Ponencia - Sin Maltrato

VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL ENTORNO DIGITAL1
Paz Lloria García
Profesora Titular de Derecho penal
Universitat de València
1. INTRODUCCIÓN: ENTORNO DIGITAL Y DELITO. 2. EL
INCREMENTO DE DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO A TRAVÉS
DEL
USO
DE
LAS
NUEVAS
TECNOLOGÍAS.
3.
ALGUNAS
CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO DE LOS SUJETOS
¿ES LA CIBERRELACIÓN UNA RELACIÓN DE PAREJA? 4. MOMENTOS
EN LOS QUE SE PRODUCE LA VIOLENCIA Y CONDUCTAS QUE SE
LLEVAN A CABO POR EL MALTRATADOR. 4.1. CONSTANTE LA
RELACIÓN DE PAREJA. 4.2. CON EL FIN DE LA RELACIÓN DE
PAREJA. 5. LAS SOLUCIONES DEL PROYECTO DE CP DE 2013. 6.
CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN: ENTORNO DIGITAL Y VIOLENCIA DE
GÉNERO
La generalización del uso de las nuevas tecnologías de la
información y la comunicación (TIC) ha supuesto una auténtica
1
Este trabajo se corresponde básicamente con dos publicaciones recientes: la
primera, una colaboración con el mismo título título en el libro Crímenes y castigos, miradas al
Derecho penal a través del arte y la cultura, Valencia, 2014, Dirigido por Vives Antón, Carbonell
Mateu, González Cussac, Alonso Rimo y Roig Torres, en las págs. 547 y ss. y un artículo titulado
“Delitos y redes sociales: los nuevos atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral.
Especial referencia al sexting”, publicado en la revista La Ley Penal, núm. de noviembre de 2013,
monográfico sobre Ciberdelincuencia.
revolución en todos los ámbitos y también en el mundo de la
realización delictiva. La mayoría de los ciudadanos manejan en su
vida cotidiana instrumentos tecnológicos que, además, desde hace
pocos años, quedan integrados en la telefonía móvil, lo que facilita la
utilización de la misma en cualquier momento y lugar y expande lo
que ya se puede denominar democratización del instrumento digital.
Este nuevo entorno, junto a todas las ventajas que plantea 2, se
presenta como un medio ideal para la comisión de delitos. No solo los
denominados delitos informáticos en sentido estricto 3 sino también
los delitos “clásicos” cobran vida en el entorno tecnológico, como ya
pusiera de manifiesto Orts Berenguer4. Ciertamente, las mismas
conductas que tradicionalmente se producen en el denominado
“entorno analógico” pueden ser llevadas a cabo en el “espacio digital”,
incluso, como se explica posteriormente, con mayor facilidad que en
el medio común no tecnificado, lo que no es más que una
consecuencia lógica del espejo social en qué consisten las actuaciones
delictivas que, sin embargo, todavía no han encontrado un reflejo
suficientemente claro en el texto punitivo ni siquiera en el proyectado
recientemente, en el que sigue sin existir una referencia expresa a los
que voy a denominar delitos tecnológicos, incluyendo entre ellos a
todos aquellos que se realicen tomando como instrumento algún
elemento digital relevante.
2 No se trata de demonizar la herramienta informática ni las nuevas tecnologías, todo lo
contrario. La posibilidad de que la mayoría de los ciudadanos usen de las mismas en el día a día
constituye un avance en todos los sentidos.
3 Existe toda una discusión en torno a cómo denominar la delincuencia que se produce en
el ámbito digital y se habla delincuencia informática, ciberdelincuencia, etc., sin ponerse de
acuerdo sobre cuál es el contenido que se debe otorgar al concepto. Esto es, si todos los delitos
en los que de alguna manera está presente el medio informático o solo aquellos cuyo bien jurídico
consiste en lo que se viene a denominar “seguridad informática”. Vid, sobre esta cuestión, entre
otros, Anarte Borrallo, E.: “Incidencias de las nuevas tecnologías en el sistema penal.
Aproximación al derecho penal en la sociedad de la información”, en Derecho y conocimiento, vol.1,
págs., 198 a 217 y Hernández Díaz, L. “Aproximación a un concepto de derecho penal
informático”, en De la Cuesta Arzamendi y De la Mata Barranco, N.J.: Derecho penal informático,
Navarra, págs.31 y 32 y 35 a 44.
4
Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M.: Delitos informáticos y delitos cometidos a
través de la informática, Valencia, 2001, págs. 13 y 14.
