"El interés superior del menor" y la adopción de menores por

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26 de Mayo de 2013
Carlos Álvarez Cozzi
“El interés superior del menor” y la
adopción de menores por parejas
homosexuales
Una visión desde el Derecho de Familia, el Derecho
Internacional Privado y los estudios científicos existentes.
I. INTRODUCCIÓN
El pretendido derecho otorgado a los
integrantes de una pareja homosexual
unida en matrimonio colide con el
derecho de los niños y niñas a tener
una familia conformada con las figuras
paterna y materna
En estas épocas de pretendida “reingeniería social
antinatural”, impulsada por organismos internacionales, que se han hecho funcionales
a la llamada agenda de la “ideología de género”, que pretende sustituir el dato natural
del sexo por el concepto social de género, resulta crucial el análisis de las
consecuencias por ejemplo de la admisión por parte de las legislaciones de lo que se
ha dado en llamar “matrimonio homosexual”, ya aprobado en doce ordenamientos
1
jurídicos estatales del mundo .
Tan es la importancia del punto, que una gran parte de los países que lo han regulado,
LO HAN HECHO SIN DERECHO DE DICHAS PAREJAS A ADOPTAR NIÑOS.
Porque este es el punto más grave del tema. Por ello en este trabajo no nos
proponemos analizar las leyes que han aprobado las uniones homosexuales
equiparadas al matrimonio sino, como efecto de ellas, si tales relaciones jurídicas
ahora legales (por ejemplo en la reciente ley uruguaya), que permiten la adopción de
niños por tales parejas en cuanto tales, para el Derecho de Familia y para el Derecho
Internacional Privado de Familia, afectan o no el “interés superior de los menores”, tal
y como lo prevé la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, art.9º y
el Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay, art. 6o.
II. CONCEPTO DE “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR” EN EL DERECHO DE
FAMILIA
En doctrina se manejan diversas definiciones del “interés superior del menor”, aunque
el elemento central en común que informa a todas estriba en que el menor no es
“objeto” de derechos sino “sujeto” de los mismos. Se lo ha conceptuado como “alfa y
omega” del Derecho de Familia, principio general del Derecho, noción fluida, comodín,
atrapa todo, “ratio legis” del Derecho de Familia, condición de oportunidad, argumento
de equidad, delegación del poder normativo o una abdicación del legislador, obsesión
paidocéntrica, noción mágica, principio garantista, criterio de interpretación y
resolución de conflictos, concepto multifacético, ley áurea, concepto jurídico
indeterminado, principio jurídico general, estándar jurídico flexible y evolutivo , con un
2
amplio etcétera afirma Ruben Santos Belandro .
Tratando de conceptualizar todos ellos, Santos Belandro en ob. cit. expresa: “Tantos
adjetivos -muchas veces provenientes del mismo intérprete- genera la duda acerca de
si es posible encontrar algún núcleo compartido entre todos los estudiosos, como
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forma de que el tan recurrido “interés superior del menor” pueda ser un concepto
realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos –la mayoría- reflejan
una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la minoridad.
Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero, más
allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente
naturaleza que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para
convertirse en universal –como es su aspiración- debería tender a la mayor
uniformidad posible en su inteligencia. El realce de cada cualidad repercute en su
forma de funcionamiento: concepto abstracto y general y, por tanto, inmutable;
noción concreta y específica y, por ende, cambiante; precisión material o sustantiva,
regla formal, actitud ética; expresión de los derechos fundamentales del ser humano;
técnica de actuación del juez; constituyen en forma resumida algunos de los abordajes
que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados atributos para una sola idea”.
