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SOBRE LA REFORMA
DE LA JUSTICIA PENAL
SOBRE LA CONVENIENCIA DE ATRIBUIR
LA INSTRUCCIÓN PENAL
AL MINISTERIO FISCAL
Nicolás Cabezudo Rodríguez
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de Valladolid
La eventual asunción de las funciones instructoras por el Ministerio Fiscal es
uno de los aspectos más sobresalientes y debatidos de la futura reforma integral de la Administración de Justicia Penal. Sin embargo, la falta de idoneidad orgánica y funcional de esta institución a tales fines hace recomendable
el mantenimiento de la vigente jurisdiccionalidad de esta fase del proceso.
SUMARIO
1.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.
2.
LOS ARGUMENTOS PRO-FISCALISTAS.
2.1.
El argumento incomparado.
2.2.
Los defectos de la instrucción judicial.
2.2.1. La naturaleza inquisitiva de la instrucción judicial.
2.2.2. La pérdida de imparcialidad del Juez de instrucción.
2.2.3. La lentitud de la instrucción judicial.
2.2.4. La imposibilidad de desarrollar una política criminal coherente.
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3.
LOS PRESUPUESTOS ORGÁNICOS Y FUNCIONALES DE LA REFORMA.
3.1.
Los presupuestos orgánicos.
3.2.
Los presupuestos funcionales.
3.2.1. La justicia negociada.
3.2.2. La intervención del resto de los sujetos procesales y otros factores.
4.
A MODO DE CONCLUSIÓN.
4.1.
Las medidas legales complementarias ante la Reforma.
4.1.1. Desde un punto de vista estructural.
4.1.2. Desde un punto de vista funcional.
4.2.
5.
Una propuesta de contrarreforma.
NOTA BIBLIOGRÁFICA.
Listado de abreviaturas utilizadas:
Art.
artículo.
CE
Constitución española de 1978.
LOTJ
Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, Ley
Orgánica 5/1995, de 22 de mayo.
CGPJ
Consejo General del Poder Judicial
MF
Ministerio Fiscal.
EOMF
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Ley
50/1981, de 30 de diciembre.
Op. cit.
Obra citada.
L.
Ley Ordinaria.
P.
Página.
Pp.
Páginas.
S.
Sentencia.
TC
Tribunal Constitucional.
TS
Tribunal Supremo.
LECrim
Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de
septiembre de 1882
LO
Ley Orgánica.
LOPJ
Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio.
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1.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Se avecina una reforma procesal penal, o cuando menos existe una fundada
expectativa al respecto. Y es que, tras casi 120 años y 63 reformas parciales,
la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal no admite más remiendos, y ya sea
por su ancianidad, ya lo sea por una política legislativa errática y escasamente armónica en la gestión de esas fragmentarias actualizaciones, se nos muestra como un texto caduco y poco apto para afrontar los retos de la sociedad
actual. De ahí que la teórica renovación habrá de ser superlativa, esto es, completa, concluyendo en la instauración de un nuevo código procesal penal, cuya trascendencia, no sólo técnica sino también estructural, es difícilmente
mensurable al incidir en la propia esencia del Estado de Derecho. Presente la
enormidad de semejante labor, esta reforma, una de las más anheladas y postergadas de la democracia, no tendrá lugar en la casi agotada VIII Legislatura. Más aún, a pesar de la urgencia, aquella magnitud y la deseable
perdurabilidad de los resultados requerirán de un amplio consenso político,
hoy por hoy inexistente.
No son ni escasos ni insignificantes los aspectos que la futura reforma deberá abordar cumplidamente. Desde el papel de la Policía Judicial, pasando por
la incidencia de las innovaciones tecnológicas en la investigación de los delitos y en la producción de pruebas, a los procedimientos sumarios o el sistema de recursos, buena parte de los elementos cardinales de la Justicia penal
han de ser sometidos a revisión. Pues bien, entre ellos, la asunción por el Ministerio Fiscal de la dirección de la fase de investigación de las causas penales en régimen de exclusividad ha venido siendo considerado como uno de
los puntales de la futura reforma integral del enjuiciamiento penal. Consecuencia directa de esta concreta reforma sería una merma de las facultades
del Juez de instrucción, que pasaría a convertirse en Juez de garantías en orden a decidir acerca de cualquier medida limitativa de los derechos fundamentales de los sujetos o cuando fuera procedente la práctica anticipada de
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cualquier medio de prueba. Pero los efectos de esta reforma no serán meramente funcionales. Esto es, si la reforma en su conjunto tiene un marcado
sesgo político pues se trata de una de las dimensiones más trascendentes del
poder del Estado, la aplicación del ius puniendi, ese carácter resulta aún más
acusado cuando se pretende la reasignación de la función instructora, ya que
esta particular innovación comportará en último término un desplazamiento
de esa tarea desde la órbita del Poder Judicial a la del Poder Ejecutivo (1).
Esa pretendida y puntual novedad no plantea problema alguno desde un punto de vista constitucional, como tampoco hay cuestión si de lo que se trata es
de mantener la actual distribución de poderes (2). Otra cosa es que la implantación del Fiscal-instructor no se anuncia como una reforma aislada, siendo
más bien la punta visible de un movimiento reformista de más amplio espectro que comporta un replanteamiento general del papel de esta institución en
la Justicia penal, conectándose fundamentalmente con el eventual reconocimiento de la exclusividad en el ejercicio de la acción penal, así como con una
ruptura, aunque fuera limitada, con el principio de legalidad, en pro del principio de oportunidad en la formulación de la acusación. Las últimas acciones relatadas sí tendrán incidencia constitucional, hasta el punto de que serán
inviables al afectar principios y derechos fundamentales proclamados en nuestra Carta Magna.
Conviene advertir que no es la primera vez que esta proposición se plantea.
En este sentido ya se recogía en el Proyecto de Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 1980 (art. 3.4), así como en la Propuesta de Anteproyecto de
la Ley del procedimiento abreviado (art. 781 a 789 LECrim.), allá por el año
1988, no ultimándose por diversas razones, entre ellas por la negativa respuesta de los operadores jurídicos (3). Las reflexiones del movimiento refor-
1.
Suscribimos pues la tesis de MONTERO AROCA, J.: «Investigación e instrucción en el proceso penal (A
favor del imperio de la ley y de las garantías de las partes en la preparación y evitación del juicio oral)», en Teoría & Derecho, I, junio/diciembre de 2007, pp. 41 a 45.
2.
Acerca de esto último, el Tribunal Constitucional ha sido claro en sus SS. 41/1998, de 24 de febrero, y
87/2001, de 2 de abril.
3.
Aun así, la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado, comporta un reforzamiento de la posición del Fiscal toda
vez que asume, bajo control judicial, la formulación de la imputación. La propia Exposición de Motivos de la Ley
del Jurado se hace eco de esa tendencia: «…si bien debe corresponder al Juez la realización de los actos sumariales, las peculiaridades que deben presidir el procedimiento ante el Jurado y la oportunidad de que se consolide el principio acusatorio, hacen necesaria la potenciación de las atribuciones del Ministerio Fiscal. De esta
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mador de entonces se reproducen en la actualidad, como también las objeciones de la doctrina que podemos calificar como contrarreformista.
Examinaremos esta materia atendiendo a los siguientes aspectos: los argumentos de la reforma, incluyendo una puntual referencia a la situación vigente en los países de nuestro entorno; para, a continuación, abordar cuáles
serían realmente los presupuestos orgánicos y funcionales de la misma y, en
consecuencia, qué otros cambios deberían acompañar a la reforma; y, adelantando en este punto nuestras conclusiones, formular una propuesta de contrarreforma.
2.
LOS ARGUMENTOS PRO-FISCALISTAS
En el impulso del Fiscal-investigador hemos asistido a una verdadera «campaña de imagen», «montada (…) sobre la denuncia sesgada de los incuestionables defectos —y sólo defectos— del (Juez de instrucción); y sobre el
apologético sobredimensionamiento de las virtudes —y sólo virtudes— del
(primero)» (4). Estas palabras de ANDRÉS IBÁÑEZ lo resumen a la perfección,
al mismo tiempo que anticipan el desenlace de este apartado.
Por supuesto, los testimonios pro-Fiscalistas vienen encabezados por una reseña incompleta del derecho comparado, y, en particular, de los países donde se ha impuesto ese modelo, contraponiendo a modo de reclamo la
supuesta modernidad de estas corrientes reformistas con la figurada decrepitud del sistema vigente en España. Evidentemente, y en la línea de lo afirma-
forma, la incoación y su adaptación al nuevo procedimiento, así como la constitución del Ministerio Fiscal junto al Juez instructor y la inmediata puesta en conocimiento de la imputación, en los términos previstos en los
arts. 24 y 25 de la Ley, tienen también su marco procesal mediante la incorporación de sendas previsiones en
el art. 309, para el procedimiento ordinario, y en los arts. 780 y 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el abreviado». MARTÍN PASTOR, J.: El Ministerio Fiscal como director de la investigación oficial en el proceso penal, Bolonia, 2005, pp. 33 a 108, lleva a cabo un pormenorizado estudio de la evolución normativa e
incluso político/institucional que ha experimentado esta materia.
4.
ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: «El Fiscal en la actual regresión inquisitiva del proceso penal», en Teoría & Derecho, I, junio/diciembre de 2007, p. 18. El mismo autor, ya hacía hincapié en esta circunstancia hace años en «El
Ministerio Fiscal entre el «viejo» y «nuevo» proceso», en AA.VV., La reforma del proceso penal, Madrid, 1990,
pp. 110 a 113.
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do en el primer párrafo, si algo caracteriza a tales menciones es un enfoque
panegírico y escasamente crítico.
2.1.
EL ARGUMENTO INCOMPARADO
A pesar de las apariencias, los modelos de instrucción fiscal vigentes en derecho comparado no son demasiado coincidentes entre sí. Excluyendo ab initio los
sistemas de corte anglosajón, fundamento último de este replanteamiento del
papel del Ministerio Público en la justicia penal pero más en los aspectos atinentes al impulso del principio de oportunidad que en la redirección de la fase de instrucción, los movimientos reformistas se mueven entre el modelo
alemán y su decisivo Fiscal, pasando por el portugués, asimilable al anterior
desde un punto de vista orgánico por su dependencia gubernamental mas no
desde una perspectiva funcional, hasta llegar al modelo italiano, destacado
por la independencia judicial que caracteriza a su Ministero Pubblico. En cualquier caso, advertimos que la orientación seguida por los ordenamientos de
nuestro entorno jurídico es un argumento demasiado frágil para sustentar per
se la pretendida reforma.