Por lo demás, las nuevas tecnologías tienen dos finalidades
fundamentales: la información y la comunicación. Es esta última la
que más se utiliza, y ello favorece que en el ámbito de las relaciones
personales, y más concretamente en las relaciones de pareja, donde la
afectación emocional es mayor se haya incrementado el número de
delitos5 en el caso concreto de los conductas que se pretenden
analizar en este trabajo, y en relación con unos bienes jurídicos muy
definidos:
el
honor,
la
intimidad
y
la
integridad
moral
fundamentalmente6. En este contexto, se encuadran actos que
constituyen algo más que el insulto. Se trata de actuaciones que
implican una humillación intensa por el hecho del control, la
desvalorización y humillación continuada de la mujer. Son conductas
que suponen la creación de un clima de inseguridad en la mujer que
permite incrementar el control y dominación del hombre. Estas se
pueden producir a través de insultos, vejaciones, crueldad mental,
gritos, desprecio, intolerancia, humillación en público, castigo, dar
muestra de desafecto, amenaza de abandono, subestimar… 7, violencia
que se ve favorecida por el entorno tecnológico y que ayuda a
fomentar y fortalecer la situación de sometimiento y control de la
mujer.
2. EL INCREMENTO DE DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
A TRAVÉS DEL USO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS.
5 Vid., Memoria de la Fiscalía General del Estado, 2013, págs. 499 a 510, disponible en
http://www.fiscal.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1242052134611&language=es&pagename=PFiscal
%2FPage%2FFGE_memorias&selAnio=2013
6 En relación con las conductas de acoso, se acaba de publicar un estudio por el Ministerio
de Sanidad, Servicios sociales e Igualdad, titulado “El ciberacoso como forma de ejercer la
violencia de género en la juventud: un riesgo en la sociedad de la información y el conocimiento”,
disponible
en
http://www.msssi.gob.es/ssi/violenciaGenero/laDelegacionInforma/pdfs/Ciberacoso_Adolescenc
ia.pdf
7
Alcázar, M.A. y Gómez-Jarabo, G.: “Aspectos psicológicos de la violencia de género,
Una propuesta de intervención”, en Psicopatología Clínica, Legal y Forense, Vol. 1, núm. 2, 201,
pág. 35.
El aumento de denuncias por la comisión de hechos delictivos
en el ámbito de la pareja a través de instrumentos digitales se ha
puesto de manifiesto en la Memoria de la Fiscalía general del Estado
de 2013. La sala de Criminalidad informática 8 analiza el incremento
de denuncias que se han presentado en relación con conductas de
acoso, amenazas y coacciones, y se advierte por los Fiscales
Delegados,
de
la
“vinculación
de
estos
comportamientos
con
supuestos de rupturas de relaciones de pareja” 9.
Las razones de este aumento son variadas y responden a
diferentes parámetros.
En primer lugar, resulta obvio que el uso generalizado del medio
lo convierte en el instrumento cotidiano de relación, lo que genera que
sea el lugar ordinario también para hacer nacer el control de la
víctima (a través de diferentes técnicas, siendo la más habitual el
denominado craking10). Se trata de conseguir saber en todo momento
dónde está la persona, o con quién habla o se relaciona, conociendo
todos sus movimientos, lo que resulta extremadamente sencillo sobre
todo si se trata de una “comunicadora social permanente” 11. En este
caso, es fácil tener el control de esa persona y llegar así a la siguiente
fase del maltrato (el aislamiento de amigos, seres queridos, etc.). El
problema no es que el medio sea más peligroso, sino que ahora es el
más utilizado y por ello más frecuente que se cometan delitos a través
8 Esta Sala fue creada en 2011, ante la necesidad de que los delitos tecnológicos fueran
derivados a personal con formación específica dadas las dificultades específicas que se plantean
en el estudio y persecución de este nuevo instrumento de comisión delictiva. Vid., Memoria
Fiscalía
General
del
Estado
2012,
pág.
1103,
disponible
en
http://www.fiscal.es/Documentos/Memorias-de-la-Fiscal%C3%ADa-General-del-Estado.html?
pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_memorias&cid=1242052134611&_charset_=UTF8&selAnio=2012&txtPalClave=&btnBuscar2=Buscar
9
Vid., Memoria de la Fiscalía de 2013, ya citada, pág. 499.
10
El término “craking” hace referencia en general a “romper” y va referido a quebrar
las barreras de protección. En el texto se utiliza como el control de los teléfonos móviles por parte
de las parejas para saber con quién hablan, con quién se “mensajean” y con quién establecen
contacto a través de redes sociales.
