”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del
Desarrollo, Nº 2, Julio 2000, San iago, año 2000.
381
Creemos ver una notable similitud teórica entre la llamada culpa infracción de ley o infracción de reglamento, y la antijuridicidad
formal, máxime considerando los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual que se han de acreditar, excluyendo la prueba de
la culpa stricto sensu.
382
Cómo ejemplos se han citado los artículos 631, 667, 934, 1.285, 1.286, 1.287, todos del Código Civil.
272
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
B). CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Para la doctrina tradicional, algunas de las causas de justificación, obedecen
a los casos de ausencia de dolo o culpa. Las tendencias actuales, señalan que las
causas de justificación hacen desaparecer la antijuridicidad, convirtiendo el acto en
legítimo y ajustado a Derecho.
Se han señalado como causas de justificación las siguientes:
a). La legítima defensa. Son requisitos de ésta: agresión ilegítima; necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y, la falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende (art. 10 Nºs 4, 5, y 6 del Código Penal);
b). El estado de necesidad. Sus requisitos vienen dados por: realidad o peligro
inminente del mal que se trata de evitar; que sea mayor el daño evitado, que el
causado para evitarlo; y, que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedirlo (art. 10 Nº 7 Código Penal);383
c). Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo (art. 10 Nº 10 Código Penal);
d). Obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable (art. 10 Nº 9 Código Penal). Para Corral,384 ésta es más bien una causal
de exclusión de voluntariedad del hecho,385 mas no de su ilicitud.
e). La exceptio veritatis. De acuerdo al artículo 2.331,386 la veracidad de la
imputación constituye una vía que extingue la responsabilidad civil, por hacer
desaparecer la antijuridicidad.387
C). LA CULPA DE LA VÍCTIMA388
Si el daño fue producido por algún sujeto, y el actuar de la víctima fue la
única causa que lo originó; el primero no tiene responsabilidad. En cambio si existe
concurso de culpas entre ambos, se aplica el artículo 2.330:
Art. 2.330: “La apreciación del daño está sujeta a
reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente.”
D). PACTOS DE IRRESPONSABILIDAD
Por acuerdo previo (entre hechor y víctima) a que ocurra el hecho dañoso o
ex ante, se exime de responsabilidad civil extracontractual. Se discute en doctrina
la validez de tales pactos o acuerdos,389 sin embargo existe consenso en que éstos
quedarían absolutamente proscritos en los siguientes casos:
-
-
Cuando la Ley expresamente señale su irrenunciabilidad, como en
materia laboral;
En caso de dolo (y culpa grave), por aplicación del artículo 1.465;390
En caso de daño a las personas.
383
Sin perjuicio de esta causal, se deja a salvo a la víctima la actio de in rem verso, con el objeto de evitar un posible enriquecimiento sin
causa.
384
Ob. cit., p. 130.
385
Acción u omisión humana voluntaria, primer requisito de la responsabilidad extracontractual.
386
Art. 2331: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización
pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.”
387
No se aplica la exceptio veritatis a las conductas violatorias al derecho a la intimidad ni a la imagen.
388
ABELIUK ob. cit., p. 180.
389
ALESSANDRI ob. cit., p. 634 y ss; CORRAL ob. cit., p. 133; ABELIUK ob. cit., p. 181.
390
Art. 1.465: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.”
273
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
4.5 EL DAÑO
A). CONCEPTO
El daño es un requisito esencial en la responsabilidad extracontractual, y
ello es así porque la acción indemnizatoria respectiva va a nacer si -y sólo si- el
hecho ilícito causó daño (arts. 1.437; 2.314). Según la jurisprudencia, daño es todo
detrimento o menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su
persona, en sus bienes, o cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales.391
Para José Diez S.,392 daño es toda lesión, menoscabo o detrimento a simples
intereses de la víctima.
Debemos destacar desde ya, que en esta materia se aplica el principio de la
reparación integral del daño producido.
