comentarios a preguntas y escrito- final

GRUPO ARBITRAL BAJO EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE REPÚBLICA
DOMINICANA, CENTROAMÉRICA Y ESTADOS UNIDOS (“CAFTA-DR”)
República de Costa Rica
Reclamante
República de El Salvador
Demandada
COMENTARIOS DE COSTA RICA AL ESCRITO COMPLEMENTARIO DE ALEGATOS
Y A LAS RESPUESTAS PRESENTADAS POR EL SALVADOR ANTE EL GRUPO
ARBITRAL
Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica
12 de setiembre de 2014
1
TABLA DE CONTENIDO
I.
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 3
II. COSTA RICA INTERPUSO UNA CONTROVERSIA QUE CUMPLE CON LOS
REQUISITOS DEL ESTÁNDAR PRIMA FACIE ................................................................. 3
a.
Costa Rica identificó correctamente la medida ........................................................... 3
b.
Costa Rica ha indicado adecuadamente el fundamento jurídico ................................. 6
c.
El mandato del Grupo Arbitral fue acordado conjuntamente con El Salvador y es claro
7
III.
COSTA RICA DEMOSTRÓ QUE EL SALVADOR INCUMPLE CON LA
APLICACIÓN MULTILATERAL ESTABLECIDA EN EL CAFTA-DR .................................. 9
a. El Salvador reconoce que aplica el tratamiento arancelario preferencial del CAFTADR solamente a bienes originarios de Estados Unidos ...................................................... 9
b. Costa Rica ha aportado prueba idónea para demostrar el incumplimiento de El
Salvador .......................................................................................................................... 11
IV.
El CAFTA-DR COEXISTE DE FORMA INDEPENDIENTE CON LOS
INSTRUMENTOS DE LA INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA ................................... 14
V. EL TRATAMIENTO ARANCELARIO PREFERENCIAL DEL CAFTA-DR NO
DISTINGUE ENTRE BIENES ORIGINARIOS PRODUCIDOS DENTRO DE REGÍMENES
ESPECIALES O FUERA DE ELLOS ............................................................................... 16
VI.
CONCLUSIONES ................................................................................................. 21
2
I.
INTRODUCCIÓN
Costa Rica ha expuesto con claridad el objeto de esta controversia y su fundamento jurídico,
tanto en los escritos presentados como durante la audiencia oral, identificando el
incumplimiento de El Salvador de las disposiciones del CAFTA-DR al no aplicar a los bienes
originarios de Costa Rica el tratamiento arancelario preferencial establecido en el tratado.
Con la prueba aportada por Costa Rica, la manifestación de las terceras Partes y el
reconocimiento expreso por parte de El Salvador de que no aplica el tratamiento arancelario
preferencial del CAFTA-DR a los bienes originarios de Costa Rica, ha quedado más que
demostrado la incompatibilidad de la medida de El Salvador con el CAFTA-DR.
No hay duda que la controversia interpuesta cumple con los requisitos del estándar de prima
facie y de suficiencia. El incumplimiento de El Salvador es total y sistemático al no aplicar
el tratamiento arancelario preferencial del CAFTA-DR a ningún bien originario de Costa
Rica. Más aún, es impropio que las obligaciones que derivan del CAFTA-DR puedan ser
cumplidas por medio de la aplicación de otro instrumento jurídico totalmente independiente,
como pretende hacerlo El Salvador.
La prueba aportada por Costa Rica constituye prueba idónea que ratifica de manera
contundente el incumplimiento de El Salvador de las disposiciones del CAFTA-DR, tal como
se abordará más adelante.
La no aplicación de las preferencias arancelarias del CAFTA-DR no es la respuesta
establecida en el tratado para aquellos casos de productos que eventualmente reciban
subsidios. Tanto el CAFTA-DR como la normativa multilateral de la OMC, establecen
mecanismos y procedimientos a seguir para estas situaciones y ninguno de ellos
corresponde a la no aplicación de las preferencias arancelarias previstas en el tratado, tal
como se explicará en detalle en el presente escrito.
Teniendo en cuenta que en los escritos presentados se han abordado en detalle los
principales aspectos de esta controversia, Costa Rica centrará el contenido de este
documento en aclarar temas puntuales de las respuestas y del escrito complementario
presentado por El Salvador.
II.
COSTA RICA INTERPUSO UNA CONTROVERSIA QUE CUMPLE CON LOS
REQUISITOS DEL ESTÁNDAR PRIMA FACIE
a.
Costa Rica identificó correctamente la medida
1)
El Salvador reitera en su escrito complementario que “[…] Costa Rica no ha
presentado un caso prima facie en virtud del cual El Salvador al no aplicar la desgravación
del CAFTA-DR incumpla alguna de las normas invocadas por Costa Rica. Esto es porque
no aplicar la desgravación del CAFTA-DR no constituye en sí mismo un incumplimiento de
una obligación específica del CAFTA-DR.”1. Igualmente ha insistido en señalar que “No
aplicar la desgravación CAFTA-DR no es sinónimo de incumplir una obligación específica
1
Escrito Complementario de Alegatos de El Salvador, §28.
3
de uno de los artículos invocados por Costa Rica”2 (subrayado no es del original). Al
respecto, Costa Rica se pregunta, si no aplicar la desgravación arancelaria establecida en
el CAFTA-DR no constituye un incumplimiento de ese tratado, ¿entonces qué es? ¿Acaso
uno de los elementos centrales de los tratados de libre comercio no es la aplicación de un
tratamiento arancelario preferente a las mercancías originarias?
2)
Costa Rica no comprende cómo El Salvador insiste en manifestar que no hay
incumplimiento del CAFTA-DR, cuando él mismo ha manifestado expresamente, una y otra
vez, que no aplica el programa de desgravación arancelaria establecido en ese tratado a
los bienes originarios de Costa Rica. En este sentido ha afirmado que “El Salvador aplica
arancel 0% a todo el universo arancelario de productos de Costa Rica. El Salvador aplica
la desgravación CAFTA-DR a las importaciones de Estados Unidos porque esta es la
desgravación que negoció y acordó con Estados Unidos en el marco del CAFTA-DR”.3 Este
planteamiento de El Salvador confirma los argumentos expuestos por Costa Rica y las
terceras Partes, y corroboran que: (i) la medida tal y como fue descrita por Costa Rica fue
correctamente identificada; (ii) que El Salvador la ha comprendido perfectamente y
reconoce que aplica el CAFTA-DR solo a Estados Unidos; y (iii) que a pesar de ello intenta
excusar su incumplimiento a través de la aplicación de otros instrumentos jurídicos
totalmente independientes.
3)
La definición de medida, de conformidad con el CAFTA-DR, es muy amplia4, y el
único requisito que establece el tratado en su artículo 20.6 es que sea identificada. Costa
Rica ha explicado ampliamente sus alcances. Se ha demostrado que el incumplimiento de
las obligaciones de El Salvador es de tal magnitud, que la medida no puede delimitarse más
allá de la total y sistemática inaplicación del programa de desgravación arancelaria
establecido en el CAFTA-DR a todos y cada uno de los bienes originarios de Costa Rica,
incluyendo los bienes producidos bajo regímenes especiales de exportación. No es Costa
Rica quien decide describirla de manera general, sino que la medida, por su naturaleza,
abarca la inaplicación del programa de desgravación arancelaria a todo el comercio de
mercancías originarias costarricenses de conformidad con el CAFTA-DR.
4)
El Salvador señala que Costa Rica “[…] no dice cuál es el tratamiento arancelario
que aplica El Salvador a las importaciones de Costa Rica”5. Lo cierto es que Costa Rica no
puede decir cuál es el tratamiento arancelario aplicado porque El Salvador no aplica ningún
tratamiento arancelario a ningún bien originario bajo el CAFTA-DR y por lo tanto ese es el
contenido exacto de la medida. De ahí que no sea posible limitarla como pretende El
Salvador.
5)
Bajo ninguna circunstancia pretende Costa Rica estirar y encoger la medida como
un acordeón6 al establecerla como una medida por omisión. Es ampliamente reconocido
por la doctrina y la jurisprudencia que una medida puede constituirse por cualquier acto, o
por una omisión o inacción de una Parte. Costa Rica ha demostrado la evidente inacción
2
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 13.b.
3
Escrito Complementario de Alegatos de El Salvador, §14.
De conformidad con el artículo 2.1 del CAFTA-DR, “medida incluye cualquier ley, reglamento,
procedimiento, requisito o práctica”.
4
5
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 21.
6
Ibíd.
4
de las autoridades salvadoreñas, respecto de las obligaciones establecidas en el CAFTADR, y por ende es totalmente correcto afirmar que se trata de una medida por omisión.
