Comisión de Relaciones Internacionales

La Toga
Noviembre-Diciembre 2006 nº 161
Sumario
Actualidad
Tribuna
4. Especialización en Disciplina Urbanística
III Jornadas sobre la Ley Concursal
Congreso Nacional de
Abogados Laboralistas
5. El Vicepresidente del Tribunal
Constitucional aperturó el Curso de
la Escuela de Práctica Forense
Premiado el SOJ de este Colegio
6. Encuentro en Sevilla con Letrados genoveses
Juan Ignacio Zoido visitó el Colegio
Derecho de Extranjería:
Regulación de “los otros”
7. Medallas al Mérito
en el Servicio a la Abogacía
35-36. Servicio de Conformidades
de la Fiscalía de Sevilla
Mª José Segarra Crespo
37-40. Cervantes y la Justicia Sevillana
de su época
José Santos Torres
41-42. Con-sumo Gusto
Consolación Martín Arispón
43. El picapleitos
Enrique Álvarez Martín
44-47. Anécdotas de toreros andaluces (I)
Joaquín Herrera del Rey
Icas
Doctrina
48-59. ICAS informa:
Relación Laboral Especial entre Abogados
60-63. Comisión de Relaciones Internacionales
64-65. Comisión de Honorarios Profesionales
66-67. Juzgados de Guardia 2007
68. Escuela de Práctica Forense
69. Novedades Legislativas
70. Novedades Bibliográficas
71-73. Noticias Jurídicas
74-75. Obituario
76. www.latoga.es
77-79. Mutualidad de la Abogacía
80-81. Juras de Nuevos Letrados
9-17. Reclamación previa en vía administrativa
y Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000
Mª Paz Malpica Soto
18-24. Derecho al Juez Imparcial
Enrique García López-Corchado
25-27. Notificacion, Prueba y Motivacion en
las Actas de Infracciones Laborales
Fernando Fernández Muñoz
29-34. Actualidad Fiscal
José Manuel Castro Muñoz
Dossier
I - X. La Reforma del Derecho Concursal
Manuel Olivencia Ruiz
Contraportada
XI - XVI. La Crisis de la Planificación
Antonio Alfonso Pérez Andrés, Eloisa Mª
Pérez Andrés y Alfonso Pérez Moreno
82. Un caso reciente y otro antiguo
Juan Camuñez Ruiz
EDITA: Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla. C/ Chapineros, 6. Tlfno: 954 50 27 57 Fax: 954 50 39 70 email: latoga@icas.es
CONSEJO DE REDACCION
TIRADA de este número: 8.000 EJEMPLARES
Decano: José Joaquín Gallardo Rodríguez
Diputada-Directora: Patricia Martínez-Conradi Álamo
LA TOGA no se hace responsable de las opiniones
vertidas por los autores en sus artículos.
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Portada
Felicitación navideña colegial
Navidad 2006
Revista disponible en formato PDF en
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Avda. José Tarradellas, 155 1ª - 2º
08029 BARCELONA
Depósito Legal: SE-229-1987
Actualidad
Especialización en
Disciplina Urbanística
III Jornadas sobre la
Ley Concursal
En el salón de actos colegial se ha celebrado el I Curso de
Especialización en Inspección y Disciplina Urbanística, organizado
en colaboración con el Ayuntamiento de Sevilla y otras varias
instituciones. La apertura del curso corrió a cargo del decano
José Joaquín Gallardo y el Vicealcalde Emilio Carrillo, quien
aparece en la imagen con el letrado director Antonio Baena.
Con una conferencia dictada por el abogado y catedrático
Manuel Olivencia Ruiz han concluido las III Jornadas sobre la
Ley Concursal, organizadas por este Colegio de Abogados y
dirigidas por el profesor titular de la Universidad de Sevilla
Leopoldo Porfirio Carpio. En el Dossier de este número se
publica la conferencia íntegra del profesor Olivencia.
Congreso Nacional de Abogados Laboralistas
Organizado por la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas y este Colegio de Abogados se ha celebrado el VII Congreso
de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas, que ha reunido en Sevilla a más de doscientos Letrados de toda España y otros
juristas especializados en derecho laboral. En la apertura del Encuentro intervinieron el presidente del Consejo General de la
Abogacía Española Carlos Carnicer, el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo, el Director General del Ministerio de Justicia
Ricardo Bodas, el presidente de la Asociación José Luis Roales-Nieto y los letrados Fernando Azcona y José Manuel Reyes.
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La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Actualidad
El Vicepresidente del Tribunal Constitucional
aperturó el Curso de la Escuela de Práctica Forense
El Vicepresidente del Tribunal Constitucional Guillermo Jiménez Sánchez inauguró el Curso 2006/2007 de la Escuela de
Práctica Jurídico-Forense de este Colegio, pronunciando la conferencia titulada Doctrina del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia
de los Juzgados y Tribunales. En el acto, al que asistieron numerosas autoridades judiciales, se entregaron también los Certificados
de Aptitud Profesional a los nuevos abogados que el curso pasado superaron las correspondientes pruebas de capacitación en la
Escuela Oficial de este Colegio. En la imagen, Jiménez Sánchez durante su disertación, flanqueado por el presidente de la Sala en
Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del TSJA Antonio Moreno Andrade y el decano José Joaquín Gallardo.
Premio al Servicio
de Orientación
Jurídica del Colegio
AMUVI, asociación presidida por la letrada
Pilar Sepúlveda, ha otorgado el Premio a la Labor
Destacada en el Ámbito de la Justicia al Servicio de
Orientación Jurídica de este Colegio de Abogados
de Sevilla, por la atención que el SOJ colegial viene
prestando a las mujeres víctimas de maltrato o
abusos sexuales. En un acto celebrado en el Real
Alcázar y presidido por el Alcalde de Sevilla, el
Delegado de Gobernación de la Junta de Andalucía
Demetrio Pérez entregó el Premio al decano y a la
Letrada Jefe del SOJ Inmaculada Moreno.
Noviembre - Diciembre 2006
La Toga 5
Actualidad
Encuentro en Sevilla con Letrados genoveses
Recientemente se ha celebrado un Encuentro con el Colegio de Abogados de Génova, que ha desplazado a nuestra ciudad
una delegación encabezada por el Presidente de ese Colegio italiano, Stefano Savi. En las sesiones de trabajo se han tratado
diversos temas que afectan a las abogacías italiana y española. El Encuentro ha estado organizado por la Comisión de Relaciones
Internacionales y Derechos Humanos de este Colegio, que preside el diputado Alfonso Martínez del Hoyo. En la sección ICAS
de este número se da mayor información sobre el evento. Los letrados genoveses fueron recibidos por el Alcalde de Sevilla
Alfredo Sánchez Monteseirín, estando acompañados en esa recepción por el decano José Joaquín Gallardo, el diputado de la
Junta de Gobierno Alfonso Martínez del Hoyo y el Cónsul de Italia en Sevilla, nuestro colegiado José Carlos Ruiz-Berdejo.
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Juan Ignacio Zoido
visitó el Colegio
Derecho de Extranjería:
Regulación de “los otros”
El candidato del PP a la Alcaldía de Sevilla Juan Ignacio
Zoido visitó la sede de este Colegio, entrevistándose con el
decano José Joaquín Gallardo y otros miembros de la Junta
de Gobierno. En la reunión se analizaron diversas alternativas
a la actual situación de los órganos judiciales sevillanos, así
como las carencias de medios y espacios que estos padecen y
las posibles ubicaciones de las nuevas dependencias judiciales.
Estuvieron presentes los diputados de la Junta de Gobierno
Fernando Piruat, José Mª Monzón y José Manuel Ramos.
Se ha celebrado en la sede colegial un curso sobre Derecho
de Extranjería y su Debate en Andalucía: la regulación de “los
otros”, organizado por la Consejería de Gobernación de la
Junta de Andalucía en colaboración con este Colegio. En la
inauguración del Curso intervinieron la Directora General de
Coordinación de Políticas Migratorias Teresa Bravo Dueñas
y el decano, estando dirigido a los abogados del Servicio de
Extranjería del Colegio y también a otros operadores jurídicos
que intervienen en la regularización del proceso migratorio.
La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Actualidad
Medallas al Mérito en el Servicio a la Abogacía
El Presidente de la Abogacía Española, Carlos Carnicer, impuso las Medallas al Mérito en el Servicio de la Abogacía que
el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española ha concedido, «por sus innumerables méritos tanto en la Junta de Gobierno
del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla como en sus trayectorias profesionales como abogados», a los diputados de la actual Junta de
Gobierno de esta Corporación Jorge Piñero Gálvez (vicedecano), Fernando Piruat de la Barrera, Mariano Pérez Rodríguez, José
Mª Monzón Ristori, María Pérez Galván, José Manuel Ramos Cardona, Óscar Cisneros Marco, Antonio Muñoz Ruiz (secretario) y Paz Almeida Lorences (tesorera). El decano José Joaquín Gallardo destacó los muchos méritos que todos los homenajeados
han acreditado trabajando desde hace años al servicio de este Colegio de Abogados, «desinteresadamente, con discreción y entrega
hacia los abogados sevillanos, que son la principal razón de ser de nuestra Institución». El vicedecano Jorge Piñero agradeció en nombre
de los premiados ese importante reconocimiento que, en sus personas, el Consejo General hace a la Abogacía sevillana. Al acto
asistieron el Presidente de la Audiencia Provincial Miguel Carmona, la Fiscal Jefe Mª José Segarra, el Magistrado Juez Decano
de Sevilla Federico Jiménez Ballester, el decano emérito de este Colegio José Ángel García Fernández y numerosos letrados.
Noviembre - Diciembre 2006
La Toga 7
Sexta Convocatoria del
PREMIO SANTIAGO GUTIÉRREZ ANAYA
sobre
Propiedad Horizontal y Arrendamientos Urbanos
I. Organización
El Premio “Santiago Gutiérrez Anaya” está organizado por
el “Instituto de Estudios El Monte” y el diario “ABC”.
II. Coordinación
La coordinación de este premio corresponde a don Alberto
Donaire Ibáñez.
en cuyo exterior se consignará un lema. Dentro de este
sobre se acompañará otro sobre cerrado, con el mismo
lema en su exterior, en el que figurarán los documentos
siguientes:
• Fotocopia del Documento Nacional de Identidad o
cualquier otro documento que acredite la personalidad y
residencia.
• Documento de aceptación expresa de las Bases del
Premio.
III. Patrocinador
• Breve currículum del autor.
“EDITORIAL JURÍDICA SEPÍN”.
7ª. El Jurado estará integrado por las siguientes personas:
IV. Colaboradores
Colegio de Registradores de la Propiedad
y Mercantiles de España.
Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla.
Ilustre Colegio Notarial de Sevilla.
Universidad de Sevilla
V. Bases
1ª. Podrán presentarse al Premio aquellos artículos o estudios
que versen sobre la propiedad inmobiliaria en cualquiera
de sus aspectos (propiedad horizontal, arrendamientos
urbanos, urbanismo, etc.), cuyo contenido sea jurídico y
referidos a la regulación legal en vigor.
2ª. Podrán concurrir al mismo ciudadanos nacidos o
residentes en España, sean o no profesionales del derecho.
3ª. El Premio “Santiago Gutiérrez Anaya” se celebrará con
carácter anual.
4ª.Los artículos o estudios a presentar no podrán exceder,
incluidas las notas bibliográficas o aclaratorias, de
cincuenta folios, escritos a una sola cara. El texto deberá
escribirse en letra tipo “arial 12” a espacio y medio y las
notas bibliográficas o aclaratorias en “arial 10” y a un sólo
espacio.
5ª. No serán admitidos artículos o estudios que hayan
participado en anteriores convocatorias, ni los ya
publicados.
D. Ángel Olavarría Téllez.
(Presidente de la Real Academia Sevillana de Legislación
y Jurisprudencia).
D. Damián Álvarez García
(Magistrado, Presidente de la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Sevilla).
D. Alberto Donaire Ibáñez.
(Abogado, Secretario del Jurado).
D. José León-Castro Alonso.
(Catedrático de derecho civil – Universidad de Sevilla)
D. Daniel Loscertales Fuertes.
(Abogado – Director Revista Jurídica SEPÍN)
D. Jesús Marina Martínez-Pardo.
(Magistrado Sala 1ª Tribunal Supremo-Jubilado
Director del Gabinete Jurídico del Consejo General del
Notariado)
D. Juan José Pretel Serrano.
(Registrador de la Propiedad)
8ª. De entre los trabajos presentados, el Jurado podrá
optar entre elegir uno que será el premiado o, en su caso,
que se comparta el galardón, sin perjuicio de su facultad
de declarar el Premio desierto. Además, podrá mencionar
con carácter honorífico alguno de ellos. El fallo del jurado,
que será inapelable, se dará a conocer por los medios de
comunicación y, de modo expreso y personal, al autor del
artículo o estudio premiado.
9ª.El Premio “Santiago Gutiérrez Anaya” está dotado para
la presente edición con un importe de seis mil euros.
6ª. Los trabajos se remitirán al “Instituto de Estudios El
Monte”, con sede en Tomares (Sevilla), Hacienda Cartuja,
Avda. del Aljarafe s/n (C.P. 41940), hasta el día 24 de abril
– incluido- de 2007, considerándose recibidos dentro de
plazo aquéllos que, enviados por correo, ostenten en el
matasello postal una fecha no posterior a la mencionada.
10ª.El trabajo galardonado quedará en propiedad de la
organización de este premio, autorizando su autor a que
se cite su nombre, así como la reproducción de su obra
para los fines de difusión y promoción. Los no premiados
podrán ser retirados por sus autores antes del día 30 de
junio de dos mil siete.
Los artículos o estudios deberán remitirse sin firma ni
expresión alguna de quien sea su autor, dentro de un sobre
11ª. La participación en el Premio supone la aceptación de
sus Bases.
www.premiogutierrezanaya.com
Doctrina
Reclamación previa en vía
administrativa y Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000
Mª Paz Malpica Soto
Abogada
Sumario
I. Consideraciones Preliminares
II. Referencias en el articulado
III. Ausencia de regulación en la
lec de la reclamación previa en vía
administrativa
IV. Referencia a la regulación sobre
la materia en la LEC de 1881
V. Posibles motivos de la actual
ausencia de regulación. Tratamiento
jurisprudencial
VI. Consecuencias del tratamiento
jurisprudencial
de
la
falta
de reclamación previa en vía
administrativa.
I.
Consideraciones Preliminares
La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil,
de 7 de enero de 2000, en su Exposición de
Motivos señala en el parágrafo VII, párrafo
1º, las innovaciones que en el ámbito de
las cuestiones procesales introduce la nueva
Ley(1), y las tres finalidades a que las mismas
van dirigidas: regular de modo más completo
y racional materias y cuestiones que carecían de regulación
legal, propiciar un mejor desarrollo de las actuaciones procesales, y reforzar las garantías de acierto en la sentencia.
Con la implantación de la fase de audiencia previa en el
juicio ordinario y de la vista en el juicio verbal, se persigue en
primer lugar, a través del intento inicial de acuerdo o transacción entre las partes en presencia judicial, poner fin al procedimiento. Cuando este acuerdo no se logra, esta fase tiene la
finalidad de depurar y sanear el objeto del proceso, resolviéndose los presupuestos u obstáculos procesales que planteen
las partes. Así se determinan las concretas pretensiones de las
mismas y se delimita la controversia. Tras todo ello se intenta
nuevamente un posible acuerdo entre las partes, y en caso de
que no consiga, o se consiga parcialmente, se propone la actividad probatoria sobre los hechos controvertidos y se procede
a la admisión de la práctica de los medios de prueba pertinentes. A continuación se pasa a la fase de juicio.
II. Referencias en el articulado
VII. Naturaleza jurídica
En el Libro II, Título II, LEC, se regula el Juicio Ordinario
y en el Capítulo II del mismo la audiencia previa al juicio.
Tras el intento de conciliación o transacción las partes pueden
plantear las cuestiones procesales que se regulan en el artículo
416 LEC(2). Éstas vienen referidas a impedimentos u obstáculos procesales para el desarrollo del procedimiento, o para la
resolución del fondo del litigio.
VIII. Tratamiento doctrinal de la
reclamación previa en vía en vía
administrativa
La improcedente “acumulación de acciones”, constituye
una excepción o cuestión procesal novedosa, que si bien no se
menciona en el artículo 416 LEC, está regulada en el artículo
419 LEC, el cual a su vez se remite a los artículos 71 a 73 y 401
y 402 LEC, para determinar su procedencia o improcedencia,
y admisibilidad o subsanación de la acumulación defectuosa.
IX. Conclusiones
La exclusión de las cuestiones relativas a la jurisdicción y
competencia, que se destacaba en la Exposición de Motivos
LEC, está contenida en el artículo 416.2, el cual dispone que
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La Toga 9
Doctrina
en la fase de audiencia, el demandado no podrá impugnar la
falta de jurisdicción o competencia del órgano jurisdiccional,
dado que lo tuvo que proponer en forma de declinatoria y por
tanto según lo dispuesto en los artículos 63 y siguientes LEC.
Se excluye igualmente de la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, señalada también en la Exposición de Motivos
LEC, siendo igualmente la declinatoria el cauce a seguir para
su denuncia.
III. Ausencia de regulación en la LEC
de la reclamación previa en vía administrativa
A diferencia de lo ocurrido con las distintas cuestiones
procesales que se establecen en los actuales artículos 416 y
siguientes de la LEC, esta antigua excepción dilatoria contenida en el artículo 533.7º LEC 1881, no aparece regulada en la
nueva LEC, no mencionándose la supresión de la misma, ni
un hipotético distinto tratamiento, como ocurre, por ejemplo,
con las cuestiones relativas a la jurisdicción o competencia.
Es decir, la LEC guarda silencio sobre esta posible cuestión
procesal, por lo que nos encontramos con la problemática de
si la misma puede plantearse en la fase de audiencia previa
del juicio ordinario, o en la vista del juicio verbal, ya que es
la única de las cuestiones procesales sobre la que pueden presentarse dudas, al no aparecer regulada con carácter distinto,
ni remitirse la LEC a cauce alguno para su planteamiento, y
en definitiva la completa omisión de referencia a la misma en
el actual texto legal.
Por ello, parece obligado, en primer lugar, examinar los
preceptos de la actual Ley, atinentes a las cuestiones procesales, partiendo de que la enumeración de las mismas en el
artículo 416 y siguientes no tiene carácter cerrado, como se
deduce de la dicción legal del propio artículo 416(3).
De la misma forma el planteamiento de otras posibles
cuestiones procesales se pone de manifiesto en la dicción del
artículo 425(4).
Ello evidencia el posible planteamiento en la fase de
audiencia previa o vista de otros obstáculos procesales distintos, pudiendo afirmarse, por tanto, que a tenor del contenido
del artículo 425 LEC, será posible plantear todos los posibles
vicios o defectos no expresamente contemplados en los preceptos señalados, y que impidan la resolución sobre el fondo
del asunto. Por tanto ello es valedero para todos aquellos
defectos que incidan sobre cualquiera de los actos procesales
de las partes, y que puedan ser objeto de subsanación en la
audiencia previa.
De lo anteriormente expuesto y dado el carácter de numeros apertus que se deduce del contenido de los preceptos 416
y 425 LEC, estimamos que en principio, se puede afirmar que
la antigua “excepción de falta de reclamación administrativa
previa”, podrá plantearse en la fase de audiencia previa o vista, como una cuestión procesal.
Corroborando lo anterior, hay que señalar que no constan
en las Disposiciones Transitorias, Derogatoria y Finales de la
LEC de 2000, referencia alguna a los artículos 120 a 124 de la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre
de 1992, que siguen estando vigentes, y, al contrario, se hace
expresa referencia, en el último párrafo de la Disposición
10 La Toga
Derogatoria Única de la nueva Ley, a la vigencia de la Ley de
Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas de 27 de
noviembre de 1997. Por ello estimamos que dicha reclamación
previa en vía administrativa, sigue siendo obligatoria en aquellos casos en que se demande a una Administración.
Ya que subsisten las normas administrativas que imponen
a los que pretendan demandar a cualquiera administración
pública, la obligación de llevar a cabo la reclamación previa
en vía administrativa, ha de llegarse a la conclusión, de que
esta falta de reclamación tiene que entenderse como una de
las cuestiones procesales que pueden alegar las partes en la
audiencia previa del juicio ordinario y en la vista del juicio
verbal, dada la redacción abierta del artículo 425 LEC.
IV. Referencia a la regulación
sobre la materia en la LEC de 1881
Ciertamente es inevitable, al observar la omisión en la
LEC 2000 de la mención a la cuestión procesal de falta de
reclamación previa en la vía administrativa (antigua excepción procesal contenida en el artículo 533.7º LEC 1881), un
examen genérico comparativo entre la antigua regulación de
las excepciones procesales contenidas en la LEC de 1881, y
en la de 2000, para que mediante dicho examen comparativo,
podamos concluir si existen otras cuestiones (antiguas excepciones procesales), que hayan sido suprimidas u omitidas
expresamente por la nueva LEC.