B). REQUISITOS DEL DAÑO INDEMNIZABLE393
a). Debe originarlo una persona distinta del ofendido. Cuando el daño lo
genera la propia víctima, no procede la reparación, afirmación que parece obvia,
máxime que en la relación jurídica respectiva han de ser sujetos distintos el
demandante y demandado (víctima-victimario; acreedor-deudor).
b). Debe consistir en una turbación o molestia anormal. Se ha dicho, que
carecen de efectos jurídicos las simples molestias; por cuanto la vida en sociedad
implica ciertas limitaciones o molestias que es preciso soportar sin que pueda
obtenerse un resarcimiento por ellas.
c). Debe turbar, menoscabar o perjudicar una situación lícita.
d). Debe ser cierto. Sólo son reparables los daños ciertos, entendiendo por
tales los daños reales y efectivos. De esta suerte, se excluyen los daños meramente
eventuales o hipotéticos.
e). No debe estar ya reparado. No es posible exigir la reparación de un
perjuicio ya indemnizado. Con esta noción se evita el cúmulo de indemnizaciones.
Aplicación del principio de la proscripción del enriquecimiento sin causa. Lo anterior
no es óbice, para demandar los perjuicios no indemnizados, vgr. daños morales,
daños en las cosas en el caso que opere el seguro obligatorio en los accidentes de
tránsito.394
C). TIPOS DE DAÑOS INDEMNIZABLES. DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, DAÑO
MORAL.
a). Daño emergente
Está constituido, por aquel empobrecimiento real y efectivo padecido por
quien pide que se le indemnice. Ejemplo: en el caso de destrucción de un vehículo,
su valor. El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (R.A.E.), lo
define como el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o
perjudicados.
b). Lucro cesante395
391
RDJ, T. LXVII, Secc. 2ª, p., 85.
392
DIEZ S., José “El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.997, p. 30 y ss.
393
Ibid.
394
Sin lugar a dudas, en la temá ica del llamado Derecho de daños, cobra particular interés una sub rama del Derecho Comercial, el
Derecho de los seguros. El contrato de seguro, se estudia en la cátedra de Derecho Comercial. Sin perjuicio de lo anterior, véase como
bibliografía obligatoria, el trabajo publicado por el Colegio de Abogados de Chile A.G., respecto del Seminario sobre “Responsabilidad Civil
y Seguros. Actuales tendencias y desafíos”, charlas dictadas el 09 y 11 de octubre de 2001, donde exponen los profesores Ramón
Domínguez A., Fabián Elorriaga, Carmen Domínguez H., Pedro Zelaya E., Hernán Corral T., y José M. Barros T.
395
ELORRIAGA, Fabián “Daño físico y lucro cesante”, en “Derecho de Daños”, Varios Autores, LexisNexis, Santiago, 2.002, pp. 53 y ss.
274
Derecho Civil III año 2007
René D. Navarro Albiña
Erróneamente, como señala el profesor Elorriaga, se piensa o se da por
entendido que el lucro cesante no goza de las características del daño emergente
(real y efectivo). Hoy nadie pone en duda que el lucro cesante es un daño cierto, y
en muchas ocasiones muchísimo más grave que el daño emergente, y bastante más
cierto y cuantificable que el daño moral. Como ejemplo de la afirmación anterior, el
profesor Fabián Elorriaga, señala el caso del profesional liberal exitoso o del
deportista top que es atropellado y debe mantenerse inactivo por varios meses.
El lucro cesante, ha sido definido como la utilidad o provecho que se deja de
obtener a causa del hecho dañoso. El Diccionario de la R.A.E., lo define como la
ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento de una
obligación, por la infracción de un deber, o por un sacrificio patrimonial legítimo.
Contemporáneamente se explica que este daño puede ser pasado o futuro.
El lucro cesante que experimenta la víctima, desde el hecho ilícito hasta la
sentencia firme, es pasado; el que le afectará desde dicha fecha, será futuro. Esta
distinción cobra muchísimo valor, a la hora de entrar a las tierras del cálculo del
lucro cesante, sobretodo cuando se trate de determinar los intereses. Los
intereses en el lucro cesante pasado, deben liquidarse desde que se frustró cada
ingreso. Los intereses en el lucro cesante futuro, sólo se devengan desde la fecha
de la sentencia firme, toda vez que recién allí quedarán determinados.