El carácter decano en el panorama europeo del modelo procesal de la República Federal Alemana (5) y la perdurabilidad de la solución que propugna,
unido a la proximidad estructural al Ministerio Fiscal español al regirse por los
mismos principios funcionales —legalidad [§ 152 de la Ordenanza Procesal
Penal alemana (StrafprozeBordung, StPO) e imparcialidad (§ 160.2 StPO)]—
y orgánicos —unidad de actuación y dependencia jerárquica (§§ 145 y ss. de
la Ley Orgánica de los Tribunales alemana, GVG)—, bajo el patrocinio del Fiscal General Federal, han propiciado su consideración como paradigma de la
instrucción fiscal al resultar plenamente confrontable con nuestro sistema. Todo ello sin perjuicio de que su dependencia gubernamental sea comparativa-
5.
Véase GÓMEZ COLOMER, J.L.: El Tribunal Penal Internacional: Investigación y acusación, Valencia,
2003, pp. 87 a 93; MARTÍN PASTOR, J.: El Ministerio Fiscal como director de la investigación oficial en el proceso penal, op. cit., pp. 113 a 127; PERRON, W. y LÓPEZ BARAJAS PEREA, I.: «El Ministerio Fiscal-Director
de la investigación en el proceso penal alemán», en AA.VV., El Ministerio Fiscal – Director de la instrucción, Madrid, 2006, pp. 75 a 96; REBMANN, K.: «La oficina del Fiscal General, su dimensión constitucional y su relación con las distintas ramas del Gobierno», en El Poder Judicial en Europa, v. I, Madrid, 1989, pp. 497 a 505.
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mente mayor dado el sistema de nombramiento del Fiscal General y de todos
los Fiscales Federales, designados por el Presidente Federal pero siempre a
propuesta del Ministro Federal de Justicia, quien además asume las funciones
de inspección y dirección de los miembros de la institución (art. 147 GVG).
Partiendo de esos presupuestos orgánicos, el Ministerio Público alemán no
sólo ostenta la dirección de la investigación penal con el apoyo del denominado
Juez investigador como Juez de garantías (§§ 160 y ss. StPO (6)), sino una posición hegemónica incontestable dentro del proceso penal considerado en conjunto.
Menos aprovechable para nuestro sistema resulta la circunscrita intervención
de la defensa en la investigación oficial y, particularmente, en las diligencias
conducidas por la Policía o el Fiscal, con la única salvedad del interrogatorio
del imputado (§§ 163.ªIII.2 y 168c.I StPO). En ese contexto de limitadísimo
margen de participación, la defensa únicamente podrá concurrir a las actuaciones acordadas por el Juez, tales como el examen de testigos o la inspección ocular, si no se considera que su asistencia pondría en peligro el éxito de
la investigación (§§ 168c.II, 168c.V.2 y 168d.II StPO). Evidentemente, la defensa no tendrá otro remedio que desarrollar una indagación propia.
El atractivo del ejemplo germano se intensifica al reconocerse al Ministerio
Público amplias facultades de archivo de la causa con arreglo al principio de
oportunidad, entre las que se cuenta la posibilidad de sobreseerla sin condiciones y prácticamente sin supervisión judicial por delitos que lleven aparejada una pena de prisión inferior a un año cuando entienda que no concurre
interés público alguno en la persecución (§ 153 StPO). El control jurisdiccional de esa decisión pasará por que el ofendido la impugne ante el Juez competente, previo recurso de queja ante el Fiscal General Federal, y éste o aquél
estimen fundada la solicitud, obligando al Fiscal a ejercer la acusación (7). La
substancial hegemonía del Fiscal en el sistema procesal penal alemán se pone de manifiesto también en orden a la adopción de cualquiera medida limitativa de derechos fundamentales, sometida a un mero control de legalidad
por el Juez de garantías, sin que en ningún caso se verifique su conveniencia
6.
Ley de Reforma del Proceso Penal alemán de 9 de diciembre de 1974.
7.
La acusación particular se limita a muy pocos delitos (§ 374 StPO).
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(§ 162.1 StPO), además de que en supuestos de urgencia podrá ordenar motu proprio la práctica de diligencias reservadas en principio a la autoridad judicial, tales como secuestros o registros (§§ 98, 105, 111, etc., StPO).
Ni que decir tiene que ello deviene en un sistema profundamente inquisitorial,
en que el derecho de defensa se ve notablemente postergado, amén de encarecido en términos económicos. Asentado sobre un principio de eficiencia
en la persecución del delito, combinado con un amplio grado de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, su eventual traslación a España exigiría cambios, y no sólo estructurales, tan profundos que esta vía en su conjunto
sería difícilmente trasplantable a España.
Desde un punto de vista orgánico, en Portugal nos encontramos con un Ministério Público bastante similar al español o alemán, puesto que proclamada
su sumisión al principio de legalidad, gozará de autonomía funcional moderada por la dependencia jerárquica de sus miembros integrados en una estructura piramidal (arts. 224.1 y 225.1 Constitución portuguesa —Cp— y arts. 1,
2 y 76 Estatuto del Ministerio Público portugués, Ley 47/86, de 15 de octubre), en cuyo marco se hace presente la influencia gubernamental por la misma vía del nombramiento del Procurador Geral da República, cargo
eminentemente político cuyo titular será designado por el Presidente a propuesta del Gobierno [art. 136.l) Cp], así como por las facultades de ordenación
del Ministro de Justicia (art. 80 del Estatuto).
La atribución de la investigación de los delitos al Ministerio Público que propugnaba la reforma portuguesa de 1987 (8) no fue una cuestión pacífica en el
plano jurídico, habiendo padecido serios avatares constitucionales fundados en
la reserva jurisdiccional para la instrucción de las causas penales (art. 32.4.º
Cp). A la postre, fue el Tribunal Constitucional portugués (9) quien salvó ese escollo distinguiendo entre dos fases dentro del período preliminar: la investigación (inquérito), siempre necesaria y encomendada al Fiscal (arts. 262 y ss.
Código Procesal Penal portugués —CPPp—), y la instrucción (instruçao),
eventual y a cargo del Juez, que sólo se materializa a instancia del imputado
o del ofendido y que tendrá como fin comprobar la decisión del anterior (arts.
8.
Decreto-Ley 78/1987, de 17 de febrero, por el que se aprobó el Código del Proceso Penal portugués.
9.
«Acordao» 7/1987, de 17 de febrero.
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286 y ss. CPPp), lo que en gran medida rebajaba las expectativas iniciales (10).
Este mismo Juez, el denominado Juez de Instrucción, actuará siempre que
sea preciso adoptar alguna medida que comporte la limitación de los derechos fundamentales de los sujetos, ya sea con carácter cautelar o instrumental a la investigación (arts. 32.4 Cp y 17 CPPp).
Las facultades de disposición con arreglo al principio de oportunidad del Ministerio Público portugués se alejan del modelo alemán viéndose limitadas a
la «suspensao provisória do proceso» o el «processo sumaríssimo» (arts. 281
y 282 y 392 y ss., respectivamente, CPPp) de forma similar a la conformidad
del ordenamiento español.
El mismo criterio atributivo impera en Italia (11), asumiendo el Ministerio Público la investigación de las causas penales (arts. 326 y 327 del Codice di Procedura Penale —CPPi—), aunque diversamente a los anteriores sus miembros
gozan de un estatus similar a los jueces ex articulo 104 y ss. de la Constitución Italiana —Ci— (y 4.1 del Ordenamiento Judicial —OJi—), estando representados en el Consejo Superior de la Magistratura (art. 105 Ci). Todo ello a
pesar de que recientemente se haya reforzado la dependencia jerárquica dentro de cada Fiscalía, donde se integran los Fiscales agregados, de quien haría las veces de Fiscal Jefe, el Procurador de la República afecto a cada
Tribunal (art. 2.4 de la L. 150/2005, de 25 de julio). Por el contrario, el poder
de avocación de una causa por el superior (normalmente desde la Fiscalía de
la Corte de Apelación a la de Primera Instancia) se limitó, ya en 1987, a los supuestos de inactividad del segundo (art. 2.42 de la L. 81/1987).
También en Italia se regula la figura del Juez de garantías, el Juez de investigaciones preliminares, aunque a diferencia del sistema alemán será el órga-
10. Sobre el reparto de papeles en la instrucción portuguesa véase el clásico trabajo de CARVALHO MARTINS, A.: O debate instructorio no Código de Processo Penal portugues de 1987, Coimbra, 1989; y recientemente, MARTÍN PASTOR, J.: El Ministerio Fiscal como director de la investigación oficial en el proceso penal,
op. cit.., pp. 150 a 163; y MIRANDA RODRÍGUES, A. y CALAZA LÓPEZ, S.: «El Ministerio Fiscal-Director de
la investigación en Portugal», en AA.VV., El Ministerio Fiscal – Director de la instrucción, Madrid, 2006, pp. 209
a 224.
11. Acerca de este sistema véase CHIAVARIO, M.: «El Ministerio Público en Italia como responsable de la investigación preliminar», en AA.VV., El Ministerio Fiscal – Director de la instrucción, Madrid, 2006, pp. 97 a 128;
y MARTÍN PASTOR, J.: El Ministerio Fiscal como director de la investigación oficial en el proceso penal, op. cit.,
pp. 127 a 145.
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no judicial quien acuerde, si procede, el archivo de la causa (arts. 408.1 y
409.1 en relación con el 328.1 CPPi), así como, en su caso, la adopción de medidas cautelares, la interceptación telefónica o telemática o la práctica anticipada de medios de prueba, a instancia del Ministerio Público (arts. 291 y 267
y 292 CPPi, respectivamente). El principio de oportunidad tiene tan sólo la
operatividad que le permite el instituto de la conformidad (patteggiamento),
muy parecido a nuestro diseño (12).