De este modo, y con referencia a la falta de jurisdicción o
de competencia objetiva o funcional (antigua excepción dilatoria descrita en el artículo 533.1º LEC 1881), observamos que
aún cuando no es posible su planteamiento como cuestión
procesal, tal y como establece de forma expresa el artículo 416
LEC 2000, del que resulta excluida, se trata de un tratamiento
distinto de dicha cuestión, que ha de ser planteada ahora por
un cauce diferente a través de la declinatoria (artículos 63 y
siguientes LEC 2000).
Lo mismo ocurre con la excepción que preveía el antiguo
artículo 533.8º, atinente a la sumisión de la cuestión litigiosa a
arbitraje, a la cual se da ahora el mismo tratamiento que a los
defectos de jurisdicción, lo cual ha conllevado la necesidad de
modificar el artículo 11 de la Ley de Arbitraje, tal y como se
destaca en el parágrafo XX de la Exposición de Motivos LEC
de 2000.
Las excepciones dilatorias previstas en el anterior articulo
533.2º, 3º y 4º LEC, aparecen ahora refundidas y modificadas en
el articulo 416.1º LEC 2000 como defectos de capacidad y representación, tanto con referencia al actor como al demandado,
previéndose la posibilidad de su subsanación. En el supuesto
de que sea insubsanable o que no se haya subsanado, según
afecten al actor o al demandado, podrá terminar el proceso, o
bien se podrá declarar en rebeldía del demandado(5).
La indebida acumulación de acciones constituye una cuestión nueva, en el sentido de que no aparecía en el artículo 533
de la LEC de 1881, ni era tratada como una excepción procesal,
sino que estaba regulada en el Libro I, Título IV “De las acumulaciones”, artículos 153 y siguientes, si bien tras la reforma
de 1984 ésta fue objeto de examen y resolución en la comparecencia del Juicio de menor cuantía. En la actualidad se regula
en el artículo 419 LEC como una cuestión procesal, aunque no
se menciona expresamente en el artículo 416 LEC, y deberá
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
resolverse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 71 a 73,
y 401 y 402 LEC. En este caso estamos ante la introducción de
una nueva cuestión procesal, que viene a colmar una omisión
de la antigua regulación, que había sido señalada por la Jurisprudencia, y que en parte se palió en la reforma de la LEC de
1984 con la posibilidad de su discusión en la comparecencia
del Juicio de Menor Cuantía(6).
La falta del debido litisconsorcio constituye también, como
en el caso anterior, una cuestión procesal nueva que no aparecía regulada en el artículo 533 como excepción dilatoria, y
de la misma forma que en el caso anterior, la Jurisprudencia
del TS venía estableciendo que se examinara y resolviera en la
comparecencia del Juicio de Menor Cuantía.
Ahora aparece expresamente descrita como cuestión procesal en el artículo 416.3º LEC como falta del debido litisconsorcio, y regulada en el artículo 420 LEC, donde se prevé la
posible subsanación de la falta del debido litisconsorcio.
La litispendencia, antigua excepción dilatoria prevista en el
artículo 533.5º, aparece ahora como cuestión procesal prevista
en el artículo 416.3º y regulada en el artículo 421 LEC, a la cual
en el nuevo precepto se añade la cosa juzgada. Esta última en
la anterior legislación se regulaba como una excepción perentoria del artículo 542. El cambio legislativo es acertado dada la
finalidad común de ambas: impedir que sea juzgada la misma
cuestión en procesos diferentes, y evitar de este modo, la existencia de sentencias contradictorias. Ello lo ha venido reiterando el Tribunal Supremo(7), que unificaba en su doctrina ambas
figuras, litispendencia y cosa juzgada, considerándolas iguales
desde un punto de vista técnico, y variando únicamente en el
alcance cronológico de sus efectos, considerando a la litispendencia como un anticipo de la cosa juzgada, o como una institución jurídica preventiva, y de tutela de la cosa juzgada.
La inadecuación del procedimiento, tanto por razón de la
materia como por razón de la cuantía, no aparecía regulada
como excepción en el anterior artículo 533, ni su tratamiento
era el de una excepción procesal. Se preveía no obstante, su
resolución en la comparecencia del juicio de menor cuantía, en
el supuesto de que se suscitara la cuestión de inadecuación del
Juicio de Menor Cuantía (artículo 693 LEC de 1881)(8).
El defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en
su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la
determinación de las partes o de la petición que se deduzca,
aparecía en el derogado artículo 533.6º, como excepción dilatoria. En la actualidad se describe como excepción procesal en
el artículo 416.5º y se regula en el artículo 524, y haciéndose
referencia actualmente tanto a la demanda como a la contestación, y a la reconvención. De este modo se contemplan diversos
defectos referidos tanto a las partes como a las pretensiones
contenidas en la demanda, y su posible subsanación, siendo
restrictiva la imposibilidad de la misma. Ello también se había
preconizado por la doctrina del Tribunal Supremo, de forma
reiterada, la cual no consideraba por ejemplo, como un defecto
grave la omisión de la acción ejercitada y el error en el nomen
iuris, al igual que establecía que esos defectos debían resolverse
en la comparecencia del Juicio de Menor Cuantía(9).
De todo lo anteriormente expuesto se deduce, como hemos
anticipado, que las excepciones procesales del derogado
artículo 533, tienen en la actualidad, en unos casos distinto
tratamiento, y en otros se regulan como cuestiones procesales
novedosas, con la finalidad de paliar los problemas que se
Noviembre - Diciembre 2006
«En principio se puede afirmar
que la antigua “excepción de falta
de reclamación administrativa
previa” podrá plantearse en la
fase de audiencia previa o vista,
como una cuestión procesal»
La Toga 11
Doctrina
suscitaron durante la vigencia de la LEC de 1881, ya que no
se encontraban reguladas como tales excepciones procesales.
A las mismas, la reforma de 1984 intentó solucionar la problemática existente, a través de su planteamiento y resolución en
la comparecencia del Juicio de Menor Cuantía
Otras excepciones procesales aparecen refundidas, o bien
clarificadas o ampliadas, pero en ningún otro caso se da la circunstancia que rodea a la antigua excepción dilatoria prevista
en el anterior artículo 533.7º, la falta de reclamación previa en
la vía gubernativa, es decir, su anterior regulación en dicho precepto, su falta de mención en la regulación actual, y el absoluto
silencio sobre su existencia y planteamiento.
previa en la vía administrativa, y que mantiene el Tribunal
Supremo en esta y numerosas sentencias posteriores. Dado lo
clarificador del tenor de dichos Fundamentos sobre la cuestión objeto de nuestro estudio, y el importante acogimiento
que han tenido en sentencias posteriores, transcribimos lo
fundamental de los mismos:
“ ... a) La asimilación, en cuanto a su finalidad, entre el acto
de conciliación y la reclamación previa a la vía judicial tiene
muy antiguo origen y ya la Real Orden de 9-6-1847 se refirió a
que “la instrucción de expedientes gubernativos puede suplir
en los negocios en que es parte el Estado las ventajas que en
los privados producen los juicios de conciliación», lo que se
reitera en la Ley de Bases 11-4-1868, sobre la unificación de
fueros, y en el Decreto 9-7-1869, jugando entonces la similitud
con el acto de conciliación para argumentar la conveniencia de
V. Posibles motivos de la
exigir la reclamación previa,
actual ausencia de regulano obstante su carácter de prición. Tratamiento jurispru«Esta cuestión procesal no puede
vilegio de la Administración y,
dencial
en alguna medida, contrario
ser apreciada de oficio por el Juez,
al libre ejercicio de la JurisdicLa omisión que en la LEC
por lo que sólo podrá estimarse
ción; b) La jurisprudencia ha
de 2000 se produce respecto a la
venido declarando que, aun
cuando
sea
planteada
por
la
falta de reclamación previa en
reconociendo las diferencias
vía administrativa, estimamos
Administración demandada»
entre la reclamación previa y
ha de ser enfocada bajo el prisel acto de conciliación, pueden
ma que de esta cuestión proceasimilarse desde el momento
sal, antigua excepción dilatoria,
que aquélla viene a sustituir a éste identificándose su finalidad
ha venido dando la Jurisprudencia, y por ello consideramos
y, consecuentemente, sus efectos (SS. 20-6-1889, 20-5-1941, 23-3imprescindible, el examen de las Sentencias dictadas por el Tri1961, 17-2-1972, 20-3-1975, 27-2-1987 y 26-5-1988 entre otras), de
bunal Supremo en los últimos años(10).
donde se infiere que la falta de reclamación previa es un defecto
subsanable; c) Suprimida en 1984 la obligatoriedad, en algunos
De las mismas se deduce que el tratamiento y resolución de
casos, del acto de conciliación, se ha debilitado todavía más
esta cuestión ha sido reiterado y uniforme, estableciéndose por
cualquier interpretación radical de los efectos de la reclamación
tanto una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la misma,
previa como requisito necesario para el ejercicio de determinadoctrina jurisprudencial que estimamos ha determinado que
das
acciones frente a la Administración; y d) Puede concluirse
la LEC 2000, omita deliberadamente mención alguna a dicha
que, en definitiva, no existe en nuestro Ordenamiento Jurídico
excepción procesal, y que estando vigente por estar regulada en
actual base alguna para que la exigencia del artículo 138 de la
las Leyes Administrativas, no haya merecido por parte del legisLey de Procedimiento Administrativo opere como condiciolador ni una leve mención a la misma, en la nueva regulación
nante absoluto del ejercicio de la acción -su inutilidad práctica
procesal.
es, además, evidente, tanto más cuando la Administración, que
La doctrina jurisprudencial a la que nos referimos, merece
se beneficia también de la suspensión del procedimiento para
un análisis detallado no sólo por la importancia en cuanto a
consulta a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado,
su reflejo en el texto procesal, sino también por las concretas
tiene más que suficientemente garantizados sus derechos de
motivaciones y explícitos razonamientos, referidos tanto
defensa- y, lejos de ello, ha devenido un requisito puramente
en la razón decisiva del caso (ratio decidendi), como en las
formalista sin fundamentación procesal alguna, que debe ser
afirmaciones incidentales (obiter dicta). Ello ha determinado
obviado en aras de la efectividad de la tutela judicial consaque de manera reiterada el Tribunal Supremo desestime esta
grada constitucionalmente (artículo 24.1) ...” ... “ ... ya en este
excepción procesal, considerándola como un mero formalismomento procesal la subsanación se revela improcedente y
mo impeditivo para no entrar a resolver sobre el fondo de los
su omisión, irrelevante. En efecto, cuando la Administración,
asuntos planteados en los distintos procedimientos.
previa consulta a la D. G. del Servicio Jurídico del Estado y consecuente suspensión del procedimiento, contestó a la demanda
Así, reseñaremos algunas de estas sentencias, partiendo
oponiéndose a las pretensiones ejercitadas por el demandante
del último decenio, pues acudir a fechas anteriores haría excecon razones de fondo que implican una clara negativa al abono
sivamente extenso dicho análisis, aunque estimamos necede la indemnización solicitada, carecería de sentido demorar la
sario señalar no obstante, que esta doctrina jurisprudencial
resolución de este recurso extraordinario de casación para que
reiterada se inicia en el año 1975, ya que las últimas sentencias
se formule una reclamación más, que no sólo ha perdido su
dictadas por el Tribunal Supremo en las que considera que la
carácter de previa sino que sería absolutamente inútil y daría
falta de reclamación previa en vía administrativa constituía
lugar a una dilación procesal indebida, que debe ser evitada
un requisito insubsanable, se producen con anterioridad a este
(artículo 24.2 de la Constitución) ...”.
año. De este modo una de las últimas en este sentido, fue la
STS de 26 de abril de 1974.
Otras destacables Sentencias del Tribunal Supremo, que se
encuentran en la misma línea, que consideramos igualmente
La STS de 27 de marzo de 1992, expone en sus Fundamenimportante resaltar, tanto por señalar el carácter subsanable
tos de Derecho 2º y 3º, la doctrina de esta Sala en materia de
de dicha excepción procesal, como a la interpretación que ha
interpretación de las consecuencias de la falta de reclamación
12 La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
de darse a los preceptos administrativos que la regulan, y que
son las siguientes:
La STS de 3 de julio de 1995, en su Fundamento de Derecho
5º, expone: “Es doctrina reiterada, que forma jurisprudencia
ahora aplicable (Sentencia última de 27 marzo 1.992 y otras
anteriores), que el artículo 138 de la Ley de Procedimiento
Administrativo (y lo mismo podría decirse de los artículos 120
a 124 de la nueva Ley 30/1992, de 26 noviembre, reguladora,
entre otras materias, del procedimiento administrativo común)
ha de ser interpretado conforme a los criterios contenidos en
el artículo 3.1 del Código Civil, y la jurisprudencia ha venido declarando que aun reconociendo las diferencias entre la
reclamación previa y el acto de conciliación, pueden asimilarse
desde el momento en que aquélla viene a sustituir a éste identificándose su finalidad y efectos (Sentencias, entre otras, de 20
marzo 1975 y 26 mayo 1988), de donde se infiere que la falta de
reclamación previa es un defecto subsanable; en definitiva, no
existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para que
la exigencia del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Administrativo opere como condicionante absoluto del ejercicio de la
acción -su inutilidad práctica es, además, evidente, tanto más
cuando la Administración que se beneficia también de la suspensión del procedimiento para consulta a la Dirección General
del Servicio Jurídico del Estado, tiene más que suficientemente
garantizados sus derechos de defensa- y lejos de ello ha devenido un requisito que en el caso ahora contemplado, debe ser
obviado en aras de la efectividad de la tutela judicial consagrada constitucionalmente (artículo 24.1) ...”.
La STS de 15 de febrero de 1996 en sus Fundamentos de
Derecho 5º y 6º dice: “ ... la previa reclamación ante las mismas,
reiterando así la línea en que se manifestó el artículo 138 de
la Ley sobre Procedimiento Administrativo, de 17 julio 1958,
semejante exigencia tiene como finalidad esencial la de evitar
que la Administración, en sus distintos grados y categorías,
se vea envuelta en un proceso sin haber tenido posibilidad de
evitarle, lo cual, sin duda alguna, conduce a una ineludible
semejanza con el instituto de la conciliación procesal civil, en
cuanto que ambos actúan a modo de medio de conocimiento
del futuro proceso y, en su caso, cual mecanismo de eludir su
iniciación, y en virtud de esa semejanza o equiparación, no
obstante las diferencias a reconocer entre uno y otro instituto,
ello origina, a su vez, que la falta de reclamación previa entre
plenamente en la categoría de defectos subsanables. Mantener
lo contrario, defendiendo y propugnando una observancia
formalista de los referidos preceptos al no haber sido derogados y continuar vigentes, supondría desconocer la efectividad
de la tutela judicial consagrada constitucionalmente (artículo
24.1) y propiciar una interpretación no respaldada por los criterios contenidos en el artículo 3.1 del Código Civil ...”.
Por último la STS de 23 de julio de 1999, en su Fundamento
de Derecho 1º expone: “ ... nada ha de objetarse a la vigencia
del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Administrativo
que, en efecto, no ha sido expresamente derogado y, menos
aún, al principio constitucional de sometimiento de los Tribunales al imperio de la ley, pero ello no impide, obviamente,
que aquel precepto deba ser interpretado conforme a los criterios contenidos en el artículo 3.1 del Código Civil (...) b) La
jurisprudencia ha venido declarando que, aun reconociendo
las diferencias entre la reclamación previa y el acto de conciliación, pueden asimilarse desde el momento que aquélla
viene a sustituir a éste identificándose su finalidad y, consecuentemente, sus efectos (Sentencias de 20 de junio de 1889, 20
14 La Toga
de mayo de 1941, 23 de marzo de 1961, 17 de febrero de 1972,
20 de marzo de 1975, 27 de febrero de 1987 y 26 de mayo de
1988, entre otras), de donde se infiere que la falta de reclamación previa es un defecto subsanable; c) Suprimida en 1984 la
obligatoriedad, en algunos casos, del acto de conciliación, se
ha debilitado todavía más cualquier interpretación radical de
los efectos de la reclamación previa como requisito necesario
para el ejercicio de determinadas acciones frente a la Administración; y d) Puede concluirse que, en definitiva, no existe en
nuestro ordenamiento jurídico actual base alguna para que la
exigencia del artículo 138 opere como condicionante absoluto
del ejercicio de la acción su inutilidad práctica es, además, evidente, tanto más cuando la Administración, que se beneficia
también de la suspensión del procedimiento para consulta a la
Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, tiene más
que suficientemente garantizados sus derechos de defensa- y,
lejos de ello, ha devenido un requisito puramente formalista
sin fundamentación procesal alguna, que debe ser obviado en
aras de la efectividad de la tutela judicial consagrada constitucionalmente (artículo 24.1).”
VI. Consecuencias del tratamiento jurisprudencial de
la falta de reclamación previa en vía administrativa.
Las consecuencias que pueden extraerse de la doctrina
jurisprudencial señalada son variadas, ya que se refieren tanto
a la similitud que se hace de la falta de reclamación previa en
vía administrativa con el acto de conciliación, como a su naturaleza jurídica, a su consideración de presupuesto o requisito,
al carácter subsanable de dicha reclamación, así como a la
consideración antiformalista de la misma, resaltándose la
innecesaria regulación en la legislación procesal.
De este modo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo asimilaba en cuanto a su finalidad el acto de conciliación con la
reclamación previa en la vía administrativa, en el sentido de
que las ventajas que en los procesos privados cumple el acto
de conciliación, se equiparan a las que para la Administración
cumple la existencia de la reclamación previa; en ambos casos
se trata del conocimiento de la existencia del proceso, y de la
posibilidad de evitar el mismo.
Exponía también la citada Jurisprudencia, que habiéndose
suprimido en la reforma de la LEC producida en 1984, la obligatoriedad del acto de conciliación en algunos casos, debilitaba
cualquier interpretación radical en el sentido de que la reclamación previa constituyese un requisito imprescindible para accionar frente a la Administración. A ello habría que añadir ahora
que suprimida totalmente en la LEC de 2000 la obligatoriedad
del acto de conciliación, resulta todavía más debilitada dicha
consideración de requisito necesario de la reclamación previa
en vía administrativa, y justificaría la supresión de la mención
y regulación de la misma como cuestión procesal.
La doctrina del Tribunal Supremo considera además que la
existencia de dicha excepción procesal no había de enfocarse
desde el punto de vista de su consideración de privilegio de
la administración, sino como una ventaja equiparable al acto
de conciliación para los procesos entre partes privadas, por
lo que actualmente y en la practica, resulta inútil ya que la
Administración tiene garantizados sus derechos de defensa
por otros medios, como lo es la suspensión del procedimiento
para consulta a la Dirección General del Servicio Jurídico del
Estado (artículo 14 de la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e
Instituciones públicas).
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
Finalmente es obligado destacar, que la jurisprudencia
referida considera que la falta de reclamación previa en la vía
administrativa se convirtió en un requisito puramente formalista, que carece de fundamentación procesal alguna y que el
mismo ha de ser obviado, para hacer de este modo efectivo el
principio constitucional de tutela judicial efectiva consagrado
en el artículo 24 CE.
VII. Naturaleza jurídica
Montero Aroca, opina que la reclamación previa en vía
administrativa constituye un privilegio de la Administración,
y que la misma no ha de ser considerada como un presupuesto procesal, ya que no afecta en esencia a la correcta constitución de la relación jurídico procesal(12).
Cortés Domínguez, sin embargo, piensa que la reclamación previa en vía administrativa, constituye un presupuesto
procesal, y que obedece a la estructura burocrática y mecánica de la Administración, que en no pocas ocasiones supone un mecanismo de atraso
de la actuación de la justicia,
incompatible con el derecho a
jurisprudencia del TS
la tutela judicial efectiva(13).