Para llegar a establecer la existencia y monto del lucro cesante, basta con
un juicio de probabilidad, esto es, dentro del proceso normal de las cosas. Podemos
señalar, sólo a modo de referencia, que los métodos utilizados en doctrina para
justipreciar el daño emergente son los siguientes:
-
Método del cálculo por puntos;
Método multiplicador o lineal;
Método del capital rentable;
Método del capital amortizable o matemático financiero;
Método concreto;
Método del capital presente;
Métodos combinados.
c). Daño moral:396
Este tipo de daño es reparable por la vía extracontractual, sobre la base del
criterio que todo daño ha de ser indemnizado. La temática del daño moral, su
concepto, delimitación, contenido, procedencia, etc., es una de las temáticas más
complejas del Derecho en general.
Existen tres principales tesis que fundamentan el daño moral:
i)
ii)
iii)
Tesis del Pretium dolores (mayoritaria);
Daño moral como lesión a derechos extrapatrimoniales; y
Daño moral como lesión a intereses extrapatrimoniales (Diez).
Respecto a la admisibilidad de este daño, existen dos etapas en Chile. La
primera etapa, que lo niega (1.855 a 1.907) basada en el elemento histórico de
interpretación; y la segunda (1.907 a la fecha) que se basa en el tenor literal del
artículo 2.329 “todo daño”.
La jurisprudencia ha dicho que debe entenderse que el daño moral existe,
cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una aflicción en lo relativo a sus
facultades espirituales; un dolor o aflicción en sus sentimientos.397
396
Véase aquí, como bibliografía obligatoria: DIEZ S., José “El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1 997, pp. 81 a 114; pp. 141 a 150; pp. 245 a 278.
397
RDJ, T. 68, Secc. 4ta, p. 168, sentencia de la C.S. de fecha 10/08/1971, citada por DOMÍNGUEZ H., Carmen “El Daño Moral”, Editorial
Jurídica de Chile, T. I, Santiago, 2000, p. 78, nota N° 80.
275
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D). SUJETOS ACTIVOS DE LA REPARACIÓN POR DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL
El profesor Diez, señala que, en síntesis, la jurisprudencia nacional admite
como sujetos activos en la acción indemnizatoria por daño moral, a las siguientes
personas:
- La víctima directa;398
- El cónyuge, y parientes más cercanos, como lo son los padres, los hijos
(inclusos los póstumos) y los hermanos (también en algunas ocasiones en
favor de los abuelos);
- El conviviente.
Estos dos últimos casos, sólo a raíz de los hechos ilícitos que han causado la
muerte o la lesión de la víctima directa.
E). PRUEBA DEL DAÑO
Aplicando las reglas generales, será la víctima, quien tenga que desplegar la
actividad probatoria para acreditar cada una de las tipologías de daño que
demande.399
4.6 LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL400
El nexo causal es una exigencia indispensable para configurar la obligación
de indemnizar. Tanto es así, que aunque se presuma en algunas ocasiones la culpa
por parte del legislador, o aunque nos encontremos frente a un caso de
antijuridicidad formal o culpa infracción de ley o reglamento, el nexo causal es
insoslayable por quien pretenda establecer en juicio, la reparación por daño
extracontractual.
Al decir de la jurisprudencia citada por don Fernando Araya,401 la relación de
causalidad no está definida por el legislador, por lo que debe entenderse de
acuerdo con su sentido natural y obvio, según el cual sirve para señalar la conexión
de dos o más términos entre sí en razón de ser alguno el fundamento u origen del
otro, de modo que, aplicando esta idea a la materia en examen, tenemos que entre
un acto ilícito y un determinado daño existirá relación causal si el primero engendra
al segundo y si éste no puede darse sin aquél, lo que más brevemente se expresa
diciendo que el hecho culpable debe ser la causa necesaria y directa del daño.
Como señala el mismo autor, algunos fallos parecen fundar sus
consideraciones en la idea de la conditio sine qua non y en el mecanismo de la
supresión mental hipotética, entendiendo que hay vínculo causal cuando eliminada
la acción negligente e imprudente y conjeturando una conducta cuidadosa, no se
habrían ocasionado las consecuencias dañosas.
5. CATEGORÍAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
A este respecto, diremos que, una vez configurados los requisitos
anteriormente expuestos,402 estaremos en presencia de responsabilidad por el hecho
propio. Sin embargo, la doctrina y las legislaciones, han elaborado categorías
especiales de responsabilidad sobre la base de presunciones de responsabilidad.