6)
Por otra parte, no se debe perder de vista que la medida es de facto, ya que la
conducta de El Salvador ni siquiera permite que existan acciones documentales que den
lugar a la denegación del tratamiento arancelario preferencial previsto en el CAFTA-DR. Tal
y como ha quedado demostrado con las pruebas aportadas por Costa Rica, El Salvador
rechaza ad portas la solicitud que se presenta, por el mero hecho de que la mercancía sea
de Costa Rica, sin entrar a analizar si la mercancía cumple con la regla de origen específica
aplicable bajo el CAFTA-DR. Incluso, las autoridades salvadoreñas han amenazado a los
operadores económicos que presentan un certificado de origen CAFTA-DR con imponerles
las multas previstas en su legislación interna7. Esa es la razón de fondo por la cual se hace
materialmente imposible documentar consultas por escrito, como pretende El Salvador.
7)
Una forma de encontrar deficiencias en la identificación de la medida, consiste en
analizar si la oscuridad o ambigüedad de tal identificación puede limitar efectivamente la
capacidad del demandado para ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Es
manifiesto y evidente que en la presente controversia, la identificación de la medida
realizada por Costa Rica no ha limitado ni dificultado el derecho de defensa de El Salvador.
Por el contrario, el Grupo Arbitral ha podido corroborar que El Salvador ha entendido
perfectamente el fondo de esta controversia y ha reconocido abiertamente que no aplica el
tratamiento arancelario preferencial del CAFTA-DR a los bienes originarios de Costa Rica.
8)
No obstante, El Salvador continúa ignorando esta situación y pregunta a Costa Rica
“cuál o cuáles obligaciones específicas del CAFTA-DR son las que incumple El Salvador al
aplicarle a Costa Rica la desgravación arancelaria contemplada en los acuerdos de
integración centroamericana?”8 La respuesta concreta a este señalamiento es que El
Salvador incumple las obligaciones que derivan del CAFTA-DR -y que fueron señaladas
por Costa Rica- al no aplicarle a las mercancías originarias de Costa Rica el tratamiento
arancelario preferencial previsto en ese acuerdo. La manera en que El Salvador aplique o
deje de aplicar sus obligaciones como miembro de la integración centroamericana o de
cualquier otro tratado comercial, son completamente irrelevantes para efectos del
cumplimiento del CAFTA-DR y para el fondo de esta controversia.
9)
Basta con remitirnos a algunos de los principios básicos del derecho internacional
público para confirmar que El Salvador no los cumple, ni tampoco lo hace con las
obligaciones adquiridas en el CAFTA-DR. De conformidad con los principios del derecho
internacional público, pacta sunt servanda, bona fide y ex consensu advenit vinculum, los
acuerdos suscritos deben ser cumplidos de buena fe. Su fundamento radica en que los
acuerdos se perfeccionan por el consentimiento de las Partes y, en consecuencia, es desde
ese momento que se obligan al cumplimiento de lo pactado. Es decir, El Salvador, al igual
que las otras seis Partes del CAFTA-DR, consintieron y acordaron el cumplimiento de las
disposiciones allí pactadas, disposiciones que incluyen aplicar el CAFTA-DR entre todas
sus Partes y comprender los conceptos allí establecidos, incluyendo los de zona de libre
comercio, Parte, desgravación arancelaria y mercancía originaria.
7
[ANEXO 2.1] LEY ESPECIAL PARA SANCIONAR INFRACCIONES ADUANERAS DE EL SALVADOR,
Decreto Legislativo No. 551, de fecha 10 de abril de 2008.
8
Escrito Complementario de Alegatos de El Salvador, §13.
5
10)
Afirmar que el cumplimiento de los instrumentos centroamericanos implica el
cumplimiento de las obligaciones del CAFTA-DR, aun cuando se trata de dos cuerpos
normativos independientes, confirma el incumplimiento de este último y de los principios
que conforman la base del derecho internacional público.
11)
Costa Rica no cuestiona en esta controversia la aplicación del tratamiento
arancelario preferencial bajo los instrumentos centroamericanos, y si pretendiera hacerlo,
no correspondería de manera alguna plantear la controversia al amparo del Capítulo Veinte
del CAFTA-DR. La controversia se interpuso al amparo del CAFTA-DR porque es
precisamente el tratamiento arancelario previsto en este tratado el que El Salvador no está
aplicando a las mercancías originarias de Costa Rica.
12)
El Salvador pretende hacer creer al Grupo Arbitral que la medida que Costa Rica
debió invocar era una en la “[…] cual El Salvador aplica un tratamiento arancelario definido
y exacto a las importaciones de Costa Rica […]”, ya que “La desgravación que aplica El
Salvador es arancel del 0% a todo salvo dos productos […]”9. Es decir, para El Salvador la
aplicación de las preferencias arancelarias establecidas en los instrumentos
centroamericanos sustituye su obligación de aplicar el tratamiento arancelario previsto en
el CAFTA-DR a los bienes originarios de Costa Rica. Pretender esto cuando los dos
tratados referidos son instrumentos jurídicamente independientes, es un error que afecta
las exportaciones de Costa Rica a El Salvador, por ejemplo en el caso de bienes producidos
bajo regímenes especiales de exportación, o que gozan de una regla de origen más flexible
en el CAFTA-DR, o que simplemente prefieren optar por acogerse a un tratado que les
ofrece procedimientos aduaneros más simples y expeditos, entre otras razones que podría
tener un operador económico.
b.
Costa Rica ha indicado adecuadamente el fundamento jurídico
13)
Costa Rica ha invocado e indicado el fundamento jurídico de conformidad con el
artículo 20.6, al señalar las normas específicas del CAFTA-DR que El Salvador mismo ha
reconocido que no aplica. No puede pretender El Salvador que Costa Rica restrinja su
reclamo únicamente a un fragmento de los artículos mencionados, porque como ya se ha
señalado, las normas deben leerse de manera integral y completa. Sería un error limitar el
fundamento jurídico a la imposición de un arancel más alto, un nuevo arancel o a cualquier
otra obligación, cuando El Salvador no reconoce ninguna obligación respecto de los bienes
originarios de Costa Rica de conformidad con el CAFTA-DR.
14)
Con su proceder, El Salvador desconoce los alcances de la zona de libre comercio
y la definición de Parte que establecen los artículos 1.1 y 2.1 del CAFTA-DR. Tampoco
aplica El Salvador la desgravación arancelaria establecida en el artículo 3.3 y su anexo 3.3,
ni reconoce el concepto de mercancía originaria del artículo 4.1 y su anexo 4.1. Todas estas
disposiciones fueron debidamente indicadas en todas las etapas procesales de esta
controversia y sus alcances fueron ampliamente explicados durante este proceso. No
obstante, El Salvador insiste en argumentar que cumple con estas disposiciones al aplicar
el tratamiento arancelario preferencial previsto en los instrumentos centroamericanos.10
9
Escrito Complementario de Alegatos de El Salvador, § 14.
Escrito Complementario de Alegatos de El Salvador, §14, que en lo conducente dice: “En contraste El
Salvador aplica arancel del 0% a todo el universo arancelario de productos de Costa Rica. El Salvador aplica la
desgravación CAFTA-DR a las importaciones de Estados Unidos porque esta es la desgravación que negoció
y acordó con Estados Unidos en el marco del CAFTA-DR. No la aplica a importaciones de bienes de Costa
10
6
15)
Por otra parte, con respecto a las alegaciones de El Salvador sobre el artículo 4.15,
Costa Rica considera que el contenido de dicho artículo es una demostración más del
incumplimiento de El Salvador y constituye un elemento subsidiario y estrechamente
relacionado con los demás artículos que dan sustento a esta controversia. La doctrina y
jurisprudencia han señalado que es posible que haya aspectos que no estén comprendidas
en la solicitud de establecimiento del Grupo Arbitral, porque lo relevante es que guarden
una clara vinculación con la medida y fundamento jurídico en litigio, en el tanto sean
subsidiarias, basadas en una ley marco básica identificada expresamente en la solicitud de
establecimiento del Grupo Arbitral.11
16)
Costa Rica citó como parte del fundamento jurídico los artículos 3.3 (Desgravación
Arancelaria), 4.1 (Reglas de Origen) y sus anexos. El artículo 4.15 relaciona justamente
estos dos artículos, al disponer que cada Parte deberá conceder cualquier solicitud de trato
arancelario preferencial (establecido en el 3.3 y en su anexo) realizada de conformidad con
el capítulo de reglas de origen (incluyendo el 4.1 y su anexo), a menos de que emita una
resolución escrita indicando que la solicitud presentada es inválida por cuestiones de hecho
o de derecho. De hecho, la reiterada negativa de El Salvador de hacer constar
documentalmente el fundamento para la no aplicación del tratamiento arancelario
preferencial del CAFTA-DR a los bienes originarios de Costa Rica, no es más que otra
manifestación de su incumplimiento.
