el Derecho a la Intimidad y los Medios de Comunicación - Alfa-Redi

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El Derecho a la Intimidad y los Medios de Comunicación
C
Capítulo I
Formulación del derecho a la Intimidad desde sus orígenes a la
actualidad. Su fundamento constitucional.
SUMARIO: I. Introducción. II. Primeras formulaciones del Derecho a la Intimidad. III. Mutación
del concepto a mediados del siglo XIX. Su formulación en la actualidad. IV. Fundamento constitucional.
V. Fundamento constitucional de otras Naciones.
I. Introducción:
La privacidad es un atributo de la persona. Nuestra constitución lo ha reconocido muy
tempranamente y lo plasmó en las fórmulas de las acciones privadas, de modo tan
enfático como sintético. No se concibe una sociedad democrática sin respeto al ámbito
en que cada cual decide conforme a su moral privada.
La legislación penal pierde claridad, precisión y orden, al tiempo que gana en confusión,
descodificación, farragosidad, casuismo y pésimo castellano. Nuestro código penal ya
no tiene su coherencia originaria, sus penas no guardan ninguna correspondencia entre
sí, su sobria redacción fue desfigurada por complicados injertos de pésima técnica y no
siempre clara ideología.
Pese a esta superproducción desordenada, nuestra legislación penal en materia de tutela
a la privacidad, sigue ignorando el desarrollo tecnológico de más de un siglo.
Legisladores ávidos de sancionar nuevas leyes penales, permanecen indiferentes frente a
2
la flaca tutela de la intimidad, protegida solo en la correspondencia por una norma de
mediados de siglo XIX.
Aún es posible hacer alguna ley penal buena, a condición de informarse y pensar.
Nuestros legisladores pioneros lo hicieron. Tejedor estudio y adoptó el modelo del
código de Baviera. Los de 1891, tuvieron a la vista los de Italia, Holanda y Hungría,
producidos en la década precedente. Hoy parece haberse caído en un círculo diabólico
de mediocridad: periodistas no especializados escriben sobre lo que no conocen y los
políticos deciden sobre lo que tampoco conocen, en miras a obtener el favor de los
primeros. El intercambio entre los que no saben solo potencia el no saber.
Lastimosamente, entre los que no saben, quedamos atrapados todos los habitantes. Es
función propia del segmento académico, en esta emergencia, mostrar la magnitud de lo
que se ignora.
II. Primeras formulaciones del derecho a la intimidad.
La primera formulación moderna de este derecho se debe a WARREN y BRANDEIS,
que en 1980 publicaron su conocido trabajo sobre el right to privacy1, con la idea de
esbozar un derecho a gozar de la vida, el llamado a estar solo, frente a los frecuentes
ataques de la prensa amarilla norteamericana, que suponía un peligro para el
pensamiento puritano de la Nueva Inglaterra, entre el que, se encontraba la privacidad,
tal como, era concebida, por aquel entonces.
1
WARREN, S. D. Y BRANDEIS, L.D., “The right to privacy”, en Harvard Law Reuiew, 1890. Vol. IV,
Nº 5, pág. 193 y sgts. RIVERA, J. C., “Derecho a la intimidad”, L.L., T. 1980-D-912.
3
Por su parte, JULIO MAIER2 refiere como fuente histórica remota de este principio a la
Constitución de los EE. UU del 17 de septiembre de 1787, en particular a la IV
Enmienda, como el derecho del pueblo a: “estar seguro en sus personas, casas, papeles
y efectos, contra inquisiciones o apoderamientos injustos, no se violará, y no se darán
órdenes sino en causas probables, sostenidas por un juramento y señalando
particularmente el lugar que haya de inquirirse, y los efectos que deban tomarse”.
La concepción del derecho a la intimidad, de carácter contractualista, que podría
denominar como negativa, expresa el contenido original de este derecho, ta como fuera
formulado en Harvard en 1980. Adquiriendo vigencia hoy día, con las formulaciones
garantistas de los derechos fundamentales, la teorización del estado mínimo y la
limitación de los poderes públicos frente a la esfera de derechos y libertades de los
ciudadanos.
Presupone un valor social, que afirma la privacidad y el control de información personal
frente a injerencias externas, disponiendo el hombre de garantías en tal sentido.
La esfera privada pasa a convertirse de ese modo en un mundo de experiencia, de la
conciencia, en el plano en donde se forman la escala de valores éticos del individuo y el
hombre manifiesta su personalidad globalmente, formándose la esfera pública a partir
de las relaciones entre particulares y expresa el marco abstracto e impersonal de la
convivencia política en la sociedad de masas contemporánea3 postindustrial.
III. Mutación del concepto a mediados del siglo XIX. Su formulación en la
actualidad.
2
MAIER, J. B. J., “Derecho Procesal”, Tomo I, pág. 679, 2ª edición, Buenos Aires, 1996.
MORALES PRAT, F., “La tutela penal de la intimidad: privacy e informática”, pág 18. Barcelona,
1984.
3
4
En el contexto histórico en que se desenvuelve, el concepto de privacidad, habrá de
sufrir en la segunda mitad del siglo XIX una importante mutación, pues la
consolidación de la burguesía como clase social origina una transformación de la esfera
social y de la ideología que la sustenta. Las declaraciones de principios revolucionarios
y la expresión jurídica codificada de los intereses económicos, reflejan un cambio
esencial, pues la burguesía se presenta como una clase social cuyas aspiraciones,
intereses y condiciones se predican de la sociedad entera4.
Se produce así lo que se ha dado en llamar la universalización de la base social del
estado, con la exigencia de una propuesta más humanitaria en la escala de valores,
mediante la ruptura conceptual del binomio liberty – property, expresado por Locke.
En tal marco de ideas, puedo sostener válidamente que, la privacidad es: El derecho que
todo individuo tiene a ser resguardado de intrusiones, empezando a perfilarse como un
presupuesto de la libertad individual.
Es que todo ciudadano posee el derecho a controlar su propia fama, por ello no es
suficiente, el derecho a la intimidad pasa a expresar el núcleo esencial de la
personalidad que ahora resulta preciso defender de la intrusión y de la manipulación de
los grupos de poder que emergen en la sociedad de masas. Por lo que la esfera privada
merece protección con independencia de la valoración externa que los demás efectúen
sobre la misma.
Hasta fines de los cincuenta de este siglo la tesis de WARREN y BRANDEIS, en los
países anglosajones y la protección de los derechos a la personalidad en Europa no
habrán de tener una expresión legislativa. De ahí que, una mayor protección de la
4
MARX, K. Y ENGELS, F., “L´ideología tedesca”, traducción italiana de De Codino, pág. 403. Roma,
1958.
5
personalidad del individuo frente a la excesiva patrimonialización de los derechos y de
las instituciones jurídicas a que ha llevado el liberalismo, comportará los múltiples
derechos del nuevo cuño, referentes a la personalidad individual que se ensamblan con
la ideología pluralista del “Welfare State”.