Nos referimos a la responsabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.
398
La I. Corte de Apelaciones de Copiapó, a propósito de los daños morales sufridos por la víctima directa en un accidente de tránsito, ha
dicho: “(…)no puede menos que concluirse que el accidente necesariamente debió causarle gran temor y angustía, de manera que siendo
víctima directa tiene derecho a que se le indemnice el daño moral que se pretende, debidamente justipreciado por la Juez A-quo(…)”
Rol Corte N° 514-2006.
399
Sin perjuicio de lo anterior, se acepta por parte de la jurisprudencia, que el daño moral demandado por la misma víctima, los familiares
directos y cónyuge, no requiere ser probado. Existe daño moral, sólo por ocurrir el hecho ilícito, no siendo necesarias pruebas al
respecto (caso de muerte, lesiones graves, etc ). DIEZ, ob. cit., pp. 142 y ss.
400
ARAYA J., Fernando “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Fundación Fernando Fueyo L., LexisNexis, Santiago, 2.003.
401
Ob. cit. p. 182.
402
Acción u omisión, imputabilidad, capacidad, antijuridicidad, daño, y relación o nexo causal.
276
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5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
A). REQUISITOS
La regla general es que se responde tan sólo de los hechos propios y sólo
por excepción, se responda de los hechos de los otros. Para que estemos en
presencia de un caso de responsabilidad por el hecho ajeno,403 es menester que se
den los siguientes requisitos:
a) Que exista un vínculo (de subordinación y dependencia) entre el causante del
daño y el tercero civilmente responsable (padre-hijo; tutor-curador);
b) Que ambos (tercero civilmente responsable y agente causante del daño) sean
plenamente capaces. Este requisito es fundamental, ya explicamos a propósito de
los incapaces, que su guardián no responde por el hecho ajeno, toda vez que los
que están bajo su cuidado no son capaces de delito o cuasidelito civil. Por otro lado,
tampoco responde el padre demente por los hechos de su hijo; y
c) Que concurran todos los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual.
Como se observará, se establecen aquí presunciones de responsabilidad.
Esta presunción de responsabilidad por el hecho ajeno, es una presunción
simplemente legal que puede ser desvirtuada (art. 2.320 inc. final).
El tercero que por su falta o cuidado se ve en la obligación de responder por
el hecho culpable de las personas que dependen de él, tiene derecho a cobrar o
repetir contra el que efectivamente causó el daño, siempre que se cumpla con los
siguientes requisitos:
i)
ii)
iii)
Que el hecho no lo haya realizado por orden de la persona de la cual
depende;
Siempre que sea capaz de delito o cuasidelito, ya que si no lo es, se aplica
la regla del artículo 2.319; y
Que tenga bienes el causante del daño.
Todo lo anterior, se desprende del artículo 2.325.
Art. 2.325: “Las personas obligadas a la
reparación de los daños causados por las que de ellas
depende, tendrán derecho para ser indemnizadas
sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que
perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a
quien debía obediencia, y era capaz de delito o
cuasidelito, según el artículo 2319.”
B). CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
a). Responsabilidad de los padres (art. 2.320 inc. 2°)
“Toda persona es responsable no sólo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.”
- El hijo, que fue victimario, debe ser menor de edad, pero no incapaz (pues en tal
caso se aplica la regla del artículo 2.319).
403
Esta materia también es conocida como la obligación de indemnizar del tercero civilmente responsable.
277
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- El hijo menor, debe vivir en la misma casa que los padres.
Lo importante es tener presente que los padres deben estar al cuidado
personal del menor, cuidado personal que es limitado dentro los estándares
jurídicos y los usos normales.404
Existe, sin embargo, una presunción dada en el artículo 2.321 respecto a
este cuidado personal, que se refiere a los malos hábitos que los padres han dejado
adquirir a sus hijos.
“Los padres serán siempre responsables de
los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores, y que conocidamente provengan de mala
educación, o de los hábitos viciosos que les han
dejado adquirir.”
b). Responsabilidad de tutores y curadores (art. 2.320 inc. 3º).