Nosotros creemos, -discrepando con Santos Belandro-, que el concepto de “interés
superior del menor” no debe generar dudas en el intérprete si partimos de la idea
central de que se trata de un estándar jurídico, flexible y evolutivo sí, (como es
también el de la “diligencia media del buen padre de familia” del Derecho Civil) pero
claro en lo que hace a la tuición del menor, apreciable en cada caso por el Juez, como
también el mismo es el que aprecia en cada caso la excepción del orden público
internacional. Hay ciertos temas que no mutan porque forman parte de la ley natural,
y nuestro Derecho es de raigambre jusnaturalista: que el menor reciba la adecuada
educación para su formación integral y que para ello estén dadas las mínimas
condiciones de moralidad e higiene en el hogar del menor para asegurar su
crecimiento corporal, espiritual y moral. Y que los menores tienen derecho a tener
3
padre y madre y no éstos a tener menores a su cargo a cualquier precio . Creemos
que éste es el corazón del estándar jurídico “interés superior del menor”.
III. EL CONCEPTO DE “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR” EN EL DERECHO
COMPARADO
Tomando todo este capítulo de Santos Belandro, Ruben (ob.cit) por su excelente
“racconto” del Derecho Comparado, es evidente que la Convención sobre los Derechos
del Niño no tiene una eficacia directa. Luego de su ratificación y, a partir de allí, nace
la obligación de cada Estado Parte de ingresar los principios generales en ella
consagrados en su derecho interno. Esta Convención tiene una vigencia universal, sólo
dos países en el mundo no la han ratificado y ellos son: los Estados Unidos de América
y Somalia. En lo que hace referencia a América Latina, la casi totalidad de las
legislaciones americanas han hecho referencia al “interés superior del menor” y han
utilizado diversas vías para favorecer la inteligibilidad y la fuerza de dicho concepto
dentro del ordenamiento jurídico interno. De la lectura de dichos textos nacionales
pueden extraerse determinadas características comunes, afirma Santos Belandro (ob.
cit.)
1) Calificación de menor
Dice Santos Belandro (ob.cit.) que las legislaciones sobre minoridad en la región, se
han volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa.
La terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la
expresión “menor”, la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la
doctrina de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor
infractor o que padece una situación de abandono. No obstante, no parece ser una
posición compartible por cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación
de “menor” no se da en todos los países. Quizás en base a esos motivos las
legislaciones y las Convenciones se han inclinado hacia el sustantivo “niño”,
tomándose la edad de 18 años como tope máximo. Posiblemente a un joven de 17
años le provoque una cierta sonrisa ser considerado como “niño” –sobretodo en estos
momentos de maduración anticipada- pero se trata de una calificación jurídica y no
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social. En cuatro leyes regionales se permite, sin embargo, la ampliación de la
protección hasta los 21 años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil (art. 2); Ecuador (art. 2)
y Honduras. Este país centroamericano hace una mención expresa a “los menores
adultos”, categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años (art. 1).
Y en la actualidad, dentro de la categoría “niño” se hace, una división en dos sectores:
los niños y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años;
y los adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas leyes
consideran niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2 y
República Dominicana, Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y
adolescentes a los mayores de 13 y menores de 18 años. (art. 1).
Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias
notables sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los
menores. En forma elegante –y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de
cuándo comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los
topes máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en
cambio, señalan que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento: Honduras
(art. 1) y República Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso, lo ubica a partir
de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2); Costa Rica (art. 2), Ecuador (art.
2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I).
Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o
menor de edad –posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los
haya perdido o destruido- hay una calificación “favor minoris”, que obliga a
considerarlo como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente,
cuando hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la
adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario inferior.
2) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos
La nueva normativa –nacional y convencional- expresa Santos Belandro, ha
establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos
fundamentales del niño. El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay es bien
claro; el art. 6 establece que
para la interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés superior del
niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su
calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para
menoscabo de sus derechos.
Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando
tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron
como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son
los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la
libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos
inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales.
En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen
rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho
a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar),
etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de
solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado
y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en
importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los
derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia
autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera
generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la
adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los
derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos
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los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible.
La Ley de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del
art. 2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que
los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
3) Características de los derechos del niño
Como expresa Santos Belandro, la afirmación argentina establecida en su art. 3,
encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como
es lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa
Rica, la agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada
concerniente a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior,
el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en
procura del desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación
preferente de su Código de la Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art.