Llegando así a nuestros días, donde adquiere un nuevo significado: de su salvaguarda
depende en gran medida la integridad de la identidad y libertad del individuo frente a las
amenazas de injerencias arbitrarias, para lo cual gestiona los esquemas jurídicos
tradicionales enraizados en las ideas patrimonialistas y contractualistas
Con el advenimiento de la sociedad de masas, adquiere un nuevo significado el ámbito
de la inviolabilidad de la personalidad individual y en la necesidad de todos de tutelar la
intimidad dadas las innovaciones tecnológicas, con lo que en la presente situación no
alcanza la inviolabilidad del hábeas corpus, pues las nuevas amenazas para la libertad y
dignidad del ser humano, se perfecciona con el poder que ofrece la tecnología que hoy
no precisa constreñir o coartar la libertad y los derechos políticos, por medio de
controles físicos o corpóreos sobre el ciudadano, por lo que, la tutela de la intimidad
como libertad negativa, entendida como poder de exclusión, que ya no puede ser
valorada como esfera de protección jurídica independiente, debe ser puesta con relación
a otras libertades o derechos, cuyo ejercicio y realización dependen en gran medida de
la integridad de aquella.
Esa misma relación se da entre las ciencias humanas y la sociedad de la comunicación y
es mucho más estrecha y orgánica de lo que generalmente se cree. Así se observará que
el surgimiento y desarrollo de una sociedad civil distinta del Estado no es de forma
6
inmediata, un fenómeno en el que resulte perceptible una conexión directa con los
fenómenos de la comunicación y con los nuevos medios de información5.
Se ha acusado a la sociedad industrial de no tener ningún otro principio de legitimación
que no sea la técnica y por lo tanto por ser tecnocrática, lo que nos parece una idea
extraña, cuando ello se aplica al Siglo XX que vio a Hitler y Stalin, a Mao y a Fidel
Castro, a Roosevelt y a De Gaulle, para no mencionar más que a dirigentes que
definieron claramente la naturaleza que daban a su legitimidad.
MORALES PRAT, sostiene que la nueva dimensión de la privacidad queda imbricada
con tres grupos de libertades: a) la privacidad política, b) la privacidad en la esfera
íntima y c) la privacidad personal.
De ahí que sintéticamente, el contenido de la privacidad, en el sentido jurídico actual,
contempla, tanto el poder de exclusión, las facultades de reserva, como las proyecciones
de la esfera íntima sobre otras libertades básicas que configuran su contenido positivo.
También y tal como ocurre en países europeos, debe evitarse la potencial agresividad de
la información contra la intimidad de las personas, habida cuenta que resulta necesario
protegerlas ante el manejo o manipulación, no autorizada, de sus datos personales,
cuando estos son susceptibles de tratamiento informatizado6.
La legislación hoy vigente en Argentina, carece de una protección penal específica, que
exprese el bien jurídico intimidad, ante los abusos informáticos.
Entiendo que nuestro legislador debe despenalizar conductas irrelevantes, a la vez que
tender a una nueva jerarquización de los bienes jurídicos del sistema penal, como el
caso de la protección de la intimidad ante el uso ilícito de la informática, de los medios
5
VATIMO, G., “La sociedad transparente” con introducción de T. OÑATE, pág 89. Barcelona, 1996.
El artículo 18.4 de la CE, dispone que: “la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor
y la libertad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.
6
7
de comunicación masivos (tv, radio, periódicos), hasta ahora no amparados penalmente.
Este conglomerado de intereses que constituyen necesidades tangibles para la mayoría
de la población. Han sido calificadas como intereses difusos, colectivos o difundidos,
por la llamada escuela de política criminal de Bolonia, sobre estos bienes se focalizan
las propuestas político – criminales tendientes a la creación de nuevas figuras típicas7.
IV. Fundamento constitucional8.
El fundamento constitucional a la vida privada ha sido expuesto por la Corte Suprema,
en 1984, en su anterior composición, en el conocido caso “Ponzetti de Balbín, Indalia y
otro c/ Editorial Atlántida S.A.”, con motivo de la publicación en la portada de la revista
“Gente y la actualidad” del 10/09/1981, de la fotografía del doctor Ricardo Balbín,
agonizando en la sala de terapia intensiva de una clínica, por la dolencia que en
definitiva lo llevaría a la muerte.
En el fallo los jueces Fayt y Carrió, señalan que el derecho constitucional a la vida
privada se encuentra en el art. 19 de nuestra Constitución, en el artículo 18, por cuanto
7
Conforme: BARATTA, A., “Criminología crítica y derecho penal ”, Revue International de Droit
Pénal, 1978, Nº 1, pág 43. SGUBBI, F., “Tutela penale di interessi diffussi”, La Questione Criminale,
1975, pág 439.
8
En el Derecho Patrio, desde el comienzo de nuestra vida independiente de los reyes de España, aparece
este derecho, en el Derecho de Seguridad Individual (Art 4) incluido en el Estatuto provisional de 1811.
También en el Art 48 del Proyecto de Constitución para la Provincias Unidas de la América del Sud
(SAMPAY, “Las Constituciones de la Argentina”, pág 107), texto que está totalmente influenciado por la
Constitución Norteamericana y la Declaración de Virginia.
En tanto que el proyecto de la Constitución de la Sociedad Patriótica – Literaria (1813) lo protegía en su
Artículo 200. El Estatuto Provisional de 1815 dado por la Junta de Observación el 05/05/1815 (art. XV,
cap. I, Sección 7a), reiteraba la fórmula del Estatuto de 1811 (artículo IX) que establece un procedimiento
de secuestros y pesquisas. Tanto el Congreso de Tucumán como la Constitución para las Provincias
Unidas del Sud América (1819) repiten el texto garantizado sobre la inviolabilidad de los papeles
privados y de la correspondencia. Disposiciones que reaparecen en la Constitución de 1826.
Los artículos 166, 172 y 173 del Proyecto de Constitución de J. B. Alberdi (1852) refieren: “La casa de
todo hombre es inviolable. Son inviolables la correspondencia epistolar, el secreto de los papeles privados
y los libros de comercio”. El texto actual, proviene del Artículo 18 de la Constitución para la
Confederación Argentina, reformada en 1860 con la incorporación de la provincia de Buenos Aires a la
Confederación, luego del Pacto San José de Flores, el que Solano López fuera garante. Este artículo no
ha sufrido modificaciones desde entonces y ha sido mantenido tal cual, por la reforma de 1994.
8
alude al derecho a la privacidad de los papeles y la correspondencia y la inviolabilidad
del domicilio, siendo el Juez Petracchi, quien de adverso entiende que el art. 18 no
proporciona un fundamento directo y exhaustivo al derecho a la privacidad sino que es
el art. 19, si bien brinda una base, no ahorra el esfuerzo de realiza un proceso de
injerencias encontrando en la enunciación de garantías específicas de ese derecho o
garantía; así, en nuestra Constitución aparece: a) la libertad de conciencia; b) la libertad
de expresión; c) la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados; d) la garantía
de no ser obligado a declarar contra sí mismo; e) la inmunidad contra el alojamiento
forzado de tropas (art. 17 in fine).
Esa comunicación es insuficiente para garantizar este derecho, dentro del esquema de
libertad ordenada que da forma a la estructura interna de la Constitución, hallándose el
aseguramiento de un derecho genérico de un área de exclusión sólo reservada a la
persona y sólo penetrable por su libre voluntad, que no se da en lo puramente interno,
sino además, en la proyección exterior, por lo que requiere de un ámbito de protección
material.
Los fundamentos del Juez abundan en ideas de las que la doctrina y la jurisprudencia
posterior, habrán de sacar valiosas conclusiones, se destacan:
a) la vinculación del derecho a la intimidad con la noción de libertad y la estrecha
relación entre los derechos de la personalidad y la libertad, puestas de manifiesto en
las Segundas Jornadas Provinciales del Derecho Civil, comentadas por RIVERA9.