17)
Lo que interesa entonces es que la medida en litigio y el fundamento jurídico
mantengan su esencia en cuanto al fondo. En este caso, no hay duda alguna que el artículo
4.15 es una norma subsidiaria y totalmente relacionada con los artículos citados en la
solicitud de establecimiento del Grupo Arbitral, en la medida en que relaciona directamente
el tratamiento arancelario preferencial con el cumplimiento del origen, aspectos medulares
de la presente controversia.
c.
El mandato del Grupo Arbitral fue acordado conjuntamente con El
Salvador y es claro
18)
El Salvador se contradice en sus argumentos respecto del mandato acordado en
esta controversia. Durante la audiencia pretendió desconocer que el mandato del Grupo
Arbitral fue acordado con Costa Rica, aduciendo que “el mandato del Grupo Especial no es
negociable” y “no hay una disposición legal que le impide objetar el mandato”12. Sin
embargo, en el escrito complementario presentado reconoce que hubo una etapa procesal
Rica, porque con Costa Rica no negoció ni acordó aplicar dicha desgravación; porque el CAFTA-DR tiene una
cláusula de nación más favorecida para el comercio de bienes; y porque El Salvador no tiene ni tenía potestad
legal para negociar una modificación a lo acordado en los Artículos III y XI del Tratado General de Integración
Centroamericana.”
11
GRUPO ESPECIAL DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO, Informe del Grupo Especial
“Japón - Medidas que afectan a las películas y el papel fotográficos de consumo”, WT/DS44/R, 31 de marzo de
1998, §10; ÓRGANO DE APELACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO, Informe del
Órgano de Apelación “Australia - Medidas que Afectan a la Importación de Salmón”, WT/DS18/AB/R, 20 de
octubre de 1998, §97-105.
12
Acta de transcripción de audiencia, caso CAFTA-DR/ARB/2014 (CR-ES), San Salvador, 12 de agosto
de 2014, p.61.
7
para acordar el mandato, en la cual “El Salvador no objetó el mandato del Grupo Arbitral”13.
Además, El Salvador intenta inducir a confusión al separar el mandato de la identificación
de la medida y el fundamento jurídico, como si se tratara de temas completamente
diferentes e inconexos, cuando el mandato acordado no es sino el asunto al que se hace
referencia en la solicitud de establecimiento del Grupo Arbitral, la cual a su vez incluye la
identificación de la medida y la indicación del fundamento jurídico.14
19)
Lo cierto es que el CAFTA-DR, en su artículo 20.10, brinda a las Partes la posibilidad
de negociar el mandato en un plazo de 20 días a partir de la fecha de entrega de la solicitud
de establecimiento del Grupo Arbitral. Al amparo de esta disposición, el 5 de febrero de
2014 las Partes sostuvieron una reunión en El Salvador, en la cual acordaron que: “III.
Establecimiento del Mandato. Las Partes contendientes acordaron que el mandato sea el
establecido en el Artículo 20.10 (Reglas de Procedimiento), párrafo 4 del CAFTA-DR […]”15
(resaltado no es del original).
20)
Por lo tanto, el mandato para la presente controversia surge de un consenso entre
ambas Partes contendientes, logrado en la reunión celebrada en El Salvador, según quedó
claramente consignado en la respectiva acta. En este documento no consta que El Salvador
haya objetado de manera alguna que el mandato establecido fuese insuficiente, confuso o
falto de precisión.
21)
Por otra parte, si bien el Grupo Arbitral tiene jurisdicción para conocer la medida y
el fundamento jurídico invocados bajo el CAFTA-DR en la presente controversia, no tiene
jurisdicción para conocer la medida respecto de otros tratados.
22)
Esto ha sido claro y expresamente reconocido por El Salvador mismo en una de sus
respuestas al afirmar que “El Grupo Arbitral no necesita recurrir a los órganos
centroamericanos que tienen la potestad de pronunciarse sobre la normativa
centroamericana, porque nada de la controversia trata sobre el contenido de las
normas centroamericanas. Costa Rica no alega que El Salvador incumple con el
tratamiento arancelario que debe otorgar a las importaciones de Costa Rica de acuerdo con
los derechos y obligaciones vigentes para ambas partes de conformidad con los Acuerdos
de Integración Centroamericana”16 (resaltado no es del original). No cabe duda que El
Salvador ha comprendido bien que la controversia planteada se interpuso al amparo del
CAFTA-DR y, por ende, no debe este Grupo Arbitral entrar a conocer normativa de otros
instrumentos jurídicos independientes que además no forman parte de su mandato.
23)
En virtud de todos los elementos expuestos en este apartado, no queda duda que
Costa Rica identificó claramente la medida e indicó su fundamento jurídico. La forma en
que El Salvador ha logrado contestar las alegaciones en su contra constituye, en sí misma,
prueba de que lo anterior se ha realizado de manera clara y correcta, y que ha podido
ejercer su derecho de defensa. Igualmente, se ha demostrado que el mandato acordado
13
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 13.
14
Ibíd.
15
[ANEXO 7.3] Reunión en el marco de la controversia comercial Costa Rica vs. El Salvador. MINEC,
San Salvador, 5 de febrero de 2014, ayuda de memoria.
16
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 10.
8
oportunamente entre las Partes contendientes se encuentra claramente establecido y que
el caso planteado cumple con los requisitos del estándar prima facie y son suficientes para
mantener el reclamo de Costa Rica. Asimismo, dicho mandato no incluye otros instrumentos
jurídicos independientes diferentes al CAFTA-DR.
III.
COSTA RICA DEMOSTRÓ QUE EL SALVADOR INCUMPLE CON LA
APLICACIÓN MULTILATERAL ESTABLECIDA EN EL CAFTA-DR
a.
El Salvador reconoce que aplica el tratamiento arancelario preferencial
del CAFTA-DR solamente a bienes originarios de Estados Unidos
24)
Una vez más, El Salvador admite en su escrito complementario y a través de las
respuestas a las preguntas del Grupo Arbitral que “aplica la desgravación CAFTA-DR a las
importaciones de Estados Unidos […]17” y que “[n]o la aplica a importaciones de bienes de
Costa Rica […]18” Estas afirmaciones confirman que El Salvador admite su incumplimiento
y complementan las pruebas aportadas por Costa Rica en relación con la no aplicación del
tratamiento arancelario preferencial a los bienes originarios de Costa Rica.
25)
Costa Rica ha logrado demostrar que El Salvador ha realizado una interpretación
antojadiza del tratado. El texto del CAFTA-DR es claro y, por tanto, no es correcto afirmar
que “[…] la interpretación de Costa Rica de que el CAFTA-DR es ‘multilateral’ es
insignificante […]”19, cuando seis países Parte reconocen que el tratado es de aplicación
multilateral y así lo aplican. Esto ha quedado debidamente demostrado por las terceras
Partes en las respuestas a las preguntas del Grupo Arbitral. Por ejemplo, Nicaragua
manifestó que “[…] la aplicación multilateral se colige del uso de la redacción ‘otra Parte’,
definición de ‘Parte’ y de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 1.1; 3.3.2, pie de pág.1;
4.1; Notas Generales de la Lista de una Parte al Anexo 3.3, párr. 6 […]”20 y Guatemala
afirmó que “[…] se aplica la multilateralidad de conformidad a lo establecido en el artículo
3.3 y su pie de página 1.”21
26)
El Salvador alega por una parte que el “objetivo de querer eliminar obstáculos
injustificados y facilitar el comercio de mercancías es aplicable al comercio en la zona de
libre comercio constituida entre los siete países que son Parte del CAFTA-DR”22, pero por
otro lado dice que “hay disciplinas del tratado que aplican bilateralmente entre Estados
Unidos y cada país de Centroamérica considerado individualmente como es ‘el programa
de desgravación arancelaria’”23. Estas argumentaciones evidencian una interpretación
selectiva y contraria al principio pacta sunt servanda, que prescribe la obligatoriedad de
cumplir los acuerdos pactados de buena fe.
17
Escrito Complementario de Alegatos de El Salvador, §14.
18
Ibíd.
19
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 29.
20
Respuesta de Nicaragua a la pregunta número 29.
21
Respuesta de Guatemala a la pregunta número 49.
22
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 34.
23
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 73.
9
27)
Por otra parte, resulta absurdo y arbitrario interpretar que el término “preferencias
arancelarias” no está incluido en el artículo 3.3 ni en el artículo 4.1 del CAFTA-DR24, cuando
lo cierto es que en el Capítulo Dos (Definiciones Generales) se establece: “trato arancelario
preferencial significa el arancel aplicable bajo este tratado a una mercancía originaria”. Se
trata de una definición general aplicable a todas las disposiciones, incluyendo los artículos
3.3 y 4.1 y sus anexos.