Mayor interés presenta el tipo de diligencias de investigación que puede acordar el Fiscal italiano, e incluso en casos de urgencia la propia Policía, entre las
que se cuentan no sólo la inspección ocular de personas, cosas y lugares (las
ispezioni del art. 244 CPPi), sino también la entrada y registro o el cacheo y
otras intervenciones corporales (las perquisizioni previstas en los arts. 352 y
370 CPPi, entre otros), la intervención de la correspondencia postal (art. 353
CPPi) o el secuestro de efectos e instrumentos del delito (art. 253 CPPi). La
naturaleza pseudo-judicial del Ministero Pubblico juega a favor del reconocimiento de facultades que comportan una sustancial restricción de los derechos fundamentales. Paralelamente a la investigación fiscal, la defensa
también podrá desarrollar su propia investigación con el apoyo del Juez de investigaciones preliminares (art. 391 y ss. CPPi).
Para terminar este apartado, por lo que se refiere a los países anglosajones
la investigación de los hechos delictivos se deposita en manos de la Policía,
ostentando el órgano público una facultad revisora de los méritos del caso a
fin de instar la apertura del juicio oral. Así acontece en Gran Bretaña con el
Crown Prosecutor Service, creado en 1985 en virtud de la Prosecution of Offences Act, y en los Estados Unidos, con mínimas diferencias y tanto por lo que
se refiere a la Administración Federal como a la Estatal (13).
Habida cuenta lo precedente, de entre los países de nuestro entorno cultural
tan sólo Francia, Bélgica y España se mantienen en el error de una instrucción
judicial.
12.
Vid. la regulación del «patteggiamento sul rito» o «sulla pena» en los arts. 444 a 448 CPPi.
13. Debe subrayarse que el Crown Prosecutor Service se limita a verificar la viabilidad procesal del asunto,
pero, al contrario del Prosecutor norteamericano, ni presenta los cargos, ni sostiene la acusación, aspectos
que se encomiendan a Abogados contratados por la Administración a ese fin.
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2.2.
LOS DEFECTOS DE LA INSTRUCCIÓN JUDICIAL
La literatura favorable a la instrucción fiscal suele hacer hincapié en un cúmulo de imperfecciones que descalifican la intervención jurisdiccional, sintéticamente resumidas en las siguientes: su naturaleza inquisitiva, la pérdida de
imparcialidad del Juez, la lentitud judicial en el desempeño de esta función y
la imposibilidad de desarrollar una política criminal coherente (14).
2.2.1.
La naturaleza inquisitiva de la instrucción judicial
En un primer nivel argumentativo, la doctrina pro-Fiscalista se sitúa en el plano de los principios. En este sentido, se asevera que la atribución al Fiscal de
la investigación de los hechos propiciaría un reforzamiento del principio acusatorio, dada la actuación «inquisitorial» del instructor (15). Según esta tesis,
14. Estos reproches se encuentran reiteradamente presentes en autores como FLORES PRADA, I.: El Ministerio Fiscal en España, Valencia, 1999, pp. 496 a 534; GIMENO SENDRA, V.: «Algunas sugerencias sobre
la atribución al Ministerio Fiscal de la investigación oficial», en Justicia 88, núm. IV, pp. 829 a 834; «El Ministerio Fiscal», en AA.VV., El nuevo proceso penal, Madrid, 1989, pp. 65 a 106; «El nuevo Código Procesal Penal
portugués y la anunciada reforma global de la Justicia española», en Estudios de Derecho Procesal (En honor
de Víctor Fairén Guillén), Valencia, 1990, pp. 241 a 250; y más recientemente en «La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la posición del Ministerio Fiscal en la investigación penal», en La posición del Fiscal en
la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Pamplona, 2005, pp. 37 a 39; y «La reforma de la LECrim. y la posición del Ministerio Fiscal en la investigación penal», en AA.VV., El Ministerio Fiscal – Director de la instrucción, Madrid, 2006, pp. 35 a 39; MORENO CATENA, V.: «La Justicia Penal y su
reforma», en Justicia 88, núm. II, pp. 313 a 318; y más recientemente en «La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», en La posición del Fiscal en la investigación
penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Pamplona, 2005, pp. 54 a 56; en «El papel del Juez y
del Fiscal durante la investigación del delito», en Hacia un nuevo proceso penal (Manuales de formación continua de la Escuela Judicial), Madrid, 2005, pp. 55 a 92; y en «El Ministerio Fiscal, Director de la investigación
de los delitos», en Teoría & Derecho, I, junio/diciembre de 2007, pp. 80 y ss; VIVES ANTÓN, T.S.: «Doctrina
constitucional y reforma del proceso penal», en Poder Judicial, núm. especial II (Jornadas sobre la Justicia Penal), 1987, pp. 93 a 128; y acerca de la imparcialidad en «Sobre la imparcialidad del Juez y la dirección de la
investigación oficial del delito», en Teoría & Derecho, I, junio/diciembre de 2007, pp. 99 a 121.
15. Ya en 1982, ARMENTA DEU, T., «El Fiscal instructor», en Cuadernos de Derecho Público, núm. 16 (mayo/agosto, 1982), pp. 216 a 218, planteaba serías dudas al respecto. En el mismo sentido se manifiesta BLASCO SOTO, M.C., «El sistema acusatorio formal y el principio inquisitivo», en Documentos Penales y
Criminológicos, V. I (2001), pp. 465 a 470. Desde una perspectiva diversa MARTÍN PASTOR, J.: El Ministerio
Fiscal como director de la investigación oficial en el proceso penal, op. cit., sostiene que la fase instructora será necesariamente inquisitiva, prescindiendo de a quién se encomiende la investigación, pues su contenido
principal será inquirir, esto es: «investigar, averiguar el hecho delictivo y sus responsables» (p. 362).
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con el actual reparto de papeles la defensa debe hacer frente a dos acusadores: el Ministerio Fiscal y el Juez de instrucción, quien, además, tendría la
posibilidad de generar en esta fase actos de prueba de modo anticipado. En
suma, lo que se pretende es llevar a la instrucción una composición acusatoria similar a la vigente en el juicio oral (16), estimando que la actividad investigadora del instructor quiebra una de sus manifestaciones, el principio de
igualdad de armas entre las partes. Pero ni se aporta justificación alguna al
respecto, ni es ésta la conclusión que se desprende de los resultados estadísticos relativos al número de archivos del total de diligencias previas incoadas (17). Es más, aun admitiendo como artículo de fe semejante objeción cabe
que nos preguntemos si ese supuesto desequilibrio no sería mas patente de
encomendar la investigación a un órgano cuya actuación tiene tradicionalmente una tan acentuada tendencia incriminatoria y que, asimismo, está investido de unos poderes netamente superiores a los de la defensa (18).
Por otro lado, resulta evidente que un uso inmoderado de las facultades de
anticipación probatoria repercutirá negativamente en la plena vigencia del principio acusatorio por muchas salvaguardas que se dispongan (19). Pero este
comportamiento puede y debe ser rectificado del mismo modo que cualquier
otra corruptela procesal, toda vez que la LECrim. es clara en la reglamentación de los supuestos excepcionales en que es viable esa quiebra del principio de normalidad probatoria [arts. 777.2 y 781 en relación con el 730 LECrim.
y 37.d) LOTJ].
16. Así interpreta, y nosotros suscribimos, esta línea argumental MARTÍN PASTOR, J.: El Ministerio Fiscal como director de la investigación oficial en el proceso penal, op. cit., pp. 363 y 364.
17. De las 4.667.174 diligencias previas en tramitación en el año 2004 en España tan sólo 106.062 terminaron en juicio oral, siendo la relación aplicable al 2005 de 142.995 aperturas de juicio oral sobre 5.025.254 diligencias previas en tramitación. Fuente Memoria de la Fiscalía General del Estado (Años Judiciales 2005 y
2006), Madrid, 2005 y 2006, respectivamente.
18. En esta línea, BLASCO SOTO, M.C., «El sistema acusatorio formal y el principio inquisitivo», en Documentos Penales y Criminológicos, V. I (2001), p. 469; y DÍAZ-PICAZO, L.M.: «Siete tesis sobre la idea del Fiscal investigador», en Teoría & Derecho, I, junio/diciembre de 2007, pp. 29-30 y 32-33, quien a priori niega esa
supuesta ruptura del principio de igualdad entre las partes en un contexto de instrucción judicial, habida cuenta la vigencia de las garantías constitucionales.
19. Aunque también es evidente que no existe un único modelo de proceso acusatorio, siendo natural la combinación de rasgos inquisitivos y acusatorios, incluso en los ordenamientos procesales de raíz anglosajona donde la vigencia del proceso acusatorio se ha mantenido casi inalterada a lo largo de la historia. Acerca de los
sistemas procesales véase, entre otros, VERGÉ I GRAU, J.: La defensa del imputado y el principio acusatorio,
Barcelona, 1994, pp. 15 a 45.
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2.2.2.
La pérdida de imparcialidad del Juez de instrucción
Según se manifiesta, la atribución de la investigación de los delitos al Ministerio Fiscal permitiría soslayar los riesgos de pérdida de imparcialidad en el instructor, resultante de que se concentre en el mismo órgano la investigación
del delito y la decisión sobre medidas limitativas de los derechos fundamentales. Mas, salvo en una tortuosa interpretación de los fines de la instrucción,
reconducida meramente a preparar la acusación, no alcanzo a entender cómo
podría cristalizar este supuesto peligro. Antes al contrario, creo que es, precisamente, ese conocimiento de los hechos lo que cualifica al instructor para
tomar una decisión más informada desde su posición de independencia. No
podemos obviar que el instructor, cuando se trata de acordar las medidas limitativas más graves, como la prisión o la libertad provisional, no actuará ex
officio, sino a instancia de las partes (art. 504 y ss. LECrim.). Pero es más, el
mismo razonamiento podría emplearse para cuestionar la imparcialidad de un
órgano que en la hipótesis reformadora concentraría dos tareas a priori menos compatibles: la de investigar unos hechos y la de acusar con base en esos
mismos hechos investigados, o, en su caso, acordar el sobreseimiento de la
causa (20).