9
RIVERA, J. C., “Hacia un régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos”, L. L., 1983D-846.
9
b) Reconocimiento de que el derecho a la intimidad genera una facultad de exclusión,
que es la más característica de todas las que son propias al derecho a la intimidad,
desde la definición de “the right to be alone”.
En el principio de la intimidad subyace un principio filosófico harto importante,
conforme al cual, ni el estado ni los particulares pueden interferir en el ámbito de
privacidad que tiene, por lo menos, dos campos afines: 1) el de las actividades y
abstenciones del sujeto que no perjudican a terceros y cuyos efectos recaen solamente
en la propia persona; 2) el de la moral personal o autorreferente, que no se proyecta
simultáneamente a la moral interpersonal, intersubjetiva o social.
Como podemos ver la intimidad es de muy difícil definición. ALFREDO ORGAZ dice
que es el derecho de toda persona a que sea respetada su vida privada y familiar, el
derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la zona espiritual, íntima y
reservada de una persona y de un grupo, especialmente de una familia.
V. Fundamento constitucional de otras Naciones.
La regulación legal en México que la tutela la vida privada se desprende del contenido
de los artículos 6°, 7° y 16 de la Constitución que establecen10:
Artículo 6. Que la libertad de expresión tiene como límite el respetar los derechos de
tercero.
Artículo 7. Que la libertad de imprenta tiene como límite el respetar la vida privada
Artículo 16. Que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y
10
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Esfinge, S.A. de C.V., vigésimo segunda
edición, México, 2001.
10
motive la causa legal del procedimiento. Dicho artículo también establece la
inviolabilidad del domicilio, así como la inviolabilidad de las comunicaciones privadas
y de la correspondencia.
Es evidente que la protección de la vida privada frente a actos de las autoridades se
encuentra debidamente instituida en el primer párrafo del artículo 16 constitucional al
señalar que para que una injerencia de la autoridad en nuestra intimidad sea válida ésta
deberá provenir de una orden de una autoridad facultada por la propia ley para realizar
dicha intervención plasmada por escrito, la cual deberá estar debidamente razonada y
justificada además de estar prevista en una ley el acto de molestia en cuestión11.
El problema fundamental lo encontramos cuando la intimidad o privacidad del ser
humano, su honor o su imagen se ven vulnerados por otros particulares y concretamente
por el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión o del derecho a la información.
Es decir, cuando con motivo del ejercicio de la libre expresión de las ideas o de la
actividad informativa y periodística se vulnera la esfera privada del individuo.
Esto ocurre debido a la ambigüedad de los términos que manejan tanto el artículo 6°
como el 7°, ya que ninguno de los dos establece cuándo la libertad de expresión afecta
los derechos de tercero o cuándo la libertad de imprenta puede llegar a vulnerar la vida
privada. El único criterio objetivo que de ellos podría desprenderse es la limitante
relativa a que con la libertad de expresión no se cometa algún delito. Con lo cual nos
veríamos remitidos a los códigos penales para saber en qué casos el abuso de la libertad
de expresión encuadra en algún tipo penal específico (difamación, calumnia, injurias,
etc.).
11
AGUILAR Cuevas, Magdalena, Derechos Humanos. Manual de Capacitación, Comisión Nacional de
Derechos Humanos, pág 12 y sgtes, México, 1991.
11
Sin lugar a dudas sería importante contar con una legislación reglamentaria específica y
apropiada que estableciera de manera clara y con un criterio objetivo lo que comprende
la vida privada o ámbito íntimo del individuo para así poder establecer con precisión los
límites de estos dos derechos que en ocasiones parecen confrontarse estableciéndose
una lucha entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad.
Considero que la conducta del Estado en lo que respecta a la protección de la vida
privada en sus múltiples aspectos no debe concretarse únicamente a una conducta pasiva
del Estado, es decir, a un no hacer, y a respetar esas áreas destinadas de manera
exclusiva al particular como ocurre tradicionalmente en las garantías de libertad, sino
que la conducta del Estado debe ser activa como ocurre en las garantías de legalidad,
realizando actos y tomando providencias tendientes a evitar la violación de esos
derechos, no sólo con respecto a sus autoridades sino también con respecto a otros
particulares.
Asimismo es importante mencionar que actualmente existe una definición o mejor dicho
un catálogo de actos que se consideran como ataques a la vida privada, contenido en el
artículo 1 de la Ley de Imprenta, reglamentaria de los artículos 6 y 7 de la Constitución.
Pero es importante decir que la validez de esta ley ha sido cuestionada severamente por
múltiples razones entre las que destacan12:
•
El haber sido expedida por Venustiano Carranza, en cuanto Jefe del Ejército
Constitucionalista y encargado del Poder Ejecutivo, con dudosas facultades para ello,
•
No es una auténtica "ley" expedida por el Poder Legislativo (Congreso de la Unión),
•
El haber sido emitida el 9 de abril, publicada el 12 de abril y entrado en vigor el día
12
TAPIA Hernández, Silverio (compilador), “Principales Declaraciones y Tratados Internacionales de
Derechos Humanos ratificados por México”, Comisión de Derechos Humanos del Estado de México,
segunda edición, México, 1995.
12
15 del mismo abril de 1917, fecha en que la Constitución ya había sido promulgada
pero aún no entraba en vigor, con lo que no podría de algún modo regular los artículos
de una Constitución que todavía no entraba en vigor, tomando en cuenta que nuestra
Constitución comenzó a regir hasta el día 1° de mayo de 1917. Además resulta extraño
que Carranza emitiera esa ley como la misma dice: "entretanto el Congreso de la Unión
reglamenta los artículos 6 y 7", suena ilógico querer hacer una ley de una vigencia tan
efímera,
•
Por otra parte, también es de notarse que Carranza violó la propia Constitución que
en sus artículos transitorios (SEXTO y DÉCIMOSEXTO) estableció que correspondería
al Congreso Constitucional expedir las leyes relativas a Garantías Individuales en el
periodo ordinario de sesiones que iniciaría el 1° de septiembre de 1917.
Por lo anterior, considero que sería importante contar con una legislación emitida por el
Congreso de la Unión, que precisara de mejor manera estas cuestiones, aclarando que
no deberá tratarse de una ley mordaza que impida a la prensa y a los medios desempeñar
su función informativa, pero sí de sujetar estas actividades al orden jurídico y al respeto
a los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. No se trata de coartar la libertad
de expresión sino de evitar el abuso que pueda hacerse de este derecho, fincando de
manera clara las responsabilidades conducentes una vez ejercida en exceso esa libertad
de expresión y de información pues recordemos que libertad sin responsabilidad es
libertinaje. Así pues, es importante reglamentar el derecho a la información y el derecho
al honor, a la intimidad y a la imagen propia delimitando bien las fronteras entre unos y
otros y estableciendo los medios para salvaguardarlos y para restituir a los afectados
cuando estos hubieren sido vulnerados.
13
Considero que sería oportuno tomar en cuenta lo que otros países ya han hecho en lo
que respecta a esta materia y que consagran en sus Constituciones como derechos
fundamentales de manera expresa el derecho a la intimidad, al honor y a la propia
imagen. Entre ellos podemos encontrar a Alemania, Austria, Finlandia, Portugal, Suecia
y España.