28)
El programa de desgravación del CAFTA-DR se establece en el anexo 3.3, donde
se incluye para cada producto la categoría de desgravación, es decir el plazo en el cual el
arancel del producto llegará a cero por ciento, con excepción de los productos excluidos. Al
día de hoy, El Salvador debería estar aplicando los aranceles correspondientes al noveno
periodo del proceso de desgravación. Sin embargo, Costa Rica ha demostrado que El
Salvador no aplica esta desgravación a ninguno de los bienes originarios de Costa Rica,
privando a los operadores económicos de un beneficio que por derecho les corresponde en
virtud del CAFTA-DR y forzándolos a exportar sus mercancías a El Salvador mediante otro
régimen (que incluso puede llegar a implicar el pago del arancel NMF).
29)
Asimismo, Costa Rica considera importante aclarar que no debe entenderse, como
lo manifiesta El Salvador, que “no existe una regla CAFTA-DR que consagre el principio
NMF”25. El artículo 1.2 del CAFTA-DR (Objetivos) establece este principio (junto con otros),
el cual es desarrollado de diferentes maneras dependiendo del área temática de la que se
trate. En materia de desgravación arancelaria, el principio de NMF está comprendido de
manera implícita en la aplicación multilateral. Por tratarse de listas de desgravación
arancelaria que cada Parte debe aplicar a las mercancías originarias, sin distingo de en qué
Parte fueron producidas, se garantiza automática e implícitamente que el tratamiento
arancelario que cada Parte le otorga a las mercancías originarias producidas en otra Parte,
no sea menos favorable que el que le otorga a mercancías originarias producidas en
cualquier otra Parte del tratado. En otras palabras, el principio de NMF no se desarrolla de
manera explícita y visible en materia arancelaria porque ya está implícitamente contenido y
garantizado en virtud de la aplicación multilateral de la desgravación arancelaria del
CAFTA-DR.
30)
En cuanto al artículo 3.3.2, es evidente que la obligación que tiene cada Parte es
con todas las demás Partes del tratado. En efecto, el artículo mencionado no indica
“expresamente respecto de quien tiene cada Parte esa obligación”26, ya que el propósito de
esta disposición es indicar que la eliminación de aranceles aduaneros debe darse “sobre
las mercancías originarias”. Costa Rica ha explicado que las mercancías originarias son
todas aquellas que cumplen con las disposiciones del artículo 4.1 y/o el anexo 4.1 (Reglas
de Origen Específicas), sin importar la Parte del CAFTA-DR en cuyo territorio se lleve a
cabo el proceso de producción u obtención. Por esta razón, el CAFTA-DR no distingue o
indica expresamente respecto de qué Parte se tiene la obligación de eliminar los aranceles
aduaneros. Una interpretación como la que hace El Salvador en el sentido de que las
obligaciones arancelarias aplican únicamente respecto de mercancías originarias de
Estados Unidos es arbitraria y contraria a la letra del CAFTA-DR.
24
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 15.
25
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 32.
26
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 37.
10
31)
Asimismo, la aseveración de El Salvador con respecto al pie de página 1 del Artículo
3.3.2 resulta contraria a lo expresado por las demás Partes del tratado. De hecho, el propio
Estados Unidos señaló que “nada en esta nota al pie cambia el significado [del término]
“originario […] Por el contrario este pie de página aclara que las Partes centroamericanas
y la República Dominicana deben dar un trato arancelario preferencial a los bienes
originarios bajo el CAFTA-DR, sin importar de que Parte sean importados y que, además,
un bien producido en una Parte que no sea Estados Unidos puede calificar como originario
incluso si contiene materiales de los Estados Unidos 27”.
32)
Además, es importante reafirmar el verdadero objetivo del párrafo tercero del
artículo 3.3. En ninguna parte del artículo 3.3.3 se “reitera que el artículo 3.3.2 no tiene
aplicación entre las partes centroamericanas28”. Por el contrario, el artículo 3.3.3 refleja la
madurez del proceso de integración centroamericana y simplemente reconoce que los
países centroamericanos mantienen vigente su derecho a utilizar los instrumentos de su
integración regional, sin que haya indicación alguna en este texto en el sentido de que esta
posibilidad se pueda aplicar supletoriamente a las obligaciones de las Partes
centroamericanas en el CAFTA-DR.
33)
Si el programa de desgravación arancelaria del CAFTA-DR no se aplicara en el
comercio entre los países centroamericanos, no tendría ningún sentido realizar una
aclaración indicando que los países centroamericanos podrán seguir aplicando las
preferencias arancelarias previstas en la integración centroamericana. Precisamente, la
razón que da sentido a la existencia del párrafo tercero del artículo 3.3, es la necesidad y
conveniencia de dejar claro que las preferencias arancelarias que los países de
Centroamérica deberán aplicar entre sí al amparo del CAFTA-DR, no interfieren con las
preferencias arancelarias aplicables en virtud de los instrumentos centroamericanos.
b.
Costa Rica ha aportado prueba
incumplimiento de El Salvador
idónea
para
demostrar
el
34)
Dados los cuestionamientos y aseveraciones incorrectas realizadas por El Salvador
en relación con la prueba aportada, Costa Rica considera de la mayor importancia explicar
el alcance y objetivo de cada tipo probatorio aportado. Los medios probatorios constituyen
un tema que ha sido ampliamente discutido y estudiado por la doctrina en materia de
derecho internacional público. Prueba es “todo aquello que sirve para establecer la
veracidad de una declaración o existencia de un hecho, es la demostración de la verdad de
una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho.”29 Tomando en
cuenta que se trata de una definición tan amplia, no ha sido usual que en las instancias
internacionales (incluyendo la OMC y por supuesto, en el CAFTA-DR) exista un instrumento
o conjunto de reglas que regulen la producción, admisibilidad o suficiencia de la evidencia
que se presente.
35)
En general, los tribunales internacionales han sido flexibles al momento de evaluar
la evidencia que contribuya a determinar la verdad real de los hechos ocurridos a la luz del
incumplimiento normativo alegado, y han utilizado como premisa la aplicación del principio
Respuesta de Estados Unidos a la pregunta número 40. La respuesta original en inglés se lee: “Nothing
in this footnote changes the meaning of ‘originating’”.
27
28
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 44.
29
CABANELLAS Guillermo, Diccionario jurídico, Edición 2006, p. 410.
11
de buena fe. En consecuencia, ha sido totalmente aceptado que aparte de la prueba
documental aportada, la prueba testimonial constituya un tipo importante de evidencia. En
este sentido, la propia OMC ha afirmado que “Los paneles se han basado en pruebas
fácticas en la forma de declaraciones juradas o declaraciones firmadas por los testigos que
no comparezcan ante el panel. Las declaraciones juradas o declaraciones notariales
ofrecen herramientas muy útiles para presentar información a un grupo especial que no
puede ser fácilmente disponible en un documento.”30 Asimismo, se debe tener presente que
“cada disputa es distinta, y la prueba requerida o disponible en una puede ser
completamente diferente que la disponible en otra disputa31”.
36)
En relación con el contenido de las declaraciones testimoniales aportadas en la
presente controversia, estas tienen un valor probatorio innegable, pues incluyen de fuente
primaria (operadores económicos afectados) todo aquello que El Salvador cuidadosamente
ha omitido expresar por escrito32. Las declaraciones aportadas por Costa Rica expresan la
situación real y confirman cómo el Gobierno de El Salvador se niega siquiera a aceptar una
consulta, rechazando de plano cualquier solicitud de tratamiento arancelario preferencial
del CAFTA-DR para bienes originarios de Costa Rica. Por lo tanto, no resulta válido
disminuir su valor probatorio como pretende hacerlo El Salvador; se trata de declaraciones
testimoniales emitidas bajo fe de juramento, que reafirman contundentemente el
incumplimiento de El Salvador al no aplicar las disposiciones del CAFTA-DR entre todas
sus Partes.
37)
La misma situación ocurre con el acta notarial aportada. Cuando Costa Rica trató
de solicitarle a los diferentes operadores que presentaran por escrito su inconformidad por
la no aplicación del CAFTA-DR a las autoridades salvadoreñas, no fue posible que lo
hicieran pues temían ser sujeto de multas sumamente elevadas. Adicionalmente a las
declaraciones testimoniales, la manera a través de la cual Costa Rica logró documentar de
forma directa lo que le sucedía a las agencias aduanales salvadoreñas, fue presentarle al
Grupo Arbitral un acta notarial suscrita por una notaria pública salvadoreña, que en su
condición de fedataria pública incorporara la realidad de lo que enfrentan las agencias
aduanales de El Salvador: existe una imposibilidad material de solicitar la aplicación del
CAFTA-DR por medio del SIDUNEA++ y el que lo intente por otros medios se ve
amenazado con cuantiosas multas.
38)
No es correcta la argumentación de El Salvador en el sentido de que “[l]a prueba
idónea relativa a una consulta hecha por un operador económico a la administración
salvadoreña […] es copia de la comunicación presentada a la oficina de consultas […]”33,
puesto que tal proceder expondría al operador a multas muy elevadas. Además, ha
30
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO, Cuestiones clave del sistema de solución de diferencias
de la OMC. Los primeros diez años, 2005, p.186.