Ciertamente las distintas
sentencias recaídas sobre este
«La
tema tratan la falta de reclamacompara la reclamación previa
ción previa en la vía adminisDamián Moreno, expone,
en vía administrativa con el
trativa, unas veces como requique dada la regulación de
sito procesal, y otras como prela reclamación previa en vía
acto de conciliación, dado que
supuesto procesal, sin que nos
administrativa en la legislatienen la misma finalidad: el
hayamos encontrado con un
ción administrativa, carece de
pronunciamiento categórico
sentido su regulación en la
conocimiento del proceso y la
respecto a si tiene que consideLey Procesal(14).
posible evitación del mismo»
rase “requisito” o “presupuesBanacloche Palao, consideto”. De este modo se minimiza
ra que la reclamación previa a
este requisito o presupuesto
la vía administrativa, “como presupuesto o requisito procesal
como exigencia para la válida prosecución del proceso.
que es”, podrá formularse en la contestación, aunque no este
No obstante, en alguna sentencia se ha profundizado más
expresamente regulada en la Ley, en virtud del numerus apersobre la naturaleza de la misma, como sucede en la STS de 24 de
tus del artículo 425, y al amparo de lo dispuesto en los artícujunio de 1996, que en su Fundamento de Derecho 2º, entre otros
los 122 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
razonamientos, expone: “ ... Existe un cuerpo nutrido de SentenPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común(15).
cias que estudian la naturaleza jurídica de la reclamación previa
Fernández Ballesteros, habla de la reclamación previa en
en vía gubernativa y entre ellas destacamos la de 27 marzo 1992,
vía administrativa como requisito procesal, y del criterio flexique recuerda su nacimiento en la Real Orden 9 junio 1847, donde se la recomienda y se la compara con el acto de conciliación;
ble con que la Jurisprudencia ha interpretado esta exigencia
recuerda también el Decreto de Unificación de Fueros de 11 abril
y así mismo la cuestionabilidad de su consideración como
1868 y Decreto 9 julio 1869, donde se reitera el parecido con la
excepción, y su consideración, más bien, como un expediente
conciliación (...) La nueva regulación de las reclamaciones preequiparable al acto de conciliación y que reclama idéntico
vias no permite afirmar que su instauración tenga el carácter de
trato personal(16).
privilegio, poco acorde con el orden constitucional”.
De lo anteriormente expuesto se deduce que la jurisprudencia no considera a la reclamación previa en vía administrativa como un privilegio de la Administración, ni propugna un
tratamiento de la misma como tal, como se estima por algunos
autores, como Montón García(11).
La jurisprudencia del TS compara la reclamación previa
en vía administrativa, con el acto de conciliación, dado que
tienen la misma finalidad: el conocimiento del proceso y la
posible evitación del mismo.
Además en la referida jurisprudencia se considera la
reclamación previa, como contraria a la tutela judicial efectiva
reconocida en el artículo 24 de la Constitución, requisito que
en todo caso es subsanable, añadiendo que no merece dicha
cuestión una regulación procesal, bastando, por tanto, la
inclusión de la misma en las leyes administrativas. Es decir,
no la considera un presupuesto, sino un requisito.
VIII. Tratamiento doctrinal de la reclamación previa en vía
en vía administrativa
Diferentes son las posturas de algunos autores que tratan
esta materia.
16 La Toga
IX. Conclusiones
Consideramos que esta antigua excepción procesal, ahora
denominada cuestión procesal, puede ser opuesta y alegada
en el proceso, con la nueva LEC, aún cuando no se menciona
expresamente en el artículo 416. Es decir, puede ser objeto de
planteamiento en la audiencia previa al amparo del numerus
apertus con que cierra la regulación de las cuestiones procesales
el artículo 425, y así mismo por estar en vigor las leyes administrativas que regulan la reclamación previa en vía administrativa
en los artículos 120 a 124 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas de 26 de noviembre de 1992 y 138 de
la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958.
No nos pronunciamos sobre si la reclamación previa en
vía administrativa, constituye un presupuesto o un requisito
procesal, pues estimamos improcedente catalogar como requisito a un expediente que en todo caso ha de resolverse antes y
extramuros del proceso civil, sin que por otro lado el que se la
considere como un presupuesto, conlleve necesariamente que
se trate de un defecto apreciable de oficio.
Por otra parte, la omisión deliberada de la mención expresa de la reclamación previa en la vía administrativa en la
LEC de 2000 estimamos que es consecuencia del tratamiento
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
jurisprudencial que la doctrina del TS ha venido dando a esta
reclamación previa en la vía administrativa, al equipararla al
acto de conciliación. No creemos que se trate de un privilegio
de la Administración, sino de un cauce de conocimiento de
la existencia y posible evitación del proceso, considerándola
inútil, en aquellos casos en que la Administración ha tenido
conocimiento por otros medios de la existencia de la petición
contra ella formulada, ya que su finalidad ha sido ya lograda
por conductos distintos, y además constituye un mero formalismo, que requiere la minimización de su exigencia, lo cual
hace innecesaria su regulación en las Leyes procesales. Todo
ello podemos deducirlo tras la interpretación de las normas
que la regulan, y en consonancia con lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil y el artículo 24 de la Constitución.
La doctrina jurisprudencial que hemos reseñado, además
de tener reflejo en la LEC de 2000, estimamos que indica que
en la actualidad, se considere y se trate esta cuestión procesal,
sólo cuando sea planteada por la Administración demandada,
pues opinamos que no ha de ser apreciada de oficio por el Juez.
Además teniendo en cuenta su finalidad y motivación, podría
dar lugar, en aquellos casos en que el Juez considere que la
Administración demandada no ha tenido conocimiento de la
acción contra ella ejercitada por otros medios, a la suspensión
del procedimiento por un plazo de diez días, para que la parte
demandante efectúe dicha reclamación, sin que estimemos que
sea necesario esperar a que la Administración resuelva (de forma expresa o por silencio administrativo), dado que tiene otros
medios a su alcance para estudiar tanto la posible transacción,
como un eventual allanamiento, o por contra la oposición a la
pretensión. Estos medios suponen además que los derechos de
defensa de la Administración están suficientemente garantizados, al poder pedir la suspensión del proceso por un plazo que
no podrá ser superior a un mes ni inferior a quince días, para
efectuar consulta ante la Dirección del Servicio Jurídico del
Estado. Igualmente en cualquier caso goza de la posibilidad,
en condiciones de igualdad con las demás partes, de allanarse
a la petición contenida en la acción en cualquier momento del
proceso, o bien transigir sobre el mismo.
Notas
1. Respecto a la jurisdicción y la competencia, la Exposición de Motivos
establece que será la declinatoria el instrumento único para el control, a
instancia de parte de esos presupuestos procesales, que habrá de utilizarse
dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, o en
los cinco primeros días posteriores a la citación para vista. La modificación
persigue, por una parte, poner a fin a las lagunas legales que afectaban a la
determinación de los límites externos de la jurisdicción española y por otra,
terminar con la desordenada regulación que mezclaba la declinatoria, la
inhibitoria y las excepciones, que se confundían. En no pocos casos determinaban que se dictara sentencia absolutoria en la instancia como consecuencia
de la estimación de falta de jurisdicción o de competencia, aún a pesar del
desarrollo de un largo procedimiento. De este modo, con las modificaciones
señaladas se pretende hacer realidad la exigencia constitucional de tutela
judicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE, esto es, que se resuelvan lo
más pronto posible las virtuales cuestiones sobre presupuestos y obstáculos
u óbices procesales, para que de esta forma se eviten las sentencias que no
entren a resolver el fondo del asunto. En la Exposición de Motivos se hace
referencia expresa a uno de los presupuestos o cuestiones procesales que
pueden plantearse en el proceso: la sumisión del asunto a arbitraje, exponiéndose que la modificación del artículo 11 de la Ley de Arbitraje viene
exigida por el diferente tratamiento procesal que la LEC da a la jurisdicción.
De esta manera se busca una efectividad real de la institución arbitral, posibilitando que la sumisión por las partes a arbitraje se haga valer dentro del
proceso como cuestión procesal, y se resuelva in limine litis, la abstención
por parte del Órgano Jurisdiccional del conocimiento del asunto.
2. Dicho artículo establece que se examinarán y resolverán en especial
sobre las siguientes:
Noviembre - Diciembre 2006
1º) Falta de capacidad de los litigantes o de representación. En concreto,
los defectos de capacidad y representación se regulan en el artículo 418,
en el cual se establecen también los efectos de su falta de subsanación, la
diferenciación de los defectos subsanables y los insubsanables, y si afectan
al actor o al demandado.
2º) Cosa Juzgada o litispendencia, regulándose en el artículo 421, su
estimación o inexistencia, y las consecuencias respectivas de sobreseimiento
o continuación de la audiencia.
3º) Falta del debido litisconsorcio, siendo en el artículo 420 LEC donde se
regula la materia. Su existencia e inexistencia y en su caso subsanación.
4º) Inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, se regula
en el artículo 422 LEC, respecto a la aplicación de las reglas legales de determinación de la cuantía y al valor de la cosa litigiosa, y en el artículo 423, si
se aplican los criterios de determinación del tipo de proceso declarativo, en
función de la materia.
5º) Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la
reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca, lo cual se desarrolla en el artículo 424.
3. Artículo 416 “ ... el tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la
válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo,
y en especial, sobre las siguientes ...”.
4. Se establece en el artículo 425 “ ... que la resolución de las cuestiones
procesales alegadas o apreciadas de oficio, que no se hallen descritas en el
artículo 416, se acomodarán a las reglas establecidas en los preceptos anteriores para las análogas ...”.
5. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (aunque anterior a la LEC
2000), es plenamente aplicable a esta cuestión procesal del artículo 416.1º De
este modo, podemos destacar, entre otras, las SSTS de 19 de marzo de 1992,
26 de junio de 1995, 2 de diciembre de 1997 y 20 de octubre de 1998, con referencia a la falta de personalidad en el actor; las SSTS de 11 de noviembre de
1992, 6 de noviembre de 1995, 9 de octubre de 1996, 16 de septiembre de 1997
y 2 de junio de 1998, atinentes a la falta de personalidad en el procurador
del actor; y las SSTS. de 12 de marzo de 1993 y 17 de noviembre de 1995 con
respecto a la fata de personalidad en el demandado.
6. En este sentido, entre otras, en las SSTS de 4 de junio de 1990, 14 de
octubre de 1993, 8 de noviembre de 1995, 7 de febrero de 1997 y 9 de julio de
1997, sentencias todas ellas en las que se expone la doctrina reiterada del TS
en el tratamiento y aplicación de la acumulación de acciones.
7. Respecto a esta doctrina, se pueden consultar las SSTS de 8 de julio
de 1994, 27 de octubre de 1995, 23 de marzo de 1996, 31 de julio de 1998, 2 de
noviembre de 1999, 9 de marzo de 2000 y 13 de octubre de 2000.
8. En este sentido se pronuncian numerosas sentencias dictadas por el
Tribunal Supremo, entre las que podemos destacar las SSTS de 2 de noviembre
de 1994, 29 de julio de 1996, 11 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1998.
9. Véanse, entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1993, 16 de diciembre
de 1996 y 20 de mayo de 1998.
10. Podemos destacar, entre otras, las SSTS de 20 de marzo de 1975, 2 de
octubre de 1985, 27 de febrero de 1987, 26 de mayo de 1988, 20 de junio de
1989, 1 de junio de 1990, 29 de octubre de 1992, 15 de marzo de 1993, 12 de
mayo de 1994, 26 de diciembre de 1995, 15 de marzo de 1996, 19 de junio 1997
y 30 de abril de 1998.
11. Montón García, María Lidón: “Los privilegios de las Administraciones públicas en el proceso civil tras la Ley de Enjuiciamiento civil de 2.000”,
en La Ley, no 5.217, 2001, página 1.
12. Montero Aroca, Juan, y otros: El nuevo proceso civil, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, Titulo II: Actividades Previas no Jurisdiccionales. Pág. 212.
13. Cortés Domínguez, Valentín, y otros: Exposición de la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, La Audiencia Previa en el Juicio Declarativo, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001. Pág. 220.
14. Damián Moreno, Juan y otros: AA.UU Comentarios a la Nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil, Tomo II, Lex Nova, Valladolid 2001. Pág 2121.
15. Banacloche Palo, Julio y otros: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Libro II, Título II Del Juicio Ordinario, Civitas 2001. Pág 717
16. Fernández Ballesteros, Miguel Ángel y otros: Derecho procesal
práctico. Formularios y Jurisprudencia, Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1998, Volumen II. Pág 83.
La Toga 17
Doctrina
Especial consideración a la Jurisdicción Penal
Derecho al Juez Imparcial
Enrique García López-Corchado
Abogado
I.
Concepto
Conforme a la doctrina del Tribunal
Constitucional (TC),
“la
imparcialidad
judicial es una garantía tan esencial de la
función jurisdiccional
que condiciona su existencia misma.
Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional” (sentencia
11/2000). En otras palabras pero con
idéntico significado, se expresa también el TC en su sentencia 146/2006:
“La imparcialidad del tribunal forma
parte de las garantías básicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas”.
Sumario
I. Concepto
II. Desarrollo legal
del Derecho al Juez Imparcial
2.1. Procedimiento
2.2. Causas de recusación y abstención
2.2.1. Amistad íntima o enemistad
manifiesta (causa 9a)
2.2.2. Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el
pleito o causa en anterior instancia (causa
11a)
Según Jimeno Sendra, derecho al
juez imparcial es el que asiste a todos
los ciudadanos a ser juzgados por un
órgano jurisdiccional creado mediante ley orgánica y perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria, respetuoso con los principios de igualdad, independencia y sumisión a la ley, y constituido con arreglo a las
normas comunes de competencia preestablecidas; órgano
jurisdiccional –habría que añadir– creado con anterioridad
al caso enjuiciado. La necesidad de ley orgánica no es compartida, sin embargo, por el TC (sentencias 93 y 95/1988),
que sólo contempla la reserva de ley ordinaria a tenor de
los artículos 53 y 117 de la Constitución Española (CE).
El derecho fundamental al juez imparcial está configurado en el artículo 24.2 de la CE, que consagra el derecho
a un proceso con todas las garantías, en el que a su vez se
entronca el derecho al juez “natural” u ordinario predeterminado por la ley en función de las normas sobre competencia funcional, objetiva y territorial. El concepto de
imparcialidad remite, asimismo, al de independencia judicial (artículo 117.1 de la CE) por cuanto, si la intervención
del juez es una garantía para el justiciable, sólo será efectiva
si el juez es independiente e imparcial. En definitiva, si uno
de los pilares del Estado de Derecho es la justicia, ésta sólo
concurrirá cuando de ella puedan predicarse sus atributos
esenciales, entre los que se encuentra la imparcialidad judi18 La Toga
cial, que a su vez constituye
un elemento sustancial para
poder afirmar que el acusado
ha sido sometido a un juicio
justo.
Nuestra Carta Magna no
emplea el vocablo “imparcial”, pero sí lo hacen normas de alcance supranacional
ratificadas por España y, por
tanto, integradas en nuestro
ordenamiento interno conforme al artículo 96.1 de la CE.
Estas normas son:
• El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1977), en su artículo 14;
pacto por el que se crea el
Comité de Derechos Humanos en el marco de las Naciones Unidas.
• El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1979),
en su artículo 6; convenio suscrito en el marco del Consejo
de Europa y por el que se crea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuyas resoluciones, conforme a
su artículo 46, resultan vinculantes para el Estado español
como uno de sus firmantes.
El TEDH se empeñó, desde su origen, en superar
los viejos sistemas inquisitivos que aún sobrevivían en
Europa (como el español antes de 1988) y en reforzar las
garantías del proceso penal, profundizando en la denominada “teoría de la apariencia” para preservar la confianza subjetiva de los ciudadanos en los Tribunales de
Justicia. Según esta teoría, para conseguir un juicio justo
han de coexistir dos elementos conexos: por una parte,
la justicia debe ser impartida por jueces imparciales; y
por otra, además, la sociedad ha de constatar que así sea.
En palabras del propio TEDH en el Caso Perote contra
España (sentencia 31/2002), “incluso las apariencias pueden revestir importancia. Los tribunales de una sociedad
democrática deben inspirar confianza al justiciable”. En
similar sentido se pronuncia también nuestro TC en su
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
sentencia 231/2002.
Por ello, la doctrina del TEDH ha recalcado exhaustivamente que la duda legítima sobre la imparcialidad del juez
basta para estimar vulnerado el derecho a un juicio justo.
• Así, en el Caso Piersack contra Bélgica (sentencia
6/1982), el TEDH dio la razón al recurrente, condenado
por asesinato, porque un miembro del Tribunal de Apelación realizó labores de supervisión durante la instrucción
de la causa.
• En el Caso Pauwels contra Bélgica (sentencia 9/1988),
el TEDH rechazó la acumulación de funciones porque el
instructor de una causa actuó después como fiscal.
• En el Caso Perote contra España (sentencia 31/2002), el
TEDH estimó el recurso porque, en el tribunal que juzgó la
causa, actuaron dos magistrados que, durante la instrucción,
habían desestimado sendos recursos contra el procesamiento
del imputado y contra su solicitud de libertad provisional.
Nuestro TC –como interpretador máximo de la Carta
Magna cuya doctrina vincula a todos los jueces y tribunales conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (LOPJ)– ha realizado una aportación sustancial al
desarrollo del concepto del derecho al juez imparcial, inspirándose directamente en la aludida doctrina del TEDH.
Conforme a tal doctrina constitucional, el derecho al
juez imparcial debe considerarse desde un doble prisma:
• Imparcialidad subjetiva: consistente en que el juez o tribunal encargado del enjuiciamiento de los hechos no guarde
relación con las partes; en palabras del TC, el Juez debe “ser
tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en
litigio y someterse exclusivamente al ordenamiento jurídico
como criterio de juicio” (sentencia 143/2006).
• Imparcialidad objetiva: consistente en que el órgano
de enjuiciamiento no haya tenido contacto anterior con el
“thema decidendi” o fondo del asunto; como señala esa
misma sentencia 143/2006 del TC, con la imparcialidad
objetiva se pretende “asegurar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se
acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en
su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o
contacto previos con el objeto del proceso”.
II. Desarrollo Legal del Derecho al Juez Imparcial
Desde la perspectiva de la jurisdicción penal –que es
donde cobra su expresión más significativa–, el derecho al
juez imparcial viene desarrollado por la LOPJ y la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECrim), donde se establecen los
límites de la jurisdicción y competencia de los órganos judiciales, así como la idoneidad de los jueces predeterminados
en relación con el asunto concreto; idoneidad medida por
sus condiciones subjetivas de ecuanimidad, rectitud, desinterés y neutralidad. Por ello, el derecho al juez predeterminado por ley necesariamente debe comprender el derecho
de recusar a los funcionarios en quienes concurran causas
tipificadas como circunstancias que les privan de la idoneiNoviembre - Diciembre 2006
«La imparcialidad judicial es una
garantía tan esencial de la función
jurisdiccional que condiciona
su existencia misma. Sin juez
imparcial no hay, propiamente,
proceso jurisdiccional»
La Toga 19
Doctrina
dad para juzgar (sentencias 65 y 137/1994 del TC).
Los mecanismos legales para garantizar la imparcialidad judicial consisten en:
• La recusación, cuando es propuesta por cualquiera de
las partes.
• La abstención, cuando es el propio juez quien se excusa de oficio.
Ambas figuras se encuentran reguladas en los artículos
217 a 228 de la LOPJ, con carácter general para todas las
jurisdicciones, y artículos 52 a 99 de la LECrim para la
jurisdicción penal.
También son recusables y, por tanto, deben abstenerse
si procede, los secretarios judiciales y demás miembros de
la oficina judicial. Los representantes del Ministerio Fiscal
no pueden ser recusados, pero han de abstenerse cuando
incurran en causa legal (artículos 96 a 99 de la LECrim).
Conforme al artículo 54 de la LECrim, “la abstención y
la recusación se regirán, en cuanto a sus causas, por la Ley
Orgánica del Poder Judicial, y en cuanto al procedimiento,
por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, si bien
la propia LECrim también regula dicho cauce procesal.
2.1. Procedimiento
Las peculiaridades prácticas más relevantes desde el
ámbito penal, son las siguientes:
• La recusación debe proponerse en cuanto se tenga
conocimiento de la causa en que se funde, no admitiéndose
a trámite en caso contrario (artículos 56 de la LECrim y 223
de la LOPJ); requisito también esencial al efecto de interponer, en su caso, recurso de amparo (artículo 44 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional).
• A diferencia de las restantes jurisdicciones, en la penal
la recusación no detendrá el curso de la causa, excepto
cuando el incidente no se haya decidido antes de la celebración de alguna vista o del juicio oral. El juez recusado
debe abstenerse, pero la causa seguirá instruyéndose por
el sustituto legal. No obstante, las diligencias urgentes se
practicarán bajo responsabilidad del juez recusado (artículos 61 y 62 de la LECrim, y 225 de la LOPJ).
Según el artículo 221 de la LOPJ, la abstención, en
cambio, sí suspenderá el curso del proceso hasta su resolución, sin que exista previsión especial para el proceso
penal, al que por tanto habrá que considerar aplicable tal
previsión.
• En general, la recusación y la abstención las instruyen
y resuelven otra Sala en órganos colegiados, o el superior
jerárquico para órganos unipersonales (artículo 63 y 68 de
la LECrim, y 224 y 227 de la LOPJ).