En Alemania, la Constitución de 1949 en su artículo 5° manifiesta que los derechos de
libertad de expresión, de prensa y de información no tendrán más límites que los
preceptos de las leyes generales y las disposiciones legales para los menores y el
derecho al honor personal.
En Austria la Ley Constitucional austríaca sobre la protección de la libertad personal de
1988 establece que todos tendrán derecho de expresar su pensamiento pero dentro de los
límites legales (artículo 13).
En Finlandia, el instrumento de gobierno de Finlandia de 1919 establece en su artículo
8 que se garantiza a todos la intimidad, el honor personal y la inviolabilidad del
domicilio y que habrá una ley que establecerá normas a detalle sobre la salvaguardia de
los datos de carácter personal. Dicho numeral también establece que será inviolable el
secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telefónicas y cualquier otro tipo
de comunicaciones confidenciales. Por su parte, el articulo 10 que establece que todos
gozarán de libertad de expresión y que la ley determinará normas sobre el desarrollo de
dicha libertad de expresión pudiéndose establecer por la misma, además, las
limitaciones necesarias para la protección de la infancia.
En Portugal, la Constitución de la República portuguesa establece en su artículo 34 la
inviolabilidad del domicilio y de su correspondencia y demás medios de comunicación
14
privada, y en el artículo 35 prevé de manera detallada reglas sobre la utilización de la
informática, como son el que todo ciudadano tendrá derechos a tener conocimiento de lo
que conste en forma de registros informáticos acerca de él y de la finalidad a que se
destinan estos datos y podrá exigir su rectificación y actualización; prohibe el acceso a
ficheros y registros informáticos para el conocimiento de datos personales referentes a
terceros, prohibe también la utilización de la informática para el tratamiento de datos
referentes a convicciones filosóficas o políticas, afiliación a partidos o a sindicatos, fe
religiosa o vida privada, salvo si se trata de datos estadísticos no identificables
individualmente. Por otra parte, el artículo 37 relativo a la libertad de expresión y de
información señala que existirá completa libertad para expresar el pensamiento por
diversos medios así como el derecho de informar, informarse y ser informados sin
impedimentos ni discriminaciones pero que las infracciones que se cometan en el
ejercicio de estos derechos quedarán sometidas a los principios del derecho penal y su
apreciación competerá a los tribunales judiciales. También en este artículo se asegura a
cualquier persona individual o colectiva en condiciones de igualdad y de eficacia el
derecho de réplica y de rectificación, así como el derecho de indemnización por daños y
perjuicios.
Por último considero muy interesante y quizás hasta un modelo a seguir por nosotros el
artículo 18 de la Constitución española13 de 1978 que establece que se garantiza el
derecho al honor, a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen, así como
también a la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones de todo tipo
y en especial a las postales, telegráficas y telefónicas y que la ley limitará el uso de la
13
RUBIO Llorente Francisco y DARANAS Peláez, Mariana, Constituciones de los Estados de la Unión
Europea, Ariel, España, 1997.
15
informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos
y el pleno ejercicio de sus derechos.
Y el artículo 20 de la misma Constitución española reconoce y protege los derechos de
expresión y difusión libre de pensamientos, ideas y opiniones por cualquier medio así
como la libertad de información establece que dichas libertades tienen su límite en el
respeto a los derechos reconocidos por la propia constitución y en las leyes que los
desarrollan y específicamente consagra como límite de éstas, el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
También resulta importante mencionar lo que en los Estados Unidos de América se ha
llamado el "derecho a ser dejado en paz" o "a ser dejado solo" (the right to be let alone),
que se refiere a un derecho a la privacidad consistente en no estar obligado a participar
en la vida colectiva y por tanto, el poder permanecer aislado de la comunidad sin
establecer relaciones y que implica también el permanecer en el anonimato, el ser
dejado en paz sin ser molestado y el no sufrir intromisiones en la soledad física que la
persona reserva sólo para sí misma.
Atento a todo lo anterior, considero que sería muy importante incluir en nuestro texto
constitucional de manera expresa como garantía individual el derecho a la intimidad
personal y familiar y el respeto al honor y a la propia imagen contra actos no sólo de las
propias autoridades sino también de otros particulares que en el ejercicio indebido y
excesivo de sus derechos y libertad de expresión e información pudieran transgredir
esos derechos fundamentales relativos a la vida privada.
De igual forma considero que es necesaria la creación de una ley o conjunto de éstas
que regulen de manera clara y objetiva los límites de estos derechos estableciendo de
16
manera puntual lo que se considera vida pública y vida privada, que regulen de forma
completa todo lo relativo a la recopilación, manejo, uso e información de datos
sensibles (entendiendo por estos todos aquellos que revelen cuestiones de origen racial,
étnico, opiniones y preferencias políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales,
cuestiones de salud, vida sexual, etc.), inviolabilidad de comunicaciones de todo tipo
(por vía verbal directa, escrita, telefónica, telegráfica, postal, etc.), estableciendo las
sanciones correspondientes por vulnerar dichos derechos y fijando de manera precisa el
procedimiento para la reparación del daño causado y las medidas necesarias para
restituir al afectado en su imagen y reputación.
17
Capítulo II:
Los Medios de Comunicación y el Derecho a la Intimidad
SUMARIO: I. Introducción. II. Los Derechos personalísimos. El derecho a la intimidad. III.
Libertad de prensa. Su reconocimiento legal. Censura previa. IV. Límites al derecho de informar V.
Conflicto entre la libertad de prensa y el Derecho a la Intimidad VI. Prevención del daño a la intimidad.
VII. Conclusiones.
I. Introducción:
Resulta preocupante advertir como la maravillosa posibilidad de expresarnos
libremente, reconocida por la Constitución Nacional en sus arts. 1414 y 3215 y por los
tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 1316 del Pacto de San José de
Costa Rica, ratificado por nuestro país por ley 23.054; art. 19 de la Declaración
14
Art. 14 CN “Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita, de navegar y comerciar,
de peticionar a las autoridades, de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, de publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa, de usar y disponer de su propiedad, de asociarse con fines
útiles, de profesar libremente su culto, de enseñar y aprender”.
15
Art. 32 CN “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ellas la jurisdicción federal”.
16
Art. 13 Pacto San José de Costa Rica 1. “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrita o en forma impresa o artística o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
- el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
- la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud moral pública.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualquier otro medio encaminado a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4.Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inc 2.
5. Estará prohibida por la ley, toda propaganda a favor de la guerra y toda apología al odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional”.
18
Universal de los Derechos Humanos17; art. 19 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos18), se enturbia por el accionar de medios que, enarbolando un concepto
equivocado de la libertad de prensa, profanan derechos que hacen a la dignidad del ser
humano, confirmando la carencia de valores imperante en la mediatizada sociedad
actual.