No obstante, la cuestión es susceptible de otra lectura si retomamos el propio
concepto de imparcialidad, que bien puede definirse con MONTERO AROCA
como la «exigencia de desinterés subjetivo en la persona determinada que ha
de conocer de un caso concreto para adoptar en él la necesaria decisión» (21).
Desde esta perspectiva, la imparcialidad sería predicable tanto de los Jueces
como de los Fiscales o incluso de cualquier otro funcionario público, y difícil-
20. El «Fiscal prevenido», consecuencia de los prejuicios que generaría la instrucción de la causa, a decir de
DE LA OLIVA SANTOS, A.: Jueces imparciales, Fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de
la Justicia penal, Barcelona, 1988. Considera DÍAZ-PICAZO GIMÉNEZ, L.M.: «Respuestas a la encuesta. Primera pregunta: ¿Debe encomendarse al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación en el proceso penal?
¿Por qué razones?», en AA.VV., La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Pamplona, 2005, p. 93, que «un Fiscal que no sólo acusa sino que antes también ha investigado se halla en una posición –psicológica e, incluso, institucional— mucho más «involucrada» en el asunto
que un Fiscal que se limita a sostener la acusación pública. Este último está más distanciado del resultado del
caso, lo que resulta más en consecuencia con las ideas de imparcialidad y legalidad». Para GÓMEZ COLOMER,
J.L.: El Tribunal Penal Internacional: Investigación y acusación, op. cit., pp. 122 y 123, se incurriría en una «contradicción insalvable».
21.
MONTERO AROCA, J.: «Investigación e instrucción en el proceso penal…», op. cit., p. 55.
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mente se vería comprometida salvo que entendiéramos que la previa intervención en el procedimiento condicionaría per se la aparición de un interés
subjetivo, y por lo tanto inadmisible, en la causa, en cuyo caso tan necesaria
sería la diversificación de funciones entre el Juez instructor y el Juez de garantías como entre el Fiscal-instructor y el Fiscal-acusador. Si lo primero es
eventualmente posible, lo segundo resultaría ilusorio ya que los principios de
unidad de actuación y dependencia jerárquica impedirían que ese reparto de
tareas cumpliera el fin pretendido. Este supuesto no debe confundirse con la
existencia o inexistencia de un interés objetivo en la propia causa, siendo que
este último se encuentra siempre presente en la actuación del Fiscal como
promotor del interés público (art. 124 CE) y habida cuenta su vinculación con
el Ejecutivo (22), mientras que la Jurisdicción siempre estará desinteresada en
los asuntos que decide (23). La administración de la Justicia ni debe ni puede
someterse a un interés parcial, aunque fuera público o general, sino tan sólo
a la Ley, siendo su mayor garantía la actuación jurisdiccional.
2.2.3.
La lentitud de la instrucción judicial
Una Justicia tardía no es Justicia. La preocupación por la celeridad y por la eliminación de trámites superfluos o redundantes y su identificación como factores determinantes para la consecución de una Justicia eficaz es un
sentimiento que late de antiguo en buen número de las reformas parciales del
enjuiciamiento penal y no sólo en España (24).
Pues bien, en este punto los reformadores argumentan que la asunción por el
Fiscal de las competencias instructoras permitirá agilizar y simplificar un trá-
22. Vid. supra. En este sentido, MONTERO AROCA, J.: «Investigación e instrucción en el proceso penal…»,
op. cit., p. 55, destaca que «no existe una pretendida parte imparcial (contradictio in terminis)».
23.
Ibidem.
24. Aunque por nuestra parte suscribimos la opinión de PEDRAZ PENALVA, E.: «Medidas procesales para la
agilización de la justicia española», en AA.VV., VII Jornadas de la Fe Pública Judicial, Santiago de Compostela, 1995, p. 120, en el sentido de que «el imperativo de la eficacia no se agota en la celeridad», y de ahí que
rechazamos a priori el intento de sacralizar esos objetivos en detrimento de otros intereses de dimensión constitucional, cuando menos de similar, casi siempre de superior relevancia, como puede ser el propio debido proceso. La mendacidad del argumento economicista es puesta de relieve también por MONTERO AROCA, J.:
«Investigación…», op. cit., p. 64.
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mite que en manos de los órganos jurisdiccionales discurre torpemente, prolongándose de manera generalizada e injustificada más allá del plazo razonable, entendiendo por tal no tanto el de un mes legalmente previsto (art. 324
LECrim.), como aquel otro prorrogado que resulta de la valoración de todos los
elementos en juego, incluso factores para-jurisdiccionales, como puede ser la
propia acumulación de asuntos en el Juzgado. Esa dilación instructora, sostienen estos autores, sería directamente imputable a los propios Jueces y, en
particular, a su ánimo de exhaustividad, escasa preparación investigadora en
comparación con la Policía o a la propia independencia judicial que impide,
en igual medida, apremios o correcciones disciplinarias por dilaciones indebidas. Aquella figurada sencillez de la instrucción fiscal se conectaría con el
principio de unidad de actuación y la natural colaboración entre las Fiscalías
de las distintas Audiencias.
Con algunos matices, el posicionamiento de los reformistas es una muestra
más de la apologética alocución de las virtudes Fiscales que denunciábamos al inicio de este apartado sin base empírica alguna, inclusive obviando
la realidad. En primer lugar, porque se carece de datos que avalen el resultado presupuesto, esto es, la aceleración procedimental que comportaría la reforma. En segundo, porque se descalifica directamente al Juez atribuyéndole
carencias que, con la salvedad de la escasa, o nula, preparación investigadora, perfectamente predicable de los Fiscales, son meras conjeturas (25). Y, finalmente, por cuanto se obvian otros factores que, estos sí, necesariamente
condicionan el retraso de las instrucciones judiciales, entre los que se cuentan la carencia de medios y la sobrecarga de trabajo o determinados «desajustes procesales» auspiciados por el modelo de nuestra propia Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
En el orden de ideas expuesto, la supuesta presteza de una instrucción fiscal
soslaya situaciones actuales perfectamente verosímiles que indefectiblemen-
25. Aunque sería deseable que tanto instructores como Fiscales tuvieran algún tipo de preparación específica en técnicas de investigación, lo cierto es que su tarea principal tiene más que ver con dirigir la investigación
que propiamente con investigar, función que es desempeñada realmente por la Policía ya fuera motu proprio,
ya en cumplimiento de las órdenes de los jueces o, en su caso, de los Fiscales. De ahí que MONTERO AROCA, J.: «Investigación…», op. cit., pp. 56 a 61, diferencie nítidamente entre la realización material de los actos
de investigación, esto es, investigar, e instruir, que comporta la dirección de la anterior actividad y en su conjunto el resto de diligencias ordenadas a preparar el juicio oral.
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te tendrán un efecto retardador. A modo de apunte tan sólo sugerimos que se
valore las consecuencias dilatorias que tendrá el ejercicio de sus derechos
por parte de los sujetos particulares a los que la Constitución y las Leyes confieren la facultad de intervenir en los procesos, que deberán ser atendidos por
el Fiscal-instructor, y cuyas decisiones al respecto en ningún caso quedarán
exentas de control judicial. Actuación jurisdiccional que en la propuesta reformista no se detiene ahí, como es lógico, sino que alcanza a todas aquellas diligencias que comporten una limitación de los derechos fundamentales de los
sujetos, incluida la eventual adopción de medidas cautelares o de aseguramiento anticipado de la prueba, así como la propia decisión de apertura del juicio oral, que no depende sólo de la iniciativa del Fiscal. El fragmentado
conocimiento de la instrucción por parte del denominado Juez de garantías y
su distanciamiento de la causa se convertirá en un factor más de demora (26).
Por otro lado, si analizamos de cerca las mencionadas premisas de la actividad instructora jurisdiccional encontramos que lo que se nos presenta como
deméritos fácilmente se torna en excelencias. De manera que ese supuesto
perfeccionismo judicial (27) que lleva al instructor a prolongar la investigación penal hasta la extenuación puede tener otras explicaciones distintas a la fatua ostentación de sus aptitudes, como sería el cumplir debidamente con los fines de
esta fase que, recordemos, no son tan sólo comprobar el hecho e identificar a
los sujetos que participaron en su comisión a efectos de fundar la acusación,
sino también recabar aquellos elementos exculpatorios de que se pudiera servir la defensa, depurando las causas que no merecen su continuación (28). Es
más, resta por demostrar apropiadamente que esa misma intensidad no per-
26. Con base en esta diversificación de funciones MONTERO AROCA, J.: «Investigación e instrucción en el
proceso penal (A favor del imperio de la ley y de las garantías de las partes en la preparación y evitación del
juicio oral)», en Teoría & Derecho, I, junio/diciembre de 2007, pp. 47 y 48, aclara que la reforma pretende la atribución de la investigación de los hechos punibles al Fiscal y no de la instrucción propiamente dicha. Una vez
concretado ese reparto de roles, optaremos por utilizar indistintamente las expresiones «Fiscal-investigador» y
«Fiscal-instructor» toda vez que de esta es la línea seguida por la mayor parte de la doctrina especializada. Sobre este mismo aspecto véase también TORRES-DULCE LIFANTE, E.: «La reforma de la instrucción en el proceso penal y el Fiscal investigador», en La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, Pamplona, 2005, pp. 82 y 83.
27. Algunos autores hacen hincapié no tanto en un supuesto comportamiento virtuoso, aunque equivocado,
como en una cierta actitud desidiosa.
28. Precisamente la satisfacción de todos esos fines inhabilitan al Fiscal para dirigir la investigación de los delitos, como sostiene TORRES-DULCE LIFANTE: «La reforma de la instrucción en el proceso penal y el Fiscal
investigador», op. cit., p. 79.
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sistiría con el Fiscal instructor (29). Mientras que considerar la independencia judicial fuente de dilaciones presupone eludir su reverso y nota caracterizadora
de la jurisdicción, la responsabilidad de Jueces y Magistrados. Concedemos
que los sistemas de control son mejorables, pero de ahí a afirmar que esa independencia puede instrumentalizarse para encubrir una supuesta indolencia judicial dista mucho.