• Según el artículo 69 de la LECrim, el auto resolviendo
la recusación será recurrible en casación si lo dicta Audiencia Provincial, y no cabrá recurso si lo resuelve el Tribunal
Supremo.
El artículo 228.3 de la LOPJ establece, sin embargo, que
Noviembre - Diciembre 2006
«Para que, en garantía de la
imparcialidad, un juez pueda ser
apartado del conocimiento de
un concreto asunto es siempre
preciso que existan sospechas
objetivamente justificadas»
La Toga 21
Doctrina
“contra la decisión del incidente de recusación no se dará
recurso alguno”, sin perjuicio de hacer valer al recurrir la
sentencia la eventual nulidad por concurrir causa de recusación.
• El escrito de recusación debe firmarlo el recusante,
además de su letrado y su procurador con poder especial,
excepto cuando la intervención de los últimos no sea preceptiva (artículos 57 de la LECrim y 223 de la LOPJ).
• El auto que deniegue la recusación condenará en
costas a quien la hubiere promovido, salvo circunstancias
excepcionales que no se especifican (artículos 70 de la
LECrim y 228 de la LOPJ).
el 4º grado con las partes o el Ministerio Fiscal, y hasta el
2o grado respecto a letrado o procurador.
• Tener pleito pendiente con las partes.
• Interés directo o indirecto en el procedimiento.
• Y las dos causas más frecuentes en el ámbito forense:
2.2.1. Amistad íntima o enemistad manifiesta (causa 9a)
Al respecto, dos cuestiones revisten especial relevancia
para el ejercicio de nuestra profesión:
a). Relaciones abogado-juez: Según el TC (auto 204/1998),
las tensiones que puedan generarse durante la tramitación
Incluso se podrá imponer multa si el tribunal aprecia
del proceso y las posibles discrepancias entre los operadores
temeridad o mala fe en la interposición de la recusación. En
jurídicos no se contemplan por el legislador como causa
ambos casos se exceptúa al Ministerio Fiscal.
de abstención o recusación, ya que el letrado no es parte,
aunque la asesore como profesional. En otras palabras,
“la imparcialidad lo es respecto de quien solicita la tutela
judicial y no en relación con quienes, colaborando con la
2.2. Causas de recusación y abstención
justicia, representan o defienden a los justiciables. El letraEstán reguladas en el artículo 219 de la LOPJ, al que
do ni es parte ni es justiciable, sino asesor técnico de quien
se remite expresamente el
es una cosa y otra”, por lo
artículo 54 de la LECrim.
que la enemistad manifiesEl elenco es exhaustivo (16
ta entre abogado y juez no
«La consecuencia fundamental
causas) y tiene carácter taxapuede invocarse como causa
del derecho al juez imparcial
tivo, “para evitar tanto prede recusación (auto 178/2005
cipitadas abstenciones como
del TC). Sin embargo, en este
reside en la separación entre
abusivas e infundadas recuauto ya antes mencionado,
instrucción y enjuiciamiento,
saciones” (sentencia 4 julio
se estima justificada la abscon el objetivo de evitar la
tención del juez porque su
2002 del Tribunal Supremo).
mera manifestación de volunPor ello, añade la sentencia
contaminación al momento de
tad al proponer tal abstención
21 octubre 1986 del Triburesolver sobre el fondo del asunto»
nal Supremo, dichas causas
“expresa su falta de idoneidad para poder enjuiciar el
de abstención y recusación
asunto con ecuanimidad, por
“no admiten interpretación
lo que ante la duda” de que la enemistad invocada le impida
extensiva o analógica”. Sin embargo, la citada sentencia
ejercer su función imparcialmente, acepta la abstención.
4 julio 2002 del Tribunal Supremo se encarga de matizar
que, no obstante, cabe aceptar como motivos de recusación
b). Resoluciones contrarias a la parte: Según la sentencia
y abstención “concretos supuestos, no expresamente prede
la
Audiencia Provincial de Cádiz 120/2004 (Sección 3a),
vistos en la ley pero sí relacionados con los previstos, por
que
cita
la sentencia 8 septiembre 1993 del Tribunal Suprerazón de analogía”.
mo, la amistad íntima o enemistad manifiesta no pueden
En cualquier caso, como señala la sentencia 162/1999
deducirse de la simple existencia de resoluciones dictadas
del TC, “para que, en garantía de la imparcialidad, un juez
por el juez o tribunal no conformes con las pretensiones de
pueda ser apartado del conocimiento de un concreto asunlas partes.
to es siempre preciso que existan sospechas objetivamente
2.2.2. Haber participado en la instrucción de la causa penal o
justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos
haber
resuelto el pleito o causa en anterior instancia (causa 11a)
objetivos que permitan afirmar fundadamente que el juez
no es ajeno a la causa”. Sin embargo, en su auto 178/2005,
La consecuencia fundamental del derecho al juez
el TC sostiene que, para concluir que el juez no reúne las
imparcial reside en la separación entre instrucción y enjuicondiciones de idoneidad subjetiva, basta la apreciación de
ciamiento con el objetivo de evitar la contaminación al
“circunstancias que puedan hacer surgir el legítimo temor
momento de resolver sobre el fondo del asunto.
de que (...) el criterio de juicio no sea la imparcial aplicación
del ordenamiento jurídico”. En este caso concreto, el TC
Para cumplir este objetivo y por mandato de la sentenconsidera justificada la abstención de un juez por enemiscia 145/1988 del TC, el legislador operó una importante
tad con un letrado por el mero hecho de plantearla.
reforma legislativa mediante Ley Orgánica 7/1988, 28
diciembre, que creó los Juzgados de Lo Penal e introdujo
Las causas de abstención y recusación más significatiel Procedimiento Abreviado para delitos sancionados con
vas son:
pena privativa de libertad no superior a 9 años. Mediante
esta reforma, inspirada directamente en la doctrina del
• Vínculo matrimonial o asimilable y parentesco: hasta
22 La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
TEDH, el legislador español encomienda la investigación
al juez instructor, y el enjuiciamiento al Juez de Lo Penal o
la Audiencia Provincial, dependiendo del alcane de la pena
que pudiera corresponder.
El fundamento de dicha trascendental sentencia
145/1988 del TC queda resumido con sus siguientes palabras: “Ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone
al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y
con los hechos y datos que deben servir para averiguar el
delito y sus posibles responsables, puede provocar en el
ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos,
prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado
que influyan a la hora de sentenciar. Incluso, aunque ello
no suceda, es difícil evitar la impresión de que el juez no
acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad
que le es exigible. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su decisión sobre el caso «De Cubber»,
de 26 de octubre de 1984, y ya antes en la recaída sobre el
caso «Piersack», de 1 de octubre de 1982, ha insistido en la
importancia que en esta materia tienen las apariencias, de
forma que debe abstenerse todo juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en
ello la confianza que los tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo
penal, por los mismos acusados”.
Ahora bien, esta doctrina del TC se ha venido matizando con posterioridad, también en sintonía con la propia
evolución del TEDH sobre la materia. Así, este Tribunal
europeo, en su sentencia 115/2000 (Caso Garrido Guerrero
contra España), señaló que la Sala precisó los límites del
procesamiento de manera tal que “no prejuzgaba el resultado del litigio, la calificación de los hechos ni la culpabilidad del imputado”, no vulnerándose por tanto el derecho
al juez imparcial cuando después dictó sentencia sobre el
Noviembre - Diciembre 2006
asunto. Sobre estos mimbres, el TC ya se ha pronunciado
reiteradamente en el sentido de que la vulneración de
dicho derecho “no se produce por el simple hecho de que
el juez haya tenido una participación en el procedimiento
con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto”
(sentencia 143/2006, y en igual sentido, sentencia 11/2000
ó 142/1997). En el caso de la citada sentencia 143/2006, el
demandante de amparo denunciaba que el tribunal estaría
prejuzgando la culpabilidad del acusado cuando acordó su
prisión provisional por incomparecencia a juicio, argumento que no fue compartido por el TC.
Esta tesis, sin embargo, conduce a soluciones distintas
para situaciones análogas. Así, mientras en su sentencia
45/2006 el TC sostiene que decidir sobre la admisión de
denuncia o querella consiste en un “verdadero acto de
instrucción” porque “supone que el juez debe proceder a
la comprobación del hecho denunciado”, en su sentencia
52/2001 afirma en cambio que “el juez que decide la admisión de una denuncia o de una querella tiene muy escaso
margen de decisión pues, salvo excepciones, está obligado
por ley a incoar el procedimiento cuando recibe aquéllas”,
por lo que no quedaría contaminado para enjuiciar.
Caso especial, finalmente, constituyen los juicios de faltas. Ya desde sus primeros pronunciamientos, el TC vino a
establecer que no vulneraban el derecho al juez imparcial
por carecer de fase de instrucción y fase intermedia, caracterizándose por la informalidad y la concentración de trámites (sentencias 34/1985 y 54/1987 del TC). En definitiva,
como el TC arguye en su auto 137/1996, en los juicios de
faltas “los actos de investigación realizados por el juez de
instrucción tienen por exclusiva finalidad la preparación
del juicio oral, sin compromiso alguno de su imparcialidad
objetiva”.
La Toga 23
Doctrina
III. Casuística
A efectos meramente ilustrativos, se mencionan a continuación varias resoluciones del TC
alusivas al analizado derecho al juez imparcial.
Sentencia 310/2000
Hecho: juez instructor dicta auto de apertura
de juicio oral y después, como magistrado de la
Audiencia Provincial, dicta sentencia condenatoria.
Fundamento jurídico: “Ha de estimarse la
vulneración del derecho al juez imparcial, pues la
intervención del juez con carácter previo al enjuiciamiento de los hechos, al dictar el auto de apertura del juicio oral, hizo quebrar su neutralidad,
al ser necesario a tal efecto apreciar la existencia
de indicios racionales de criminalidad. En efecto,
de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Criminal son dos los motivos en virtud de los cuales
puede negarse la apertura del juicio oral: bien el
que los hechos no sean constitutivos de delito,
según lo previsto en el artículo 637.2 LECrim, bien
el que considere que no concurren tales indicios
racionales de criminalidad en el acusado (artículo
790.6 LECrim)” (actual 783.1 LECrim).
Fallo: otorga el amparo constitucional. Se retrotraen las actuaciones al momento procesal del
juicio oral, para su conocimiento y fallo por un
tribunal en cuya composición se respete el derecho
fundamental a un Juez imparcial. La sentencia
tiene un voto particular, fundamentado en que el
auto se cuidó de no prejuzgar el fondo del asunto.
Sentencia 52/2001
Hecho: juez instructor incoa Diligencias Previas y, tras recibir declaración a víctima e imputado, acuerda el sobreseimiento provisional por
delito de detención ilegal y declara falta de hurto
y maltrato, celebrando después juicio y condenando al denunciado.
Fundamento jurídico: “Estamos, pues, en presencia de una resolución judicial que se fundamenta, no en elementos inferidos de cierta
actividad de investigación y esclarecimiento de
los hechos, sino en una consideración técnica de
carácter estrictamente jurídico, cual es la calificación como delito o falta de los hechos puestos en
conocimiento del Juzgado por los propios denunciantes. El auto de sobreseimiento provisional se
limitó al solo aspecto de la eventual detención
ilegal, y en cuanto a la continuación de las actuaciones a través del oportuno juicio de faltas, su
única repercusión atañe a la determinación del
cauce procesal a seguir para depurar las eventuales responsabilidades penales que se deriven de
los demás hechos denunciados. En estas circunstancias, en las que claramente se puede comprobar que el juez instructor no ha desplegado, en
puridad, actividad instructora alguna tendente
24 La Toga
al esclarecimiento de los hechos, ni ha adoptado
medidas cautelares de ningún tipo, (...) hemos
de concluir que ello en nada prejuzga la decisión
futura del juzgador, que sólo depende del examen
y valoración de lo que resulte acreditado en el
juicio de faltas que se celebre”.
Fallo: niega al amparo constitucional.
Auto 105/2001
Hecho: Audiencia Provincial anula sentencia
del juez de Menores por privar a los acusados del
derecho a la “última palabra”, ordenando retrotraer las actuaciones a ese momento para que el
mismo juez dicte nueva sentencia.
Fundamento jurídico: “En supuestos de retroacción por nulidad no se le exige al juzgador que
altere, sin más, sus convicciones ya expuestas,
sino que las reconsidere a la luz de lo nuevamente
actuado, y reside precisamente aquí, en el contraste entre la nueva resolución a dictar y las actuaciones reemprendidas, una medida objetiva para
apreciar y para controlar, en su caso, si el órgano
judicial llevó efectivamente a cabo, como el ordenamiento le impone, aquella reconsideración. La
objetividad de este criterio garantiza así el deber
judicial de fallar según lo actuado y preserva, con
ello, la confianza en la justicia”.
Fallo: desestima el amparo constitucional.
Sentencia 41/2005
Hecho: magistrado de Audiencia Provincial,
ponente de auto revocando sobreseimiento provisional, dicta sentencia en apelación confirmando
la condenatoria del Juzgado de Lo Penal.
Fundamento jurídico: “En definitiva, en el referido auto se efectuaron valoraciones que, aun
cuando provisionales, resultan sustancialmente
idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando,
de este modo, un pronunciamiento anticipado al
respecto, por lo que ha de concluirse que resultan
objetivamente justificadas las dudas del recurrente
en amparo sobre la imparcialidad”.
Fallo: estima el amparo constitucional. El TC
retrotrae las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la designación de la Sala que
debe conocer del recurso de apelación, para que sea
resuelto por un tribunal cuyos integrantes no tengan
comprometida su imparcialidad.
Comentario: En situación similar, sin embargo,
el TC deniega el amparo argumentando que “una
decisión de levantar el sobreseimiento y ordenando proseguir un procedimiento penal no incluye
necesariamente una imputación que tenga que
transformarse luego en un juicio de culpabilidad”
(sentencia 11/2000).
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
Concertación Social
Notificacion, Prueba y Motivacion
en las Actas de
Infracciones Laborales
Fernando Fernández Muñoz
Abogado. Funcionario Técnico de Empleo de la Junta de Andalucía
anto la actuación previa a la extensión del
acta de infracción o liquidación, como todo
lo que ocurre una vez que las Actas han
sido notificadas al empresario infractor
está regulado en el Real Decreto 928/98, de
14 de Mayo, sin olvidar la Ley reguladora
de la Inspección de Trabajo, Ley 42/97,
de 14 de Noviembre, donde se definen las
funciones, competencias y ámbito de actuación de la propia Inspección.
en cuenta para comenzar a contar el plazo para formular
alegaciones. Este plazo es de 15 días hábiles, y comienza su
cómputo a partir del día siguiente a la notificación.
Este tipo de Actas son extendidas en el supuesto de que
el funcionario actuante haya comprobado que el empresario ha cometido una infracción. La extensión del Acta
de infracción da lugar al inicio del procedimiento sancionador.
- Ser cursada en el plazo de 10 días hábiles desde la
fecha del acta.
T
Este plazo es uno de los elementos importantes a tener
en cuenta para la validez y efectividad de la citada Acta de
infracción, ya que una notificación defectuosa puede dar
lugar a la anulación del procedimiento, siendo los demás
requisitos que debe cumplir toda notificación para que
surte efectos:
- Contener el texto íntegro del acta.
- Los recursos que
se puedan interponer,
con los plazos para su
interposición, y el órgano ante el que hubieran
de presentarse.
Por tanto cuando
«No valen excusas del tipo “acaba de
un empresario recibe la
empezar a trabajar hoy”, por ejemplo,
visita de un Inspector de
Trabajo o de un Subinsen una inspección a un centro de
pector de empleo, o es
trabajo donde hay un empleado
requerido por alguno
Todos estos requiside ellos para aportar
tos deben ser cumplisin alta en la Seguridad Social»
una serie de documendos, pues si no fuera
tación, puede ocurrir
así, la notificación no
que la actuación de la
tendría validez y esto
Inspección no tenga consecuencias sancionadoras, pero
en base a la Ley de Procedimiento Administrativo. Pero no
igualmente puede suceder que el empresario afectado no
podemos usar estos requisitos de mala fe dado que dicha
cumpla con las obligaciones que le marca la legislación
ley también prevé estas conductas y establece que las notivigente o, simplemente que obstruya la labor inspectora,
ficaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha
siendo entonces cuando una vez constatados los hechos
en que el interesado realice actuaciones que supongan
que dan lugar a la infracción extenderá la correspondiente
el conocimiento del contenido del acta, o interpongan el
Acta de Infracción, o de liquidación de cuotas, o ambas en
recurso procedente. También es frecuente rehusar la carta
su caso.
certificada, pero este truco no da ningún resultado ya que
tanto la ley como la jurisprudencia han sido claros en este
También hay que recordar que el Inspector de Trabajo
sentido, estableciendo que al rehusar la carta se tendrá por
puede actuar de oficio o por orden superior, además de por
notificada a todos los efectos.
denuncias de los trabajadores.
Pero una vez que hemos recibido la carta certificada
El Acta de infracción según el Real Decreto mencionado
y se firma el acuse de recibo al leer el acta de infracción
será notificada al empresario que corresponda en el plazo
o liquidación debemos prestar atención a los requisitos
de 10 días desde la fecha que consta en el Acta, y que no
exigidos en al artículo 14 del Real Decreto 928/98, de 14 de
debemos confundir con la fecha de la visita de la inspección,
Mayo que hablan del contenido de las Actas y que son:
que no tiene porque coincidir aunque no deberán tener una
diferencia de mas de 9 meses. La notificación se realizará
- Datos del sujeto infractor.
mediante correo certificado y la fecha de recepción se tendrá
- Los hechos comprobados por el Inspector o Subinspector.
Noviembre - Diciembre 2006
La Toga 25
Doctrina
- La infracción cometida y el artículo y norma infringida. La propuesta de sanción, graduación y cuantificación.
demostrado y aquel que se trata de deducir exista un enlace
preciso y directo, según las reglas del criterio humano.
- Órgano competente para resolver, plazo para interponer alegaciones. Así como el nombre y firma del funcionario que levanta el acta y la fecha de la misma.
El Tribunal Constitucional ha determinado que ese
medio probatorio no vulnera el derecho a la presunción
de inocencia invocado, en su Auto 7/1989 de 13 de enero.
Y el Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, admitida dicha constitucionalidad, en Sentencia
de 18 de octubre de 1988 ha indicado que la connivencia
se caracteriza por la concurrencia de un acuerdo de voluntades y que suele ir disfrazada de una cierta apariencia de
legalidad bajo la cual se oculta la verdadera intención de
quienes así actúan.
Si el Acta de infracción no cumple estos requisitos, basaremos las alegaciones en el error cometido por la administración, aunque casi todos estos errores son subsanables.
Sin embargo, hay un requisito que no es subsanable,
salvo que se realice una nueva actuación Inspectora y es
el requisito de los hechos probados por el Inspector y los
medios utilizados para realizar dicha comprobación.
La Ley y el Reglamento dicen que los hechos constatados
por el funcionario gozan de presunción de certeza, por lo
que no caben en contra las meras manifestaciones, ya que
ha de tratarse de pruebas fehacientes e indubitadas como es
jurisprudencia.
Por tanto, no valen excusas del tipo “acaba de empezar a trabajar hoy”, por ejemplo en una inspección a un
centro de trabajo donde hay un empleado sin alta en la
Seguridad Social.
Ahora bien, la cuestión que hay que dejar clara es
si aparecen suficientemente probadas y acreditadas las
infracciones tipificadas legalmente, como por ejemplo
seria el caso de una simulación de relación laboral y la
connivencia que implican un concierto de voluntades, de
empresa y trabajador, difícilmente constatable mediante
una prueba directa y plena de la comisión de la infracción, ya que hay que indagar en las causas subjetivas
pertenecientes al fuero interno de las personas. Es por
ello por lo que nos tenemos que preguntar sobre la viabilidad jurídica de la prueba de presunciones o indiciaria,
en virtud de la cual cabe decir, a través de unos hechos
objetivos probados y según las reglas del criterio humano,
en la existencia de una infracción como es la connivencia
o simulación de una relación laboral.
Respecto a esta cuestión, los artículos 385 y 386 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil admite como medio de prueba las
presunciones, y no solo las legales, siempre que entre el hecho
De la Sentencia aludida se desprende, que lo anteriormente dicho tiene por objeto resaltar la dificultad en que se
encuentra la Administración en la mayoría de los casos, para
obtener una prueba directa de la comisión de estas infracciones, siendo razonable entender si queremos evitar situaciones de impunidad, que es suficiente una prueba indiciaria
o de presunciones siempre que se parta de unos hechos
demostrados según establece el artículo 386 de la LEC.
La tercera cuestión que planteo es la del contenido del
Acta de infracción y que entra según mi juicio en contraposición con la anterior de la prueba y a favor del administrado.