La génesis de este fenómeno se ubica entre fines del siglo pasado y comienzos del
presente, con el advenimiento de la denominada "prensa comercial". Durante los siglos
XVIII y la mayor parte del XIX la prensa fue el instrumento de reacción contra el poder
omnipotente del Estado, desempeñando un rol, en el aspecto político, de fundamental
importancia para el nacimiento del Estado liberal. Sin embargo, en el ocaso del siglo
XIX se produce una notoria transformación de los medios de comunicación. Entre los
factores causantes del efecto señalado, asume gran importancia la industrialización de la
prensa. Los precarios periódicos familiares de contenido marcadamente ideológico,
fueron –paulatinamente- cediendo posiciones ante el avance de las grandes empresas
periodísticas, dotadas de sofisticados elementos técnicos que exigen una base financiera
importante para su mantenimiento; la conformación de esta base requiere, obviamente,
que el medio "venda" su producto, y –en ese afán- poco les preocupa cercenar derechos
17
Art. 19, Declaración Universal de los Derechos Humanos: “todo individuo tiene derecho a la libertad
de opinión y de expresión, este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por
cualquier medio de expresión”.
18
Art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “1. Nadie podrá ser molestado a causa de
sus opiniones.
2. toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de frontera, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. el ejercicio de derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades
especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
b) La proteccción de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública”.
19
fundamentales de la persona.
Ese mismo desarrollo tecnológico permitió notorios avances en la captación,
almacenamiento, conservación y distribución de información, a la que se accede cada
vez con mas facilidad y rapidez. Si adunamos esto a la simplicidad con que los medios
de prensa (englobando en este concepto no sólo a la prensa escrita, sino también a la
radial, televisiva, cinematográfica, etc.) pueden acceder a los aspectos más íntimos de
una persona a través de medios técnicos como, por ejemplo, la informática, el teléfono,
los satélites, las fotografías con poderosos teleobjetivos o las ya célebres "cámaras
ocultas", deviene inexorable la potenciación del riesgo de que –a través de su actividadgeneren daños, los cuales, en la mayoría de los casos y no obstante el resarcimiento
económico, resultan –a mi criterio- irreparables.
Por esa razón, considero atinado el criterio de Jorge M. Mayer quien considera que el
periodismo industrial erige por la fuerza de las circunstancias, la sanción de nuevas
normas jurídicas que reglamenten el ejercicio legítimo de un derecho que está al alcance
de pocos pero que afecta intereses de toda la Nación.
II. Los derechos personalísimos. El Derecho a la Intimidad.
El Dr. Cifuentes, englobando la esencia conceptual de la figura, define a los derechos
personalísimos como "derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por
objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes,
extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta
y radical.
Sin perjuicio de que la libertad de prensa puede confrontar con tres derechos
20
personalísimos fundamentales, cuales son la imagen, el honor y la intimidad, la
orientación pretendida para este trabajo motiva que el análisis recaiga sobre el último de
los referidos.
Señala el Dr.Cifuentes que "es el derecho personalísimo que permite sustraer a la
persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado
por las necesidades sociales y los intereses públicos". El derecho a la privacidad se encuentra expresamente reconocido en la Constitución
Nacional (art. 1919) y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional
conforme se señalara en párrafos anteriores.
Indudablemente, se trata de un derecho innato y fundamental, sin el cual el hombre
quedaría reducido al nivel de cosa, de simple objeto. Específicamente, brinda protección
jurídica a un ámbito de autonomía individual, conformado, entre otros elementos, por
las ideologías políticas o religiosas, las costumbres, la situación económica, la
orientación sexual y, en síntesis, aquellos actos, acciones, circunstancias que, partiendo
de una forma de vida normal, están reservadas al individuo.
Relacionado con el derecho en examen, existe una ardua controversia en cuanto a sí los
denominados "personajes públicos" (englobando en este conjunto a las personalidades
del mundo político, el arte, el deporte, etc.) resultan titulares del mismo. Entiendo que la
cuestión se aclara en la medida en que los tratados internacionales que integran el
bloque de constitucionalidad –y a los que me he referido anteriormente- reconocen
expresamente el derecho a la privacidad a todos los hombres (así se admitió, además, en
19
Art. 19 “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de
lo que ella no prohibe”.
21
las IX Jornadas de Derecho Civil). Por ende, no existe ningún fundamento que impida
otorgar el carácter de sujeto activo del derecho a la intimidad a las personas públicas,
respecto a las cuales sólo puede darse a conocer lo estrictamente relacionado con la
actividad que desarrollan y en la medida que el mensaje revista interés general.
Sin perjuicio de ello, es claro –como señala la mayoría de la doctrina- que el derecho a
la vida privada de las referidas personas no puede tener la misma firmeza que en el caso
de una persona que no reviste interés público. Al respecto, resulta un notable patrón de
medida para la evaluación del conflicto el excelente voto de los Dres.Carrió y Fayt en el
paradigmático "leading case" "Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida", siendo
menester analizar exhaustivamente la conducta de la persona afectada a lo largo de su
vida a fin de determinar si él mismo no ha propiciado la invasión a su esfera íntima.
La intimidad, como los demás derechos, tiene límites. Para la determinación de los
mismos, a mi criterio, no es posible la construcción de "esclusas", debiéndose analizar
profundamente cada caso.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló que sólo por ley podría justificarse la
intromisión siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los
otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.
III. La libertad de prensa. Su reconocimiento legal. Censura previa.
Esencialmente, la libertad de prensa implica la facultad del hombre de publicar sus ideas
por la prensa sin censura previa. Conforme he expresado en párrafos anteriores, se debe
conceptualizar a la prensa con un criterio lato, incluyendo a la televisión, el cine, radio,
teatro o cualquier medio a través del cual puedan difundirse ideas, noticias,
22
informaciones, etc. La discusión doctrinaria respecto a esta cuestión, entiendo que se
dilucida a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), tratado internacional al que la República Argentina adhiriera por
Ley 23.054 y el que, desde la vigencia de la reforma constitucional del año 1994, cuenta
con jerarquía constitucional en el sistema jurídico argentino (art. 75 inc. 22 Constitución
Nacional). En su artículo 13 garantiza la libertad de expresión "con relación a cualquier
procedimiento o medio" según su elección. El mismo criterio, con fórmulas muy
similares, adopta la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.19) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19), los que también cuentan –en
nuestro derecho- con jerarquía constitucional, conforme se desprende del art. 75 inc. 22
de la Carta Magna.
Sin perjuicio de la importancia que reviste la prensa para el sostenimiento del sistema
democrático, la libertad de expresarse a través de la misma no puede revestir carácter
absoluto (entiendo que el único derecho reconocido por el régimen constitucional al que
se le puede conferir carácter absoluto es la vida), correspondiendo ejercerla conforme a
las leyes reglamentarias (art. 28 de la Constitución Nacional).
La censura previa, en sentido estricto, se relaciona con el contralor o revisión previa que
se realiza a priori de la difusión de la idea, noticia o pensamiento.
No obstante, el concepto es más amplio, comprendiendo –además- las restricciones a la
circulación del objeto de la prensa, a través de la limitación en la provisión de papel,
trabas a la instalación de imprentas, monopolio de los medios de difusión por parte del
Estado, persecuciones a periodistas, etc.
La utilización abusiva de la prohibición de censura previa que realizan algunos medios
23
para hollar los derechos que hacen a la dignidad de la persona, merece un replanteo
respecto a la extensión conceptual de esta figura.
IV. Los Límites al derecho de informar.
Como lógica consecuencia del carácter no absoluto que la doctrina "iusprivatista"
atribuye a la libertad de prensa, el Dr. Zannoni refiere la existencia de límites de
carácter interno y externo. A los primeros los divide en objetivos –que toman como
marco de referencia a la verdad, y subjetivos, centrados en la actitud que el informante
asume ante la verdad.