31
Ibíd.
CABANELLAS Guillermo, Diccionario Jurídico, edición 2006, Testimonio es “el relato oral o escrito,
espontáneo o provocado, acerca de un hecho que se desea conocer o comprobar o como dicen los juristas es
la declaración de una persona idónea que, llamada a juicio, dice lo que sabe sobre los hechos que se indagan
y de cuya demostración depende la decisión de la causa. Es sido utilizado en todos los campos del individuo,
para trasmitir conocimiento al resto de personas, y en forma particular en el ámbito jurídico, es de gran ayuda
para el juez, ya que a través de ella, podrá argumentar sus fallos y tomar una decisión lo más justa posible”.
32
33
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 71.
12
quedado plenamente demostrado el incumplimiento de El Salvador a través de la prueba
testimonial y el acta notarial.
39)
Por otra parte, si bien el documento explicativo y los discursos aportados no tienen
naturaleza normativa, no es válido afirmar que no tienen “valor jurídico”, cuando son
elementos probatorios idóneos y suficientes para que el Grupo Arbitral constate cuál fue el
entendimiento de El Salvador “al momento de completar la negociación del CAFTA-DR”34.
Esto fue confirmado por El Salvador, quien manifestó que el propósito del documento
explicativo fue “explicar a la sociedad civil las bondades de realizar un acuerdo de libre
comercio […]”35. Precisamente, una de las bondades que este documento refiere, tiene que
ver con la aplicación multilateral del tratado, que de hecho es presentado como un elemento
importante y novedoso del CAFTA-DR.
40)
El Salvador intenta en su respuesta desviar la atención del Grupo Arbitral de lo que
realmente dice el documento explicativo. El concepto “multilateral” no es de ninguna forma
el antónimo de “unilateralidad”, el cual El Salvador refiere como el otorgamiento de
preferencias arancelarias sujeto a condiciones unilaterales por parte de Estados Unidos. Lo
que dice el documento explicativo de forma clara es que “es de suma importancia resaltar
que la regla general es que las disciplinas del mismo serán de aplicación multilateral; es
decir, aplican entre todos los países que forman parte del tratado”36 (resaltado no es del
original). Por lo tanto, es el mismo documento explicativo de El Salvador el que aclara el
alcance del concepto “aplicación multilateral”, que confirma el entendimiento de El Salvador
al momento de la adopción del tratado, el cual fue desconocido una vez que entró en vigor.
41)
Adicionalmente, Costa Rica desea señalar que el Informe de la IX Ronda es un
documento interno de El Salvador que no refleja el resultado final del proceso de
negociación. Costa Rica y las demás Partes del tratado han reconocido que la negociación
del tratado inició como una negociación de alcance bilateral entre cada Parte
centroamericana y Estados Unidos, pero que por decisión del Grupo de Jefes de
Negociación, culminó como un acuerdo de aplicación multilateral, es decir, aplicable entre
todas las Partes. En todo caso, no hay que perder de vista que el único documento que
refleja fielmente el resultado final de la negociación es el propio texto del CAFTA-DR.
42)
Por otra parte, con respecto al “rechazo ad portas”, El Salvador no responde las
preguntas formuladas por el Grupo Arbitral. Se le consulta si es correcto que rechaza la
solicitud de tratamiento arancelario preferencial bajo CAFTA-DR, pero contesta algo
completamente diferente, ya que afirma que “aplica la legislación centroamericana”37. El
Grupo Arbitral notará que al consultarle directamente si cumple sus obligaciones bajo el
CAFTA-DR, El Salvador contesta refiriéndose a la aplicación de otro tratado.
43)
En este sentido, El Salvador confirma mediante su respuesta a la pregunta 66 que
no es posible que los bienes originarios de Costa Rica se puedan someter al tratamiento
34
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 73.
35
Ibíd.
36
[ANEXO 3.2] MINISTERIO DE ECONOMÍA DE EL SALVADOR, «Documento Explicativo de las
Negociaciones del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos»,
p.2.
37
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 80.
13
arancelario preferencial al amparo del CAFTA-DR, y únicamente lo pueden hacer bajo “el
código Sidunea ++ 4000005”.38 Esta afirmación confirma y aclara al Grupo Arbitral varias
situaciones: (i) que El Salvador no incluye en su sistema informático de aduanas los códigos
para realizar las importaciones de mercancías originarias de Costa Rica al amparo del
CAFTA-DR; (ii) que El Salvador solo aplica el CAFTA-DR a mercancías originarias de los
Estados Unidos; y (iii) que según El Salvador, la aplicación del tratamiento arancelario
previsto en los instrumentos centroamericanos implica el cumplimiento de sus obligaciones
bajo el CAFTA-DR. La prueba aportada por Costa Rica en el anexo 5.1 aunada a esta
afirmación de El Salvador, le confirman al Grupo Arbitral de manera contundente el
incumplimiento del CAFTA-DR.
IV.
El CAFTA-DR COEXISTE DE FORMA INDEPENDIENTE
INSTRUMENTOS DE LA INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA
CON
LOS
44)
Como se ha reiterado a lo largo de este proceso, el CAFTA-DR y los instrumentos
de integración centroamericana coexisten, lo cual permite ampliar el acceso a los mercados
y profundizar el proceso de integración regional. En este caso, Costa Rica no está
cuestionando la aplicación o la interpretación de normas centroamericanas. La motivación
para el establecimiento de esta controversia es que se confirme el incumplimiento por parte
de El Salvador de sus obligaciones derivadas del CAFTA-DR, respecto de la no aplicación
del tratamiento arancelario preferencial a los bienes originarios de Costa Rica.
45)
El Salvador afirma erróneamente que Costa Rica busca un fallo segmentado de este
Grupo Arbitral, al señalar la coexistencia de ambos instrumentos jurídicos39. Esto es
incorrecto porque lo único que Costa Rica persigue con este proceso es una solución
efectiva y definitiva al incumplimiento de los compromisos arancelarios asumidos por El
Salvador en el CAFTA-DR. Costa Rica no persigue ningún pronunciamiento del Grupo
Arbitral sobre la aplicación de los instrumentos centroamericanos, porque la aplicación de
estos no pertenece al ámbito de esta controversia. Esto es también reconocido por El
Salvador, al señalar: “El Grupo Arbitral no necesita recurrir a los órganos centroamericanos
que tienen la potestad de pronunciarse sobre la normativa centroamericana, porque nada
de la controversia trata sobre el contenido de las normas centroamericanas. Costa
Rica no alega que El Salvador incumple con el tratamiento arancelario que debe otorgar a
las importaciones de Costa Rica de acuerdo con los derechos y obligaciones vigentes para
ambas partes de conformidad con los Acuerdos de Integración Centroamericana”40
(resaltado no es del original).
46)
El Salvador alega que no puede “otorgar al mismo tiempo dos tratamientos
arancelarios al mismo producto”41. Esta afirmación busca tergiversar la situación actual y
encubrir el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por El Salvador bajo el CAFTADR. Sin embargo, las exportaciones de El Salvador sí se benefician de la posibilidad de
aprovechar, según les resulte más conveniente, el tratamiento arancelario que ofrecen tanto
el CAFTA-DR como los instrumentos centroamericanos, incluso para bienes producidos
38
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 66.
39
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 17.
40
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 10.
41
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 17.
14
bajo regímenes especiales de exportación. De hecho, llama la atención que El Salvador
responde abiertamente al Grupo Arbitral que empresas salvadoreñas ubicadas en
regímenes especiales exportan a Estados Unidos y a Costa Rica, amparándose en el
CAFTA-DR.42 Es decir, reconoce que empresas salvadoreñas que operan en regímenes
especiales de exportación se benefician de las preferencias arancelarias contenidas en el
tratado, pero se rehúsa a reciprocar dicho tratamiento.
47)
Es claro que por medio de su incumplimiento, El Salvador está privando al operador
económico de la posibilidad de elegir la normativa que mejor se ajusta a sus intereses. Esto
va en contra de lo que las Partes del CAFTA-DR acordaron, según fue plasmado en el texto
del tratado. Como menciona Nicaragua en sus respuestas en relación con la posibilidad del
operador económico de elegir, “[…] la consideración de la posibilidad que el operador
pudiera elegir entre la mejor de dos opciones surgió a mediados del proceso de negociación
en el marco de las discusiones, propuestas y contrapropuestas sobre coproducción.”43
Igualmente afirmó Honduras que “[s]i la decisión del RD-CAFTA fue que aplicara entre
todas las Partes, la relación entre los dos conjuntos de reglas sería por el principio de
‘coexistencia’, que a su vez implica que el operador podría elegir, bajo que reglas operará.