Sin perjuicio de la necesidad de incrementar los medios humanos y los recursos económicos destinados a la Justicia, sobre todo la penal, dada la inflacionaria actuación legislativa en la penalización de conductas (30), hemos de
valorar la incidencia de factores estructurales, derivados de las peculiaridades del modelo procesal vigente en España, en la probada dilatación que sufre habitualmente la instrucción de las causas. El potencial retardador de
instituciones procesales tales como la intervención de una pluralidad de partes en el proceso con intereses muy diversos, ya antes aludida, quienes lejos
de permanecer inactivos confiados del criterio del instructor son una fuente
continua de peticiones atinentes tanto a la práctica de diligencias como también a la adopción o revocación de cautelas; un sistema de recursos profundamente garantista, del que se hace un uso abusivo; o la eventual acumulación
de acciones civiles y penales en la misma causa, son algunos de los ejemplos
que queremos destacar (31).
Especial atención merece el argumento relativo a la contribución del principio
de unidad de actuación al objetivo de simplificar la colaboración investigado-
29. Como sostiene ANDRÉS IBÁÑEZ: «El Ministerio Fiscal entre el viejo y nuevo proceso», op. cit., p. 112,
«se da por supuesto lo que habría que acreditar, a saber: que el Fiscal tendrá menor interés en la condena del
imputado que el Juez instructor; que será ajeno a cualquier condicionamiento psicológico derivado del afán de
que sus peticiones de apertura de juicio y de condena encuentren eco en el Juez…».
30. Algunos datos de la Provincia de Valladolid: en el año 2003 se incoaron 37.600 diligencias previas, mientras que en el 2004 fueron 32.862, y en el 2005 35.655; además de 6.865 juicios de faltas en el 2003, 4.462 en
el 2004 y 5.933 en el 2005; para una planta de 5 Juzgados de Instrucción en Valladolid, uno más desde el 2005,
más otros tres Juzgados de Primera Instancia e Instrucción en Medina del Campo (2) y Medina de Rioseco.
Fuente Memoria de la Fiscalía General del Estado (Años Judiciales 2005 y 2006), Madrid, 2005 y 2006, respectivamente.
31. En esta línea BACIGALUPO, E.: «La posición del Fiscal en la investigación penal», en AA.VV., La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Pamplona, 2005,
sostiene que «la cuestión (de la celeridad) no consiste en quién conduce la investigación previa al juicio, si el
Ministerio Público o un Juez de Instrucción, sino en cómo se estructura normativamente esta investigación»
(p. 22).
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ra entre distintas Fiscalías, pues aceptando este argumento como uno de los
más plausibles —los procedimientos tradicionales de auxilio judicial suelen
adolecer de una lentitud exasperante— cabe que nos cuestionemos si no estaría perdiendo actualidad en la misma medida que se generaliza el uso de las
nuevas tecnologías en la Administración de Justicia, y, en particular, sistemas
informáticos tales como INTER-IUS, que entre sus aplicaciones comprende
una precisamente orientada a facilitar el auxilio entre Juzgados y Tribunales (32).
No se valora en relación con este aspecto la predisposición a colaborar por
parte de los titulares de los órganos jurisdiccionales requeridos, como tampoco se hace tratándose de distintas Fiscalías.
Sin perjuicio de lo anterior, es obligado reconocer que la previsible mayor agilidad de la instrucción fiscal tendría mucho que ver con una devaluación de las
garantías procesales para todos los sujetos intervinientes que comporta la actuación jurisdiccional.
2.2.4.
La imposibilidad de desarrollar una política criminal coherente
Este argumento toma forma desde una posición favorable a la consolidación,
o cuando menos el reconocimiento legal, de la vinculación del Ministerio Fiscal al Poder Ejecutivo.
De este modo y partiendo de que el Gobierno asume constitucionalmente la
responsabilidad de dirigir la política interior (art. 97 CE), en cuyo marco se ubica la política criminal, la preeminencia judicial durante la fase de investigación, dada su encomiable independencia, es valorada como un grave
inconveniente que condiciona precisamente esa política en todo lo que comporta de selección y prelación de objetivos. Cierto es que esas facultades directivas no se agotan en la asignación de recursos y en la ordenación de los
medios sino que conllevan algo tan trascendente como la propia iniciativa le-
32. Acerca de las NTI’s en la Administración de Justicia véase mi trabajo publicado en esta misma revista «La
Administración de Justicia ante las innovaciones tecnológicas. Del entusiasmo a la desconfianza pasando por
el olvido legal», en Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 7, 2005, pp. 155-210; así como el editado por
Thomson/Civitas, Pamplona, 2006, «Las nuevas tecnologías en las actuaciones judiciales», AA.VV. (Coor. Fernando Galindo Ayuda), Gobierno, Derecho y Tecnología: Las actividades de los poderes públicos, pp. 615-640.
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gislativa del Ejecutivo, pero también que la transferencia de las facultades instructoras al Ministerio Fiscal desplazará el centro de decisión hacía una institución más afín a los postulados de este Poder del Estado, facilitando la
aplicación uniforme de una concreta línea política.
Late en esta tesis una comprensible preocupación por dar respuesta a un creciente índice de delincuencia con unos recursos necesariamente limitados,
particularmente para solventar la denominada criminalidad de bagatela, donde se concentra buena parte de la actividad delictiva. Pues bien, se considera que la instrucción fiscal puede ser un instrumento especialmente adecuado
para afrontar este problema, más aún si esa reforma se acompaña de una
suerte de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, por supuesto más
allá de la actualmente en vigor.
Esta tesis engarza con el principio economicista que ha animado algunas
de últimas reformas por las que se pretende una simplificación, y a la postre abaratamiento, de los procedimientos penales, cuando no su mero abandono en favor de otras vías alternativas de carácter transaccional, como es
la conformidad. La funcional interrelación entre la asunción por el Ministerio
Fiscal de la instrucción de las causas y la potenciación de la justicia negociada en orden a la satisfacción de ese objetivo será objeto de análisis más
adelante.
Obviando la cuestión relativa a la vinculación gubernamental del Ministerio
Fiscal, es factible analizar este aspecto desde otra perspectiva, trasladando el
foco de atención hacia el Legislador y una política expansiva en la tipificación
penal de conductas como única alternativa de tratamiento de problemas sociales cuya solución acaso se encontraría en otra sede (33). Corolario de esa
actitud es la creciente dificultad para perseguir eficazmente la totalidad de los
hechos delictivos que se cometen con pleno respeto hacia el debido proceso
y la consecuente necesidad de priorizar la represión de algunos en menoscabo
de otros. Desde luego no es en el trance de aplicar la Ley cuando se deben
reconducir esas desviaciones.
33. ANDRÉS IBÁÑEZ: «El Fiscal en la actual regresión inquisitiva del proceso penal», op. cit., p. 15, habla con
razón de la «impropia y masiva utilización del derecho punitivo como instrumento de gestión de (las consecuencias de) graves problemas sociales no afrontados en sus sedes específicas; que hace de él la única y no
la última ratio en tales contextos».
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3.
LOS PRESUPUESTOS ORGÁNICOS
Y FUNCIONALES DE LA REFORMA
3.1.
LOS PRESUPUESTOS ORGÁNICOS
Desde su aparición como Procurador Real hasta su diseño actual y de una
forma más o menos explícita, el Ministerio Fiscal siempre se ha configurado a
modo de agente del Ejecutivo ante la Administración de Justicia (34). Sin embargo, para una parte significativa de la doctrina jurídica la Constitución de
1978 habría supuesto un cambio en ese hasta entonces inmutable principio,
hasta el punto de que los miembros de esta institución habrían adquirido una
naturaleza para-judicial, desvinculándose del Ejecutivo (35). Desde luego, esta
opinión ni era ni es compartida por otro sector doctrinal (36). Sobre este deba-
34. El «representante del Gobierno» en sus relaciones con el Poder Judicial (art. 763 de la Ley Provisional Orgánica del Poder Judicial de 1870, reproducido en el art. 1 del Estatuto de 1926 y del Reglamento Orgánico de
1958), el «órgano de comunicación» entre el Gobierno y los Tribunales (art. 35.I de la Ley Orgánica del Estado de 1967 y el art. 1 del Reglamento Orgánico de 1969). Acerca de la historia de esta institución no debe olvidarse el clásico trabajo de FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, M.: El Ministerio Fiscal en España, así como,
más recientemente, FLORES PRADA: El Ministerio Fiscal en España, op. cit., pp. 29 a 205.
35. Sustentaron y sustentan esta línea interpretativa entre otros: CALVO RUBIO, J.A.: «El Ministerio Fiscal
en la Constitución», en AA.VV., Primeras Jornadas de Derecho Judicial: El Poder Judicial, Madrid, 1983,
pp. 627 a 651; también en «El Ministerio Fiscal, su dimensión constitucional y sus relaciones con los distintos
poderes del Estado», AA.VV., El Poder Judicial en Europa (Conferencia de los Presidentes y Fiscales de los
Tribunales Supremos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas), v. I, Madrid, 1989, pp. 523 a
548; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: «El Ministerio Fiscal en la Constitución», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1981, pp. 583 a 595; también en «El modelo post-constitucional del Ministerio Fiscal en España», en Poder Judicial, núm. 27, pp. 9 a 20; en «Naturaleza y principios rectores del Ministerio Fiscal
en la Constitución y en el nuevo Estatuto Orgánico», en AA.VV., Poder Judicial, v. I, Madrid, 1983, pp. 845 a
890; y en El Ministerio Fiscal, Pamplona, 1999, pp. 45 a 57; GIL-ALBERT VELARDE, J.M., «El Ministerio Fiscal en la Constitución», en AA.VV., Poder Judicial, v. I, Madrid, 1983, pp. 109 a 124; JIMÉNEZ VILLAREJO,
J.: «El Ministerio Fiscal dentro del Poder Judicial», en Poder Judicial, núm. 3 (junio 1982), pp. 81 a 83; LORCA NAVARRETE, A.M.: Organización judicial española en el vigésimo aniversario de la Ley Orgánica del Poder Judicial, San Sebastián, 2005, pp. 497 a 499; MUÑOZ CALVO, J.L.: «La independencia del Ministerio
Fiscal en España. Su problemática. El llamado Consejo Fiscal», en AA.VV., El Poder Judicial, v. III, Madrid,
1983, pp. 2153 a 2175.