5)[31]; Honduras (art. 1); México (art. 4); República Dominicana (Principio V y VI),
aclarando que “el Estado y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos
los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo
ya señalado en el texto dominicano, por si quedaba alguna duda, que “es imperativa
para todos” (art. 7). Por último cabe expresar que Argentina persigue a texto expreso,
un reconocimiento maximalista, al señalar que los derechos aquí reconocidos están
asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés
superior del menor (Art. 1 par. 2)
4) La defensa de la protección integral del niño
Las legislaciones se han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección
integral de todo menor, expresa Santos Belandro. Durante varias décadas el estudio
de la minoridad estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado, y
se dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje. La
doctrina de la situación irregular ha sido sustituida, en la actualidad, por la de la
atención integral del menor. Los nuevos textos reflejan este cambio que permite
aflorar una nueva mentalidad frente a la grave desprotección y violación de los
derechos del niño que se observa en el mundo.
- En primer lugar, los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de
represión sino que debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea
otrora predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo
define por sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante el
Estado, la familia y la sociedad. El art. 4 de la Ley para la Protección de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes de México considera que de conformidad con el
principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y
adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la
asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de
un ambiente de bienestar familiar y social. Atendiendo a este principio, el ejercicio del
derecho de los adultos no podrá, en ningún momento ni en ninguna circunstancia,
condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación
de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
- En segundo lugar, se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.
- Y, además, se defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de
responsabilidad para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión
asistencial de la justicia de menores.
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- La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe
ser progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección
de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la
razón por la cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al
niño y al adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas
y desarrollos, eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con
los económicos, sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales
a llevar a cabo una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta
nueva concepción, Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente
interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la consecución
efectiva de su desarrollo”. Punto de vista que ha sido reafirmado por las legislaciones
del área.
El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se
encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el disfrute pleno,
efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico
nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte”. Este énfasis
en la protección integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que
son infractores y de quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia
(art.1), Brasil (art. 3), Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2),
México (art. 4); Paraguay (art.3); República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y
8). Honduras aporta, incluso, una definición de la protección integral en el art. 2: “por
protección integral se entenderá el conjunto de medidas encaminadas a proteger a los
niños individualmente considerados y los derechos resultantes de las relaciones que
mantengan entre sí y con los adultos”.
En cuanto a Uruguay, la aprobación del Código de la Niñez y Adolescencia ha merecido
severas críticas en cuanto no ha recogido totalmente las formulaciones de los Tratados
internacionales y las resoluciones de la O.N.U., especialmente la Convención sobre los
Derechos del Niño, los cuales debieron haber operado como marcos mínimos para
nuevos textos legales.
5) Definición del “interés superior del menor”
Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor.
Para Argentina no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea
de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para
Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un
ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5).
Guatemala considera (art. 5) que es una garantía que se aplicará en toda decisión que
se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y
disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y
madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política de la República, Tratados
y Convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y
en esta ley.
Como señala Santos Belandro, para Uruguay el interés superior del niño y del
adolescente “consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su
calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para
menoscabo de sus derechos” (art. 6). Señala, además, que “sólo puede ser separado
de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las
autoridades determinen otra relación personal sustituta.” (art. 12). Como principio
general estampa la obligación del Estado de realizar “el máximo empeño en garantizar
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el reconocimiento del principio de que ambos padres o sus representantes legales,
cuya preocupación fundamental será el interés superior del niño, tienen obligaciones y
derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo.” En los programas de
atención integral, cuidados y alojamiento se oirá preceptivamente al niño, asistido por
su defensor. El juez resolverá atendiendo la opinión del niño o adolescente. Deberá
tenerse en cuenta ésta y el interés superior” (art.124). Respecto del trabajo de los
menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15 años de edad, pero
establece que puede haber excepciones “teniendo en cuenta el interés superior del
niño o adolescente”, previa aceptación del Instituto Nacional del Menor (art. 162).
República Dominicana aclara que el principio “busca contribuir con su desarrollo
integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales”
(Principio V). Por último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.