“Así el tutor o curador es responsable de la conducta
del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.”
Estos también son responsables del cuidado y conducta del pupilo que vive
bajo su dependencia (Art. 2320 inc. 3°). Asimismo, son responsables los directores
de colegio de los discípulos que estén bajo su cuidado, aún siendo mayores de edad
(Art. 2320 inc. 4°).
c). Responsabilidad de los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices y
dependientes mientras estén bajo su cuidado (2320 inc. 5°).
“Así los jefes de colegios y escuelas
responden del hecho de los discípulos, mientras están
bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del
hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo
caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si
con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido
impedir el hecho.”
d). Responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (art. 2.322).
“Los amos responderán de la conducta de sus
criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas
funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no
se haya ejecutado a su vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho
sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
404
El ex régimen de tuición de los hijos (hoy cuidado personal), se encuentra regulado en los artículos 224 a 228, ambos inclusive, del
título IX del libro I, del Código Civil. Tales normas, fueron modificadas por la Ley de Filiación Nº 19 585 de 1 999. El Código Civil al regular
este tema, distingue según si los padres viven o no juntos. En el caso que éstos vivan juntos, el artículo 224 señala que toca de consuno a
los padres (o al padre o madre sobreviviente, en caso de fallecimiento de uno de ellos), el cuidado personal de la crianza y educación de sus
hijos. Si los padres viven separados, la regla general señala que a la madre toca el cuidado personal de los hijos (inc. 1º artículo 225). Esta
regla general, tiene las siguientes excepciones: a) Corresponderá la tuición al padre, cuando así se hubiere acordado entre ambos por
escritura pública (o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil), la que además debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días de otorgada. Este acuerdo puede revocarse, cumpliéndose los mismos requisitos de su
otorgamiento; b) Cuando por razones de maltrato, descuido u otra causa calificada, y cuando así se requiera en atención al interés superior
del hijo, puede confiarse el cuidado al otro de los padres que no incurriere en estas conductas gravosas para él o los menores. La Ley,
también se coloca en la hipótesis que ninguno de los padres pueda ejercer esta labor, por hallarse inhabilitados física o moralmente. En este
caso, puede confiarse el cuidado de los hijos a otra persona o personas competentes (artículo 226). Cuando el tribunal elija a éstas, ha de
preferir siempre a los consanguíneos más próximos, y sobretodo a los abuelos (ascendientes). El artículo 227, señala que en los juicios de
tuición, siempre se oirá a los hijos y a los parientes. El procedimiento es de trámite y resolución, breve y sumaria. Las resoluciones
ejecutoriadas que se dicten sobre la materia, se subinscriben también al margen de la inscripción de nacimiento. Otorgada que sea la tuición
por el tribunal a uno de los padres -o acordada ésta por escritura pública- no inhibe en caso alguno el derecho de visitas (hoy derecho al
contacto regular) que tiene el padre o madre que carece de la tuición, ni tampoco lo exime del deber de prestar alimentos al que
legalmente está obligado (artículo 229). Según el inciso segundo del artículo 224, el cuidado personal del hijo concebido fuera del
matrimonio, corresponde al cónyuge que lo reconoció; y si no fuere reconocido por ninguno, el juez determinará quién se encargará de esta
obligación (tutor).
278
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respectivas funciones, si se probare que las han
ejercido de un modo impropio que los amos no tenían
medio de prever o impedir, empleando el cuidado
ordinario, y la autoridad competente. En este caso
toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados
o sirvientes.”
5.2 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
Este tipo de responsabilidad, en el Código Civil, puede provenir de la ruina
de un edificio, de una cosa que cae, o de los animales (art. 2323).
a) Responsabilidad por la ruina de un edificio.
- El daño debe ser necesariamente proveniente de un edificio.
- Debe surgir de su ruina.
- El dueño no tiene que haber ejecutado las obras necesarias para prevenir el daño.
- Si hay pluralidad de dueños, la indemnización se debe a prorrata del dominio, lo
que importa una excepción al principio de la solidaridad dado por el artículo 2.317.
Si el daño se le ha causado a un vecino, sólo puede invocar la
responsabilidad en el caso del artículo 932, es decir, si ha notificado la denuncia de
obra ruinosa.