36. Donde se ubican autores como, entre otros: ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: «El Ministerio Fiscal entre el viejo y nuevo proceso», op. cit., pp. 81 a 83; COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J.: «El Ministerio Fiscal», en AA.VV.,
Comentarios a las Leyes Políticas (Dir. por Óscar ALZAGA), t. IX, Madrid, 1987, pp. 571 a 593; FAIRÉN
GUILLÉN, V.: «El Ministerio Fiscal en la reforma procesal de 1988 (y II)», en Tapia, marzo/abril de 1989, pp. 63
a 72; GARCÍA GARCÍA, M.A.: «La dependencia del Ministerio Fiscal y la investigación oficial», en Jueces para la democracia, núm. 8 (diciembre de 1989), pp. 17 y 18; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A.: «El Ministerio
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Sobre la conveniencia de atribuir la instrucción penal al Ministerio Fiscal
te planea la sombra de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal.
Es un hecho incontrovertible que dentro de la estructura organizativa del Estado el Ministerio Fiscal ocupa un espacio de contornos difusos, en consonancia con su omnipresencia en prácticamente todos los órdenes
jurisdiccionales y aun no jurisdiccionales. Así se desprende, no tanto por el
cúmulo de funciones que se le atribuyen, de las que se da buena cuenta en el
Capítulo Segundo de su Estatuto Orgánico —que también—, sino más como
consecuencia de la paradójica combinación de principios constitucionalmente previstos que rigen la institución: de un lado, legalidad e imparcialidad, conocidos como principios de carácter funcional; de otro, unidad de actuación y
dependencia jerárquica, principios de carácter orgánico o estructural (art. 124).
Cualquier intento de conciliación de ambos de grupos de principios pasará por
resolver la incógnita de cuáles de ellos prevalecen sobre los otros.
El Estatuto nos proporciona ciertas claves para resolver ese conflicto. En esta línea, el art. 6 contiene una estricta regla de sometimiento a la legalidad, a
saber:
«Por el principio de legalidad el Ministerio Fiscal actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vi-
Fiscal», en Documentación Jurídica, núm. 45/46 (enero/junio de 1985), pp. 225 a 240; JAURALDE MORGADO,
E.: «El Ministerio Fiscal», en Poder Judicial, núm. 1 (diciembre de 1981), pp. 46 a 48; MARTÍN PALLÍN, J.A.:
«El Ministerio Fiscal a la búsqueda de la legalidad y de los intereses generales», en AA.VV., El Poder Judicial,
v. II, Madrid, 1983, pp. 1787 a 1804; MARTÍN PASTOR, El Ministerio Fiscal como director de la investigación
oficial en el proceso penal, op. cit., pp. 320 a 326.
Aunque también existen posturas eclécticas, como las de consideran esta institución una magistratura independiente de los tres Poderes clásicos, como ESCUSOL BARRA, E.: «El Fiscal en los poderes del Estado», en Estudio sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial, Madrid, 1989, pp. 27-61, y en El proceso penal por delitos: estudio
sistemático del proceso penal, Madrid, 1990, pp. 99 y 100; o meramente un «órgano del Estado», como lo catalogaba LORENTE HURTADO, F.: «Estatuto del Ministerio Fiscal», en Cuadernos de Documentación, Madrid,
1980; ALAMILLOS CANILLAS, F.: El Ministerio Fiscal español (Su organización y funcionamiento), Madrid, 1990,
pp. 15 a 20; y retoma FLORES PRADA: El Ministerio Fiscal en España, op. cit., pp. 334 a 362, para quien cumple una función de «bisagra del sistema político» en «una posición de equilibrio dentro del sistema político, ni estrictamente dependiente de los poderes del Estado ni tampoco desconectado de ellos» (pp. 346 y 347); o una
institución «bifronte»; dependiente del Poder Ejecutivo, por un lado, y «órgano de legalidad y de justicia a cubierto
de posibles injerencias o presiones por parte de los Poderes del Estado y sus respectivas administraciones», por
otro, como para GRANADOS, F.: El Ministerio Fiscal. Del presente al futuro, Madrid, 1989, pp. 67 y 78.
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gente, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y en la forma en que las leyes lo establezcan».
Mas ese aparente rigor se matiza a reglón seguido en el segundo párrafo del
mismo precepto a fin de acomodar la norma a los principios organizativos de
la institución. De esta forma, por expresa remisión al art. 27, el Fiscal que
eventualmente dude de la legalidad de una instrucción recibida de los superiores no podrá apartarse libremente de ella, sino que deberá someter la cuestión a la autoridad ordenante, quien resolverá oída la Junta de Fiscales
correspondiente, bien relevando al Fiscal de las responsabilidades que pudieran derivarse de su cumplimiento, bien encomendando a otro Fiscal el despacho del asunto a que se refiera. Desde luego, ello no contradice el
sometimiento del Ministerio Fiscal al principio de legalidad. Esa sujeción existe, aunque vincula a la institución como cuerpo único, siendo diversa pues a
aquélla que da sentido a la independencia judicial. Antes al contrario, el respeto a la «Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico» por parte del Ministerio Fiscal depende de la línea
interpretativa que se siga en cada escalón de esta estructura orgánica, dotándose de significado en su último rellano por quien ocupa la cúspide de esta institución, esto es, el Fiscal General del Estado (37). Como veremos, ello
abre la puerta a algún grado de discrecionalidad política, eventualmente en el
ejercicio del ius puniendi, como se ha evidenciado por la vía de hecho. En el
plano jurídico, una manifestación más de esa estricta aplicación del principio
de jerarquía adobado por la unidad de actuación, y de la ausencia de independencia individual alguna la encontramos en el art. 25.IV del EOMF, a pesar de la oscurísima redacción del último inciso de este precepto:
«El Fiscal que reciba una orden o instrucción concerniente al servicio y al ejercicio de sus funciones, referida a asuntos específicos, deberá atenerse a las
mismas en sus dictámenes, pero podrá desenvolver libremente sus intervenciones orales en lo que crea conveniente al bien de la justicia».
37. Al que con razón MONTERO AROCA: «Investigación e instrucción en el proceso penal…», op. cit., califica de «único Fiscal…, pues todos los demás actúan, bien como representantes (de la institución), bien como
delegados (de su jefe respectivo)» (p. 51).
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Una vez más el Fiscal se ve en la tesitura de representar un papel tan esperpéntico como es el que se le obligue a hacer algo (cumplir con la orden o instrucción del Fiscal General del Estado en sus dictámenes escritos), al mismo
tiempo que se le reconoce la posibilidad de hacer lo contrario (contradecir lo
anterior en su intervención oral). En este punto nos preguntamos: ¿sería factible que tras la práctica de la pruebas la acusación oficial solicitara la condena de un acusado en la calificación definitiva, mientras en paralelo
argumentase a favor de su absolución en los informes orales? Semejante disociación, que algún autor quiere justificar aludiendo al brocardo «la pluma es
sierva pero la palabra libre» (38), podría tener cabida en un manual de psiquiatría pero difícilmente sería admisible en un proceso penal.
En definitiva, aunque de conformidad con el art. 124 de la Carta Magna su actuación se impregna del principio de legalidad, su diseño institucional responde, cuando menos, a uno de los principios que rigen cualquier otro organismo
administrativo: una incontrovertible estructura jerárquica interna, en detrimento de una independencia de actuación de sus miembros que nos permitiera
acercar esta institución a los Jueces y Magistrados integrados en el Poder Judicial. La cuestión, y la discrepancia, radica en si el Ministerio Fiscal participaría también de otro de los rasgos identificativos de la Administración Pública,
a saber: la vinculación gubernamental. Para los no judicialistas este régimen
de vinculación al Ejecutivo vendría dado por el sistema de nombramiento y
cese del Fiscal General del Estado y de los cargos superiores dentro de esta
institución (arts. 124 CE y 29.1 y 36.1 EOMF) (39), así como por la potestad
sancionadora que mantiene el Ministro de Justicia (arts. 67.I.3 y III EOMF).
Se ha pretendido diluir esa vinculación gubernativa vistiéndola de «autonomía funcional». En verdad, el sistema de designación y cese del Fiscal General
del Estado y de sus altos funcionarios no comporta per se y desde un punto
de vista estrictamente jurídico un orden jerárquico de sumisión al Ejecutivo.
Además, la evolución de ese régimen en virtud de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica el EOMF, parece dar la razón a esa línea doctri-
38. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: El Ministerio Fiscal, op. cit., p. 83.
39. A saber: Fiscales del Tribunal Supremo, Fiscales Jefes de Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias
Provinciales, Tenientes Fiscales de los Tribunales Superiores de Justicia y los Fiscales que integren la plantilla
de todos aquellos órganos cuyo jefe pertenezca a la categoría primera.
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nal, especialmente al haberse instituido un control parlamentario del candidato, eliminándose su eventual cese discrecional mediante el establecimiento de
causas objetivas de remoción en el cargo (art. 31.1) (40). Incluso, esa autonomía institucional parecería reforzarse dada la posibilidad legal que tiene el Fiscal General del Estado de separarse de las actuaciones interesadas por el
Gobierno ex artículo 8 del Estatuto. Pero tampoco parece cuestionable que
aquel sistema de designación y alguna de las causas de cese —por fin del
mandato del Gobierno que lo propuso [art. 31.1.e)]—, denotan la consideración del Fiscal General del Estado principalmente como un funcionario de confianza del Ejecutivo, siendo que de otro modo no detentaría esa alta
magistratura. Es más, aquella eventualmente tolerada resistencia a las actuaciones interesadas por el Ejecutivo y la ausencia de una previsión específica que consagre el vínculo gubernativo no resultan tan convincentes si
pasamos al plano fáctico y examinamos la conducta seguida por la Fiscalía
General desde el asunto GAL hasta los más recientes cambios de parecer en
los casos Otegui y De Juana Chaos (41).