Debido a la orientación impresa al presente trabajo, enfocado –específicamente- al
análisis del conflicto entre la libertad de prensa y los derechos personalísimos y, entre
éstos, particularmente con el derecho a la intimidad, no he de profundizar el examen de
los denominados límites internos, particularizando –entonces- el estudio de los límites
externos, considerando como tales, a los derechos derivados de la personalidad,
fundamentalmente, la intimidad, el honor y la imagen de las personas.
Estos bienes jurídicos, expresamente protegidos por nuestra Constitución Nacional (art.
19) y por los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica;
art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; art. 17 del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos), al entrar en conflicto con la libertad de prensa,
originan una espinosa cuestión jurídica, generadora de un arduo debate doctrinario que
ha dividido a constitucionalistas e iusprivatistas en opiniones encontradas y
merecedoras de respeto y análisis profundo.
24
V. Conflicto entre la libertad de prensa y el Derecho a la Intimidad.
Todas las cuestiones en las que confrontan dos o más derechos se tornan,
inexorablemente, difíciles de resolver. El dilema entre la primacía de la libertad de los
medios de prensa para informar o los derechos que hacen a la dignidad de la persona ha
generado diversas opiniones doctrinarias acerca de cual de ellos debe prevalecer. Las
entidades que nuclean a los medios de prensa son irreductibles en cuanto al
sostenimiento de una libertad de prensa absoluta, sin límites, colocándola, en una
imaginaria escala jerárquica de los derechos constitucionales, por encima de los
derechos personalísimos. Por su parte algunos "iusprivatistas" se aferran a la supremacía
de los derechos de la persona por sobre la libertad de prensa20.
Se plantea, de consuno, el siguiente interrogante: ¿Tienen los derechos constitucionales
la misma jerarquía o, por el contrario, algunos son superiores a otros?.
Al respecto, Ekmekdjian propugna la existencia de una especie de escala jerárquica
cuya aplicación permitiría resolver los conflictos que se planteen.
Personalmente, no comparto dicho criterio. Un conflicto de derechos no puede
resolverse sobre bases abstractas y estereotipada; por el contrario, el intérprete deberá
analizar en profundidad el caso concreto y resolver teniendo en cuenta,
fundamentalmente, el interés jurídico comprometido.
VI. Prevención del daño a la intimidad.
En párrafos anteriores he exteriorizado mi opinión acerca de la necesidad de replantear
el alcance conceptual de la censura previa; específicamente, partiendo del interrogante
20
Dr. JORGE CÓPPOLA, Secretario de Juzgado Correccional Nº 2 de Junín, (publicado en Revista del
Colegio de Abogados de Junín de diciembre de 1999).
25
sobre si la misma tiene carácter absoluto, incluso cuando resulta factible evitar el daño a
un derecho personalismo por el accionar de los medios de prensa.
Compartiendo la comprometida y bien fundada opinión del Dr. Alejandro Andada,
considero que la prohibición absoluta de censura previa sólo puede tener carácter
operativo cuando el objeto del mensaje es de carácter político y siempre que esté
orientado a una crítica fundada y razonable.
Por el contrario, no pueden abrigarse al amparo de la prohibición de censura previa,
publicaciones que –lejos de pretender una defensa del interés general ejerciendo un
contralor de los órganos de gobierno propio del sistema republicano y democráticolesionan la intimidad de los particulares con fines netamente comerciales.
Como he señalado al comienzo de este trabajo, el daño a la intimidad resulta, más allá
de una indemnización dineraria, absolutamente irreparable. De consuno, es menester su
prevención mediante de la actividad del Poder Judicial a través, como bien lo señala el
Dr. Andrada, de la medida cautelar innovativa prohibiendo la exteriorización del
mensaje que resulte "prima facie" violatorio del derecho referido.
Entiendo que la prevención –generada incluso de oficio- por el órgano judicial permitirá
evitar la obscenidad a la que se refiere Baudrillard, en la que los procesos más íntimos
de nuestra vida se convierten en el terreno virtual del que se alimentan los medios de
comunicación.
VII. Conclusiones.
El derecho a la intimidad es reconocido a todos los habitantes de la Nación, incluso a las
denominadas "personas públicas", respecto a las cuales sólo puede darse a conocer lo
26
estrictamente relacionado con la actividad que desarrollan y en la medida que el
mensaje revista interés general.
El conflicto entre la libertad de prensa y los derechos personalísimos no puede
resolverse sobre bases abstractas; el juez deberá analizar el caso concreto y resolver
teniendo en cuenta, fundamentalmente, el interés jurídico comprometido.
La prohibición absoluta de censura previa sólo puede tener carácter operativo cuando el
objeto del mensaje es de carácter político y en la medida que esté orientado a una crítica
fundada y razonable.
Es necesaria la tutela preventiva del derecho a la intimidad frente al ejercicio abusivo de
la libertad de prensa. La misma puede hacerse efectiva a través de la medida cautelar
innovativa, prohibiendo la difusión del mensaje que, "prima facie", resulte –
infundadamente- violatorio del derecho referido.
27
Capítulo III
La protección del honor, de la intimidad y de la imagen frente a los
medios de prensa.
SUMARIO: I. Enunciación del principio “El Derecho a la Intimidad”. II. El llamado movimiento
hacia la privacidad. III. La Libertad de prensa y los medios masivos de comunicación en la
jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema.
I. Enunciación del principio “El Derecho a la Intimidad”.
La moderna tecnología de la imagen, el sonido y la informática proporcionan, a la vez
que grandes ventajas al desarrollo social y cultural, grandes riesgos que no por
necesarios deben ser asumidos hasta el punto de dejar expuestos los derechos
individuales a cualquier agresión, habida cuenta que también el progreso auténtico, pasa
por un profundo respeto a la libertad.
Lo que ha motivado el llamado derecho a la privacidad, a la intimidad, a la reserva de la
vida privada, es un derecho moderno que aparece al compás de las primeras
manifestaciones de la massmedia, esto es, de las formas de intrusión en la esfera
personal, cuando la presión social sobre la esfera privada se potencia21.
Es que el desarrollo de la vigilancia electrónica individual por medio de aparatos
técnicos tiene sus orígenes en la industria impulsada al servicio del espionaje militar en
la Segunda guerra Mundial. La fabricación a gran escala y en forma miniaturizada de
21
TRUYOL SIERRA, A., y VILLANUEVA ETCHEVERRÍA, R., “Derecho a la Intimidad e
informática” en Informática e Diritto, 1975. Nº 1, pág. 173.
28
estos instrumentos de control, ha comportado su comercialización en las últimas
décadas22.
Precisamente en este campo, al conocer lo que está ocurriendo y, por ende, reconozco la
necesidad de libertad, pues la mayoría de los progresos científicos nos llevan a darnos
cuenta que los progresos del conocimiento dependen de los anteojos del genio
individual, no planificado, como idea que surge de la comunicación de conceptos,
hábitos y circunstancias brindados a la persona por la sociedad.
La sofisticación y capacidad de penetrar en la privacidad, han constituido el carácter de
esas nuevas formas de control, con micrófonos direccionales, modernos métodos de
videograbación a distancia, con lo que tales ataques, cada vez se alejan más de las ya
anacrónicas intrusiones de carácter físico.