Respecto a ella, los hechos de los que hablábamos en
párrafos anteriores pueden quedar plasmados en el Acta de
infracción de forma muy distinta. Así, por ejemplo un relato
de hechos se puede limitar a decir que “un señor prestaba
sus servicios para una empresa y que por tanto se constata
que es trabajador de esa empresa”, no es lo mismo que decir
“un señor que estaba detrás de la barra , sirviendo bebidas
o cobrando a los clientes , y con el uniforme de la empresa
queda constatado.
Por tanto, la primera afirmación no cumple con los
requisitos de contenido del Acta de infracción y si la segunda. La diferencia está en que en la segunda, se deja claro
por qué se llega a esa conclusión, y es lo que en derecho
llamamos motivación y que es ni mas ni menos que la
especificación y aclaración de la aplicación del derecho al
caso concreto de que se trate en cada situación y que es uno
de los elementos necesarios para cumplir con el contenido
del Acta de infracción.
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26 La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
Por tanto para concluir este artículo, sobre toda Acta de
infracción laboral debemos tener en cuenta los tres puntos
siguientes:
- La notificación ha de ser realizada correctamente.
- El contenido del Acta de infracción debe ser ajustado
y aclarado al caso concreto y
- Que los hechos comprobados por la Administración
sean suficientes en el sentido que hemos explicado.
Además de todo ello, en todo caso si se tienen pruebas
en contra del Acta que demuestren lo contrario ni que decir
tiene su relevancia en las alegaciones que los administrados puedan realizar.
«Hay un requisito que no es subsanable, salvo que se realice una nueva
actuación Inspectora y es el requisito de los hechos probados por el
Inspector y los medios utilizados para realizar dicha comprobación»
Bibliografía
1) Prevención de Riesgos Laborales: (normativa) (1999). Editorial: Centro de Estudios Financieros.
2) Elementos básicos de gestión de la prevención de riesgos
laborales (1999) (parte de la obra completa: Vol. 3). Editor: Bérnia Edicions.
3) Práctica Laboral Y De Seguridad Social. Editorial Lex
Nova, S.A.
4) Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el reglamento general sobre procedimientos para la imposición
de sanciones por infracciones de orden social y para los expedienNoviembre - Diciembre 2006
tes liquidatorios de cuotas de la seguridad social.
5) Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social.
6) ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común.
7) Formulario de procedimiento laboral. Recurso ordinario
contra actas de infracción y liquidación de cuotas. Editorial:
vLex-LR198.
8) Ley reguladora de la Inspección de Trabajo, Ley 42/97, de
14 de Noviembre.
La Toga 27
Doctrina
Actualidad Fiscal
José Manuel Castro Muñoz
Abogado
Noticias
La nueva Ley de I.R.P.F prevé que los autónomos que realicen
operaciones entre ellos tendrán que pagar una retención del 1%.
20-04-06. I. SOCIEDADES. Las rentas procedentes de
un local alquilado, tienen la consideración de rendimientos
de capital inmobiliario y, por lo tanto, el porcentaje máximo de amortización deducible no puede exceder del 3%.
El Gobierno ha decidido redefinir lo que se entiende por suelo
a efectos fiscales, para evitar, de esta manera, que posteriores
cambios normativos que puedan llevar a cabo las comunidades
autónomas en sus leyes terminen perjudicando la lucha contra
el fraude fiscal.
21-04-06. I. SOCIEDADES. Existe obligación de practicar retención a cuenta sobre los intereses derivados por
la concesión del préstamo en el momento en que estos
sean exigibles, es decir, en el momento del vencimiento del
préstamo.
Hacienda mejorará el trato fiscal a la vivienda para los separados. Para reparar este tipo de situaciones, el Ministerio introducirá, la posibilidad de que los separados puedan llegar a deducirse fiscalmente como vivienda habitual en el I.R.P.F. la segunda vivienda
adquirida. El Gobierno es consciente de que todavía quedan por
reparar otras discriminaciones de naturaleza fiscal que afectan
también a los divorciados como por ejemplo, las relacionadas con el
tratamiento de la manutención de los hijos.
26-04-06. I. SOCIEDADES. Una U.T.E. deberá incluir
en su declaración por el Impuesto sobre Sociedades la
información relativa a la retención que se le haya practicado, aún cuando de dicha declaración no se derive cuota a
ingresar o devolver a la U.T.E.
De acuerdo con la Ley de Presupuesto para el año 2007, el
interés de demora será del 6,25 por ciento.
I. Legislación y Resoluciones Administrativas
Diversas Consultas de la Dirección General de Tributos
18-04-06.-IVA. Régimen especial de la agricultura, ganadera y pesca. a) Para operaciones anteriores al 1.1.2006 se
aplican los porcentajes del 7 y 8 por ciento, respectivamente, con independencia de que el pago sea a partir de 1 de
enero de 2006. b) A las operaciones realizadas a partir del
1.1.2006 y satisfechas a partir de esta fecha, se les aplicarán
los porcentajes del 9 y 7,5%, respectivamente. c) Como la
norma se publicó el 30 de marzo de 2006, se podrán rectificar los porcentajes aplicados en las operaciones realizadas
desde el 1.1.2006.
18-04-06. I. SOCIEDADES. Los saldos bancarios en
cuentas corrientes a la vista, tienen la consideración de
valores si proceden del desarrollo de una actividad económica y están afectos a la misma.
19-04-06. IVA. No existe obligación de hacer constar
físicamente en las facturas recibidas el número correlativo de recepción de dichos documentos que de manera
obligatoria se hace constar en el libro registro de facturas
recibidas.
28 La Toga
05-05-06. I. SUCESIONES. Este Centro Directivo resuelve que se considerará materializada la reinversión en la
parte del precio de adquisición de la participación en el
capital de una SICAV que proporcionalmente sea imputable a las participaciones que esta última pueda tener en
el capital de otras sociedades, siempre que el porcentaje
de participación indirecto que el socio de la SICAV tenga
en el capital de esas sociedades operativas sea al menos
del 5 por 100, al objeto de dar el mismo régimen fiscal a la
inversión directa que a la indirecta por mediación de una
SICAV.
08-05-06. I.V.A. No se consideran efectuados en territorio español los servicios prestados materialmente en este
territorio relativos a la carga de mercancías en España que
van a ser transportadas a otro Estado miembro, siendo descargadas, almacenadas y cargadas posteriormente en una
planta logística en la misma localidad durante el tiempo
mínimo imprescindible antes de ser enviadas al destinatario, que en este caso era francés.
02-06-06.-I. SOCIEDADES. Entidad dedicada a la actividad agrícola que cuenta con terrenos no afectos a la
misma pretende realizar una escisión total, trasmitiendo a
una sociedad de nueva creación todos los activos afectos
excepto los terrenos, y a otra sociedad de nueva creación
todos los terrenos donde se ejerce la actividad y el resto de
terrenos no afectos. Si la operación se realiza en el ámbito
mercantil puede ser considerada como una escisión total
del Capítulo VIII.
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
16-06-06. I.R.P.F. Los gastos inherentes a la transmisión
de participaciones de un fondo de inversión a otro gestionado por una entidad gestora distinta, tales como la comisión de reembolso a favor de la primera gestora, formará
parte del valor de enajenación de las mismas, minorando
el importe del cálculo de la ganancia o pérdida patrimonial
resultante.
20-06-06. I. SOCIEDADES. No se está en presencia
de un arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles
urbanos, sino ante una cesión a terceros por el uso de los
puestos para la explotación de un mercado. Consecuentemente, la contraprestación no estaría sometida a retención
por el concepto de rendimientos procedentes de inmuebles
urbanos.
26-06-06. I. SOCIEDADES. Este Centro Directivo
resuelve que tanto la entidad consultante como su socio
son sujetos pasivos del IS, tributando ambos al tipo general
de 35 por 100, de manera que, cualquier valoración que
pueda realizar la Administración Tributaria corrigiendo,
generalmente al alza, no determinará una mayor tributación respecto de la que hubiera resultado de aplicar el
precio bonificado pactado entre las partes.
30-06-06. I. SOCIEDADES. Cuando un seguro médico
es contratado por una empresa, obteniendo mejores condiciones que las que podrían conseguir los trabajadores, pero
repercutiéndose su coste a los mismos mediante su descuento
mensual en nómina, no puede apreciarse la existencia de rendimiento del trabajo en especie.
05-07-06. I. SUCESIONES. No afecta al requisito de
permanencia, la aportación de participaciones heredadas
de una mercantil a una entidad “holding”, siempre que se
mantenga el valor de adquisición “mortis causa” por el que
se practicó la reducción.
11-07-06. I. SUCESIONES. La reinversión del valor de
enajenación en una nueva vivienda, ha de llevarse a cabo
de forma inmediata a la transmisión de la vivienda heredada.
14-07-06. L.G.T. Resulta improcedente, a juicio de
este Centro Directivo, la aplicación de responsabilidad
subsidiaria cuando los servicios contratados no están relacionados con la actividad económica principal realizada
por la empresa contratante. En el caso de una empresa
que tiene por objeto la actividad de fabricación de velas,
ceras y parafinas contrata los servicios de una empresa de
albañilería, fontanería y electricidad, para realizar obras o
reparaciones en su fábrica.
20-09-06. I.R.P.F. Se produce ganancia patrimonial con
motivo de la adjudicación de la vivienda a un contribuyente y las compensaciones que entregada a sus hermanos. El
citado contribuyente era copropietario, junto con sus dos
hermanos de una vivienda que había sido adquirida por
herencia de sus padres y tenían previsto extinguir la comunidad existente sobre el inmueble, deseando adjudicarse,
éste, la propiedad compensando en metálico a sus hermanos el exceso de adjudicación, dada la indivisibilidad del
inmueble.
Noviembre - Diciembre 2006
II. Jurisprudencia y Doctrina
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 20-06-06. L.G.T. El
delito de defraudación tributaria exige, además del impago
de las cuotas correspondientes, un elemento de mendacidad. La responsabilidad penal surge no tanto del impago
como de la ocultación de bases o la ficción de beneficios
fiscales o gastos deducibles inexistentes. El incluir gastos
reales como deducibles que luego no son tales, no implica
engaño ni supone, por tanto, conducta “defraudatoria”.
TRIBUNAL SUPREMO. 03-05-06. I.T.P. Se produce
la sujeción al ITP de una expropiación forzosa, al ser una
transmisión patrimonial onerosa inter vivos. Cuando se da
con un particular. Sin embargo, cuando el sujeto expropiado es un empresario o profesional y la finca en cuestión
esté afecta a su actividad está sujeta al IVA como una entrega de bienes.
TRIBUNAL SUPREMO. 05-06-06. DEUDA TRIBUTARIA. El escrito de alegaciones presentado en la sustanciación de las reclamaciones económico-administrativas interrumpe la prescripción. No obstante, no produce tal efecto
interruptivo un escrito complementario del de alegaciones,
presentado en un momento posterior, cuando como en el
caso concreto ese escrito no incorpora argumentaciones
adicionales que puedan tener la virtualidad de alegaciones interruptivas, ya que en el caso enjuiciado se limita a
acompañar una certificación de un auditor censor jurado
de cuentas.
AUDIENCIA NACIONAL. 08-03-06. I.R.P.F. La asunción de pago de una indemnización por parte de una sociedad por cuenta de un socio con consentimiento del acreedor constituye una transacción de rentas de dicha sociedad
al socio calificable de rendimiento del capital mobiliario.
AUDIENCIA NACIONAL. 09-03-06. INTERRUPCION DE ACTUACIONES INSPECTORAS. La Sala,
habida cuenta que a partir de la entrada en vigor de la Ley
1/1998 no resulta admisible que unas actuaciones ajenas
al expediente sancionador puedan interrumpir la prescripción de unas ulteriores sanciones, manifiesta que resulta
evidente, en el caso de autos, la carencia de efectos del
acuerdo para interrumpir el plazo de prescripción.
AUDIENCIA NACIONAL. 27-04-06. L.G.T. Los actos
de ejecución no pueden incluirse en las actuaciones inspectoras cuya paralización provoca la continuidad del cómputo
de la prescripción.
AUDIENCIA NACIONAL. 18-05-06. I.R.P.F. No procede la sujeción del I.R.P.F. en España, de las rentas que
unos empleados, de una entidad extranjera, reciben por los
trabajos realizados en nuestro país.
AUDIENCIA NACIONAL. 01-06-06. I.R.P.F. Declara
este Tribunal los rendimientos obtenidos por el sujeto
pasivo derivados de la dirección de obra en el ejercicio de
su profesión se considerarán como rentas irregulares si el
esfuerzo para generar dichas rentas se prolonga durante
un periodo superior al ejercicio fiscal y el resultado en renta se ingresa en un solo ejercicio.
La Toga 29
Doctrina
AUDIENCIA NACIONAL. 08-06-06. R.G.I.T. No
habiéndose notificado al sujeto pasivo el inicio del procedimiento sancionador dentro del plazo de un mes, debe
declararse caducado el derecho de la Administración a
sancionar.
AUDIENCIA NACIONAL. 15-06-06. L.I.S. Se considera que la entidad recurrente, llevó a cabo en el tiempo
establecido, la comunicación al Ministerio de Hacienda de
que iba a proceder a una fusión, con el fin de no someter a
tributación la operación.
AUDIENCIA NACIONAL. 22-06-06. L.G.T. La discusión sobre si determinadas cantidades se encuentran o no
exentas, es una cuestión jurídica que no puede dar lugar a
la interposición de un recurso extraordinario de revisión,
porque no concurre ninguno de los motivos que la norma
establece de forma expresa, a la que no le es de aplicación
el precepto que permite la interposición cuando se ha
cometido un error de hecho.
AUDIENCIA NACIONAL. 13-07-06. I.R.P.F. Aunque
las obras se hubieran llevado a cabo cuando aún no había
entrado en vigor el contrato de arrendamiento, sí tienen la
calificación de gastos de conservación, y son deducibles de
los rendimientos del capital inmobiliario, toda vez que no
se modifica su condición de obras necesarias para la explotación del mismo.
AUDIENCIA NACIONAL. 18-07-06. I.R.P.F. Para calcular el tipo de retención aplicable, las horas extraordinarias y las percepciones de cambio de jornada por festivos,
deben incluirse en el porcentaje de retribución variable,
para calcular el tipo de retención aplicable.
T.S.J. DE BALEARES. 7-02-06. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. El recurrente adquirió un inmueble de una
persona que manifestó ante el Notario ser empresario, emitiendo factura y repercutiéndo IVA. El recurrente se dedujo
el IVA soportado. No obstante, quien transmitió el inmueble,
no estaba dado de alta en el IAE, por lo que la operación no
podía considerarse sujeta a IVA y la deducción del mismo
por parte del recurrente fue considerada improcedente. Se
aprecia falta de diligencia, y procede la imposición de sanción
al recurrente, pues como empresa que operaba en el sector
inmobiliario tenía que actuar con suficiente cautela y precaución, esto es, tenía que asegurarse que el transmitente tenía la
condición de empresario o profesional.
T.S.J. DE CANARIAS. 19-03-06. I.R.P.F. Se considera
prueba suficiente que acredita la fecha de adquisición de
una parcela, que luego incidirá en el incremento de patrimonio resultante de su venta, el hecho de que el recurrente
pagara los recibos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles
correspondientes a dicho terreno. Si bien es cierto que los
documentos privados no hacen prueba de un contrato
sino hasta el momento en el que se presenta en un registro
público, desde la muerte de uno de sus firmantes, o desde
que se muestra ante un funcionario público por razón de
su cargo, (Art. 1227 C. Civil) la Jurisprudencia ha venido
admitiendo prueba en contrario, y si se acredita que el
contrato se produjo antes de su elevación a público, puede
tenerse en cuenta la fecha del pacto privado.
30 La Toga
T.S.J. DE CANARIAS. 24-03-06. I.R.P.F. No procede
la aplicación de la sanción cuando la liquidación se ha
presentado siguiendo los consejos de una empleada de la
Administración Pública, pero esta no actuaba en su condición de funcionaria de la AEAT, sino de personal contratado por la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno
de Canarias para asesorar a los contribuyentes, por lo que
no se puede justificar la improcedencia de la liquidación
por la actuación de dicha trabajadora.
T.S.J. DE LEON. 21-04-06. IVA. De conformidad con
la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de fecha 6-10-2005, no procede la aplicación de la
regla de prorrata para la determinación del IVA soportado
cuando se han recibido subvenciones, ya que iría en contra
de la Sexta Directiva Comunitaria.
T.S.J. DE BALEARES. 12-05-06. L.G.T. El liquidador de
una sociedad no puede considerarse como administrador,
a efectos del art. 40.1 de la LGT 1963, aunque tenga atribuidas facultades de administración.
T.E.A. CENTRAL. 17-01-06. L.G.T. Resulta improcedente la aplicación de la reducción de una sanción tributaria por pronto pago cuando se ha interpuesto un recurso o
reclamación contra la liquidación o sanción.
T.E.A. CENTRAL. 02-02-06. I.R.P.F. En relación con este
recurso, el Central ha sido, desde siempre, poco flexible, y
así viene a decirnos, una vez más, que no son deducibles
los gastos derivados de la titularidad del bien inmueble,
devengados con anterioridad a la fecha de arrendamiento,
cuando tales gastos no se encuentren expresamente destinados a ofrecer el bien inmueble en arrendamiento.
T.E.A. CENTRAL. 30-03-06. I.R.P.F. Se entenderán no
afectos a actividades empresariales, aquellos elementos
cuya desafectación haya tenido lugar con una antelación
anterior a tres años a la fecha de su transmisión. Al no
haberse probado, e el caso concreto, la desafectación de la
actividad agrícola de una parcela rústica con árboles frutales, a efectos de aplicar los coeficientes reductores para el
cálculo de la ganancia de patrimonio según la D.T. 9a de la
Ley del I.R.P.F.
T.E.A. CENTRAL. 19-04-06. IVA. Corresponde a la
empresa probar la afectación a las necesidades de la empresa en grado superior al 50%, que se establece legalmente,
respecto del IVA repercutido en las cuotas de renting de
automóviles destinados al uso de sus empleados.
T.E.A. CENTRAL. 19-04-06. L.G.T. La falta de presentación del escrito de alegaciones en el procedimiento económico-administrativo no determina por sí sola la caducidad
del mismo, ni puede interpretarse como desistimiento
tácito, al poder el Tribunal hace uso de las facultades revisoras que le reconocen, en la actualidad, el artículo 237.1
de la L.G.T.
T.E.A. CENTRAL. 05-05-06. L.G.T. La remisión del
expediente al Ministerio Fiscal, interrumpe el plazo de
prescripción para determinar la deuda tributaria. No se
ha producido la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria medianNoviembre - Diciembre 2006
Doctrina
te la oportuna liquidación, ya que la remisión del expediente al Ministerio Fiscal interrumpe la prescripción
y desde la remisión del auto de sobreseimiento hasta
el reinicio de actuaciones por la Inspección no transcurrieron más de 6 meses, por lo que la inspección podría
reiniciar actuaciones inspectoras complementarias con
el fin de proceder a la correspondiente regularización
tributaria.
T.E.A. CENTRAL. 18-05-06. I.S. En el caso sometido a
debate el arrendatario queda exonerado del deber de practicar retención desde el momento en que el arrendador
le acredite la certificación de la exoneración de practicar
retención.
T.E.A. CENTRAL. 31-05-06. L.G.T. El plazo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación,
respecto de las actuaciones inspectoras iniciadas antes de
la entrada en vigor de la Ley 1/998, es el de cinco años,
ya que el periodo de inactividad de la Administración
Tributaria concluyó antes del 1 de enero de 1999, y no el
de cuatro años.
T.E.A. CENTRAL. 12-07-06. L.G.T. Las reclamantes,
que fueron nombradas administradoras de la entidad,
alegan contra el acuerdo de derivación de responsabilidad
subsidiaria de diversas deudas de la entidad que el Consejero Delegado era su padre y tenía los más amplios poderes de gestión, administración y representación, mientras
que ellas rondaban los veinte años, dependían económicamente de sus padres y no fueron conscientes del significado y de las obligaciones que implicaba, por lo que su
aceptación del cargo de administrador estuvo afectada
de un vicio de consentimiento. Sin embargo, las deudas
tributarias corresponden a liquidaciones provenientes de
actas y se aprecia la comisión de infracciones por no haber
presentado la entidad las declaraciones correspondientes,
revelan la existencia de una conducta maliciosa o al menos
negligente por parte de las personas que actuaron materialmente en nombre de la sociedad, así que no fueron
otras que sus administradores, según lo dispuesto en el
artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS. 14-09-06. I.V.A. La Sexta Directiva del IVA,
no se opone a que la base imponible del IVA, por el uso
privado de una parte de un inmueble afectado en su totalidad por el sujeto pasivo a su empresa, se determine una
fracción de los costes de adquisición o de construcción, en
función de la duración del período de regularización de
las deducciones.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 11-10-06. I.R.P.F.