Funcionarios de este Ministerio que estuvieron en dichas negociaciones fueron testigos de
este entendimiento.”44
48)
El Salvador se equivoca al indicar que la posibilidad de elección del tratado al que
se ampara una transacción es una potestad del gobierno y no de los operadores
económicos45. La potestad -y obligación- del gobierno se circunscribe a valorar si la
transacción cumple los requisitos establecidos por el instrumento comercial al que el
operador desea acogerse y, a partir de ello, conceder o denegar el tratamiento arancelario
previsto en el instrumento correspondiente. Como bien lo explica Estados Unidos en sus
respuestas, “Si un operador privado elige producir bienes originarios y por consiguiente
buscar tratamiento arancelario preferencial bajo el CAFTA-DR, o buscar beneficios bajo
otro régimen preferencial, o busca ambos, esto se debe probablemente a una decisión
comercial”46 (resaltado no es del original).
49)
Por otra parte, El Salvador aporta como anexo algunos ejemplos de bienes cuyas
reglas de origen son más flexibles en los instrumentos centroamericanos que en el CAFTADR47. Estos ejemplos no contradicen de manera alguna lo señalado por Costa Rica. En
ningún momento Costa Rica ha dicho que todas las reglas de origen del CAFTA-DR son
más flexibles que las de los instrumentos centroamericanos. Por el contrario, Costa Rica ha
aportado algunos ejemplos en este sentido, que se complementan con los aportados por El
Salvador para confirmar que hay razones válidas y reales por las cuales un operador
42
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 77.
43
Respuesta de Nicaragua a la pregunta número 18.
44
Respuesta de Honduras a la pregunta número 18.
45
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 63.
Respuesta de Estados Unidos a la pregunta número 63. El original en inglés dice: “Whether a private
operator chooses to produce originating goods and in turn seek preferential tariff treatment under the CAFTADR, or to seek benefits under another preferential regime, or seeks to do both, is likely a commercial decision.”
46
47
[ANEXO] ES-36.
15
económico puede querer que su transacción se realice al amparo de uno u otro tratado.
Esto confirma aún más la coexistencia de ambos instrumentos, los cuales se aplican de
manera independiente.
50)
Lo mismo afirmó República Dominicana al asegurar que, en lo relativo a su comercio
de bienes con El Salvador, este último país aplica únicamente el TLC CA-RD.48 Esto
confirma que El Salvador desconoce por completo la aplicación de las disposiciones
arancelarias del CAFTA-DR en su intercambio comercial con los países centroamericanos
y República Dominicana. Sin embargo, El Salvador indicó en este proceso que “El CAFTADR no sustituye al TLC CA-RD. Ambos acuerdos están vigentes […]”49. Esto denota una
clara contradicción entre lo dicho (ambos tratados están vigentes) y lo actuado por El
Salvador (decide unilateralmente aplicar solamente el TLC CA-RD).
V.
EL TRATAMIENTO ARANCELARIO PREFERENCIAL DEL CAFTA-DR NO
DISTINGUE ENTRE BIENES ORIGINARIOS PRODUCIDOS DENTRO DE
REGÍMENES ESPECIALES O FUERA DE ELLOS
51)
En relación con las consultas realizadas por el Grupo Arbitral sobre los regímenes
especiales de exportación, El Salvador señala que, si Estados Unidos tiene producción bajo
regímenes especiales que es exportada a Centroamérica o a República Dominicana, las
preferencias arancelarias a las que hace referencia el artículo 3.3.2 deben otorgarse50. Sin
embargo, Costa Rica y las otras cinco Partes del tratado entienden que el tratamiento
arancelario previsto en las listas al anexo 3.3 del CAFTA-DR debe concedérsele a cualquier
mercancía originaria, sin distinguir si fue producida bajo regímenes especiales de
exportación e independientemente de la Parte del tratado en cuyo territorio fue producida u
obtenida. El único requerimiento para valorar si se concede el tratamiento preferencial
aplicable no tiene que ver con el régimen bajo el cual se producen las mercancías, sino
exclusivamente con el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.1 y/o el anexo 4.1 del
CAFTA-DR.
52)
Cabe resaltar lo mencionado por Costa Rica en sus respuestas51, en el sentido que
el artículo 3.4 del CAFTA-DR tiene como propósito reafirmar los compromisos asumidos
por las Partes del CAFTA-DR ante la OMC, en relación con regímenes de exención de
aranceles sobre la importación de insumos y materias primas. No se trata, por tanto, de una
norma que excluya la obligación de aplicar preferencias arancelarias a bienes producidos
en regímenes especiales o, que en general, regule cualquier aspecto relacionado con el
tratamiento arancelario preferencial aplicable bajo el CAFTA-DR a los bienes producidos
en estos regímenes, según está establecido en el artículo 3.3.
53)
Por otra parte, es importante aclarar al Grupo Arbitral que el párrafo quinto del anexo
3.3.6 del CAFTA-DR citado por El Salvador como norma aplicable en materia de regímenes
especiales, aplica única y exclusivamente entre la República Dominicana y las Partes
centroamericanas, cuando se solicita trato arancelario preferencial bajo ese anexo (ver
48
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 27.
49
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 28.
50
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 41.
51
Respuesta de Costa Rica a la pregunta número 52.
16
nota al pie 1 del anexo 3.3.6)52. El párrafo quinto del anexo 3.3.6 del CAFTA-DR establece
la potestad de negar el tratamiento arancelario preferencial, “establecido en los párrafos
1 a 3 de este Anexo si la mercancía en cuestión es producida en una zona franca o bajo
otro régimen fiscal o aduanero especial en el territorio de una Parte centroamericana o de
la República Dominicana, según sea el caso…” (resaltado no es del original). Nótese que
dicha potestad no aplicaría en aquellos casos en que las mercancías sean producidas en
zonas francas u otros regímenes fiscales o aduaneros especiales de una Parte
centroamericana y exportados al amparo del CAFTA-DR hacia otra Parte
centroamericana53.
54)
En otras palabras, El Salvador no podría acogerse a esta disposición para denegar
el tratamiento arancelario preferencial de las mercancías producidas en las zonas francas
u otros regímenes fiscales o aduaneros especiales de Costa Rica. No hay una disposición
equivalente al párrafo quinto del anexo 3.3.6 del CAFTA-DR que aplique cuando se solicite
el tratamiento arancelario preferencial bajo el anexo 3.3. En consecuencia, a las mercancías
costarricenses producidas al amparo de los regímenes especiales de exportación tales
como las zonas francas, se les debe otorgar el mismo tratamiento arancelario preferencial
que a las mercancías producidas fuera de estos regímenes. El CAFTA-DR no hace ninguna
distinción al respecto.
55)
Es más, el anexo 3.3.6 del CAFTA-DR es un ejemplo claro de cómo el tratamiento
multilateral del CAFTA-DR es la regla y no la excepción, como lo ha querido plantear El
Salvador. En efecto, en este caso, las Partes del tratado decidieron de forma expresa que
algunas de sus disposiciones (en este caso, el anexo 3.3.6) aplicarían únicamente a
algunas de las Partes del tratado y, por ende, consideraron conveniente que quedara así
reflejado. En contraposición, para todas aquellas disposiciones del tratado en las cuales no
se hace esta diferenciación, corresponde la aplicación entre todas las Partes del tratado.
56)
En consecuencia, es incorrecta e inconsecuente la observación planteada por El
Salvador en el sentido de que el párrafo quinto del anexo 3.3.6 del CAFTA-DR es
equivalente al régimen que se aplica en Centroamérica. El artículo XI establece una
prohibición genérica a los subsidios a la exportación, en línea con las disposiciones del
artículo 3.4 del CAFTA-DR, que aplica a todas las Partes del tratado. Caso contrario sucede
con las disposiciones del anexo 3.3.6, que aplican únicamente entre República Dominicana
y las Partes Centroamericanas. En todo caso, tal y como lo ha reiterado Costa Rica, las
disposiciones contenidas en los instrumentos centroamericanos no son aplicables a esta
controversia, por lo que resulta irrelevante su valoración en una controversia planteada en
el marco del CAFTA-DR.
57)
El Salvador insiste en tratar de justificar su incumplimiento de los compromisos
arancelarios asumidos en el CAFTA-DR bajo el pretexto de la supuesta existencia de
competencia desleal. En este sentido, afirma que “la competencia desleal solo ocurre
cuando se trate [sic] de actores económicos susceptibles de competir entre sí.”54 A partir de
La nota al pie 1 del anexo 3.3.6 claramente establece: “Para mayor certeza, un importador puede
reclamar tratamiento preferencial bajo este Anexo o bajo la Lista de una Parte al Anexo 3.3, siempre y
cuando la mercancía cumpla con las reglas de origen aplicables.” (resaltado no es del original).
52
53
Tal exportación al amparo del CAFTA-DR necesariamente debe hacerse de conformidad con lo
establecido en el anexo 3.3.
54
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 54.