6) Mecanismos para constatar el “interés superior del menor” en el derecho
positivo regional
Es interesante, y cabe hacerlo notar, afirma Santos Belandro, que algunas
legislaciones han optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado
rígida y esclerosada y, para ello, han establecido los mecanismos o vías para poder
acceder al respeto de ese principio y para obtener su consagración efectiva, en los
casos concretos que se puedan presentar.
Argentina considera que hay que respetar.
a) su condición de sujeto de derecho;
b) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida
en cuenta;
c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social
y cultural;
d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las
exigencias del bien común;
f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia.
Costa Rica establece un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta
otras orientaciones en el Principio V: Para determinar el interés superior del niño, niña
y adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar:
a) la opinión del niño, niña y adolescente;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y
adolescente y las exigencias del bien común;
c) la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en
desarrollo;
d) la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista
equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y
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los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño;
e) la necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los
derechos de las personas adultas.
Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado
de un Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:
En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros.
Es de lamentar el caso de Uruguay, que se ha limitado a identificar el interés superior
del menor, pero no estableció los mecanismos para operar el pasaje del derecho
abstracto y general a los requerimientos del caso concreto. En realidad, esto
constituye una carencia.
7) Jerarquía de las normas sobre minoridad y reglas sobre interpretación e
integración
Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores
debe tener una aplicación prioritaria, afirma Santos Belandro, Honduras es el único
que se ha preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y,
en particular, la jerarquía normativa. El art. 4 de su Código pauta la siguiente
prelación: la Constitución; los Tratados y los Convenios relacionados con los menores
y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de
la Adolescencia; el Código de Familia; las demás leyes generales o especiales; los
reglamentos; la jurisprudencia de la Suprema Corte y los principios generales de
derecho. Jerarquía establecida no sin cierta ambigüedad o contradicción, porque luego
en el art. 5 consagra el denominado “monismo internacional” al establecer en el inciso
final que las disposiciones del Código “se interpretarán y aplicarán, además, teniendo
en cuenta que los Tratados y Convenciones sobre los niños, aprobados y ratificados
por Honduras, prevalecen sobre el derecho interno”.
Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al
establecer en la parte final del art. 1 que “las normas de cualquier rango que les
brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este
Código” (énfasis agregado).
En cuanto a Uruguay, el Código de la Niñez y la Adolescencia expresa en el art. 4 que
para la interpretación de este Código se tendrán en cuenta las disposiciones y
principios generales que informan la Constitución de la República, la Convención sobre
los Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que
obligan al país. En caso de duda, se deberá recurrir a los criterios generales de
interpretación y, especialmente, a las normas propias de cada materia y, para el “caso
de vacío legal o insuficiencia, se deberá recurrir a los criterios generales de
integración, especialmente a las normas propias de cada materia” (art.5). Venezuela,
considera que “el interés superior del menor es un principio de interpretación y
aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las
decisiones concernientes a niños y adolescentes” (art. 8). Bolivia sigue el mismo
derrotero en el art. 6. Colombia impone como criterio interpretativo el “favor minoris”:
“la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse
teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor” (art. 22).
IV. “EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR” Y EL DERECHO INTERNACIONAL
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Como es conocido, a nivel de Derecho Internacional General el art. 9º de la
Convención de los Derechos del Niño previó el estándar jurídico denominado “interés
superior del menor” y fue modelo del Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay,
que lo previó en su art. 6º.
A nivel del Derecho Internacional Privado, el “interés superior del menor” no apareció
incluido en los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 ni de 1940, porque el
concepto aún no se manejaba en esas épocas. Consecuentemente tampoco aparece
regulado por el Apéndice del Código Civil, que se nutrió de la doctrina de los Tratados
de Montevideo. Recién el Derecho Internacional Privado convencional de la región, a
partir de 1975, con el desarrollo y codificación de la materia con las CIDIPs de la OEA
(Convenciones aprobadas en el marco de las Conferencias Interamericanas
Especializadas de Derecho Internacional Privado, la preocupación por la minoridad se
expresó en las Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de
Menores, sobre Tráfico Internacional de Menores, sobre Adopción Internacional de
Menores y sobre Obligaciones Alimentarias.