II. El llamado movimiento hacia la privacidad.
Entiendo, en presencia de lo que FLAQUIER ha dado en llamar “un movimiento hacia
la privacidad23”, en cual el hombre quiere afirmar su identidad en un momento en que
la intervención pública ha invadido parcelas antes del dominio particular, en que los
individuos cada vez encuentran una sociedad más corporativizada y burocratizada
donde es imposible proyectar las potencialidades personales. Pero no solo se constata
este proceso en las manifestaciones cotidianas; paralelamente a la búsqueda de un
refugio en el cual poner a salvo a su identidad y a su personalidad de la masificación, el
ciudadano contempla cada vez con un color más vivo los peligros inherentes a la
22
NOVOA MONREAL, E., “Derecho a la vida privada” pág. 86, cit. Por MORALES PRAT, E., “La
Tutela penal de la intimidad: privacy e informática, pág. 293, Barcelona, 1984”.
23
FLAQUIER, Ll., “De la vida privada”, pág. 151, Barcelona, 1982.
29
sociedad tecnológica, a la informatización de la sociedad, que puede erigir a corto plazo
una civilización totalitaria.
Así, la protección de la vida privada ha de adquirir una nueva dimensión, pues no se
trata solo de excluir nuestra esfera personal del conocimiento ajeno, sino de preservar
nuestra identidad y nuestra libertad frente al control al que proporciona la informática.
Por lo que, pensar en una teoría jurídica de la privacidad, se ha convertido hoy día, en
una necesidad imperiosa, independientemente del sistema político, lo que ha hecho que,
en la cultura jurídica del mundo anglosajón, el polo de la dicotomía público privado sea
el individuo, y que la preocupación por la autonomía individual, haga florecer en el
ciudadano un sentimiento de defensa frente a las violaciones o injerencias en su vida
privada. Este sentimiento se ha transformado en un valor, objetivado socialmente y ha
pasado ha formar parte de la cultura y mediante el proceso de socialización se transmite
a otras generaciones.
De tal manera que la privacidad se convierte en un límite a la injerencia estatal, debido a
que lo público pasa a definirse a través de lo privado, a punto tal que, en nuestros días,
la formulación de este derecho fundamental importa la teorización de un estado mínimo,
de la limitación de los poderes políticos frente a la esfera de derechos y libertades de los
ciudadanos.
Hoy la privacidad como planteamiento jurídico, político y social, debe partir de una
realidad como la anglosajona y de la relación contractualista individuo estado; la nueva
proyección positiva de la privacidad se inscribe en los estudios más recientes que, sobre
la vida privada ha aportado la fenomenología del conocimiento.
30
De tal forma que, de este modo, en el mundo de la experiencia, de la conciencia, en el
plano donde se forman las escalas de valores éticos del individuo y el hombre
manifiesta su personalidad globalmente. En donde la esfera privada se forma a partir de
una relación entre particulares y expresa el marco abstracto e impersonal de la
convivencia política en la sociedad de masas contemporánea24.
El fundamento y naturaleza de este derecho, no tiene como en los contractualistas, su
origen en la propiedad privada, sino en la inviolabilidad de la personalidad, principios
del que ahora dimanan las facultades de exclusión en el ámbito de la esfera íntima,
expresión del “right to be let alone”, presentándose así la privacidad como la
renovación de la instancia ideológica legitimadora del liberalismo político25.
Más allá de la masificación de las relaciones sociales, el incontenible avance de la
tecnología genera también cuestiones que el derecho debe resolver y que entre las
repercusiones
más importantes que los modernos artilugios o ingenios técnicos
producen en el campo jurídico, se encuentra en el caso de los derechos de la
personaidad, sobre todo, que es precisamente el estado el que emplea con mayor
frecuencia los adelantos técnicos para invadir la esfera íntima de sus ciudadanos.
Resulta así evidente, que este derecho a poseer un cierto ámbito de privacidad, aparece
expuesto, tanto sea por parte del mismo Estado como de particulares y lamentablemente
los representantes del pueblo, no han reaccionado favorablemente, al no aprobar – por
ahora – normas jurídicas que impidan tal intromisión, pese a los varios proyectos en tal
sentido, presentados en el Parlamento Argentino.
24
MORALES PRATS, F., ob. cit., pág 18.
RADOTA, S., “La protección de la vida privada y el control de la información” en Novática. Bolonia,
marzo / abril 1978, pág. 14.
25
31
La intimidad hace a la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de
terceros, y la privacidad es la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas, que no
dañan a otros, por más que se cumplan a la vista de los demás y sean conocidas por
éstos.26
Pero como los estados necesitan tener ciertos mecanismos de control social sobre los
individuos, este derecho refleja una especie de contradicción, por lo que no ha cesado de
ser objeto de reformulaciones teóricas, existiendo por un lado las propuestas de
reformas legislativas y por el otro, los aparatos intervencionistas del Estado con el
desarrollo de las nuevas tecnologías. De esa forma el intervencionismo estatal genera
nuevos esquemas de poder, gracias al progreso científico con el fin de indagar los
sentimientos de la intimidad personal.
No es suficiente el viejo hábeas corpus del ciudadano, que ve nuevas amenazas para su
libertad y dignidad al perfeccionarse el poder de la tecnología informática, que no
precisa constreñir la libertad y los derechos políticos, entre otros, por medio del control
físico sobre el ciudadano, de ahí la importancia del derecho a que refiero.
Así este poder informático constituye un nuevo modelo de información que sin vigilar a
sujetos determinados, tiene como característica la posibilidad de intervenir en cualquier
momento, de forma certera, cuando aparezca un peligro relevante para el sistema27.
Es una vigilancia tangible, no actual, que puede corporizarse en cualquier momento a
través de sofisticados y rápidos instrumentos, en donde lo represivo deviene en
preventivo.
26
NINO, C. S., “Fundamentos de derecho constitucional”, pág. 327, Buenos Aires, 1992.
FOUCAULT, M., “Nuevo orden interior y control social” en el viejo topo, Nº 7; también en “Vigilar y
castigar”, 1ª Edición - en francés - , París, 1975.
27
32
III. La Libertad de prensa y los medios masivos de comunicación en la
jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema.
En la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema el derecho de prensa es visto
como dimensión política de la libertad de pensamiento y de la libertad de expresión28 y
tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de censura previa en los términos del
Art. 14 de la Constitución Nacional, éste persigue, en general, evitar la obstrucción o
entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales29.
Por su parte, el Art. 13, inc 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos,
Pacto San José de Costa Rica, ratificado por Ley 23.054, un texto análogo contiene el
Art. 19 del Pacto Internacional de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y
Políticos.
Concordemente con ello, en algunos fallos la Corte Suprema ha indicado que la libertad
de expresión, garantizada por los Arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el Art.
13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
El derecho de prensa no se agota pues en la posibilidad de libre expresión de las ideas,
sino que comprende además el libre acceso a las fuentes de información. Este aspecto
del derecho de prensa puede ser caracterizado como derecho a la información.
Es evidente que la Constitución garantiza de modo irrestricto la publicación de las ideas
por medio de la prensa sin censura previa. De allí se sigue que una restricción al
público en general para acceder a todo lo que se publica entraría en colisión con este
derecho fundamental pero la cláusula constitucional no parece abarcar un derecho de la
prensa de acceso irrestricto a toda potencial fuente de información. ¿Podría la prensa
28
Fallos, 167:138 y 269:195; ver también Fallos, 248:291, consid. 23; 248:664.
29
Confr. Fallos, 257:308.