17
esto, El Salvador plantea que la similitud entre las economías, el tamaño de las empresas
y el tipo de productos que se producen en Costa Rica y El Salvador son los factores que
dan lugar a que pueda haber competencia desleal. Por otra parte, afirma que “no hay
competencia y por ende no se da competencia desleal en las exportaciones desde zona
franca de El Salvador a Estados Unidos, porque no son economías ni empresas de tamaño
relativo similar y porque El Salvador produce a partir de insumos importados de Estados
Unidos”55 (resaltado no es del original).
58)
Este planteamiento es incorrecto por varias razones: i) El Salvador se abroga la
potestad de definir un criterio de medición puramente subjetivo que no está establecido en
ninguna norma, para decidir qué es comparable y qué no, es decir, cuáles compañías y
cuáles economías son susceptibles de competencia desleal y cuáles no; ii) tal
discrecionalidad para manipular un concepto técnicamente tan claro como el de
competencia desleal, deriva de un interés explícito por proteger a la producción salvadoreña
de competidores que operan en otros países del CAFTA-DR (salvo Estados Unidos); iii) no
es cierto que solamente cuando las empresas y las economías tengan características
similares puede existir competencia desleal; iv) como mencionó Costa Rica anteriormente,
el objetivo de promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio está
debidamente salvaguardado por los mecanismos de defensa comercial que establece el
Capítulo Ocho del CAFTA-DR. El mecanismo para neutralizar los efectos derivados de
prácticas que eventualmente puedan producir un daño en la producción nacional, no debe
ser la supresión del tratamiento arancelario preferencial que el acuerdo dispone para las
mercancías originarias.
59)
En aquellos casos en que una Parte del CAFTA-DR considera que su producción
nacional se está viendo afectada por importaciones originarias de otra Parte que se
benefician de subsidios a la exportación, la Parte afectada tendría las siguientes opciones:
(i)
Activar las acciones previstas en el artículo 4 del Acuerdo sobre
Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC (“ASMC”). En este
caso y de constatarse por parte de un Grupo Especial que se trata
efectivamente de una subvención prohibida en virtud del artículo 3 del
ASCM, el Miembro que utilice dicha subvención deberá retirarla sin demora.
(ii)
Activar el mecanismo de solución de controversias del CAFTA-DR. En este
caso y de constatarse por parte de un Grupo Arbitral alguna violación a las
disposiciones del artículo 3.4 del CAFTA-DR, la Parte del CAFTA-DR que
viola dicha disposición deberá poner en conformidad sus medidas con las
disposiciones del tratado.
(iii)
Realizar una investigación sobre medidas compensatorias en virtud de las
disposiciones de la Sección B (Antidumping y Derechos Compensatorios) del
CAFTA-DR y el ASMC. Si se determina que las importaciones subsidiadas
han ocasionado un daño importante a la rama de producción nacional, la
Parte del CAFTA-DR afectada podrá imponer una medida compensatoria a
dichas importaciones con el fin de contrarrestar dicho daño.
60)
Ninguna de las opciones anteriores le da la potestad unilateral y automática a las
Partes del CAFTA-DR de denegar las preferencias arancelarias del tratado, como lo ha
55
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 54.
18
planteado El Salvador. La única disposición del CAFTA-DR que contemplaría la opción de
denegar preferencias arancelarias es el párrafo quinto del anexo 3.3.6, pero como se ha
explicado, tal disposición es aplicable única y exclusivamente al tratamiento arancelario
aplicable entre las Partes Centroamericanas y la República Dominicana bajo ese anexo,
siempre y cuando se cumplan las condiciones ahí previstas.
61)
El Salvador afirma en una de sus respuestas que “Exportaciones a partir de los
regímenes especiales de Centroamérica y la República Dominicana, en principio no son
susceptibles de generar competencia a la industria de Estados Unidos, mientras que
producto subsidiado de Costa Rica es susceptible de generar competencia desleal al
producto de El Salvador”56. Si este argumento fuera cierto, ¿qué sentido tuvo acordar en la
OMC una obligación vinculante para países como Costa Rica y El Salvador de remover los
subsidios a la exportación a más tardar en el 2015? Si los productos bajo regímenes
especiales no tienen incidencia sobre países como Estados Unidos, ¿por qué apoyaría este
último un acuerdo en la OMC? Claramente las condiciones de competencia se valoran de
una manera transversal y objetiva y, por ello, los mecanismos que se proponen para atender
posibles consecuencias derivadas de los subsidios (medidas compensatorias) se
establecen sobre la base de criterios objetivos y técnicos. Por ejemplo, en la normativa
multilateral (que tanto Costa Rica como El Salvador deben respetar en su condición de
miembros de la OMC) que regula la aplicación de medidas compensatorias en respuesta a
la existencia de subvenciones, se definen criterios específicos (impacto del subsidio,
existencia de daño y causalidad) que son los que corresponde evaluar a la autoridad
investigadora y que no contemplan ningún tipo de valoración respecto de la
“comparabilidad” entre la economía que otorga el subsidio y la que recibe las importaciones.
62)
El Salvador da a entender en sus respuestas57, que el CAFTA-DR los autorizaría a
denegar las preferencias arancelarias del tratado en el caso de que los Estados Unidos (o
demás Partes del CAFTA-DR) utilicen subsidios a la exportación. No obstante, El Salvador
no proporciona ninguna justificación legal más allá de decir que así es como se procede en
el caso del sistema de integración centroamericano y el TLC CA-RD. En otras palabras, El
Salvador pretende insinuar que bastaría invocar lo dispuesto en otros tratados para justificar
su accionar al amparo del CAFTA-DR. Adicionalmente, El Salvador no explica de qué forma
el sistema de integración centroamericana o el TLC CA-RD podría ser aplicable a los
Estados Unidos en virtud del CAFTA-DR, cuando Estados Unidos ni siquiera es Parte de
esos otros instrumentos legales. En todo caso, tal y como ha reiterado Costa Rica, el
sistema de integración centroamericana no es aplicable a esta controversia (sobra decir
que lo mismo aplicaría en el caso del TLC CA-RD).
63)
Las respuestas que El Salvador presentó al Grupo Arbitral en relación con el tema
de la aplicación de las medidas de salvaguardia previstas en el Capítulo Ocho58,
desconocen las disposiciones previstas en los párrafos 3 y 4 del artículo 8.1 (Imposición de
una Medida de Salvaguardia) del CAFTA-DR, que son una prueba más de la aplicación
multilateral del CAFTA-DR. El párrafo 3 a) del artículo 8.1 indica claramente que “...una
Parte aplicará una medida de salvaguardia a las importaciones de una mercancía originaria
56
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 54.
57
Respuesta de El Salvador a las preguntas número 56, 57 y 58.
58
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 60.
19
que esté sujeta a resolución bajo el párrafo 1 independientemente de su procedencia.”59 Si
las Partes del CAFTA-DR únicamente pueden aplicar las salvaguardias al producto
originario de Estados Unidos cuyo volumen de importaciones crezca por la desgravación
de este tratado, como afirma El Salvador, ¿qué sentido tiene entonces el párrafo 3 a)? De
igual forma, la interpretación de El Salvador no se ajusta tampoco a las disciplinas previstas
en el párrafo 3 b) que prevé la exclusión de las medidas de salvaguardia a las otras Partes
del CAFTA-DR. Si se puede excluir de la aplicación de las medidas de salvaguardia a
algunas de las Partes del CAFTA-DR, esto necesariamente significa que la investigación
no puede estar dirigida únicamente a una de las Partes de dicho tratado. Recordemos que
las medidas de salvaguardia, por definición, se aplican a productos, no a fuentes
determinadas.
64)
Las disciplinas previstas en el párrafo 3) del artículo 8.1 del CAFTA-DR únicamente
se explican en un contexto de aplicación multilateral del CAFTA-DR. Si una Parte del
CAFTA-DR pretende aplicar una medida de salvaguardia a las importaciones de una
mercancía sujeta al programa de desgravación arancelaria del tratado (llantas, para seguir
el mismo ejemplo de El Salvador), dicha Parte tendría que aplicar la salvaguardia a todas
las importaciones de llantas que se originen en cualquiera de las Partes del CAFTA-DR, de
ahí la frase “independientemente de su procedencia”. Si alguna de las Partes del CAFTADR productora de llantas cumple las condiciones previstas en el párrafo 3 b) de ese mismo
artículo, dicha Parte podría quedar excluida de la aplicación de la medida de salvaguardia.
65)
Las disposiciones del párrafo 4) del artículo 8.1 del CAFTA-DR refuerzan todavía
más dicha interpretación. Según tal disposición, “ninguna Parte aplicará una medida de
salvaguardia contra una mercancía originaria de otra Parte mientras la participación de la
Parte exportadora en las importaciones de la mercancía originaria en la Parte importadora
no exceda un tres por ciento, siempre que las Partes con menos de un tres por ciento de
importaciones conjuntamente no representen más del nueve por ciento de las
importaciones totales de dicha mercancía originaria.” Nuevamente, si las medidas de
salvaguardia únicamente podrían ser aplicadas en contra de una de las Partes (Estados
Unidos), el párrafo 4) citado anteriormente no tendría ningún sentido ya que nunca podría
ser aplicado.
