antecedentes de hecho

Roj: SAP B 6357/2012 - ECLI:ES:APB:2012:6357
Id Cendoj: 08019370182012100302
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 18
Nº de Recurso: 349/2011
Nº de Resolución: 264/2012
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION DECIMOCTAVA
ROLLO Nº 349/2011
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 682/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VIC
S E N T E N C I A núm. 264/2012
Ilmas. Sras.
Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS
Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
Dª Mª JOSE PEREZ TORMO
Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 682/2010 seguidos por el JUZGADO
PRIMERA INSTANCIA 4 VIC, a instancia de Dª. Raimunda , contra D. Moises , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Moises representado en esta alzada por
el Procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de
noviembre de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que
estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Roser Magro Arxer, en nombre
y representación de Doña Raimunda contra Don Moises . Debo declarar y declaro disuelto por divorcio el
matrimonio celebrado en fecha 28 de agosto de 2007 entre Don Moises y Doña Raimunda , con todos los
efectos legales que esta declaración conlleva, que son los siguientes:
A.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la
presunción de convivencia.
B.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre
sí.
C.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la
potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.
D.- La disolución del régimen económico matrimonial.
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No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento. "
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante escrito
motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia
Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2012, con el resultado que obra en
la precedente diligencia.
CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara el divorcio del matrimonio contraido por los
litigantes en Marruecos el 28 de agosto de 2007 , unión de la que no han nacido hijos, se alza el demandado
insistiendo en que la sentencia no efectúa una correcta aplicación de la norma teniendo en cuenta además
que ambos contendientes son de nacionalidad marroquí aunque residentes en España
El artículo 9.2 del Código Civil determina que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal
común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, y; el artículo 107 del Código Civil establece que la separación
y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la
demanda.
En el caso enjuiciado no cabe duda de la nacionalidad marroquí de ambas partes del proceso de
divorcio, ni que residían en España al tiempo del inicio de la relación jurídico procesal.
La competencia de los Tribunales españoles, para conocer del proceso de separación, deviene de la
aplicación del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por residir ambos cónyuges en España al
tiempo de la presentación de la demanda. Respecto a la aplicación del derecho extranjero, aun cuando el
artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que el derecho extranjero deberá ser objeto de
prueba, sobre su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime
necesarios para su aplicación y es cierto que los órganos judiciales españoles no tienen la obligación de
conocer el derecho extranjero, puesto que tal facultad no se encuentra amparada en el principio general de
"iura novit curia". siendo función de las partes del proceso sustanciando la de probar la existencia, contenido y
vigencia del derecho extranjero (S.S. del T.S. de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990, 23 de marzo
de 1994 y 25 de enero de 1999 ), en este caso existió invocación invocación y prueba del derecho marroquí,
por lo que habrá de aplicarse el derecho marroqui pero sólo en cuanto al fondo del asunto, no en lo que se
refiere al procedimiento a seguir.
Efectivamente, siendo competentes los tribunales españoles y teniendo caràcter procesal la norma de
la Mudawwanah que impone el intento previo de conciliación, el artículo 81 que insta al Tribunal a citar a las
partes para un intento de reconciliación, dicho precepto no será de aplicación al proceso de divorcio iniciado
en España, debiendo regirse unicamente por la normativa procesal propia, esto es por lo dispuesto en los
artículos 770 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil , no exigiéndose en dicha normativa la conciliación
previa.
SEGUNDO.- En cambio en cuanto al fondo, la normativa aplicable para regular los efectos del divorcio,
no es el Código de Familia de Cataluña ni el Codigo Civil , puesto que no se ha probado que ostenten la
nacionalidad española, sino el derecho marroquí, que es la ley nacional común originaria de ambos esposos,
tal como establece el artículo 107 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003 ,
de 29 de septiembre.
A su vez, el artículo 128 de la Moudawwanah, o Código de Familia , reconoce la eficacia de las
resoluciones dictadas por los tribunales extranjeros en esta materia, siempre que se apliquen instituciones
equivalentes a las previstas en el referido cuerpo legal.
En consecuencia, no siendo de aplicación los preceptos del Código de Familia de Cataluña ni el
Código Civil, ello no obstante , tratándose de cuestión sobre estado civil, corresponde al Tribunal subsanar tal
deficiencia técnica, por aplicación del principio "iura novit curia", que ha de extenderse al derecho extranjero,
como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC nº 10/2000, de 17 de enero
Así pues, el artículo 51 del Codigo Marroqui recoge los que se consideran deberes conyuges y entre
estos, la justicia, la iguadad de trato, el respeto y el afecto. El artículo 78 del mismo Codigo preve que
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los cónyuges podrá recurrir al divorcio como medio de disolución del matrimonio, cada uno según sus
condiciones, bajo el control judicial , añadiendo el artículo 98 que la mujer podrá solicitar el divorcio judicial
con arreglo a los motivos siguientes 1.- incumplimiento por parte del marido de las estipulaciones del acta de
matrimonio, 2- perjuicio, 3- falta de sustento económico, 4- ausencia, 5- vicio redhibitorio y 6 juramento de
continencia o abandono
En cualquier caso , en el proceso que ahora nos ocupa resulta probada la falta de cumplimiento de los
deberes conyugales a que se refiere el art. 51 del Código marroqui habida cuenta de la existencia de una
sentencia dictada en el ámbito penal contra el esposo. No resulta procedente la pretensión de una posible
indemnización por daños indebidamente solicitada por el demandado pues el artículo 98 de la Moudawwanah
marroquí establece el divorcio, a instancias de la esposa, por incumplimientos graves del marido respecto de
determinadas obligaciones y el invocado artículo 97 lo que dice es que se decidirá sobre "la responsabilidad
que tiene cada uno en el motivo de la separación" y no lo que aparece transcrito en el escrito de contestación
a la demanda . Por contra, atendida la gravedad de la causa, la duración del matrimonio y la situación de
la familia, lo que se hace es facultar al juez para la imposición de una indemnización a cargo del marido,
( artículos 84 y 101).
Por consiguiente, habiéndose incurrido en motivo de divorcio judicial, y no habiéndose solicitado otras
medidas derivadas de esta declaración , puesto que no se reclama pension alimenticia alguna ni existen hijos
comunes, procede confirmar la resolución apelada.
TERCERO- Pese a desestimarse el recurso y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS:
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Moises contra la Sentencia
de fecha 4 de NOVIEMBRE de 2010 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 DE Vic , sobre divorcio, (autos nº
682/2010) SE CONFIRMA dicha resolución , sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.
Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su
procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso
extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la
LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados
desde el día siguiente al de su notificación. ,
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a
la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.
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