Se declara inconstitucional y nulo el art. 34.b) parr. 1o de
Ley 18/1991, de 6 de junio, del I.R.P.F, en cuanto al inciso
que remite “al valor por el que se hallen computados o
deberían, en su caso, computarse, para el Impuesto sobre
el Patrimonio”, toda vez que la norma de cuya constitucionalidad se duda establece una “ficción” de obtención
de renta del capital inmobiliario que incurre en una discriminación irrazonable al imputar un rendimiento distinto
32 La Toga
a los diferentes sujetos pasivos que ostentan la titularidad
de viviendas iguales o de características muy similares, en
función de la adquisición más o menos reciente de aquéllas. Asimismo se declara el alcance de ser susceptibles de
ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquéllas
que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan
adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo
y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas.
TRIBUNAL SUPREMO. 23-05-06. PROCEDIMIENTO DE GESTION, LIQUIDACIÓN E INSPECCION.
Se declara la procedencia de la norma que estableció la
posibilidad de que los Adjuntos al Inspector Jefe pudieran
imponer las sanciones correspondientes.
TRIBUNAL SUPREMO. 04-07-06. PROCEDIMIENTO
DE INSPECCION. Las informaciones que proporcionan
las Actas de la Junta General de Accionistas, las del Consejo de Administración y el Libro Registro de Acciones, se
encuentran en la órbita de este tipo de requerimientos, y,
por consiguiente, el girado por la Inspección era absolutamente correcto, pues tales datos eran representativos de
las masas patrimoniales de los socios y rentas obtenidas
por ellos, extremos de indudable trascendencia para diversos impuestos.
TRIBUNAL SUPREMO. 05-07-06. I. SOCIEDADES.
La finalidad de la adquisición por una entidad del 50 por
ciento de las acciones de la otra entidad perteneciente a
la familia propietaria de la primera por el precio de una
peseta por acción, era la de trasladar a la primera de las
empresas las pérdidas de la segunda correspondientes a
las acciones adquiridas. Por ello, la sentencia califica dicha
actuación como negocio simulado.
TRIBUNAL SUPREMO. 11-07-06. L.J.C.A. Resuelve el
Alto Tribunal que las sentencias dictadas por las salas de
lo contencioso administrativo de los tribunales superiores
de justicia, se consideran emitidas en segunda instancia,
por lo que no pueden ser recurridas en casación.
TRIBUNAL SUPREMO. 28-09-06. L.G.T. Para poder
girar el apremio una vez anulada la suspensión inicialmente concedida, es preciso notificar al interesado la falta
de efecto de aquella, debiéndose señalar el plazo de ingreso en periodo voluntario.
AUDIENCIA NACIONAL. 18-05-06. SIMULACIÓN
ABSOLUTA. No se estima por la Sala como real la transmisión de títulos a una entidad mercantil que no pagó
ninguna cantidad por ellos y que efectuó una reventa de
los mismos a un precio coincidente con el de su adquisición tan sólo un día antes. Resulta anómalo, e incluso
desde el punto de vista de la economía de opción, que se
vendan acciones de una entidad a un precio configurado
previamente para poner de manifiesto la disminución
patrimonial que se pretende exteriorizar si no se considera
la operación integrada en un conjunto que tiene por objetivo poner de manifiesto pérdidas artificiales.
AUDIENCIA NACIONAL. 26-05-06. PROCEDIMIENTO DE INSPECCION. Resulta procedente el acuerdo de
Noviembre - Diciembre 2006
Doctrina
ampliación de las actuaciones inspectoras por encontrarse
suficientemente motivada y explicada dicha decisión.
AUDIENCIA NACIONAL. 01-06-06. FRAUDE DE
LEY. En una Sentencia, cuya lectura íntegra recomiendo, se
establece que a través de una serie de operaciones materializadas en diversas figuras jurídicas (ampliación de capital,
enajenación de derechos de suscripción, etc.), se ha producido realmente la transmisión en bloque de una entidad de
sus primitivos propietarios a otra entidad, de forma que, en
lugar de proceder a la venta pura y simple de las acciones
en cuestión, los interesados llegaron a idénticos resultados
jurídicos de transmisión de la propiedad a través de diversos actos jurídicos, con la finalidad de obtener el beneficio
fiscal de no tributar en sus impuestos personales.
AUDIENCIA NACIONAL. 15-06-06. DEUDA TRIBUTARIA. Se interrumpe la prescripción por medio de
una declaración complementaria presentada para corregir
la compensación de bases negativas tras la comprobación
inspectora de esas bases. Asimismo, resuelve esta Sentencia, que no se admiten las pérdidas por baja de clientes por
obras no aprobadas por los clientes.
AUDIENCIA NACIONAL. 22-06-06. L.G.T. La discusión sobre si determinadas cantidades se encuentran o no
exentas, es una cuestión jurídica que no puede dar lugar a
la interposición de un recurso extraordinario de revisión,
porque no concurre ninguno de los motivos que la norma
establece de forma expresa para la presentación de esta
clase de recursos. Se trata, en definitiva, de una cuestión
jurídica, a la que no les es de aplicación el precepto que
permite la interposición cuando se ha cometido un error
de hecho.
AUDIENCIA NACIONAL. 28-07-06. EL OBLIGADO
TRIBUTARIO. A pesar de que se declaró la falsedad de
la firma en el correspondiente proceso penal, el Tribunal
rechaza la ineficacia de los documentos firmados, porque
no se ha negado la autenticidad del escrito de interposición de la reclamación económico-administrativa, que era
el momento en el que se debería haber puesto de manifiesto por el reclamante la “suplantación” padecida en el
procedimiento de inspección, debiéndose, interpretar, en
consecuencia, que existió, un mandato tácito.
AUDIENCIA NACIONAL. 19-09-06. I.R.P.F. La venta
de la cartera de seguros por el agente, constituye un incremento de patrimonio en el ámbito empresarial, debiendo
incluirse en la base imponible del Impuesto sobre la Renta
como un rendimiento regular, independientemente del
periodo que hubiera tenido el agente la cartera. En consecuencia, debe calificarse como un incremento de patrimonio, determinándose su importe por la diferencia entre el
precio de la venta de la cartera y el coste de adquisición
de la misma.
T.S.J. DE CANARIAS. 26-01-06. I. SUCESIONES. La
deducción por adquisición de vivienda habitual, debe
aplicarse a cada heredero de forma proporcional a la porción adquirida, no pudiendo atribuirse el importe total
de la deducción sobre toda la vivienda a uno solo de los
herederos.
34 La Toga
T.S.J. DE MADRID. 06-04-06. I.R.P.F. En una severa
resolución, se resuelve que en el supuesto de que el arrendatario de un bien inmueble urbano en el que se desarrolla
una actividad económica por la que se viene obligado a
retener e ingresar en el Tesoro se incumpla esta obligación,
estando obligado el arrendador a expedir facturas para el
pago de la renta que debían incluir entre otros datos, el
tipo de retención aplicable y su importe, no cabrá imputar
al arrendatario, al menos en exclusiva, el incumplimiento
de la obligación de retener a cuenta del Impuesto, al ser
también responsable de esa transgresión el arrendador,
quien no tendrá derecho a deducir en su declaración tributaria la cantidad que debió ser retenida, ya que se beneficiaria de una transgresión legal de la que es partícipe.
T.S.J. DE ASTURIAS. 08-06-06. I. SUCESIONES Y
DONACIONES. Se aplica la reducción mortis causa sólo
a la segunda planta del edificio, y no al edificio entero,
al estar el mismo en régimen de propiedad horizontal,
existiendo, además, recibos independientes del IBI, consecuencia de la distinta consideración catastral de los tres
inmuebles al tratarse de un edificio, formado por tres
predios independientes. Asimismo quedó probado que el
poder para pleitos otorgado por la viuda del causante se
establecia como su domicilio la segunda planta del edificio, y no todo el inmueble.
T.S.J. DE CASTILLA Y LEON. 09-06-06. I.R.P.F. La
ganancia o pérdida patrimonial generada por una expropiación forzosa se imputará al momento en el que fijado el
justiprecio sea exigible por el expropiado; es decir, cuando
fijado y pagado el justiprecio se proceda a la ocupación
del bien expropiado. Por otro lado, se determina que en el
caso de un procedimiento de tasación urgente ocupación
se imputará el ingreso al momento en el que realizado el
depósito del precio se proceda a la ocupación y no cuando
se paga el justiprecio.
T.S.J. DE MADRID. 13-07-06. I.R.P.F. Se estima como
procedente la deducción por adquisición de vivienda
habitual, cuando los contribuyentes transfirieron el importe de las cuentas inicialmente destinadas a la adquisición
de la misma a otras cuentas denominadas depósitos financieros de renovación trimestral, siempre que sus saldos se
destinen a la adquisición o rehabilitación de la vivienda
habitual del sujeto pasivo.
T.S.J. DE CANTABRIA. 19-07-06. L.G.T. La fecha de
comienzo de la prescripción relacionada con un expediente de dominio, es aquella en la que se llevó a cabo el
expediente.
T.S.J. DE CASTILLA Y LEON. 15-09-06. I.T.P. Y A.J.D.
La operación de igualación de rango hipotecario, está sujeta a tributación el ámbito del I.T.P., por considerarse que es
un derecho evaluable económicamente ya que, en caso de
ejecución, la hipoteca ha mejorado de rango y obtiene una
preferencia para el cobro, con la que antes no contaba.
Noviembre - Diciembre 2006
Tribuna
Servicio de Conformidades
de la Fiscalía de Sevilla
Mª José Segarra Crespo
Fiscal Jefe de Sevilla
l Servicio de Conformidades echó a andar
en la Fiscalía de Sevilla el día 2 de junio de
2005. Desde esa fecha se ha designado un día
por semana, concretamente los jueves, para
atender a la actividad de conformidades
anticipadas. El Servicio ha sido servido
por tres Fiscales Coordinadores de esta
plantilla, los cuales, mediante un turno
rotatorio, se han venido encargando y se encargan cada
semana de prestarlo.
E
Desde la puesta en marcha del Servicio de Conformidades
hasta el día de hoy el funcionamiento del mismo y los
resultados obtenidos nos permite concluir que se trata
de un servicio del que los Fiscales podemos sentirnos
satisfechos. Se ha observado un incremento progresivo de
la actividad correspondiente al mismo a medida que ha
ido funcionando y se han ido superando los problemas de
implantación de todo servicio nuevo, logrando eliminar
no sólo citaciones de testigos y peritos inútiles a la postre
sino facilitar el señalamiento anticipado de juicios e,
incluso, facilitar la celebración de juicios que sin previas
conversaciones con los abogados defensores de las partes,
difícilmente se hubieran podido celebrar, especialmente
cuando se trata de supuestos de un gran número de
acusados o de perjudicados.
En los primeros momentos de la implantación del servicio,
al no ser éste conocido por los profesionales de la Abogacía,
se solicitaba un escaso número de citas por los mismos y
las que se solicitaban resultaban ineficaces a fin de obtener
los resultados pretendidos, dado el desconocimiento de los
Abogados sobre el objeto y contenido de las citas solicitadas.
Sin embargo, en la medida en que el servicio ha ido siendo
conocido por los Abogados estos inconvenientes se han ido
superando.
No obstante, aún en la actualidad parece pervivir una
deficiente comprensión del protocolo de conformidades
por parte de los profesionales de la Abogacía , lo que
provoca que muchas veces se concierte una cita con el
Fiscal de Conformidades sin haber siquiera considerado
la posibilidad de un posible acuerdo con el cliente (que
ignora la gestión del Abogado). Otras veces la cita es
solicitada con la finalidad de pretender que no se produzca
una acusación aún ni siquiera formulada o simplemente
para sondear una pretendida posición del Ministerio
Noviembre - Diciembre 2006
Fiscal sobre las posibilidades de disminuir la gravedad
o el quantum de las penas o medidas interesadas en los
correspondientes escritos de acusación o calificación.
Sirvan estas pequeñas líneas de aclaración de la
finalidad del Servicio de Fiscalía. El Fiscal de Conformidades
podrá llegar a acuerdos respecto de juicios ya calificados y
pendientes de la vista oral, esté o no señalada esta. Aunque
esta regla tiene excepciones; la primera que el asunto por
su envergadura o especialidad tenga designado un Fiscal
para asistir a la vista oral, el cual normalmente será el
que intervino durante toda la instrucción, la segunda,
que el señalamiento sea para una fecha tan próxima que
ya tenga asignado el Fiscal que comparecerá al juicio.
En estos casos será éste Fiscal que ostente potestades
para llegar a acuerdos, puesto que los asuntos estarán ya
repartidos y a disposición de tal Fiscal para su estudio.
Por ejemplo podemos indicar que si faltan menos de
15 o 10 dias para el juicio, no debe solicitarse entrevista
con el Fiscal de conformidades sino solicitar a Fiscalía la
identificación del Fiscal que tenga programado asistir a
dicho juicio. En el caso de que se trate de asuntos que se
hallen asignados a una especialidad , serán informados por
el funcionario encargado del Servicio de Conformidades
de ello, tramitándose entonces por este la cita con el Fiscal
que corresponda. Fuera de estos casos y cuando todavía
no se haya formulado acusación, el Fiscal de referencia
será siempre el que lleve la causa, quien por supuestos
y previa cita, podrá atender al letrado que lo considere
conveniente.
Como se verá es importante para llegar a estos acuerdos
contar con tiempo. El servicio está pensado no sólo para
evitar molestias a los ciudadanos sino también angustias
al propio acusado, el cual puede ver aminorado el tiempo
de espera de resolución de su caso y evitar los nervios de
“jugárselo todo” en escasos minutos antes del juicio, sin
tiempo para reflexionar sobre las decisiones trascendentes
que debe tomar en escaso tiempo.
Es importante saber que si están acusadas varias
personas por los hechos objeto del proceso penal de que se
trate, no se puede solicitar una cita para estudiar la posible
conformidad para uno solo de los acusados, sin contar con
los demás. Debe contactarse con el resto de Defensores, sin
pretender un acuerdo parcial o una suerte de “preacuerdo”
respecto del acusado patrocinado por el mismo. Se trata
La Toga 35
Tribuna
de evitar un juicio y no se lograría de pretender acuerdos
parciales
Lo mismo sucede cuando se trata de procesos en los
que se halla personada una Acusación particular. No se
puede llegar a ningún acuerdo a espaldas de esta, máxime
cuando en gran parte de las ocasiones el acuerdo consistirá
en la apreciación de la atenuante de satisfacción del daño
a la víctima, incluso como muy cualificada, condicionado
a la satisfacción de las indemnizaciones pedidas a favor
de aquella. Y en todo caso nuevamente, porque de no
llegarse a un acuerdo por todas las partes no evitaremos
el señalamiento del juicio oral: motivo este ultimo de la
implantación de este servicio.
Finalmente debe reseñarse que sin contar que el cliente,
nada de lo hablado será eficaz, por lo que este servicio no
se halla disponible para acusados cuyo paradero se ignore
o no acuda a las citas con el propio letrado. Es importante
conocer que el Fiscal no hará comunicación alguna si no le
consta (normalmente via fax) la conformidad del acusado
o el representado, con el acuerdo a que se ha llegado. La
recepción de este último y sustancial documento, permite
que el Fiscal comunique al Juzgado el acuerdo alcanzado
y las modificaciones que ello supone en las acusaciones
formuladas de manera provisional, de forma que se evite
el llamamiento de testigos y peritos y se adelante en lo
posible el señalamiento.
Desde la puesta en marcha del Servicio de Conformidades,
se han solicitado un total de 102 citas durante el año 2005,
llegándose a acuerdos en 30 ocasiones (lo que supone un
porcentaje del 29,4% de eficacia). En el año 2006 (hasta el 1 de
36 La Toga
diciembre), se han atendido 122 solicitudes, alcanzándose
acuerdos en 58 casos, lo que eleva el porcentaje de eficacia
a un 47,54%. Por lo que se puede concluir que hemos ido
mejorando en la consecución de nuestro objetivo.
Debe reseñarse no obstante ello que alguno de estos
juicios, lo han sido de casos de muy difícil celebración o
de extraordinaria dificultad, (algún proceso en el que el
número de acusados excedía de la cincuentena y en los que,
a veces no era siquiera posible el enjuiciamiento separado
de algunos de ellos). En estos casos, se ha facilitado la
posibilidad de que el asunto se haya resuelto por una
sentencia basada en la conformidad de los acusados con
las calificaciones modificadas por el Fiscal, a través de
sucesivas conversaciones con los Abogados defensores de
los acusados, a los que se realizaban ofertas que fueron
trasladando a sus defendidos a efectos de que prestaran su
consentimiento al acuerdo.
En suma puede concluirse que el Servicio de
Conformidades de esta Fiscalía está dando frutos, valiosos
para la celeridad de la justicia penal y al tiempo evitando
molestias a los ciudadanos que se han visto involucrados
como testigos o perjudicados de los delitos enjuiciados,
y optimizando el trabajo de otros profesionales (policias,
forenses, peritos) al evitar su necesaria comparecencia a
juicio. Es deseable incrementar su eficacia con un mejor uso
del recurso con los esfuerzos de todos, respondiendo estas
pocas lineas a ese deseo de mejorar nuestro funcionamiento
al tiempo que optimizar los resultados de nuestras
relaciones con los letrados de cara a este interesante
servicio ciudadano.
Noviembre - Diciembre 2006
Tribuna
Puntualizaciones a la novela
El Licenciado Vidriera (I)
Cervantes y la
Justicia Sevillana de su época
José Santos Torres
Abogado
orría la primavera del año 1587, estaba a
cárceles, sino que sobran reos. Montoto en su obra Sevilla
punto de marcharse aquel siglo tan gloen el Imperio comentaba: “El más desolador de todos los
rioso para España, del que después se dijo
cuadros lo forman los niños, que, hambrientos, casi desnudos, cubiertos por la roña y comidos por la tiña, acudían a
“que abrió Colón y que cerró Cervantes”, y
los mercados y a las puertas de las Casas de la gula, para
el ilustre autor de La Galatea, única de sus
sustentarse con las sobras y vagar luego por el Compás y la
obras publicadas hasta entonces, lo había
Mancebía adiestrándose en las artes que habían de llevarles
sido en 1584, se disponía a encaminarse
al verdugo o las galeras de por vida, o lo que es peor, a la
desde Esquivias, en la imperial ciudad de
temida ene de palo”. A esta ciudad de la confusión y el mal
Toledo, a Sevilla, donde arribaría precisamente en aquella
gobierno, pobre y mísera a la vez, arribó Cervantes en la
primavera. Sevilla era en aquellas fechas plaza universal,
primavera de 1587. La primera vez que se documenta su
“ puerto y puerta de las Indias”,-dijo Lope de Vega-, la
presencia en ella quedó plasmás importante de las ciudades españolas y una de las
mada en un Acta del Cabildo
«La explicación de la venida de
primeras ciudades y de más
municipal de la ciudad de
población en el concierto uniÉcija de 22 de septiembre
Cervantes a Sevilla no está hasta
versal de las naciones. Sevilla
de aquel año, encargado ya,
el momento suficientemente
era entonces la doble cara de
el que después sería ilusaclarada por sus biógrafos. Vamos
tre autor del Quijote, como
la moneda en la monarquía
comisario regio para allegar
de los Austrias, el contrapuna dar nuestra versión tratando de
to, la grandeza y la miseria
bastimentos, trigo y aceite,
contestar la interrogante, hasta el
a un tiempo, la panorámica
para las galeras del Rey, que
del vicio aliado de la delinya preparaba el formidable
presente no suficientemente clara
cuencia, la conjunción de dos
fracaso de la Armada Invenni desvelada por la investigación.»
cible contra Inglaterra. Volvía
mundos distintos, la doble
ya el ilustre alcalaíno cubierverdad de la vida humana,
to de gloria. Había perdido
que nos ha dicho el culto
la mano izquierda en la memorable batalla naval del golfo
jesuíta Herrera Puga en Sociedad y delincuencia en el Siglo
de Lepanto, “ la más alta ocasión que vieran loas siglos
de oro, a nuestro juicio la obra más completa en la que
pasados y esperan ver los venideros”, había peleado como
se relata la delincuencia en nuestro Siglo de Oro. Como
soldado de los Tercios españoles en toda Italia -Nápoles,
escribiera Enrique Heine “servía un momento extraño y
Navarino, Túnez y la Goleta-, sufrido cautiverio en Argel
superior de la raza humana”; como dijera el propio Cervantes “amparo de pobres y refugio de desdichados”.Bandurante cinco años, desempeñado misiones reales en Orán
queros alemanes, cambistas flamencos, prestamistas judíos,
y Arcila, y frisaba en los cuarenta años de su vida aventurera y heroica.
comerciantes y potentados corsos y genoveses traficaban
con poderosas flotas de naves y galeones que transportaLa explicación, la razón, la causa si se quiere, de la
ban mercancías de valor incalculable. Sevilla era un imán
venida de Cervantes a Sevilla no está hasta el momento
para los comerciantes europeos. No hay lugar en el mundo
suficientemente aclarada por sus biógrafos o por el estudio
donde haya llegado y llegue más riqueza que a Sevilla, dice
de aquellos que se han ocupado de él y de sus obras. La
Larraz en su obra La época del mercantilismo en Castilla.
interrogante del por qué de esa llegada les ha separado
Sin embargo una nube de vagabundos infestaba sus calles
hasta el momento. Vamos a dar nuestra versión tratando
y sus plazas, las mujeres públicas abundaban por doquier,
de contestar la interrogante, hasta el presente no suficienteeran desatendidos los presos de la cárcel y una caravana de
mente clara ni desvelada por la investigación.
pobres y mendigos hacía que la miseria se uniera al hambre
Ese mismo año de 1587, Felipe II, que había conseguido
continuada y a la enfermedad hasta el punto de no poder
ya el visto bueno del Consejo de Castilla, tuvo las manos
dar abasto los hospitales y las Casas de misericordia que
libres para realizar su propósito de enviar una fuerte
había en la ciudad. Varias cárceles había en Sevilla, y no
armada contra Inglaterra, que a causa de su abandono de
es lo que admira, decía Rodrigo Caro, el que haya tantas
C
Noviembre - Diciembre 2006
La Toga 37
Tribuna
la doctrina católica por la anglicana, de la que se había erigido en cabeza la monarquía de Enrique VIII, amenazaba
contradecir y poner en entredicho el título más preciado
con que el Rey de España pretendía distinguirse, el de
campeón indiscutible de la verdad y de la unidad católica.