Tiempo ha FAIRÉN GUILLÉN expresaba esa misma tesis en términos aritméticos: «unidad de actuación más dependencia jerárquica igual a subordinación
interna del cuerpo del MF y externa con respecto a quien nombra y destituye la
cabeza de tal jerarquía» (el Gobierno). Aunque con las reservas anticipadas, en
esta misma línea argumental sostenemos que por lo que se refiere al Ministerio
Público la sumisión al principio de legalidad no va más allá de la que atañe a los
propios ciudadanos y a los poderes públicos ex artículos 9 y 103 CE (42), exclu-
40. Ya sea petición propia, por incompatibilidad o prohibición establecidas en la Ley, por incapacidad o enfermedad, por incumplimiento grave o reiterado de sus funciones y por fin del mandato del Gobierno que lo propuso.
41. Tanto CONDE-PUMPIDO: El Ministerio Fiscal, op. cit., p. 47; como REY MARTÍNEZ, F.: «Gobierno, Administración de Justicia y Ministerio Fiscal», en El Gobierno. Problemas Constitucionales, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 259, quienes apoyan la tesis de la desvinculación, se ven obligados a reconocer que ese vínculo jerárquico pueda aparecer en el plano fáctico. Esta misma idea late en MORENO CATENA, V.: «La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal», en La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Pamplona, 2005, p. 52, cuando reivindica que se clarifique y haga pública la relación existente entre el Gobierno y el Ministerio Fiscal.
42. En esta línea MONTERO AROCA: «Investigación e instrucción en el proceso penal…», op. cit., p. 53, considera que «la actuación del Fiscal está sujeta a la legalidad de la misma manera como lo está cualquier otra
actuación del Poder Ejecutivo; ni más ni menos. La legalidad de la decisión del Ministro del Interior a la hora de
aplicar la Ley Penitenciaria no es diferente de la legalidad de la decisión del Fiscal a la hora de pedir el sobre-
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yendo enunciaciones más optimistas (43), toda vez que la institución en su conjunto sería sensible a una eventual influencia político-gubernamental a través
de la brecha abierta por el sistema de designación. Lejos de prejuzgar una hipotética actuación gubernamental en este ámbito, la existencia de ese ascendiente nos lleva a considerar un desatino encargos tales como el constitucional
de velar por la independencia de los Tribunales (art. 124 CE) (44), o la integración
«con autonomía funcional en el Poder Judicial» (art. 2.1 EOMF).
Desde una perspectiva estructural, la conclusión final no puede ser otra que la
asunción de estas competencias investigativas por el MF comportaría la renuncia a una investigación independiente, sometida única y exclusivamente al
imperio de la ley, como es la judicial, y su sustitución por otro tipo de investigación, subordinada de los dictados de los superiores jerárquicos dentro de la
institución, y, en último término, del propio Gobierno. Esa pérdida de independencia en pro de una mayor racionalización de los medios en la ejecución de
la política criminal del Ejecutivo, indefectiblemente, afectaría a la actual configuración de la Administración de Justicia, incrementando el peso del elemento político frente a la vigencia de la legalidad más estricta en la impartición de
la Justicia. Riesgo nada deseable a tenor de los ejemplos que nos proporciona no sólo nuestro pasado sino también el de los países de nuestro entorno (45).
No podemos negar la utilidad que tendría para el Ejecutivo el hecho de disponer de un órgano «cercano» para hacer realidad su proyecto de gobierno
ante los Tribunales, acaso remedando la histórica figura del «comisario político» (46), pero cometeríamos un grave error si confundiéramos ese interés con
seimiento. Aquella decisión, la del Ministro, puede ser conforme a la ley o ser contraria a la misma, es decir, prevaricadora, y ésta, la del Fiscal, también».
43. Así GIMENO SENDRA, V.: «El Ministerio Fiscal en la Constitución: su naturaleza jurídica», en Comentarios a la Legislación Penal, t. I (Derecho Penal y Constitución), le califica de «el más acérrimo defensor de la legalidad» (p. 330).
44. Como subraya ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: «El Fiscal en la actual regresión inquisitiva del proceso penal», op.
cit., pp. 12-13.
45. ANDRÉS IBÁÑEZ: «El Fiscal en la actual regresión inquisitiva del proceso penal», op. cit., trae acertadamente a colación los casos Juppé en Francia y Kohl en Alemania.
46. Aunque con fines totalmente contrarios a la tesis que sustento este símil es empleado por Rafael MENDIZÁBAL. «El Ministerio Fiscal en la fase de investigación del proceso penal: de órgano inspector de la formación del sumario a órgano de investigación. Su marco procesal. Presente y futuro», en Estudio Jurídicos
(Ministerio Fiscal), v. IV, 1999, pp. 61 y 62.
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necesidad. La atribución de la investigación penal al Ministerio Fiscal no es
un presupuesto indispensable para la plasmación de una política criminal eficaz y realista (47). Antes al contrario, la viabilidad de cualquiera que sea la línea política que se siga al respecto dependerá sobre todo de la prudencia de
las opciones legislativas que se adopten (48), y el inflacionismo legislativo antes referido constituye una servidumbre demasiado gravosa a tal fin.
En definitiva, los presupuestos orgánicos del Ministerio Fiscal tornan inconveniente la reforma pretendida.
3.2.
LOS PRESUPUESTOS FUNCIONALES
La reforma propuesta no es tan inocua como pretenden hacernos pensar por
cuanto incide sobre dos aspectos: sobre la institución de la conformidad y sobre la intervención de los demás sujetos procesales en la causa.
3.2.1.
La justicia negociada
Una de las últimas grandes reformas procesales penales, la resultante de sendas Leyes, la Ordinaria 38/2002 y la Orgánica 8/2002, ambas de 24 de octubre, y, singularmente, la nueva redacción dada a alguno de sus preceptos (49),
ha supuesto el afianzamiento de un modelo que opta por la justicia negociada como modo preferente de resolución de las controversias surgidas en este orden jurisdiccional ya sin complejo alguno (50).
Ello comporta el reconocimiento legal a los sujetos contendientes en el proceso penal de la facultad para paralizar consensuadamente la continuación
del enjuiciamiento ordinario, formulando de consuno una petición atinente a los
47.
48.
Vid. DÍAZ-PICAZO: «Siete tesis sobre la idea del Fiscal investigador», op. cit., p. 31.
Ibidem.
49.
En concreto, los arts. 784, 787 y 801.
50. Vid. al respecto mi trabajo acerca de esta reforma: «Justicia negociada y nueva reforma procesal penal
(I)» y «Justicia negociada y nueva reforma procesal penal (y II)», en La Ley, núm. 5815 (día 2 de julio de 2003),
pp. 1 a 5, y La Ley, núm. 5816 (día 3 de julio de 2003), pp. 1 a 6, respectivamente.
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hechos, a su calificación jurídica y a la pena correspondiente, de la que, una
vez se satisfacen determinadas condiciones, el órgano jurisdiccional no podrá desvincularse, viéndose pues privado de su facultad para valorar en su
completo significado la punibilidad de la conducta que ante él se somete.
Cualquiera que sea el modo de introducir el principio de oportunidad en este
ámbito, como sucede por mediación de la justicia negociada, esa huida del
proceso con todas las garantías que en él residen (51) permitirá simplificar la
sanción de conductas que el legislador ha tipificado legalmente como constitutivas de infracción penal. En la misma medida en que la condena del sujeto
pasivo no exige desplegar toda una actividad argumentativa y probatoria para obtener la convicción judicial más allá de toda duda razonable, la extensión
del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal supone un importante ahorro de recursos para la Administración de Justicia, tanto en su dimensión humana como desde un punto de vista meramente económico (52). La
eficiencia administrativa en la resolución de los asuntos constituye pues el
principal aval de la extensión del principio de oportunidad y de su plasmación
en la justicia negociada (53).
Sin pararnos en otras críticas: ¿Qué sucederá en un futuro próximo si el Fiscal suma a sus facultades en la mesa negociadora la posibilidad de predeterminar el objeto de la transacción? Ya que, al hacerse cargo de la investigación,
en sus manos residirá el poder para fijar los hechos de la causa, con independencia de la actuación del resto de sujetos personados. Pues que el Fiscal se convertirá en el dominador del proceso penal y, en consecuencia, de la
eventual aplicación del ius puniendi del Estado. Una institución que, sin os-
51. Contradicción, derecho a la asistencia letrada, derecho a la prueba pertinente, a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, por citar algunas de estas garantías.
52. Precisamente, la creciente complejidad de los juicios, motivada por la revolución que implicó el desarrollo e implantación de lo que conocemos como debido proceso, conforma uno de los factores determinantes de
la generalización de la justicia negociada en los EE.UU. de Norteamérica. Véase, entre otros, ALSCHULER,
A.W.: «Plea bargaining and its history», en 69 Columbia Law Review, 1979, pp. 38 y 39, o FEELEY, M.: «Plea
bargaining and the structure of the Criminal Process», en 7 The Justice System Journal, 1982, p. 342.
53. El «pragmatismo productista» a que se refiere ANDRÉS IBÁÑEZ, «El Ministerio Fiscal entre el viejo y
nuevo proceso», op. cit., p. 106 y ss.; que, a decir de SCHÜNEMANN, B.: «¿Crisis del procedimiento penal?
(¿Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?», en Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, Madrid, 2002, ha provocado una crisis profunda en el procedimiento penal continental europeo, afectando a la estructura del Estado de Derecho liberal.
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tentar representación democrática alguna, actuará supra voluntas legislatorem, como si de un legislador negativo se tratara. El cumplimiento efectivo de
la labor de control que, con arreglo a la ley debe verificar el órgano sentenciador (art. 787.2, 3 y 4 LECrim.), entendiendo tal en sentido lato y comprensiva de la efectiva comprobación de la inteligencia o comprensión de los cargos
y de las consecuencias penales de la prestación de conformidad, así como
de la voluntariedad de ésta y de la existencia de base fáctica para el hecho reconocido, podrá paliar, que no evitar, ese resultado.
La cuestión es si deseamos trasplantar a España un esquema de resolución
de los asuntos penales tal que hace más de 60 años hizo que el Juez del Corte Suprema norteamericana Robert H. Jackson proclamara (54):
«Prosecutor has more control over life, liberty, and reputation than any other
person in America…».
3.2.2.