33
invocar un derecho constitucional a acceder a toda fuente que considere útil sin
consideración a las eventuales razones de interés público o privado que impidan su
divulgación? Evidentemente, las razones de seguridad del Estado y el derecho a la
privacidad de las personas entrarán en colisión con las pretensiones de la prensa de tener
acceso a toda fuente de información30.
Otra precisión que emana de la doctrina constitucional de la Corte Suprema, es que la
libertad de prensa no se restringe a la imprenta: la Corte ha entendido que la garantía
constitucional que ampara la libertad de expresión “cubre las manifestaciones recogidas
y vertidas por la técnica cinematográfica”, que alcanza a la libertad de expresión oral,
escrita y proyectada31, con independencia de su carácter, alcanzando incluso a las
manifestaciones de corte humorístico.
Es claro, sin embargo, que hay un sentido en el cual la libertad de prensa se presenta
como un derecho absoluto, no susceptible de ser reglamentado por la ley: se trata de la
prohibición de la censura previa que, según la doctrina constitucional de la Corte, es la
esencia misma de la garantía32. La prohibición alcanza no solo a la revisión del
contenido de lo que se publicará, sino también a la censura sobre la decisión o iniciativa
de ejercitar el derecho de que se trata33. Es decir que todo el proceso anterior a la
30
La C. S. de los EE. UU, no ha reconocido a la prensa un derecho privilegiado de acceso a la
información.
31
Fallos, 282:392, consids. 3 y 5; y voto de los Jueces Cavagna Martinez, Nazareno, Moliné O´Connor,
Levene, Belluscio, Barra y Petracchi en la causa Servini de Cubría, María R., s/ amparo, sent. Del
8/9/1992, en JA, 1992-IV, 10, con disidencia de Boggiano y Fayt.
32
Del voto del Juez Petracchi en Fallos, 306:1892, consd. 9, con cita de Juan Bautista Alberdi y José
Manuel de Estrada.
33
Fallos, 217:145 y voto de los Jueces Levene y Petracci in re Servini de Cubría, María R., s/amparo,
sent. Del 8/9/1992, en JA, 1992-IV, 10.
34
difusión misma de las ideas o información debe estar exento de cualquier tipo de
ingerencias34.
Sin embargo, la Corte advirtió tempranamente que la libertad de prensa no otorga
inmunidad cuando se afecta la reputación de los particulares más allá del interés
general35. Del mismo modo, el Art. 13 inc. 2 del Pacto San José de Costa Rica fija el
deber de respetar los derechos o la reputación de los demás, en ejercicio de la libertad
de expresión. De allí que, si bien la prohibición de censura es absoluta, el derecho de
prensa no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede
determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio36. En la doctrina de la
Corte la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone
que ha de actuar con la más amplia, pero el ejercicio del derecho de informar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las
personas (Arts. 14 y 33 de la CN).37
En resumen, el derecho a la libre publicación de ideas por medio de la prensa no es
absoluto, pero si es absoluta la prohibición de censura previa.
34
Voto del Juez Boggiano en Servini de Cubría, María R., s/amparo, sent. Del 8-9/1992, en JA, 1992-IV,
10 consid. 14.
35
Fallo, 119:231.
36
Del voto del Juez Petracchi en Fallos, 306:1892, consid. 10.
37
Confr. Fallos, 308:789, consid 4º del voto de la mayoría; f; Fallos 310:508, consid. 4º.
35
Conclusión:
A modo de conclusión, puedo decir que la necesidad de intimidad es inherente a la
persona humana, ya que para que el hombre se desarrolle y geste su propia personalidad
e identidad es menester que goce de un área que comprenda diversos aspectos de su
vida individual y familiar que esté libre de intromisión de extraños. Así pues, debo
entender que todos los seres humanos tenemos una vida privada, conformada por
aquella parte de nuestra vida que no está consagrada a una actividad pública y que por
lo mismo no está destinada a trascender e impactar a la sociedad de manera directa y en
donde en principio los terceros no deben tener acceso alguno, toda vez que las
actividades que en ella se desarrollan no son de su incumbencia, ni les afectan.
El concepto de vida privada, es muy difícil definir con precisión, pues tiene
connotativas diversas dependiendo de la sociedad de que se trate, sus circunstancias
particulares y la época o el período correspondiente.
Sin embargo, dentro de esta esfera de vida privada, podemos considerar a las relaciones
personales y familiares, afectivas y de filiación, las creencias y preferencias religiosas,
convicciones personales, inclinaciones políticas, comunicaciones personales privadas
por cualquier medio, incluso algunos llegan a incluir la situación financiera personal y
familiar.
Entonces puedo decir, que la necesidad de intimidad es inherente a la persona humana y
que el respeto a su vida privada manteniendo alejadas injerencias no deseables e
indiscresiones abusivas, permitirá que la personalidad del hombre se desarrolle
libremente. De esta forma la protección a la vida privada se constituye en un criterio de
carácter democrático de toda sociedad.
36
Sin duda alguna, el respeto a la vida privada y a la intimidad tanto personal como
familiar se constituye en un valor fundamental del ser humano, razón por la cual el
derecho ha considerado tutelarlo y dictar medidas para evitar su violación así como para
intentar subsanar los daños ocasionados.
Si bien es cierto que hay normas que lo rigen, comparto la opinión de Zaffaroni cuando
sostiene que nuestro Código penal, perdió su coherencia originaria y sus penas no
guardan ninguna correspondencia, a la vez que sigue ignorando el desarrollo
tecnológico de más de un siglo. Por eso creo conveniente el dictado de nuevas normas
al respecto, adaptadas a la tecnología de hoy día.
De esta manera surge el llamado derecho a la privacidad, a la vida privada o
simplemente derecho a la Intimidad, como un Derecho humano fundamental, por virtud
del cual se tiene la facultad de excluir o negar a las demás personas del conocimiento
de ciertos aspectos de la vida de cada persona que sólo a esta le incumben.
37
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38
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TAPIA
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Fallos, 167:138 y 269:195.
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Fallos, 248:291; 248:664.
•
Fallos, 257:308.
•
Fallos, 282:392.
•
Fallos, 119:231.
39
Índice:
Capítulo I
Formulación del derecho a la Intimidad desde sus orígenes a la actualidad. Su
fundamento constitucional.
I. Introducción
1
II. Primeras formulaciones del Derecho a la Intimidad
2
III. Mutación del concepto a mediados del siglo XIX. Su formulación en la actualidad
3
IV. Fundamento constitucional
7
V. Fundamento constitucional de otras Naciones
9
Capítulo II:
Los Medios de Comunicación y el Derecho a la Intimidad
I. Introducción
17
II. Los Derechos personalísimos. El derecho a la intimidad
19
III. Libertad de prensa. Su reconocimiento legal. Censura previa
21
IV. Límites al derecho de informar
23
40
V. Conflicto entre la libertad de prensa y el Derecho a la Intimidad
24
VI. Prevención del daño a la intimidad
24
VII. Conclusiones
25
Capítulo III
La protección del honor, de la intimidad y de la imagen frente a los medios de
prensa.
I. Enunciación del principio “El Derecho a la Intimidad”
27
II. El llamado movimiento hacia la privacidad
28
III. La Libertad de prensa y los medios masivos de comunicación en la jurisprudencia constitucional
de la Corte Suprema
31
Conclusión
35
Bibliografía
37
41