Cuando el daño causado por la ruina proviene de un defecto de
construcción, aplica la regla tercera del artículo 2.003, que se refiere al contrato de
arrendamiento para la construcción de una obra material. (art. 2.324). Aquí se
regula conjuntamente la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
b). Responsabilidad por la cosa que cae
En el segundo caso, hay responsabilidad por la cosa que cae o es arrojada
desde la parte superior de un edificio, vgr.: cuando uno va pasando y cae un
macetero. Esta materia está regulada en el artículo 2.328, que establece
responsabilidad para todas las personas que habiten la misma parte del edificio, con
excepción de que pueda probar la parte exacta de donde cayó la cosa. La
responsabilidad que señala esta disposición es una responsabilidad simplemente
conjunta, que también hace excepción al principio del artículo 2.317.
“Si un delito o cuasidelito ha sido cometido
por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más
personas produce la acción solidaria del precedente
inciso.”
c). Responsabilidad por el hecho de los animales
Respecto a la responsabilidad por el hecho de los animales debemos señalar
que existen dos situaciones distintas:
Daño de un animal que reporta guarda o utilidad para el servicio de un predio
(art. 2.326): El dueño, es responsable de los daños que éste causa si se le ha
soltado o extraviado, salvo si esto ocurre sin su culpa.
Daño de un animal que no reporta guarda o cuidado para el servicio de un
predio (art. 2.327): Si hay un animal que no reporta utilidad para el servicio o
guarda un predio, vgr: un león, una pantera, el dueño responde en todo caso, aún
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cuando se tenga al animal en una jaula de hierro y se escapa por caso fortuito. Es
un caso de responsabilidad objetiva por provocar el riesgo (art. 2327).
Art. 2.326: “El dueño de un animal es
responsable de los daños causados por el mismo
animal, aun después que se haya soltado o extraviado;
salvo que la soltura, extravío o daño no pueda
imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda
persona que se sirva de un animal ajeno; salva su
acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por
una calidad o vicio del animal, que el dueño con
mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever,
y de que no le dio conocimiento.”
Art. 2327: “El daño causado por un animal
fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que
lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el
daño, no será oído.”
6. ACCIÓN INDEMNIZATORIA CIVIL
En primer término, es preciso que nos refiramos a la prescripción de la
acción indemnizatoria. El artículo 2.332, señala que esta acción prescribe
transcurridos que fueren cuatro años desde el hecho ilícito.
Art. 2.332: “Las acciones que concede este título por
daño o dolo, prescriben en cuatro años contados
desde la perpetración del acto.”
En relación a las vías para hacer efectiva esta responsabilidad, diremos que
la regla general la constituye el juicio indemnizatorio civil, en un procedimiento
ordinario y de lato conocimiento (en cuanto a la competencia, se aplican las reglas
generales del C.O.T.).
Sin embargo, puede suceder que la víctima, ya hubiere obtenido sentencia
favorable en un juicio infraccional (juzgado de policía local), o bien una sentencia
penal favorable a sus intereses. En estos casos, si no hubiere intentado antes su
acción civil, le queda abierta la posibilidad para demandar los perjuicios en sede
civil, pero ahora, y como ya se cuenta con una sentencia firme, en un juicio sumario
(arts. 680 y ss. C.P.C.). Lo mismo ocurrirá si la causa penal, derivó en un
procedimiento abreviado o se suspendió por cualquier motivo (art. 68 Código
Procesal Penal).
También, le queda abierta la posibilidad a la víctima, de demandar
civilmente los perjuicios dentro del procedimiento infraccional o penal respectivo,
conforme a las normas que los gobiernan (Ley de Procedimiento ante Juzgados de
Policía Local N° 18.287, Código Procesal Penal, respectivamente).
ANEXO: EFECTOS CIVILES DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS405
El acuerdo reparatorio es un acto jurídico procesal que consiste en la
aprobación por parte del juez de garantía, de la proposición planteada en audiencia
por la víctima y el imputado consistente en haber alcanzado éstas un acuerdo de
405
NAVARRO A., René “Naturaleza jurídica de los acuerdos reparatorios”, ob. cit. Dadas las consultas que surgieron durante la clase, y
atendido también el interés que presenta la figura en cuestión, se ha decido insertar aquí, parte del trabajo de la Memoria de prueba del
autor. Sobretodo, atendido el hecho que este instituto es, a nuestro juicio, erróneamente asimilado a una transacción, y también ante la
creencia, también a nuestro juicio errónea, de la imposibilidad absoluta de demanda civil posterior a la celebración del acuerdo.