66)
Adicionalmente, El Salvador continúa argumentando que desconoce si Estados
Unidos tiene el equivalente a zonas francas o perfeccionamiento activo existente en
Centroamérica, y que solo Centroamérica y República Dominicana son los que utilizan
regímenes fiscales especiales.60 Como Costa Rica ya evidenció, para noviembre del año
2013 existían 174 zonas francas en operación en el territorio de los Estados Unidos.61
Evidentemente, esto es otro intento de El Salvador para tratar de justificar la no aplicación
de las preferencias arancelarias del CAFTA-DR a las demás Partes del tratado. Lo único
relevante para otorgar dichas preferencias arancelarias es si la mercancía cumple con los
59
Vale resaltar que una disposición muy similar la encontramos en el artículo 2.1 del Acuerdo sobre
Salvaguardias de la OMC que se refiere a las condiciones de aplicación de este tipo de medidas.
60
Respuesta de El Salvador a la pregunta número 56.
61
CONGRESSIONAL RESEARCH SERVICE, U.S. Foreign-Trade Zones: Background and Issues for
Congress, report by M.J Bolle and B.R Williams, 12 de noviembre de 2013, consultado en
http://assets.opencrs.com/rpts/R42686_20131112.pdf, p.7; Escrito Complementario de Alegatos de Audiencia
de la República de Costa Rica, 29 de agosto de 2014, párrafo 62.
20
criterios para ser considerada originaria. Resulta irrelevante cualquier consideración
respecto de si fue producida o no bajo un régimen especial de exportación.
67)
Este criterio de Costa Rica es el mismo criterio aplicado por las otras cinco Partes
del tratado62. Por ejemplo, en cuanto a este tema, Estados Unidos indicó lo siguiente: “El
significado de ‘territorio’ para cada Parte se establece en el Anexo 2.1. Por ende, el Artículo
4.1 proporciona el criterio general bajo el cual un bien puede calificar como ‘originario’, sin
distinguir entre las Partes o entre los bienes producidos en ‘regímenes especiales de
exportación’ (siempre y cuando esos regímenes sean dentro del ‘territorio’ de una o más
Partes)”63 (resaltado no es del original).
68)
Por último, es importante recordar que previo a su reforma de 2010, la Ley de Zona
Franca costarricense contemplaba un requisito de desempeño en virtud del cual las
empresas beneficiarias debían exportar como mínimo un 75% de su producción total. Sin
embargo, con la reforma realizada en 2010, este requisito fue eliminado, al crear una nueva
categoría que cobija a empresas procesadoras sin distingo de cuánto exporten o destinen
al mercado local. Dicha reforma permitió que este régimen especial cumpla con los
compromisos asumidos por Costa Rica en la normativa multilateral de la OMC. Más aún,
cuando las mercancías producidas bajo las nuevas reglas de zona franca en Costa Rica se
venden en el mercado doméstico, no se les cobra ningún derecho arancelario. Valga
mencionar también que todas las empresas beneficiarias que han ingresado al régimen
desde la reforma de 2010 operan bajo estas nuevas reglas, mientras que varias de las que
formaban parte del régimen ya se han trasladado a esta nueva modalidad, y las que aún no
lo han hecho deberán completarlo a más tardar el 31 de diciembre de 2015. De no hacerlo
en ese plazo, dejarán de ser beneficiarias del régimen.64
VI.
CONCLUSIONES
69)
La controversia interpuesta por Costa Rica, cumple a cabalidad con los requisitos
del estándar prima facie. No queda duda que la medida invocada está claramente
identificada, igual que su fundamento jurídico. Se trata de una medida de alcance general:
la no aplicación por parte de El Salvador del programa de desgravación arancelaria
establecido en el CAFTA-DR a los bienes originarios de Costa Rica, incluyendo los bienes
producidos bajo regímenes especiales de exportación.
70)
El texto del CAFTA-DR es claro: la regla general es que se trata de un acuerdo de
aplicación entre todas sus Partes, incluida la materia arancelaria. La aplicación entre solo
algunas de ellas es la excepción (como el anexo 3.3.6). Ha quedado plenamente
demostrado que así lo entienden y aplican seis de los siete países Parte. El Salvador es el
único país que ha incumplido sus obligaciones al amparo del CAFTA-DR al no aplicar el
tratamiento preferencial de ese tratado a ningún bien originario de Costa Rica.
62
Ver respuestas de Guatemala, Nicaragua y República Dominicana a la pregunta número 56.
Respuesta de Estados Unidos a la pregunta número 39. El original en inglés dice: “The meaning of
“territory” for each Party is set forth in Annex 2.1. Thus, Article 4.1 provides general criteria under which a good
may qualify as an “originating” good, without distinguishing between the Parties or between goods produced in
‘special export regimes’ (provided that those regimes are within the “territory” of one or more of the Parties).”
63
64
Ver Escrito Complementario de Alegatos de la República de Costa Rica, §63.
21
71)
El Salvador desarrolla argumentos confusos y contradictorios, sin ningún respaldo
jurídico ni probatorio. El Salvador señala que Costa Rica pretende que los acuerdos se
apliquen de manera fraccionada y aislada, cuando en realidad el único propósito de Costa
Rica es que todos los acuerdos, incluido el CAFTA-DR, se apliquen de manera integral y
correcta.
72)
La prueba aportada por Costa Rica a través de los documentos aportados, entre los
que se encuentran el pantallazo del SIDUNEA, las declaraciones testimoniales y el acta
notarial constituyen prueba idónea y suficiente para demostrar que El Salvador incumple
con las disposiciones del CAFTA-DR indicadas por Costa Rica. Adicionalmente, la prueba
aportada por Costa Rica se ha complementado con las declaraciones de las terceras Partes
y con el mismo reconocimiento de El Salvador de la no aplicación del tratamiento
arancelario preferencial del CAFTA a los bienes originarios de Costa Rica.
73)
Todas las Partes de este tratado, excepto El Salvador, aplican el CAFTA-DR entre
todas ellas. Todas las Partes, excepto El Salvador, creen que la correcta aplicación del
CAFTA-DR profundizará las relaciones comerciales y mejorará el acceso a los mercados.
Todas las Partes, excepto El Salvador, han reconocido la coexistencia del CAFTA-DR y de
los instrumentos de la integración económica centroamericana. Todas las Partes, excepto
El Salvador, reconocen que con la coexistencia de ambos regímenes jurídicos, se le brinda
la oportunidad al operador económico de elegir cual régimen le resulta más favorable,
teniendo en cuenta aspectos como la regla de origen aplicable, los procedimientos
aduaneros y la procedencia de regímenes especiales de exportación.
74)
Ha quedado claro que el trato arancelario preferencial previsto en el CAFTA-DR
debe concedérsele a cualquier mercancía originaria, sin distinguir si fue producida bajo
regímenes especiales de exportación e independientemente de la Parte del tratado en cuyo
territorio fue producida u obtenida. El único requerimiento para valorar si se concede el
tratamiento preferencial aplicable no tiene que ver con el régimen bajo el cual se producen
las mercancías, sino exclusivamente con el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.1
y/o el anexo 4.1 del CAFTA-DR.
75)
El objetivo de promover condiciones de competencia leal en la zona de libre
comercio está debidamente salvaguardado por los mecanismos de defensa comercial que
establece el Capítulo Ocho del CAFTA-DR. El mecanismo para neutralizar los efectos
derivados de prácticas que eventualmente puedan producir un daño en la producción
nacional, no debe ser la supresión del tratamiento arancelario preferencial que el acuerdo
dispone para las mercancías originarias. Si una Parte del CAFTA-DR considera que su
producción nacional se está viendo afectada por importaciones originarias de otra Parte que
se benefician de subsidios a la exportación, la Parte afectada cuenta con varias alternativas
debidamente normadas: (i) las acciones previstas en el artículo 4 del Acuerdo sobre
Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC (“ASMC”); (ii) activar el mecanismo
de solución de controversias del CAFTA-DR, si se constata alguna violación a las
disposiciones del artículo 3.4 del CAFTA-DR; y, (iii) realizar una investigación sobre
medidas compensatorias en virtud de las disposiciones del CAFTA-DR y el ASMC.
76)
Por lo tanto, con base en los hechos y el fundamento de derecho expuesto, las
pruebas aportadas en los escritos presentados y lo manifestado en la audiencia oral, Costa
Rica respetuosamente reitera la solicitud planteada al Grupo Arbitral, a fin de que determine
el incumplimiento de El Salvador por la no aplicación del programa de desgravación
22
arancelaria del CAFTA-DR a los bienes originarios de Costa Rica, incluyendo los bienes
producidos bajo regímenes especiales de exportación.
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