Es interesante lo que afirma von Oberveck (citado por Santos Balandro, (ob. cit.) en
cuanto a si el “interés superior del menor” será o no un factor de unificación del
Derecho Internacional Privado. Este autor expresa que el siglo XX puede ser
catalogado como el derecho del menor ya que desde 1945 se ha producido un
movimiento de reforma casi universal en todos los campos del Derecho que tocan a la
infancia. Y si esa evolución no tocará al Derecho Internacional Privado clásico,
básicamente regulador del conflicto de leyes y de jurisdicciones que puede llevar a una
justicia ciega, por ser un derecho formal y abstracto, más interesado en localizar
territorialmente una relación jurídica privada internacional que en regularla
interesándose por la justicia de tal regulación. Una parte de la doctrina afirma que el
“interés superior del menor” es un factor de unificación del Derecho Internacional
Privado. Y ello parece claro, porque la amplia ratificación de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño conduce a eso más allá que la
interpretación y aplicación del estándar jurídico puede tener matices.
V. ESTUDIOS CIENTÍFICOS EXISTENTES DEL IMPACTO SOBRE LOS MENORES
EN LAS ADOPCIONES POR PAREJAS HOMOSEXUALES
Este insumo es muy importante, y creemos que no ha sido tenido en cuenta por parte
de las legislaciones que han autorizado la adopción por parejas homosexuales, como
por ejemplo Uruguay con su reciente ley de “matrimonio igualitario”, para determinar
si ello no va en contra justamente del “interés superior del menor”.
En cuanto a los efectos que la adopción de menores tiene cuando éstos son adoptados
4
por parejas del mismo sexo el académico argentino Leonardo Mc Lean expresa:
“Cuando el matrimonio falla o no se forman los matrimonios, sufren los niños,
mujeres, hombres y la sociedad entera.
Los niños necesitan de sus padres, así como de sus madres. Esta necesidad de tener
ambos padres, hombre y mujer, surge desde muy temprana edad y para muchos
niños en tal situación de ausencia de padre masculino, es difícil superarla aceptándola
como una mera “construcción social”. Los varones necesitan y desean una visión de la
masculinidad que afirma el papel indispensable del hombre bueno de la familia en la
protección de los hijos, así como en el cuidado sobre la madre.
Existen estudios científicos que demuestran que la adopción en el matrimonio de
personas de distinto sexo ofrece un ámbito más favorable para el desarrollo de los
niños y que los hijos adoptados por parejas homosexuales se ven corrientemente
sometidos a perjuicios graves.
Un relevamiento de estudios científicos sobre paternidad heterosexual y adopción, y
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convivencia con parejas del mismo sexo demuestra que es inconveniente dar niños en
adopción a parejas homosexuales.
Conclusiones
de
estudios
científicos,
fundamentalmente
tomados
del
mundo
5
académico anglosajón, en particular de los trabajos de Rekers (2005) , profesor de
Neurosiquiatría de la Escuela de Medicina de la Universidad de Carolina del Sur, que
cita más de 270 estudios científicos, y aún hay muchos más que coinciden en estos
puntos. Se lo hace con la intención de facilitar la respuesta a la siguiente pregunta: si
consideramos el bienestar físico, psicológico y social de los niños y niñas, ¿es lo mismo
ser adoptado por una pareja heterosexual que por una pareja homosexual? De estos
6
7
estudios y de otros como el Byrd (2005) o el de Golombok y Tasker (1996) , surgen
las siguientes conclusiones:
a)
Los hogares de parejas de distinto sexo tienen, por el solo hecho de tener una
figura paterna y una figura materna, una aptitud exponencialmente mayor para la
formación y la educación afectiva de las futuras generaciones.
b)
Los hogares de parejas homosexuales son más riesgosos para los niños.
c)
Hay un daño al derecho a la conformación de la identidad sexual en los niños
criados por parejas de homosexuales.
d)
Los matrimonios homosexuales son menos estables y duraderos que los
heterosexuales, y tienen una clara tendencia a la promiscuidad.