280
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reparación406 del daño causado por la comisión de ciertos delitos que el Código
Procesal Penal señala taxativamente, el cual tiene como virtud extinguir la
responsabilidad penal del imputado y sobreseer definitivamente la causa con efecto
de cosa juzgada.
En otras palabras, este novedoso instituto procesal constituye un nuevo
equivalente jurisdiccional penal contemplado en la legislación.
Los efectos civiles de tales acuerdos, es tal vez uno de los puntos menos
tratados hasta el momento por la doctrina, pero a la vez constituye a nuestro juicio
uno de los más relevantes sobretodo desde el punto de vista de la víctima.
Cuando el Código en el artículo 243 incorpora el epígrafe 407 “Efectos civiles
del acuerdo reparatorio”, no se está refiriendo propiamente a estos, sino que trata
un aspecto de carácter más bien procesal-civil, cual es la ejecución de un acuerdo
reparatorio ya aprobado (salvo el inciso 2º).
En relación a esta institución, el Código Procesal Penal no incorporó una
norma similar a la empleada por este mismo cuerpo normativo a propósito de la
suspensión condicional del procedimiento. El artículo 240, trata sobre los efectos
de la suspensión condicional del procedimiento y señala:
“la suspensión condicional del procedimiento
no extingue las acciones civiles de la víctima o de
terceros. Sin embargo, si la víctima recibiere pagos
en virtud de lo previsto en el artículo 238 letra e)
ellos se imputarán a la indemnización de perjuicios
que le pudiere corresponder”.
Pues bien, corresponde en este punto cuestionarnos acerca de cuáles son
los efectos de un acuerdo reparatorio en relación a la responsabilidad civil
extracontractual derivada de la comisión del delito que lo originó.
Sin perjuicio que el Código Procesal Penal no lo dice expresamente,
creemos que es posible sostener fundadamente que la aprobación de un acuerdo
reparatorio no extingue necesariamente la responsabilidad civil derivada de la
comisión de un delito.
En efecto, sostener lo contrario desinsentivaría a las víctimas para celebrar
estos acuerdos que tienen como principal efecto “extinguir la responsabilidad penal
del imputado”.
Ahora bien, lo anterior no significa que si el acuerdo reparatorio consistió
en una reparación de carácter pecuniario no se impute dicha suma a la respectiva
indemnización aplicando analógicamente el artículo 240 recién citado y aplicando
también las reglas generales de la indemnización de perjuicios del Derecho Común.
Además, debemos tener presente que esta situación ha de ser resuelta caso a caso,
por el respectivo juez del fondo en materia civil. Así las cosas, podrán presentarse
casos en donde sea desestimada en definitiva la demanda civil por haberse
satisfecho los “estándares” de resarcimiento del daño a través del acuerdo
reparatorio aprobado ante el juez de garantía; o habrá también otros casos donde el
acuerdo reparatorio aprobado no permita resarcir todos los daños y perjuicios
derivados de la comisión del delito que lo originó y, en esta medida, el juez civil
dará lugar a la demanda respectiva condenando al responsable (ex-imputado) o a
los terceros civilmente responsables. Esta última situación se apreciará con mayor
406
Existe consenso entre los autores en el sentido de entender a la reparación en términos amplios, esto es, como cualquier forma
sustitutiva de compensar los perjuicios o daños causados a la víctima, “ya sea por medio de una prestación económica en su favor, por la
prestación de algún servicio en su favor o favor de la comunidad o, simplemente por medio de una disculpa formalizada de algún modo”.
De acuerdo al Instructivo Nº 34 de la Fiscalía Nacional, “la reparación puede tener dis intos contenidos, no sólo pecuniarios. Puede consistir
en una disculpa formalizada o en un trabajo a favor de la víctima”.