11
Aquel que de manera rutinaria se encuentra conectado a redes sociales o
plataformas de comunicación, perfil bastante habitual en determinados segmentos de edad.
de él, y además, es cierto que genera una “especial adicción” lo que
facilita la comisión de diferentes conductas, lo que está relacionado
con el segundo motivo.
El medio digital, en la medida en que favorece la conocida como
desinhibición on line y el fenómeno de la intimidad acelerada, genera
a su vez, dos riesgos:
-por un lado, la intimidad acelerada 12 propicia que el sujeto
posea muchos datos de la víctima, lo que facilita la comisión de
determinados delitos (intimidad, honor, integridad moral y libertad –
amenazas y coacciones-) y situaciones de acoso.
-por su parte, la desinhibición on line13, facilita las conductas de
acoso y amenazas y coacciones puesto que es mucho más sencillo
para el maltratador poner por escrito todo aquello que puede ser
vejatorio y humillante. Por lo demás, también favorece que la
conducta se reitere, lo que ha llevado a afirmar que las redes sociales
favorecen los trastornos obsesivos compulsivos.
Junto a los dos primeros motivos, encontramos un tercero que
reside en la sensación de anonimato que favorece el uso de las nuevas
tecnologías. En determinadas actuaciones llevadas a cabo a través de
redes sociales o incluso de plataformas de telefonía, el autor puede
usar de perfiles falsos que dificulten la prueba y por lo tanto, que le
generen una mayor sensación de seguridad al cometer el delito,
12
La intimidad acelerada se produce en el caso de uso de redes sociales. Supone que
el sujeto que se inicia en la red se ve abocado a generar información sobre su intimidad, pues es
esto lo que le permite, por un lado, relacionarse con los otros sujetos que frecuentan la red (si no
hay información que se comparte no se genera interacción) y, por otro, la propia red incita a esa
emisión de datos con preguntas continuas sobre el estado de ánimo del dueño del perfil, o el lugar
dónde se encuentra, o qué está haciendo, etc. El sujeto cada vez emite más y más información en
una especie de compulsión exhibicionista que es lo que caracteriza a este fenómeno.
13
Supone que el medio escrito favorece las conductas de ataque, en la medida en que
el sujeto cuando escribe no se enfrenta a la posibilidad de que su ataque sea repelido. Por lo
demás, la seguridad que proporciona realizar manifestaciones en el entorno del hogar o del
trabajo a través del ordenador o del teléfono móvil, donde el autor se siente seguro y protegido,
hace que se emitan con mayor transparencia y sin ningún tipo de limite, todo aquello que se
siente.
utilizando por el contrario signos o gestos que permitan ser
identificado por la víctima pero no por el resto de ciudadanos. Así, por
ejemplo, se puede usar de un perfil falso en una red social para
amenazar a la mujer y de este modo ocultar la verdadera identidad,
utilizando los mismos ritos y mensajes que son solo conocidos por la
pareja, y que incluso pueden resultar inocuos para terceros pero sí
generan inseguridad y miedo en la mujer que los recibe, que los
reconoce como parte del ritual maltratador.
Por último, se puede hacer referencia a la adecuación social
como razón que lleva al incremento de esta clase de atentados. Con
carácter general, existe una percepción en el colectivo social de que
no existen riesgos con la práctica de algunas acciones que se llevan a
cabo en el seno de la pareja. Se considera que es normal, y hasta
sano, controlar las horas de conexión de la pareja, pedirle el móvil
para comprobar con quién ha “guasapeado” o la contraseña de las
redes sociales o del correo electrónico para analizar quiénes son sus
amigos y con quién entabla contactos. Esa idea instalada sobre todo
en las/los adolescentes de que el control y los celos son una prueba
de amor, y que no pasa nada por verificar cada movimiento que hace
el otro si no tiene nada que ocultar, favorecen conductas que derivan
en violencia14.
3. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL
ÁMBITO DE LOS SUJETOS ¿ES LA CIBERRELACIÓN UNA RELACIÓN
DE PAREJA?
14
En este sentido, ALCÁZAR y GÓMEZ-JARABO ponen de manifiesto que
determinados comportamientos de maltrato psicológico son aceptados socialmente como pautas
de comportamiento normal. Alcázar, M.A y Gómez-Jarabo, G.: “Aspectos…”, pág. 35. Igualmente,
LORENTE ACOSTA advierte que el fin último de la violencia de género es el control sobre la mujer
y no el agredirla. La agresión constituye el castigo por no someterse al control del hombre. Vid.,
Lorente Acosta, M.: Mi marido me pega lo normal, Barcelona, 2001, passim. Similar, López
Precioso, M.: “Protección integral contra la violencia de género….”, cit., pág. 217.