La intervención del resto de los sujetos procesales y otros factores
En el proceso penal español, y a diferencia del resto de los ordenamientos a
que nos hemos referido más arriba, cabe la intervención a título principal de
muy diversos sujetos procesales: el Ministerio Fiscal, el acusador particular y
el popular, en la parte activa, siendo que a los dos últimos les ampara nada
menos que un derecho constitucional (arts. 24 y 125 CE); y el imputado o los
imputados, en la pasiva. Sujetos, todos ellos, que pueden participar en igualdad de condiciones en las diligencias investigativas acordadas por el instructor por propia iniciativa o a instancia de los anteriores (art. 302 LECrim.).
¿Sería posible el mantenimiento de una estructura similar en el marco de una
instrucción fiscal?
En verdad, la posición del Fiscal, cuyo interés objetivo se encuentra subordinado al público en la eventualmente selectiva persecución de los delitos, no parece ser el más indicado, no ya tanto para dar adecuada respuesta a la
peticiones de los otros acusadores con los que podrá coincidir o no, sino so-
54.
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«The Federal Prosecutor», 24 Journal of the American Judicature Society, 1940, p. 18.
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bre todo para atender a los requerimientos de la defensa. En esta tesitura tan
sólo caben dos opciones: la investigación privada o una intervención judicial
por sustitución de la inactividad del Fiscal.
La primera de las posibilidades no merece mayores comentarios que el relativo a que esta opción ni siquiera sería viable cuando el imputado tuviera una capacidad económica notable y siempre que se articulara un sistema de apoyo por
el Juez de garantías por razones obvias, ya que, siendo el desequilibrio entre
las partes tan acentuado como puede ser un enfrentamiento entre todo el aparato del Estado y un particular, salvos casos extremos este modelo supondría
una ruptura del principio de igualdad de armas. Evitando el debate acerca de
la conveniencia de mantener las acusaciones no oficiales, las mismas conclusiones serían predicables de trasladar a estas últimas tales exigencias. En último término, esta situación llevaría a la degeneración de las acusaciones
popular y particular hasta su práctica extinción, desapareciendo un importante
factor de corrección de las desviaciones del Ministerio Fiscal, quien de facto
asumiría el ejercicio de la acusación en régimen de monopolio (55).
La intervención judicial por sustitución es el modelo que se sigue en el marco
del procedimiento de menores (56). En este ámbito, único en el que el Fiscal ostenta la dirección de las investigaciones, se establece un procedimiento subsidiario para los supuestos en que el acusador oficial rechazara la solicitud de
práctica de diligencias por parte de la defensa del menor (art. 26 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor). En esa tesitura, al no ser admisible recurso alguno, el solicitante puede reproducir su petición ante el Juez de
garantías, quien decidirá la realización de la diligencia o no. Mas no es arriesgado aventurar que la generalización de este esquema desembocaría en un sistema de doble ventanilla, en detrimento de los presumibles efectos benéficos
de la reforma, particularmente en cuanto a la celeridad del procedimiento.
Podríamos referir otras objeciones, como la insuficiencia de la actual plantilla
del MF para hacerse cargo de estas nuevas competencias o la necesidad de
solucionar otras cuestiones como el valor probatorio de la diligencias interve-
55. Como se puso de relieve más arriba cabe preguntarse si no es éste un objetivo secundario de la reforma.
56. Y es el sistema por el que se ha optado en Italia. Las facultades contempladas en el art. 773 de la LECrim.
no se valoran en estos términos por estar siempre supeditadas a la existencia de una instrucción judicial sobre
los hechos.
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nidas por el MF no reproducibles; queden estas últimas observaciones meramente indicadas.
4.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Al inicio de este trabajo nos planteábamos la inminencia de una reforma integral de la Justicia Penal y a lo largo de él hemos analizado desde diferentes
perspectivas la eventualidad de una reasignación de las funciones instructoras, sus ventajas e inconvenientes. Mas la historia del movimiento reformista
nos ilustra cómo supuestas innovaciones no alcanzan finalmente su plasmación
legal y la instauración plena del Fiscal-instructor es acaso uno de los ejemplos
más claros de esa contingencia. De ahí que a modo de conclusión dedicaremos
este último apartado no sólo a exponer los cambios estructurales y funcionales de carácter complementario que necesariamente deberán acompañar a la
reforma principal, sino asimismo a plantear una especie de propuesta de contrarreforma situándonos en el escenario mucho menos ambicioso que implicaría el mantenimiento de la actual distribución de poderes durante la instrucción.
4.1.
LAS MEDIDAS LEGALES COMPLEMENTARIAS ANTE LA REFORMA
Estas actuaciones afectarán tanto a la propia organización interna y estructura
del Ministerio Fiscal como a aspectos funcionales del procedimiento, a saber:
4.1.1.
Desde un punto de vista estructural
1) Nuevo diseño de la institución a fin de prevenir una eventual influencia gubernamental en su actuación que comprometiera la imparcialidad del instructor. La Ley 24/2007, reformadora del EOMF, ha significado una
alteración de los presupuestos organizativos de la institución, en el sentido de que se ha dotado de una mayor estabilidad profesional al Fiscal General del Estado, al predeterminar la duración de su mandato —4 años no
renovable—, período durante el que no podrá ser removido salvo causa
grave; al mismo tiempo que se ha establecido un sistema de control por el
Poder Legislativo sobre su nombramiento, como reivindicaba parte de la
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doctrina especializada (57). Otras opciones posibles, como la de debilitar el
principio de dependencia jerárquica a favor de una más plena vigencia de
los principios de legalidad e imparcialidad, no han tenido plasmación alguna. No obstante, debe quedar claro que la eventual independencia institucional y funcional del Ministerio Fiscal pasará por la necesaria reforma
constitucional del art. 124 CE, y ello para crear una figura cercana al Juez
de instrucción, aunque sin ser Juez, porque si así fuera deberíamos plantearnos para qué el cambio pretendido.
2) Incremento notable de las plantillas para hacer frente a las nuevas atribuciones (58), a cuyo fin se sugiere la posibilidad de que los actuales Jueces de instrucción puedan elegir entre permanecer dentro de la carrera judicial, como
Jueces de garantías o en otro destino, o convertirse en Fiscales instructores.
Estimo que esta propuesta estaría abocada al fracaso, con lo que se crearía
una bolsa notable de Jueces y Magistrados que habría que reubicar.
3) Nueva planta en la distribución territorial del Ministerio Fiscal sobre la base del Partido Judicial, puesto que la actual articulación sobre la base de
las Audiencias, a pesar del destacamento ocasional en la sede de los Juzgados, es manifiestamente inadecuada para atender debidamente estas
funciones instructoras. Alternativamente podría bastar con una reestructuración interna de las Fiscalías a fin de acomodar los sistemas de trabajo a las nuevas necesidades, diversificando las tareas y creando una
categoría específica de Fiscales instructores destinados en el Partido.
4.1.2.
Desde un punto de vista funcional
1) Establecimiento de un mecanismo de control judicial sobre la investigación Fiscal que garantice un trato no discriminatorio de los sujetos proce-
57. Entre ellos, DE LA OLIVA SANTOS, A.: «El futuro del proceso penal y el papel del Ministerio Fiscal», en
Tribunales de Justicia, núm. 1 (enero, 1997), pp. 12 a 14.
58. Algo que puede convertirse en un grave problema presupuestario, pues en la línea de lo afirmado por HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F.: «Respuestas a la encuesta. Primera pregunta: ¿Debe encomendarse al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación en el proceso penal? ¿Por qué razones?», en AA.VV., La posición
del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Pamplona, 2005, p. 97,
ello comportaría un aumento del 300% de la plantilla.
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sales y de la eventual decisión de archivo. Parece pues conveniente que
cualquier decisión definitiva que acuerde el Fiscal debe ser confirmada
por el instructor, como sabemos, ya únicamente en funciones de Juez de
garantía.
2) Clarificación del valor probatorio que se atribuirá a las diligencias Fiscales
irreproducibles. Toda vez que uno de los objetivos de la Reforma es la
«plena recuperación» del principio acusatorio creo que lo adecuado sería
la pérdida del resultado probatorio obtenido por quien, no olvidemos, ejerce también la acusación, a imagen y semejanza de los ordenamientos anglosajones.
4.2.
UNA PROPUESTA DE CONTRARREFORMA
Los Juzgados de instrucción deben resolver conforme a derecho un número
intolerable de causas ya cuando actúan en tales funciones instructoras, procedimientos a los que hemos de añadir aquéllos otros que actúan como órgano decisor, los juicios de faltas. Consecuencia de ello es que la iniciativa
propia de los instructores en la investigación de los delitos ha decaído de tal
forma que se actúa, casi exclusivamente, a instancia de parte, es decir, se
practican las diligencias que solicitan la acusación o la defensa, con la salvedad de aquellas actuaciones que vienen impuestas por la ley, como el interrogatorio del imputado. Si verdaderamente el problema es la lentitud,
propongo reconvertir a los Jueces de instrucción para que respondan verdaderamente a su título. Para ello sería indispensable:
1) Ajustar el número de Juzgados de instrucción a las necesidades reales.
2) Suprimir su competencia en el conocimiento de los juicios de faltas, encomendando estas funciones a un renacido Juzgado de Distrito o similar.
3) Establecer criterios de control y responsabilidad del comportamiento profesional de Jueces y Magistrados más efectivos.
Porque, en definitiva, el modelo actual es el más justo y aún lo sería más si se
dieran los presupuestos para que además fuera eficiente.
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5.
NOTA BIBLIOGRÁFICA
ALAMILLOS CANILLAS, F.: El Ministerio Fiscal español (Su organización y
funcionamiento), Madrid, 1990.
ALSCHULER, A.W.: «Plea bargaining and its history», en 69 Columbia Law
Review, 1979.
ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: «El Fiscal en la actual regresión inquisitiva del proceso
penal», en Teoría & Derecho, I, junio/diciembre de 2007.
— «El Ministerio Fiscal entre el «viejo» y «nuevo» proceso», en AA.VV., La
reforma del proceso penal, Madrid, 1990.
ARMENTA DEU, T.: «El Fiscal instructor», en Cuadernos de Derecho Público,
núm. 16 (mayo/agosto, 1982).
BACIGALUPO, E.: «La posición del Fiscal en la investigación penal», en
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