Se dispuso, pues, el monarca a organizar tan formidable
máquina de guerra que se componía de más de un centenar de barcos de todos los calados y de cerca de treinta mil
hombres, y a tal efecto y para que gestionara la consecución
de los bastimentos necesarios para tan colosal aparato de
guerra de hombres y de barcos, comisionó a su consejero
de hacienda Antonio de Guevara, con la especial indicación
en su nombramiento de que de inmediato estableciera su
cuartel general en la ciudad de Sevilla, dado que Andalucía
para conseguir el abasto primordial y
necesario, el trigo y el aceite para la
fabricación del bizcocho y la galleta,
obligada materia para la manutención de aquella tropa, compuesta en
gran medida de galeotes y forzados,
pasaba por ser el granero de España
en trigo y el almacén privilegiado
para el aceite.
del Crimen de la Real Audiencia licenciado Diego de Valdivia, que llevaba ya, como más adelante veremos, algunos
años desempeñando esta plaza judicial en la Audiencia de
los Grados sevillana. Pero Tomás Gutiérrez con quien de
seguro tenía buena amistad era con Miguel de Cervantes,
quien interviene como testigo en el ruidoso proceso que
el posadero, restaurador diríamos hoy, mantenía durante
los años 1593-1594 con la Hermandad del Santísimo Sacramento del Sagrario, que se niega a recibirle como hermano
a causa de las trabas o impedimentos que en aquella época
se producían en las asociaciones y cuerpos colegiados por
consecuencia de los expedientes de limpieza de sangre.
Este pleito -conviene recordarlo aquí en interés de nuestro Colegio de Abogados- lo descubrió en el Archivo general del Arzobispado de la Catedral hispalense
quien fuera eximio decano de nuestra
Corporación en los años 1928-1930
Adolfo Rodríguez-Jurado, excelente
jurista y extraordinario cervantista,
que aportó, desempolvándolos de la
arenilla de los siglos muchos documentos sobre Cervantes. Fue materia
Cervantes, tras su vuelta del caude su Discurso de ingreso en la Real
tiverio en Argel, casado ya con CataAcademia Sevillana de Buenas letras,
lina de Palacios, vivió temporadas en
leído el día 11 de febrero de 1914.
Madrid y allí conoció y tuvo una hija
Nuestro ilustre compañero proclamó en esta oración académica no ya
de Ana de Rojas, conocida por Ana
la oriundez cordobesa de Cervantes
de Villafranca, que a su vez por ella
sino su propio nacimiento en Córmisma o por su familia tenía conocimiento con el proveedor general
doba, tomando por base inconmovible de su razonamiento la propia
de las galeras, que este era el cargo
«En Sevilla estaba establecido
manifestación de Cervantes fechada
con que el Rey había distinguido a
con negocio abierto en la antigua
en los días 4 y 10 de junio de 1593
Antonio de Guevara, como acabacalle de Bayona un antiguo amigo
mos de indicar. Pudiera ser por ello
prestada en el pleito a que venimos
de Cervantes, farandulero en
que a través de Ana de Villafranca el
haciendo referencia. Pero Rodríguez
su juventud, a quien Cervantes
ilustre autor del Quijote recibiera su
Marín, abogado también de nuestro
había conocido en Madrid»
nombramiento y viniera ya a Sevilla
Colegio, develador de multitud de
con su flamante designación real. Sin
papeles y documentos relativos a
embargo, no hay conformidad sobre
Cervantes, y a nuestro modesto juicio el mejor intérprete de sus obras inmortales, con singulaeste punto entre los biógrafos del ilustre alcalaíno.
ridad del Quijote, en un estudio suyo intitulado Cervantes
Profundicemos algo sobre este extremo. En Sevilla estay la ciudad de Córdoba, premiado en los Juegos Florales
ba establecido con negocio abierto en la antigua calle de
de esta ciudad en mayo de 1914, a raíz de las afirmaciones
Bayona -hoy Federico Sánchez Bedoya- un antiguo amigo
del decano Rodríguez-Jurado, explicó la relación de agrade Cervantes, farandulero en su juventud, a quien Cerdecimiento y amistad de Cervantes con Tomás Gutiérrez,
vantes había conocido en Madrid en épocas de comedia y
el posadero de la calle Bayona, y dio la razón a causa de
farándula. La posada que regentaba Tomás Gutiérrez, que
la cual Cervantes declaró su naturaleza cordobesa, que yo
éste era el amigo de Cervantes a quien nos referimos, en la
resumo brevemente: De acuerdo con la regla de la limpieza
citaba calle Bayona, era la más importante de la ciudad en
de sangre, precisa en aquella época para entrar a formar
aquellos años finales del siglo XVI, y en ella paraban los
parte de las instituciones, -ser cristiano viejo, limpio de
más conspicuos personajes y lo más florido y selecto de
toda mala raza, no descender de moros ni judíos, ni de
las personalidades que venían a Sevilla a despachar sus
conversos, ni de penitenciados por el Santo Oficio-,Tomás
asuntos o a tratar sobre sus negocios, razón avalada por
Gutiérrez propuso a Cervantes, y ello demuestra su buena
nuestros autores clásicos del siglo de oro, como así resulta
relación y amistad, como testigo en aquel pleito, que desde
del testimonio del ecijano Vélez de Guevara, quien en su
aquella amistad y agradecimiento al hospedero, no podía
famosa y picaresca obra El diablo cojuelo, en su tranco X
negarse a ello, y supuesto esto ¿cómo podía Cervantes
dice el diablillo a Don Cleofás,” estos van a tomar posada y
conocer de ciencia propia, -validez jurídica del testimonio
apearse a cal de Bayona “. Por la misma importancia de su
prestado con juramento ante la ley- aquellas concretas prenegocio Tomás Gutiérrez tenía buenas relaciones con persoguntas que por razón del conocimiento exigido legalmente
nas importantes de la ciudad y de la vida social sevillana,
se le harían en los autos si se declaraba natural de Alcalá de
y se ha comprobado que de hecho las tenía con el alcalde
Henares, donde realmente había nacido, y no de Córdoba,
38 La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Tribuna
la ciudad donde habían nacido los padres del farandulero,
su amigo, donde vivieron, de cuya calidad de cristianos viejos sin mezcla de otra mala raza se demandaba a Cervantes
el testimonio prestado bajo juramento?.Esta fue la causa de
la afirmación de Cervantes declarándose natural de Córdoba. No mintió, a pesar de ello. Dice Rodríguez Marín, aún
haciéndolo por motivo de nobleza y generosidad hacia el
amigo, porque Cervantes pudo declarar ser natural de Córdoba, habiendo nacido en Alcalá de Henares, ya que con
la expresión “natural” no solamente se significaba antaño
la tierra o el lugar donde se había nacido, sino también,
en otra acepción, la tierra, el pueblo o lugar de donde se
era oriundo. Cervantes podía afirmar su ascendencia cordobesa, porque naturales de la bella ciudad hermana eran
sus abuelos paternos, el licenciado Juan de Cervantes y su
mujer Leonor de Torreblanca y sus bisabuelos Rodrigo Cervantes y su mujer Catalina de Cabrera. Y ejemplifica nuestro compañero, el sabio andaluz, con su vasto conocimiento
de nuestra historia literaria, fruto de su inmensa erudición,
tomando como prueba a Juan de Castellanos, andaluz también, en sus Elegías de varones ilustres de Indias,
Alonso Sánchez este se decía,
de Murcia natural y allí nacido.
Así quería dar a entender que un sujeto había nacido
en el mismo lugar de su oriundez o abolengo, porque en
otros casos aparecía, como en el Catálogo biográfico de los
colegiados de Santa Cruz de Valladolid, que se conserva
original y manuscrito en la Biblioteca Nacional –asiento
número 174- “Diego Bretón, natural de Simancas, nació en
Córdoba a 16 de enero año de 1513”. Francisco Mosquera de
Barnuevo en su poema La Numantina, impreso en Sevilla
sobre 1612, se llama “natural de Soria nacido en Granada”.
Y en los expedientes de prueba de las Ordenes Militares, de
los siglos XVI y XVII, se suele distinguir entre el pueblo de
nacimiento del pretendiente y el pueblo de su naturaleza.
Hay, en consecuencia, que dar por cierto que Cervantes no
mintió al prestar aquella declaración y declarar a Córdoba
como el lugar de su naturaleza. Más claro hubiera sido si
el ilustre autor del Quijote hubiera dicho al ser preguntado
por el lugar de origen “natural de Córdoba, nacido en Alcalá de Henares”, pero no lo hizo y dio lugar a la confusión
de algunos, entre ellos a la de nuestro prestigioso decano
Adolfo Rodríguez Jurado. Aún una razón más nos inclina
a creer que Cervantes no recibió el nombramiento para su
comisión en Madrid sino en Sevilla, y esto tiene que ver
con el alcalde Diego de Valdivia, porque este fue la persona
designada por el proveedor general de las galeras Antonio
de Guevara para que le sustituyera en Sevilla mientras él,
ocupado en los negocios de la Corte, no pudiera desplazarse
a Sevilla, lo que no ocurrirá hasta finales del año 1888. Y en
el cruce y relación de amistad entre Valdivia y Tomás Gutiérrez, y de este con Cervantes, hay que buscar la verdadera
causa del nombramiento de Cervantes para su cargo de
allegar bastimentos para las galeras del rey. Esta es nuestra
opinión y así lo sostuvimos en nuestro Discurso de ingreso
en 23 de enero de 1988 en la Academia de Ciencias, Bellas
Artes y Buenas Letras “Vélez de Guevara” de Écija con el
título de Écija, Cervantes y el alcalde Diego de Valdivia, y
allí me remito y remito a su vez a cuantos tuvieren interés
en conocer más detalles sobre estos interesantes episodios
de la justicia histórica de Sevilla.
40 La Toga
Osuna
Cazalla de la Sierra
Sánlucar La Mayor
Carmona
Lora del Río
Sevilla
Morón de la Frontera
Lebrija
Utrera
Ecija
Alcalá de Guadaira
Dos Hermanas
Marchena
Coria del Río
Estepa
Cada día más cerca...
www.icas.es
Noviembre - Diciembre 2006
Tribuna
Con-sumo Gusto
Consolación Martín Arispón
Abogada
Hace ya algún tiempo venía pensando en el hecho de enviar
para su posible publicación, una serie de reflexiones que elaboré
en su día con motivo de la “prueba” final a realizar en la clausura
de un curso sobre Derecho del Consumo.
Por fin he decidido hacerlo y heme aquí con la intención de
compartir con vosotros las mismas, en la esperanza de que sirvan
al menos, para que durante unos minutos pensemos en esa simple
pero a la vez fundamental acción de diario, cual es ir a comprar
a la tiendecilla de al lado de casa y actuar, no como Ilustres
Abogados que somos, claro, sino como “cualquier hijo de vecino”
que en chándal y zapatillas compra la leche y el periódico (o la
revista de cotilleos que... ¡benditas sean para desconectar!!!!!!!).
Un saludo a todos.
Sevilla, agosto de 2.004
Toca a su fin este extenso y arduo curso con lo que
parece ser de forma voluntaria, si apetece, puede uno
presentar un trabajo acerca del contenido del mismo,
dejando al libre albedrío del alumno la decisión del tema
en concreto sobre el que realizarlo.
¿Un estudio jurídico profundo sobre ..... la actividad
sancionadora?; interesante, pero no.
¿Un análisis esquemático sobre..... el dinero y los
servicios bancarios?; apasionante, pero tampoco.
¿Un estudio comparativo entre la antigua y la nueva
normativa?; instructivo pero agotador para estos días de
intensa canícula.
Lo cierto y verdad es que ante un abanico temático tan
extenso como el que compone el mal (o bien) denominado
derecho del consumo, uno no tiene muy claro hacia donde
dirigir sus pesquisas a fin de elaborar ese magistral trabajo
que le lleve a “Conseguir la Gloria”. Por ello, haciendo uso
de mis muy limitados conocimientos y de mi no menos
limitada experiencia, he decidido contaros en breves líneas
para no llegar a aburriros, una conversación que mantuve
hace tiempo con mi gran compañera y sin embargo amiga,
Matilde, una granaína “mu salá” que vive en primera línea
de fuego la realidad del consumo y en consecuencia, la de
los consumidores.
Noviembre - Diciembre 2006
Me contaba Matilde en una mañana desesperante de
esas en que todos los problemas jurídicos llegan al mismo
tiempo al Servicio de Legislación en busca de la solución
“más idónea”, cómo puede llegar a “enganchar” este
mundo del Consumo, pero qué poco gratificante resulta
ser al mismo tiempo, cuando tienes frente a ti al verdadero
perjudicado, al último eslabón de la cadena, al consumidor
en definitiva y no puedes ayudarle realmente.
En concreto llegó un señor un buen día desde su pueblo
exponiendo el problema que le acuciaba, consistiendo
el mismo en que su hijo pequeño de 8 años lloraba
desconsoladamente ante la pérdida de una bicicleta que le
habían “regalado”sus Majestades los Magos de Oriente.
Contaba el humilde caballero que la preciosa bicicleta
había resultado viciada de forma oculta y que al ir a
reclamar le habían puesto toda clase de inconvenientes.
Durante casi 2 meses en un continuo tira y afloja con el
centro comercial donde adquirió la bicicleta, no consiguió
solucionar el tema hasta que por fin un buen día, tras
interponer la oportuna Hoja de Quejas y Reclamaciones,
la Administración le notificó que se había procedido a
girar visita inspectora al establecimiento reclamado y
que resultando positiva el acta de inspección levantada,
se procedería a incoar el correspondiente procedimiento
sancionador contra el centro.
El señor muy contento se lo comentó a su hijo, quien
nuevamente ilusionado volvió a verse a sí mismo subido en
su mágica bicicleta, compitiendo con los amigos del barrio
en carreras de alto nivel donde el preciado premio a ganar
consistía en una inmensa bolsa de golosinas. Pero cual no
sería la sorpresa para ambos (padre e hijo) cuando al ir
pasando los días constataron que no había bicicleta nueva
alguna, que la rota seguía aparcada en el salón de casa y
que a ellos nadie, ni el centro comercial, ni el inspector, ni
la Administración que le envió la carta, les había entregado
una bici nueva para que el pequeño pudiera jugar.
Esta historia sucedió hace ya un par de años. Por suerte
algo ha llovido desde entonces, avanzándose tanto en la
legislación como en los medios técnicos y humanos en
materia de defensa de consumidores y usuarios, restando
sin embargo aún mucho camino por recorrer.
La sociedad de consumo se va transformando poco
a poco con nuevos modelos sociales, nuevas pautas y
La Toga 41
Tribuna
técnicas de marketing, al tiempo que se intenta que el
régimen jurídico de protección del consumidor avance
de igual forma: si no al mismo ritmo, a mayor velocidad
(aunque esto último resulte más bien una utopía), pero
en ningún caso debe ir por detrás. Encontramos de igual
modo una mayor información acerca de los derechos/
deberes básicos de los consumidores y usuarios gracias a
un también mayor despliegue informativo en los medios
de comunicación, campañas educativas y formativas, etc...
La normativa existente y aplicable ha sido objeto de
actualización en los últimos años, teniendo como máximo
exponente la nueva ley andaluza, Ley 13/2.003, de 17 de
diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y
Usuarios de Andalucía.
Son muchas las áreas a regular en el marco del
derecho del consumo. Así podríamos hablar en materia
de contratos, de los contratos de adhesión, condiciones
generales, o claúsulas abusivas; o también hablar de
materia de publicidad registral, ventas, abarcando tanto
las realizadas a distancia, automáticas, domiciliarias o en
pública subasta, como las ventas promocionales que se
efectúan en rebajas, liquidación, saldos o con prima.
Tampoco podemos dejar pasar aunque sea mediante
una breve referencia, el régimen jurídico del etiquetado
de productos, la publicidad subliminal, falsa y engañosa,
la actividad administrativa para proteger la salud y
seguridad de los consumidores (extensa área que abarca el
control de industrias alimentarias, controles preventivos y
de mercado, los reglamentos reguladores de los productos
alimenticios e industriales, las medidas del control del
mercado con la inspección de consumo), y...... ¡¡¡¡¡No se
vayan todavía, aún hay más!!!! el consumidor respecto
a los servicios de agua, electricidad, teléfono y gas, el
automóvil, el sector textil, electrodomésticos y juguetes, el
42 La Toga
mercado de la vivienda con la adquisición y arrendamiento
de la misma, su financiación, seguros, el dinero y los
servicios bancarios, comercio electrónico, servicios de
ocio y espectáculos públicos, los servicios de enseñanza,
la figura del defensor del asegurado, del cliente en el
ámbito bancario o del promotor en los Planes de Pensiones,
las Oficinas de Información al Consumidor, el Consejo
Andaluz de Consumo, de Salud y las Comisiones de
Precios.............. ¡Vaya y no se ve el fin!.
Verdaderamente no resulta negativa la existencia de
tantas áreas susceptibles de regulación por el “derecho”
del consumo. Lo verdaderamente negativo es que, ni esa
normativa ni los medios habidos y por haber, para su
aplicación, lleguen a “consolar” al pequeño de nuestra
historia; a ese niño de pocos años que lo único que deseaba
era tener su bicicleta. Y es en este punto donde deben reparar
las instancias administrativas. El objetivo deberá ser no
únicamente sancionar, no únicamente intentar conseguir
que disminuya el número de infracciones, sino también que
la persona que reclame, denuncie o se queje, llegue al final
a conseguir su particular objetivo. Si esto no es así, ¿qué
beneficio aporta al ciudadano poner en conocimiento de
la Administración la existencia de infracciones?; ¿el interés
general de la sociedad?. Seamos realistas: no. El beneficio
del padre de nuestra pequeña historia será ver sonreír
nuevamente al hijo cuando..... La bicicleta de sus sueños
vuelva a rodar por las calles.
Pero a pesar de todo debemos alegrarnos de los muchos
avances conseguidos. La situación ha mejorado bastante.
Así, ya no resulta “pecata minuta” interponer hojas de
quejas-reclamaciones o denuncias, pero aún queda mucho
camino por recorrer. Por ello intentemos entre todos
recorrerlo para que al final el objetivo conseguido sea, por
un lado beneficio general, y por otro objetivo particular.
Noviembre - Diciembre 2006
Tribuna
El picapleitos
Enrique Álvarez Martín
Abogado
e preocupa constatar que últimamente prohasta inflamarlo, de forma parecida a esta:
lifera en nuestra profesión ese abogado
-Bueno, ya estoy al tanto: lo suyo con su socio es de Juzque el DRAE denomina “picapleitos”. El
gado de Guardía. Mañana mismo le montamos una querella
picapleitos es, magistralmente definido por
por falsedad, apropiación indebida, delito social, tráfico de
nuestro diccionario, como el “abogado sin
influencias, fraude tributario... y lo que sea preciso. Vaya
pleitos, que anda buscándolos”; o también
esta misma tarde a este Notario y otorgue poder especial a
“abogado enredador y rutinario”.
favor de estos Procuradores-.