Una cuestión novedosa y que puede hacer cambiar el ámbito de
aplicación típica de los delitos de violencia de género, es la relativa a
si la ciberrelación entra o no en el concepto de pareja al que se alude
en los delitos de maltrato. De todos es sabido que se exige que el
delito se cometa en el ámbito de una relación de pareja entre hombre
y mujer o entre los que fueron pareja, y siempre que se produzca una
situación de dominación del hombre sobre la mujer 15. Esto es, no
resulta suficiente que el sujeto activo sea un hombre y el pasivo una
mujer, sino que es necesario que les una o haya unido una relación
sentimental16, tanto para el caso de lo que se pueden denominar
delitos comunes “de género” (esto es el homicidio, las lesiones graves,
atentados contra el honor, la intimidad, etc. En definitiva, todos
aquellos que no forman parte del elenco modificado por la LO
1/200417) a los que resultaría de aplicación la agravante genérica de
parentesco prevista en el art. 23 del Código penal, como, los previstos
en los arts.153 y 173 y los que con ellos se relacionan en atención a
los sujetos18.
En este sentido y por lo que hace a las previsiones normativas
anteriormente señaladas, la jurisprudencia ha incluido, sin lugar a
dudas, las relaciones matrimoniales y las análogas al matrimonio por
la convivencia.
Así, CAMPOS CRISTOBAL y un sector jurisprudencial en el que
se apoya, afirma la necesidad de que la convivencia haya existido.
Exige esta autora la convivencia físico-afectiva como fundamento y
límite para la aplicación del delito de violencia habitual del art. 173.2,
tomando como punto de partida que esta clase de convivencia es la
que genera la situación de indefensión de la víctima 19. Esta previsión
vendría avalada por lo dispuesto hasta este momento en el art. 416 de
la LeCrim, donde se establece la dispensa del deber de declarar de la
15
16
17
18
19
víctima en el caso de existir relación conyugal o análoga al
matrimonio pero donde, nada se dice de las relaciones de noviazgo, lo
que no deja de ser problemático.
En todo caso, y en el ámbito estrictamente material, no es
posible excluir estas relaciones y así también lo afirma CAMPOS
CRISTOBAL, en los supuestos expresamente contemplados, haciendo
equivaler las relaciones afectivas sin convivencia a las de convivencia
por lo que se incluyen las relaciones de noviazgo 20.
La cuestión es establecer con nitidez qué requisitos se exigen
para comprender que existe una relación de noviazgo, que sí quedaría
amparada por la norma. Es importante porque en el entorno digital la
problemática que se puede plantear es si cabe incluir dentro de las
relaciones de noviazgo aquellas que se limitan al ámbito cibernético,
sin ningún tipo de contacto físico 21.
La nueva sociedad plantea la posibilidad de que las personas se
conozcan a través de la red, siendo muchas las páginas que propician
el contacto para encontrar pareja 22. Los primeros contactos suelen ser
electrónicos y hasta que no se produce cierta confianza no se llega al
encuentro personal. En ocasiones, la relación de pareja se establece a
distancia, por la razón que sea, y se produce lo que se conoce como
ciberrelación o amor 2.0. Algo mucho más frecuente de lo que parece
puesto que resulta difícil que se haga un reconocimiento público de
las mismas23. Ciertamente, en estos casos, la situación de dominación
es más difícil que se produzca, si la pareja virtual sigue manteniendo
la virtualidad o anonimato. Pero si esto no es así, es decir, si más allá
20
21
22
23
del contacto a través de chat, o web-cam o cualquier otro medio de
comunicación internauta, los sujetos se identifican y mantienen una
relación de pareja con cibersexo incluido ¿podremos hablar de
violencia de género aun cuando nunca hayan estado juntos
físicamente?