407
Véase la discusión acerca de los alcances normativos de los epígrafes del CPP, en los anexos de la obra de Emilio Pfeffer, PFEFFER, E.
Código Procesal Penal Anotado y Concordado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.001, pp. 257 y ss.
281
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claridad cuando el acuerdo reparatorio consista en una disculpa formalizada o en
trabajos a favor de la comunidad.
Por otra parte, la aprobación de un acuerdo reparatorio es una de las
hipótesis de “terminación” del procedimiento penal. En este sentido, en el evento
que se hubiere interpuesto demanda civil en el proceso penal, antes de la
celebración de un acuerdo reparatorio408 resulta aplicable lo dispuesto en el artículo
68 del Código Procesal Penal el cual se refiere al curso de la acción civil ante
suspensión o terminación del procedimiento penal: Si antes de comenzar el juicio
oral (...) por cualquier causa terminare (...) sin decisión acerca de la acción civil que
se hubiere deducido oportunamente, la prescripción continuará interrumpida
siempre que la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en
el término de sesenta días siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada,
se dispusiere la (...) terminación del procedimiento penal. En este caso, la demanda
y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio se sujetará
a las regalas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el
tribunal civil competente dentro del referido plazo, la prescripción continuará
corriendo como si no se hubiere interrumpido. Si en el proceso penal se hubieren
decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, éstas se mantendrán
vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el cual quedarán sin efecto
sí, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (…).
Además, es menester destacar que un acuerdo reparatorio no se convierte a
nuestro entender, en el modo de extinguir señalado en el Nº 3 del artículo 1.567 del
Código Civil, vale decir, un acuerdo reparatorio no es una transacción. A juicio
nuestro, el argumento más fuerte para sostener aquello radica en la característica
esencial de la transacción, esto es, la transacción es un contrato civil y por lo
mismo puede impetrarse en su contra la “acción civil” de nulidad absoluta o, en su
caso, de rescisión. (art. 2.460 Código Civil).
Lo anterior, no podría ocurrir jamás respecto de un acuerdo reparatorio
puesto que el inciso 2º del artículo 243 del Código Procesal Penal señala: “El
acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil”.
Finalmente destacamos que, con respecto a este tema la Fiscalía Nacional
ha señalado que la aprobación de un acuerdo reparatorio no impide que la víctima
ejerza las acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles
provenientes del hecho punible, acciones que deberán deducirse en sede civil 409. En
nota al pie Nº 10, expone que existen razones para llegar a esta conclusión:
“De extinguir la acción civil, se presentaría el
contrasentido de que la víctima no podría solicitar la
restitución de la cosa en el evento que hubiere
acordado una reparación diferente en el acuerdo
reparatorio, si no se hubiere alegado aquélla con
antelación. Hay una razón político criminal en el
mismo sentido, cual es que la extinción de la
responsabilidad civil constituiría un desincentivo para
la víctima y ésta se vería obligada a continuar con el
proceso penal o darle necesariamente un contenido
pecuniario a la reparación; a su vez, esto último
transformaría los acuerdos reparatorios en un
privilegio de unos pocos, lo que atenta contra el
principio de igualdad consagrado en la Constitución
Política de la República.”
408
Instructivos Generales nºs 26 al 50, Nota al pie Nº 4, p. 167, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 174.
409
Ibid.
282
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SEXTA PARTE
LA LEY COMO FUENTE AUTÓNOMA DE LAS OBLIGACIONES
Con esta fuente de las obligaciones, estamos cerrando el presente curso de
Derecho Civil.
Sin lugar a dudas, la Ley es fuente de las obligaciones; en efecto, no es
errada la afirmación que señala que la única fuente de las obligaciones “la” fuente,
sería única y exclusivamente la Ley, y las demás, no serían sino una derivación de
ésta.
No obstante ello, existen casos en que a la Ley se la considera una fuente
especial, distinta de las ya tratadas en este curso, y en donde no se atiende en lo
más mínimo a la voluntad o acción del sujeto obligado. Ello acontecerá por ejemplo,
en el caso de la obligación legal de dar alimentos (art. 321 Código Civil), en la
obligación tributaria, etc. La extensión, y demás características de estas
obligaciones, quedarán determinadas en la Ley que la establezca.
283
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