e)
El matrimonio heterosexual estable es el entorno educativo más idóneo frente a
cualquier otra alternativa existente en la actualidad. Incluso, refiere este autor, que
existen estudios sobre algunas características sicológicas y siquiátricas asociadas a la
homosexualidad e inconveniencia a la adopción por parejas del mismo sexo, tales
como el neuroticismo y sicoticismo, tendencia al suicidio, tendencia al abuso de
sustancias y persecución sexual. Por lo que, los hogares de parejas homosexuales
pueden ser seriamente riesgosos para la salud e integridad de los niños
desamparados. Numerosos estudios científicos concluyen que hay un desemedro del
derecho a la conformación de la identidad sexual en los niños criados por parejas de
homosexuales (8). De manera que los menores adoptados por parejas de
homosexuales tienen una mayor tendencia a desarrollar la misma orientación sexual.
Y si bien no hay evidencia aún que los padres influyen directamente en la orientación
sexual de sus hijos, sí la hay respecto a que la orientación sexual de los padres y la
ausencia de los roles paterno y materno crean un ambiente de aceptación a la
homosexualidad, y ello se traduce en una mayor tendencia de los menores a la
homosexualidad.
Los estudios también demuestran que los hijos de parejas heterosexuales tienen
mucho mayor rendimiento escolar que los criados por parejas del mismo sexo.
Los autores citados concluyen que “un homosexual monógamo es una figura tan rara
que los otros homosexuales no la creen posible”. Otros manifiestan que la
promiscuidad es entendida por los “gays” como un estilo de vida.
Frente al argumento pretenso que hay parejas de homosexuales que pueden criar
mejor a sus hijos que lo que lo hacen las parejas heterosexuales debe responderse
que no se puede legislar en base a excepciones sino según lo general, tutelando el
“interés superior del menor”, si bien después deberá estarse como siempre a los casos
concretos. Pero dictar una ley supone hacerlo para la generalidad de los casos, no
para excepciones”.
VI. LA ADOPCION DE MENORES POR PAREJAS HOMOSEXUALES
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El Derecho aplicable en Uruguay
A)
El Código de la Niñez y de la Adolescencia.
Como ya expresamos más arriba el art. 6º del Código tomó de la Convención de los
Derechos del Niño el estándar jurídico del “interés superior del menor”, que funciona a
nivel práctico en la jurisprudencia como criterio definidor en la protección nacional e
internacional de los menores, en lo que hace a la tenencia, a los alimentos y también
naturalmente al instituto de la adopción. Con la reforma última del CNA se había
derogado el instituto de la legitimación adoptiva y se estableció solamente el de la
adopción, pudiendo el adoptante ser una sola persona. De tal manera que algunos
sostienen que ya el homosexual podía adoptar a título individual aunque por ejemplo
el Prof. Dr. Juan Andrés Ramírez, del contexto de la ley colegía que tal posibilidad en
verdad no se había contemplado, que la ley había guardado silencio al respecto, por
consideraciones jurídicas que exceden el objeto de este trabajo.
B)
La nueva Ley de “Matrimonio Igualitario” y la adopción por parejas
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homosexuales .
En la reciente ley que se acaba de aprobar además de autorizar el matrimonio entre
personas del mismo sexo, y que naturalmente ratifica el matrimonio heterosexual,
cambia el derecho vigente hasta el momento del Código Civil y habla de cónyuges en
lugar de marido y mujer. También introduce cambios en lo atinente al apellido de los
hijos de parejas estableciendo que los padres podrán determinar el orden de los
mismos, lo cual producirá evidentes problemas identificatorios y sucesorios y además
regula aspectos patrimoniales, incluso con graves errores, que no son objeto de este
trabajo. Es una norma bastante defectuosa que deberá de ser corregida en varios
errores que ya provinieron de la Cámara de Senadores cuando el proyecto volvió a
Diputados para su aprobación definitiva.