La cuestión no es sencilla de resolver, si atendemos a criterios
de injusto en delitos clásicos de violencia
tales como el maltrato
habitual o no, lesiones, homicidio, etc., porque parece que si no hay
contacto físico es imposible cometer estos delitos. Aun así, es cierto
que se puede llegar a la comisión de una inducción para cometer
delito. Piénsese en el caso de, por ejemplo, una mujer residente en
España, que inicia una ciberrelación con un ciudadano residente en
Inglaterra. Nunca se encuentran físicamente pero mantienen una
relación de contacto cotidiana, con enamoramiento, e incluso (aunque
no sería imprescindible) con cibersexo. En determinado momento, la
mujer quiere romper la relación o no quiere someterse a determinada
situación y el hombre, en la distancia, la amenaza con enviarle a un
tercero para que la lesiones o la mate si no cumple aquello que el
pretende, cosa que, efectivamente hace, y la mujer resulta muerta o
lesionada a manos del tercero inducido por su pareja virtual.
Aunque lo anterior es más un supuesto de laboratorio, no es
descartable que se produzcan situaciones de amenazas, coacciones,
atentados contra la libertad o indemnidad sexual, intimidad, honor,
acoso, etc., en esta clase de relación de pareja y que bienes jurídicos
esenciales se vean afectados y lleven, finalmente, a violencia
psicológica.
Desde mi punto de vista, y teniendo gran cuidado en delimitar
qué se entiende por pareja o expareja, no tendría por qué haber
ningún problema en incluir este tipo de relaciones en el ámbito de
protección de los delitos de violencia de género, siempre que se dieran
las notas que doctrina y jurisprudencia vienen exigiendo para calificar
que existe una pareja en el entorno analógico en los casos en los que
no existe convivencia.
Es común advertir que se contemplan las denominadas
relaciones de noviazgo quedando excluidas las relaciones de amistad,
aunque sean estables y con convivencia 24, caracterizándose estas
relaciones en que sean serias 25conocidas por terceros y sin que haya
necesidad de un compromiso de vida en común de futuro, tengan
vocación de permanencia y estabilidad 26 y adornadas de gran
intensidad emocional27. Se comprenden en el concepto las relaciones
de noviazgo entendidas como aquellas en la que existe un proyecto de
vida en común28y también aquellas en las que sin planificar una vida
en común o un compromiso de futuro matrimonio o convivencia, sí se
han desarrollado sobre la base de una afectividad de carácter
amoroso o sentimental29, excluyéndose las relaciones de amistad o los
encuentros de contenido sexual eventuales o casuales 30, aunque se
observa una tendencia a incluir también estos encuentros puramente
sexuales sin vocación de continuidad en el ámbito de protección de la
norma31.
La cuestión es sí en las relaciones virtuales se puede producir o
no esa base de afectividad o amor y de naturaleza sexual. Desde luego
24
25
26
27
28
29
30
31
no hay problema en admitir la base afectiva aun cuando la relación se
produzca solo en el ámbito de la web 2.0 32 y siendo que tampoco la
existencia de relaciones sexuales es requisito sine qua non, también
tendría cabida aunque estas no se produjera, cosa que sí puede
ocurrir a través de la práctica del cibersexo.
Lo realmente importante es que exista la relación con base
sentimental, que sea conocida y pública y aquí sí cabrá exigir cierta
nota de estabilidad o continuidad.
Con estas condiciones considero que no hay ningún problema en
aceptar que las ciberparejas puedan entrar en el concepto descrito en
el Código penal.
4. MOMENTOS EN LOS QUE SE PRODUCE LA VIOLENCIA Y
CONDUCTAS QUE SE LLEVAN A CABO POR EL MALTRATADOR
En el ámbito de la violencia de género hay que diferenciar las
actuaciones que se producen la existencia de la relación y las que se
llevan a cabo una vez que esta ha finalizado33.
4.1. CONSTANTE LA RELACIÓN DE PAREJA
Mientras
permanece
la
relación
y
como
una
clara
manifestación de la situación de control que el maltratador ejerce
sobre la mujer, son frecuentes conductas que atentan a la intimidad,
como las de espiar el móvil y/o el ordenador de la pareja para
averiguar con quién habla o se relaciona, el contenido de correos o
conversaciones, fotografías, perfiles en redes sociales, etc. Estas
32
33
acciones se realizan bien para conocer la intimidad de la mujer 34, bien
para poder evitar contactos con familia y/o amigos y conseguir así el
aislamiento35. En este sentido, resulta muy ejemplificadora la SAP de
Tarragona de 25 de octubre de 2011, en la que el sujeto había
colocado un GPS en el vehículo de la mujer para controlar sus
movimientos.
También se producen atentados contra la libertad (amenazas y
coacciones) para evitar que la relación finalice (amenazar con difundir
fotos o imágenes íntimas o hacer correr por las redes sociales
rumores que afecten a su honor).
4.2. CON EL FIN DE LA RELACIÓN DE PAREJA
Una vez que ha terminado la relación de pareja, y como pone de
manifiesto el estudio referido anteriormente del Ministerio de
Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, es muy difícil que la ruptura
sea definitiva. Las nuevas tecnologías favorecen que se siga
manteniendo el contacto aunque sea de manera indirecta y ello
dificulta la ruptura total de lazos. De esta manera resulta común la
producción de la conducta de quebrantamiento de condena o de
medida cautelar de alejamiento o puesta en comunicación, como
consecuencia de los contactos que se producen a través de las
plataformas de mensajería que habitualmente se usan a través del
móvil, o de las redes sociales, constituyendo en muchas ocasiones
este tipo de comportamientos situaciones de acoso que se castigan a
través
de
delito
de
coacciones
o
amenazas,
junto
con
el
correspondiente quebrantamiento de medida cautelar o condena, en
su caso, si ya existe la orden de protección descrita en el art. 544 ter
34
35
de la LeCrim.
Así, por ejemplo, la SAP de A Coruña de 9 de
noviembre de 2012 trata de un caso en el que se produjeron multitud
de mensajes y comentarios a través de redes sociales humillantes,
vejatorios, amenazantes, etc. durante más de un año 36. En la SAP de
Barcelona de 12 de marzo de 2013 se condena por amenazas por un
solo comentario en una red social en la que se anuncia que se
realizarán actos de difusión de sexting (publicar fotos que fueron
tomadas en la intimidad mientras duraba la relación de pareja). La
SAP de Burgos de 6 de junio de 2013 analiza un caso en el que el
joven publicó una foto apuntando con un arma junto a un comentario
en el que decía “esto es para ti” (junto a otras acciones lesivas) 37.
También nos podemos encontrar con atentados contra el honor y
la integridad moral, cuando, finalmente, se cumplen las amenazas de
realizar difusión de imágenes o videos íntimos 38, o en los casos
bastantes frecuentes en los que la acción consiste en publicar el
número de teléfono de la mujer en páginas de contactos ofreciendo
sexo (gratis o a cambio de precio)39.
Y esto es solo una muestra de los casos que se pueden producir,
pues como he dicho ya en la introducción de este trabajo, a través de
uso de la herramienta informática se puede cometer cualquier hecho
delictivo.
5. LAS SOLUCIONES DEL PROYECTO DE REFORMA DEL CP
DE 2013
36
37
38
39
El proyecto de reforma presentado y que se encuentra en trámite
de enmiendas en el momento de redacción de este trabajo, en nada
mejora la situación relativa a las figuras que se comentan en el
ámbito digital40, excepto, si se quiere, la previsible regulación de la
figura del denominado “sexting”, que encuentra dificultades en estos
momentos para ser castigado como un delito contra la intimidad, y la
deficiente regulación del llamado “stalking” que vendría a acoger
algunos de los supuestos de acoso a los que se ha hecho referencia
anteriormente, y que, en muchas ocasiones, se pueden perseguir a
través de las figuras de coacciones, amenazas o atentados contra la
integridad moral.
En todo caso, y por hacer un rápido repaso a las figuras que se
encuentran en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código
penal, y sin constituir el objeto central de este trabajo, se pueden
realizar algunas apreciaciones.
Por cuanto a los delitos de violencia sobre las mujeres
lesiones psíquicas
las
podrían realizarse perfectamente utilizando las
TIC. En este sentido, el art. 153, como consecuencia de la
desaparición del libro de las faltas, se ve obligado a realizar una
remisión al apartado 2 del artículo 147, que alude a las lesiones que
produzcan un menoscabo de menor gravedad, quedando fuera del
ámbito de aplicación de la figura del maltrato los supuestos previstos
en la falta del art. 617 vigente, relativo al maltrato de obra sin lesión y
a las vejaciones injustas, reduciéndose de este modo, los casos que
pueden ser perseguibles penalmente, y en los que podríamos incluir
algunos casos, por ejemplo, de difusión de rumores, o insultos, o la
publicación del número de teléfono en páginas de prostitución, etc.,
40
que habrá que valorar si son susceptibles o no de incardinarse en las
figuras de stalking.
Justamente es el acoso, también conocido como stalking, el
objeto de regulación del nuevo artículo 172 ter, donde se recoge una
agravación específica para el caso de que los actos previstos 41
se
realicen sobre los sujetos que se mencionan en el art. 173.2, esto es,
el delito de violencia habitual sobre la mujer u otros familiares o
convivientes, lo que implica una elevación de la pena a su mitad
superior.