En lo que nos interesa para este trabajo es destacar que la nueva ley prevé el derecho
del matrimonio entre personas del mismo sexo como tal, a adoptar niños o niñas, lo
que ahora sí, sin lugar a duda alguna, consagra la adopción también para las parejas
homosexuales. Y es aquí donde se plantea la cuestión de si tal derecho de los
matrimonios entre personas del mismo sexo NO COLIDE CON EL “INTERÉS SUPERIOR
DEL MENOR”, a tener un padre y una madre, o si esto fuera imposible, POR LO MENOS
A NO TENER DOS PADRES O DOS MADRES, porque ello afecta claramente el desarrollo
sicoafectivo de los menores, que es una responsabilidad y un deber jurídico de sus
padres, como establece el art. 40 de la Constitución de la República. Ese es el objeto
precisamente del análisis del capítulo siguiente.
VII. “EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR”, ¿NO SUCUMBE ANTE LA ADOPCION
POR PAREJAS DEL MISMO SEXO? CONCLUSIONES
En instancia de cotejar el Derecho Positivo del “interés superior del menor” y el
derecho de las parejas homosexuales a adoptar niños, -a la luz de los estudios
científicos citados en el capítulo V de este trabajo-, creemos que resulta claro que el
pretendido derecho otorgado a los integrantes de una pareja homosexual unida en
matrimonio colide con el derecho de los niños y niñas a tener una familia conformada
con las figuras paterna y materna, o si ello no fuera necesario por separación o
fallecimiento de alguno de sus integrantes, por lo menos A NO TENER DOS FIGURAS
PATERNAS O DOS MATERNAS, porque ello afectará el desarrollo sicoafectivo del
menor. Los estudios científicos citados no dejan la más mínima duda que es
contraproducente para los menores convivir con dos figuras paternas o dos figuras
maternas por la confusión que les produce Y ESOS DATOS DE LA REALIDAD FUERON
TOTALMENTE DESCONOCIDOS por el legislador patrio a la hora de darles el derecho a
adoptar menores. El Derecho es una expresión del deber ser pero NO PUEDE MUDAR
LA REALIDAD OBJETIVA, derivada DE LA NATURALEZA. Por tanto, podría sostenerse
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sin mayor dificultad que la norma de la ley de matrimonio igualitario recientemente
aprobada en Uruguay que da derecho a los “matrimonios” conformados por personas
del mismo sexo a adoptar niños ES CLARAMENTE INCONSTITUCIONAL, toda vez que
el art. 40 de la Carta Magna establece como deber de los padres, -que debe garantizar
el Estado-, el velar por el desarrollo afectivo y físico de los menores y como viene de
verse la adopción por parejas de homosexuales VA JUSTAMENTE CONTRA ESE FIN DE
RANGO CONSTITUCIONAL. Por lo que el “interés superior del menor” es un valor
superior a tutelar por el Juez, que está constitucional y convencionalmente por encima
de la norma legal y dicho principio no debe sucumbir ante el deseo de los
“matrimonios” homosexuales de adoptar niños, y que por tanto, el Juez, al recibir una
solicitud de adopción por este tipo de parejas debe hacer primar el “interés superior
del menor” y negar la adopción.
Carlos Álvarez Cozzi.
Catedrático universitario de Derecho en Uruguay, dirigente político socialcristiano y
miembro y apoderado de la Comisión Nacional Pro Referendo contra la Ley de Aborto en
Uruguay
Citas:
1)
Holanda, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Islandia, Dinamarca, Argentina y
Uruguay.
2)
Santos Belandro, Ruben. “El interés superior del menor en el Derecho Internacional Privado”
(www.asapmi.org/articulos-juridicos/?id=28).
3)
Álvarez Cozzi, Carlos. “Reconocimiento legal de uniones homosexuales”, LA LEY URUGUAY , AÑO III,
NO. 11, NOVIEMBRE DE 2010, D 3536/2010. y Álvarez Cozzi, Carlos. “Matrimonio entre personas
del mismo sexo”, (www.es.catholic.net), 2013.
4) Mc Lean, Leonardo. “Matrimonio homosexual y adopción por parejas del mismo sexo”, diciembre de
2010 (www.ancmyp.org.ar/user/files/14%McdLean.pdf).
5),6) ,7) y 8) Mc Lean, Leonardo ob.cit.
9) Sancionada por el Poder Legislativo de Uruguay el 10 de abril de 2013.
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