La principal crítica que se formula a la redacción que se
proporciona en el anteproyecto es la deficiente técnica empleada en
su redacción42 y la utilización de la cláusula de analogía, que nos
traslada a momentos preconstitucionales43. Estando de acuerdo con
la necesidad de castigar este tipo de actuaciones, sobre todo en los
casos de utilización del medio informático o tecnológico, no puedo
estar conforme con el modo en el que el legislador ha preparado la
incriminación, sumándome a la crítica que efectúa ALONSO DE
ESCAMILLA a esta figura44.
Por último, tras algún caso que mediáticamente ha resultado
especialmente escandaloso, el prelegislador ha incluido un nuevo
núm. en el art. 197 en virtud del cual se castiga la difusión
inconsentida de imágenes intimas cuando estas se han obtenido con
consentimiento: el caso del sexting.
Como ya he tenido ocasión de pronunciarme, las conductas
descritas no son susceptibles de castigo en estos momentos como un
41
42
43
44
delito contra la intimidad según la mayoría de la jurisprudencia, que
reconduce estos supuestos a casos de delitos contra el honor 45.
A mi entender, creo que la cuestión puede ser solventada sin
demasiados problemas si se realiza un análisis correcto del art. 197.
No considero que el sexting necesariamente derive de una
situación de relación pasajera, lo que, por lo demás, supone realizar
una consideración moral que debe ser ajena al derecho penal. En
todo caso, en las relaciones estables también se producen actos de
sexting.
Junto a ello, recordar que es tradicional en la doctrina del TS y
del TC advertir que la “intimidad compartida” o el “despojo de la
intimidad” conduce a la perdida de dominio sobre la información, y
esto trae el riesgo que hay que asumir, de que lo se ha compartido
con otro ya no sea controlable por aquel que transmitió la
información, puesto que la protección de la intimidad y del secreto de
las comunicaciones en su caso es frente a terceros 46.
Pero no es menos cierto que el escenario ha cambiado, y que
esta doctrina del “despojo de intimidad” o “intimidad compartida” no
puede ser aceptada en todos los casos 47, como de hecho no lo está
siendo en los supuesto de grabaciones de imagen que afectan a
esferas del núcleo duro de la intimidad como es el perteneciente a las
relaciones sexuales.
Creo que, en los casos de consentimiento en la relación de
pareja, habría que diferenciar hasta dónde llega el consentimiento, y
hasta cuándo se produce el consentimiento.
45
46
47
Y eso sin olvidar que, a mi entender, el consentimiento tácito al
que se alude en algunas resoluciones no convalida el hecho de la
intromisión en la intimidad. En este sentido, considero acertada la
argumentación de la STS de 20 de junio de 2003 (núm. 694/2003) en
relación con la denominada “dimensión familiar de la intimidad”. El
hecho de la relación de confianza que se establece en la pareja no
autoriza, como también aplica la SAP de Madrid de 30 de septiembre
de 2009, a que se viole el derecho a la intimidad que posee el otro
miembro de la pareja, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones,
por lo que, necesariamente, el consentimiento ha de ser explícito, y
nunca tácito para tener relevancia.
Dicho esto, siendo el consentimiento expreso, hay que valorar en
primer lugar, hasta dónde llega ese consentimiento.
Como ya he afirmado, el riesgo de que las informaciones o los
actos que se realizan junto a otros sean difundidos es un riesgo real,
y da lugar a la denominada teoría del despojo de la intimidad, que si
bien resultaba razonable en un mundo analógico, no parece que lo
sea tanto en el mundo digital, por muchas razones.
En primer lugar, porque valorativamente, no es lo mismo que un
sujeto retenga en la memoria una conversación que el hecho de su
grabación y reproducción; no es lo mismo contar una aventura sexual
que mostrar imágenes de la misma. El entorno digital favorece una
rapidez en la difusión desconocida en el mundo analógico, lo que
supone un incremento importante en la lesión del bien jurídico. Es
por ello, que resulta razonable que en los casos en los que se practica
un acto íntimo, en un lugar apartado del resto de las personas, el
sujeto guarde cierta expectativa de privacidad respecto de su
compañero o compañera de relación y que su consentimiento, sobre
todo si así se expone, lo sea para un uso privado de esas imágenes, y
nunca para un uso público, salvo que expresamente así se determine.
De este modo, el consentimiento sería “no extensivo”, y si las
imágenes se utilizan más allá de ese ámbito de intimidad, el mismo
quedaría anulado puesto que no se autoriza a dicho uso.
Siendo así, no habría problema en entender cometido el delito de
revelación de secretos, sí, además, se puede probar que el acto se
realiza con la intención de vulnerar la intimidad del otro, con
independecia de que, además, se pueda producir un atentado contra
el honor48.
Junto a ello, habría que analizar en cada caso, el hasta cuándo
es válido el consentimiento. No resulta infrecuente en las relaciones
de pareja, que se facilite la contraseña del móvil, o del correo
electrónico, o que se autorice la toma de imágenes con carga erótica o
sexual, para un momento concreto o para localizar un dato puntual,
en la confianza de que se respetará el deseo manifestado de que solo
se haga uso para ese momento concreto, y desde luego, solo mientras
que la relación de confianza persista.
Si se observa, en la mayoría de ocasiones en las que se producen
atentados contra la intimidad en el ámbito de pareja, el hecho lesivo
se realiza tras la ruptura, y generalmente como venganza y para
causar el descredito del sujeto pasivo.
Por eso, parece razonable también extender el criterio de la
expectativa de confidencialidad a esos momentos posteriores, y
justamente entender, que una vez rota la relación de confianza que
generó que se facilitara el consentimiento, este queda invalidado para
la realización de cualquier uso de documento, dato o grabación que
afecte a la intimidad que se compartió en un momento de especial
confidencialidad.
48
Esta es un poco la idea que parece querer argumentar la SAP de
Córdoba, de 28 de Marzo de 2011, cuando entiende que el
consentimiento pudo existir en relación con la toma de las imágenes,
que se produjo constante la relación de pareja, pero que no existió en
el momento del apoderamiento de las mismas, cuando ya se había
roto la relación y por lo tanto, es como si el consentimiento “hubiera
caducado” ya en ese momento.
Con este tipo de interpretaciones, que deben ser reflexionadas,
se podrían solucionar algunos casos que resultan especialmente
lesivos en la denominada sociedad de la información, cuando se
atenta a los aspectos más significativos de la intimidad.
En todo caso, parecería razonable, que el legislador tuviera
presente el nuevo entorno, y valorara la posibilidad de regular el
consentimiento de una manera más clara, no solo para el caso de la
grabación de imágenes, sino también para otros supuestos como los
de grabación de voz o uso de contraseñas, lo que, además, debería ir
acompañado de una campaña de información y sensibilización sobre
los riesgo del uso inadecuado de las nuevas tecnologías.
No creo, por lo demás, que sea adecuado de hablar de eliminar
la responsabilidad en caso de autopuesta en peligro, aunque si me
parece
un
criterio
adecuado
prevención.
6. CONSECUENCIAS
para
establecer
parámetros
de
De todo lo dicho se puede deducir, sin demasiada complejidad,
que el número de atentados a la intimidad, el honor y la integridad
moral crece, entre otras razones, por conductas de imitación que
encuentran acomodo en una sociedad que parece que retrocede en
relación con consideraciones de igualdad: entender que resulta
correcto y hasta romántico un control por celos, que eso supone
demostrar amor, es algo que, desde luego, el Derecho penal no va a
solucionar, por lo que otras han de ser las vías que ayuden a evitar
dichos posicionamientos.
Tampoco ayuda a la minoración de estos comportamientos la
idea de que el autor de los hechos cuando usa de las nuevas
tecnologías queda amparado por una suerte de anonimato (real o
propiciado por el propio instrumento), que dificulta enormemente la
persecución del delito49.
Por lo demás, recuérdese que la afectación al bien jurídico
cuando se utiliza el entorno digital genera un incremento sustancial
en la afectación del bien jurídico de que se trate, por las
características de viralidad y permanencia que acompañan a los actos
que se llevan a cabo en la red.
No hay que olvidar que la violencia sobre la mujer en este ámbito
encuentra de nuevos sujetos activos. Ciertamente ya no hablaremos
de violencia de género, en el sentido del art.1 de la LO 1/2004, pues
se trata del surgimiento del fenómeno del acoso de la mujer por las
nuevas parejas de sus exparejas, o por las “parejas oficiales” frente a
las mujeres que se relacionan con el infiel, como ponen de manifiesto
algunas sentencias ya señaladas.
49
Y por último, la aparición de una nueva clase de relación de
pareja, la ciber-relación, que nos plantea un reto que habrá de ser
analizado con mayor profundidad de lo que este trabajo permite.