Sin mucha dificultad habremos de conEs alarmante que esta especie de abogado sea cada vez
venir que estos dos especimenes pululan hoy más de la
más frecuente. Antes, cuando en Sevilla había quinientos
cuenta, quizá debido a cada vez hay más abogados, demacolegiados, nos conocíamos. Los picapleitos estaban persiados abogados, lo que a Calamandrei le inspiró su conofectamente identificados. Ahora no; ahora has de tener una
cido libro ha ya más de un siglo. Leo en los papeles que ya
antena para reconocerlos, aunque no es difícil. Es el compor fin ha salido una Ley que regula el acceso a la Abogacía,
pañero que, lejos de buscar una solución armónica, busca a
pero al final veo que entraultranza lo contencioso, porrá en vigor dentro de cinco
que no pretende defender
«Es legítimo y obligado que
años y que además casi toda
los intereses de su cliente,
la regulación se remite al
sino que busca el pleito a
el abogado quiera e incluso
Reglamento que la desarrotoda costa. Y una vez en el
busque los pleitos, pero no
lle. Creo que fue Romanones
pleito, plantea mil dilatorias,
quien dijo algo así como que
debe crearlos ni inventarlos»
inventa incidentes, recurre
hagan leyes y que me dejen a
por sistema cada providenmi hacer los reglamentos.
cia... Llega a agotarte.
Recuperando el discurso del picapleitos, los hay que, fieLa segunda acepción se refiere al abogado que, teniendo
les a la primera acepción, no tienen un pleito que echarse a
muchos pleitos, es “enredador y rutinario”. También abunla cara. Es legítimo y obligado que el abogado quiera e includa. Es el “maestro” del llamado ahora despacho multidisso busque los pleitos, pero no debe crearlos ni inventarlos.
ciplinar. En su mesa, antes de hablar, hay que poner una
El abogado ha de buscar clientes, pero no pleitos. Los pleitos
sustanciosa provisión de fondos. Los incautos, que también
surgen, no se pescan, ni se inventan. La controversia de inteabundan, acuden a él porque es caro, lo que quiere decir
reses es connatural con la esencia humana. Y cuando surge
que es muy bueno. Después, ese cliente va dándose cuenta
el pleito, el abogado, el buen abogado, paradójicamente, ha
de que su asunto está en manos de pasantes, y que el maesde intentar ahuyentarlo, en lugar de alimentarlo.
tro se limita a pontificar cuando es visitado y a darle unas
palmaditas en la espalda, asegurando que su asunto está
Este picapleitos de que hablo, puede dibujarse con facilidad. Con frecuencia, es un personaje que identificable a
en un despacho de primer división, y que por supuesto se
simple vista: normalmente, o con frecuencia, viste de forma
ganará... Hay que reconocer que tienen habilidad.
un tanto estrafalaria (camisa rosa pálido, corbata desmesuCon toda humildad, he de decir que siempre huí de estas
radamente ostentosa, zapatos de color “tobillo de indio”,
dos figuras de picapleitos. El “abogado-abogado”, que diría
calcetines claros, si no blancos...Un hortera en toda regla).
Pedrol, indaga en primer lugar si asiste la razón a su cliente,
Es fácil oírlo en la cafetería, en donde procura que toda la
esa razón que nunca está decididamente de un solo lado;
parroquia se entere del importante asunto que lleva entre
esa razón tan teñida de subjetividad. Después, contando ya
manos, que naturalmente le sale bordado. Ocurre también
con ella, sopesa si merece la pena defenderla en un pleito,
que, cuando fracasa en su pretensión, cuenta la historia al
por sus consecuencias económicas o por las psíquicas que
revés y sitúa al compañero que le ha dado badana en su
puedan derivarse para su cliente. Y sólo al final, cuando es
lugar, poniéndose él en su lugar. Esta indeseable especie de
la única salida, somete al criterio judicial la cuestión.
picapleitos espolea al cliente y le azuza inmisericordemente;
Así lo aprendí y así procuro practicarlo.
aunque sus derechos sean feblemente defendibles; le alienta
M
Noviembre - Diciembre 2006
La Toga 43
Tribuna
Anécdotas de
Toreros Andaluces (I)
José Joaquín Herrera del Rey
Abogado
Quizás los ecologistas tengan razón, cuando nos hacen
reflexionar sobre las corridas de toros. Quizás Eugenio
Noel, Manuel Vicent, Julio Caro Baroja o Luis Solana
tengan razón. Pero me quedo con las contradicciones
de Gala cuando nos relata las hermosas palabras que
dedicó Abderraman a la hermosa Azahara y
ahora yo dedico al planeta cultural de
los toros:
“No la amo porque sus labios
sean dulces, ni brillantes sus ojos,
ni sus párpados suaves; no la amo
porque entre sus dedos salte mi
gozo y juegue como juegan los días
con la esperanza; no la amo porque
al mirarla sienta en la garganta el
agua y al mismo tiempo una sed
insaciable; la amo, sencillamente,
porque no puedo hacer otra cosa
que amarla. Si yo pudiese mandar
en mi amor, quizá no la querría, pero
a tanto no llega mi poder”.
Antonio Montes
DE EDAD, INSPIRADOR DE ROMANCES E INMORTAL COMO
EL
ESPARTERO, JOSELITO O GITANILLO, FUE EL ÍDOLO DE JUAN
BELMONTE Y UNO DE LOS GRANDES DIESTROS DE SU ÉPOCA.
Tuvo la doble desgracia de morir y de ser
accidentalmente incinerado por un
incendio que se produjo en su
velatorio.
Juan Belmonte
Juan
Belmonte,
el
Pasmo de Triana, nace
curiosamente en el num. 72
de la calle Feria, el 14 de
Abril de 1892.
En 1919 fue el torero que
más actuó con 109 corridas.
Evidentemente
estamos
hablando de una temporada
taurina que dura pocos meses y
donde los medios de comunicación
no son los actuales.
Hasta 1972 Sevilla no le dedicó un monumento,
obra de Venancio Blanco, en la Plaza del Altozano.
Está enterrado en el cementerio de San Fernando, en
un panteón de mármol negro de estilo modernista.
Antonio Montes vivía en la calle Pureza núm.
63. Antonio Montes Vico, diestro sevillano y
trianero cuyo biografía casi queda plasmada en
El siguiente hecho muestra el talante de Belmonte
su azulejo y que no fue muy conocido por el gran
sobre la presidencia:
público, fue un referente
para Juan Belmonte. Se
«Una tarde en que Juan
da la peculiaridad de que
Belmonte
no toreaba, subió
«Antonio Montes muerto por un toro
tenía una gran sordera lo
al palco de la presidencia,
en Méjico a los 30 años de edad.
que lo abstraía de cualquier
acompañado de su amigo,
distracción del público
para presenciar la corrida
Tuvo la doble desgracia de morir
y aumentaba su gran
desde allí. Al entrar en el
y ser accidentalmente incinerado
concentración en la lidia.
palco el presidente, a la postre
Al diestro trianero esta
por un incendio en su velatorio»
Gobernador Civil, le saludó
dedicado un azulejo que
con cariño y les dio los mejores
dice:
asientos. Cada vez que el
presidente se dirigía a él lo
EN MEMORIA DEL MATADOR DE TOROS ANTONIO
hacía con el tratamiento de “don Juan”. El amigo de
MONTES NACIDO EN ESTA CALLE DE PUREZA EL 20-XIIBelmonte no comprendía bien todo aquel comportamiento
1876 Y MUERTO POR UN TORO EN MÉJICO A LOS 30 AÑOS
del presidente. Cuando acabó la corrida le preguntó a
44 La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Tribuna
Juan la razón, y Belmonte respondió:
— Es que fue un antiguo picador mío.
— ¿y cómo ha llegado de simple picador a
presidente y gobernador?
Belmonte, con su típica ironía, contestó:
— Pues ya ves, degenerando».
Joaquín Rodríguez Ortega, Cagancho
Joaquín Rodríguez Ortega, Cagancho,
nace en Triana el 17 de Febrero de 1907.
Curiosamente murió en Méjico como su
paisano y vecino Antonio Montes, pero
por muerte natural. No existe el más mínimo
recuerdo monumental de él en Sevilla.
Ni siquiera los más grandes nombres se
libran de los arrestos. El caso más curioso es el
de Joaquín Rodríguez Cagancho, que en uno
de los peores momentos de su carrera quiso
ausentarse de una corrida en Ciudad Real, el 7
de julio de 1942. Presentó el parte facultativo. El
diestro alega encontrarse indispuesto pero su
trampa es descubierta ya que, ese mismo día y
lejos de esconderse, Rodríguez acude al campo
del Betis a presenciar un partido de fútbol.
Sancionado con una multa económica, no se le
permitió torear en ninguna plaza manchega en
los siguientes tres años.
La frase «has quedado como Cagancho en
Almagro», que otros dicen en Las Ventas, forma
parte de la cultura popular. Y el caballo más
importante del mundo de la tauromaquia lleva
su nombre, en honor a este magnífico y singular
torero.
Curro Romero
Curro Romero ha estado intrínsecamente
unido al Domingo de Resurrección... y lo sigue
estando hoy día... Los orfebres hermanos Delgado
López, en los impresionantes respiraderos del
paso palio de Ntra. Sra. de la Aurora de la
Hermandad del Resucitado, colocaron al frente
del paso a un evangelista con unos evangelios en
blanco, en una de cuyas hojas aparece el nombre
de Curro y en la otra el apellido Romero. Fue
una genialidad dejar inmortalizado en plata al
Faraón de Camas en una obra que procesiona en
la mañana del Domingo de Resurreción, cuando
por la tarde siempre toreaba Don Francisco
Romero López.
Montoya, el autor de El patio de ABC, le
pregunto a Curro que si se mantenía tan bien de
forma porque corría habitualmente los 10 Km.
marcha. Curro le contestó que se mantenía así
de bien precisamente por no hacerlo.
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A un empleado lo echaron porque se peleaba
con la clientela de la empresa defendiendo con
carácter y vehemencia a Curro, pero el TSJA lo
eximió; ser currista es una eximente:
«El sentimiento currista es indudable y
notoriamente altruista en favor del diestro, arraigado
y profundo como el que más, creador de una ilusión
permanente, de una esperanza incondicional y de una
forma de entender la vida».
Enrique Vargas, Minuto
Enrique Vargas, Minuto nace en Sevilla el
21 de Diciembre de 1870. Tuvo una dilatada
vida taurina y curiosamente es el único
torero de la historia que ha matado un toro en
la misma puerta de su casa, al desmandarse
uno que iba al matadero, dándole muerte en
la antigua calle Compás de la Laguna. No
existe el más mínimo recuerdo monumental
de él en Sevilla.
Otro torero (Victoriano de la Serna) hizo en
Madrid lo mismo cerca de la Puerta del Sol y le
dieron la medalla de la beneficencia. (Cosas del
centralismo).
Rafael Gómez Ortega
Rafael Gómez Ortega, “El Gallo”. Madrid, 18
de julio de 1882. Afincado en Sevilla.
En una ocasión que iba a torear en una plaza
de Andalucía Rafael El Gallo le pidió a un amigo
que le buscara una pensión apartada, para no
tener que soportar a la gente. Eso si, le pidió que
fuera limpia.
Cuando llegó se encontró en la cama
una chinche; el fondista le aclaró que
estaba muerta.
A la mañana siguiente le preguntó el
dueño de la pensión si había pasado buena
noche y si le había molestado algún insecto.
Rafael le contestó «la chinche muerta no me ha
molestao, pero las que han venido al entierro se han
cebao conmigo».
Acababan de celebrarse las corridas de la
feria de Córdoba. Rafael El Gallo regresaba en el
tren a Sevilla. Durante el trayecto, en el pasillo
del coche-vagón tropezó con un amigo que,
desde Madrid, se dirigía también a Sevilla.
Tras saludarse efusivamente, recayó la
conversación sobre las corridas de Córdoba. Fue
el amigo preguntando al Gallo por la actuación
de todos los diestros que en ellas tomaron parte,
así como el juego que había dado el ganado. Al
La Toga 45
Tribuna
fin le dijo:
— Y tú, ¿qué tal has estado? ¿Qué opinaba el público
de tu actuación? A lo que el Gallo contestó con
seguridad:
— Pues mira, de mí sólo sé decirte que las opiniones
quedaron divididas.
- A la cárcel... ¡qué más quisiese yo con lo que me
queda ahí dentro!
Terminó de torear en La Coruña e inmediatamente
exclamó: «Ya estamos en Sevilla». Alguién le replicó:
«pues no está lejos Sevilla», ante lo que el torero
sentenció: Sevilla está donde tiene que está, lo que está
lejo es La Coruña...
— ¿Entre tú y el “Bomba”? – preguntó el amigo.
— No –respondió Rafael–. Que unos se metían con
mi madre y otros con mi padre.
Rafael El Gallo dilapidaba su dinero. No era
extraño que cogiera taxis e indicara que a
Paris. ¿a la calle Paris?, le preguntaban
los taxistas. No a Paris de La
France, decía el Gallo.
En sus últimos tiempos le
tuvieron que hacer una corrida
homenaje y le preguntaron a
Juan Belmonte que como debían
entregarle el dinero, si anual o
mensualmente. Belmonte
contestó que ni siquiera
semanalmente, que a
diario y a ser posible la
mitad por la mañana y la
otra mitad por la tarde.
Las reacciones de los
públicos
presentes
en
una plaza de toros son
muy dispares y en ellas
influyen una gran cantidad
de factores: las faenas, el
tiempo, el ganado...
Por ello, a menudo
se producen grandes
manifestaciones
de
fervor popular en una
plaza, tanto a favor
como en contra.
Lagartijo
«¡Mardita sea la vaca que te parió!», dijo Rafael
Molina (Lagartijo) cuando vio salir de los chiqueros
a Cucharero, de don Anastasio Martín. Corrido en
la plaza de toros de Málaga el 03-06-1877, tenía una
masa corporal -¡una jechura!-, alzada y cornamenta
impresionante. Para dar idea de su enorme alzada,
bastará decir que sobresalía más de una cuarta por el
lomo de los restantes toros
con él encerrados en los
corrales; otro detalle en
verdad alucinante para los
lidiadores: una de las veces
que, durante su lidia, se
acercó a la barrera comenzó
a rascarse la barba sobre
el filo de las tablas, ¡sin
levantar la cabeza! Supóngase
lo que serían los cuernos
proporcionados al tamaño
del cuerpo, a más de
afiladísimos, como hechos
a lima y formón.
Cucharero –hermano
en la corrida de
Cigarrero, que
tomó 18 varas, tomó 10 varas
«Montoya, el autor de El patio de ABC,
y los picadores
no consiguieron
le pregunto a Curro que si se mantenía
hacerle sangre; el
tan bien de forma porque corría
piquero Calderón
habitualmente los 10 Km. marcha. Curro
(hijo) sufrió en una
En esta ocasión,
caída la fractura
pasamos a relatar una
le contestó que se mantenía así de
de la clavícula
anécdota
sucedida
bien precisamente por no hacerlo»
izquierda;
en
a Rafael Gómez El
otro tumbo, Juan
Gallo en Valladolid.
Fernández fue a
Antiguamente, se tenía
parar de cabeza al callejón, mientras el temible
por práctica habitual anunciar seis toros para dos
animal, sin esfuerzo, se entretenía en sostener con
toreros.
sus cuernos al caballo, balanceándole cual leve
Habiendo matado El Gallo el primero de su lote,
pluma. Los banderilleros Antón y Juan Molina sólo
no había tenido el ilustre torero mucha suerte y su
lograron ponerle cada uno medio par; así es que
actuación había sido más bien gris. En esto que un
en el último tercio estaba el terrible Cucharero tan
espectador comenzó a increparle duramente a la
dueño de su poder como cuando salió del toril.
muerte del toro y gritaba:
Ante tan tremebunda estampa Lagartijo, que era el
espada encargado de estoquearle, a pesar de todos
- A la cárcel, a la cárcel con El Gallo.
sus enormes recursos, no pudo dominar su miedo
durante los dos primeros tercios; tocan a matar, y
A lo que Rafael, consciente de que aún le
allá va el maestro cordobés rodeado de sus fieles
quedaban dos toros encerrados, respondió:
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Tribuna
Mariano Antón y el Gallo, y sin darle un solo pase, corriendo
de un lado para otro, siempre a considerable distancia de
Cucharero, al cabo de media hora -condescendencia que
prueba el inmenso prestigio que disfrutaba Lagartijopudo acabar con aquel torazo, uno de los mayores que
se han visto en las plazas de toros. Su cabeza, mandada
cortar por el gran torero, pesó 101 kilos. En su casa de
Córdoba la tenía Rafael Molina, y las madrugadas en las
que llegaba a acostarse un tanto cargado de vino, armado
de un bastón, descargaba su furia alcohólica sobre la
inofensiva cabeza de Cucharero, acordándose del pánico
pasado ante ella la tarde malagueña inolvidable para el
maestro y para los aficionados.
Cuando enviudó Lagartijo
le reclamaron los parientes de
su mujer los gananciales, y se
fue a Madrid a consultar con
su amigo y gran aficionado
el notable jurisconsulto Don
Manuel Alonso Martínez, y
este le dijo:
– Sí, es duro, pero yo lo he
hecho y es legal.
Su pierna estuvo expuesta en una farmacia de Madrid,
hasta que ardió la farmacia.
La gente lo trataba como un héroe. Parece que de él se
cuentan las dos siguientes anécdotas:
Tuvo graves problemas económicos y le hicieron un
homenaje en Sevilla. Salió a dar dos o tres lances. Tan bien
lo hizo que se animó a poner
banderillas. Se fue al centro
torear “El Gallo”
de la plaza y el toro no le
hizo mucho caso.
e inmediatamente
«Terminó de
en La Coruña
exclamó: «Ya estamos en Sevilla».
Alguién le replicó: «pues no
está lejos Sevilla», ante lo que
el torero sentenció: Sevilla
está donde tiene que está, lo
que está lejo es La Coruña...
– De modo y manera Don
Manué -replicó Lagartijo- que,
mi suegro en el tendido y yo en el
redondel, hemos toreado a medias o al alimón...
El Tato
El Tato nació en febrero de 1831 en el barrio de San
Bernardo y murió en febrero de 1895. Corrida el 7 de
junio de 1869 en Madrid con Lagartijo y Frascuelo para
solemnizar la promulgación de la Constitución. El cuarto
toro de la tarde, de nombre “Peregrino” de Vicente Martinez
Castaño, coge al Tato al entrar a matar. Le da una “corná”
de 4 centímetros de longitud por tres de profundidad en el
tercio superior de la pierna derecha. Se comentó entonces
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que el toro tenía sangre del caballo en el cuerno y que un
virus infectó la herida. El lunes 14 de junio le amputaron
la pierna. El torero encargó una pierna artificial y volvió a
torear el 14 de agosto de 1871. Toreó en Badajoz, Valencia
y Sevilla.
Citó de nuevo al toro
gritando, pero el toro iba a
lo suyo. Pegó un pequeño
saltito pero nada. Pegó
un salto más grande, con
la mala suerte de que un
pequeño pincho que llevaba
en la pierna ortopédica se le
clavó en la arena.
El toro... hizo por él.
El Tato no se descompuso. Gritó, puso al toro la palma
de la mano y le gritó nuevamente: Soo Toro que te vas a
harta.
En otra ocasión ocupaba el Tato una plaza en el
callejón. pero había mucha gente cuando de pronto saltó
el toro.
La gente empezó a gritar: el cojo ...que coge el toro al
cojo...cuando el Tato se giró para los tendidos y les dijo:
«Coño, dejad al toro tranquilo, que coja a quien quiera; no
comerle er coco ar toro»
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Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla
ICAS informa
Relación laboral de carácter especial entre Abogados
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Relación laboral de carácter especial entre Abogados
Documento del Consejo General de la Abogacía
Introducción
El Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, desarrolla la
Disposición Adicional Primera, apartado 1, de la Ley 22/2005, de
18 de noviembre, que reconoce por primera vez el carácter especial de la relación laboral de los abogados que prestan servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización
y dirección del titular de un despacho, individual o colectivo.
Las condiciones de trabajo que se recogen en la norma, tienen
la condición de mínimas, serán desarrolladas de futuro por los
“convenios colectivos específicos y de aplicación exclusiva a los
despachos de abogados” y pueden ser superadas por acuerdo
entre las partes contratantes.
Las peculiaridades o especialidades de la relación entre los
abogados y los despachos de abogados, reseñadas en la exposición de motivos y el sometimiento estricto de los abogados, cualquiera que sea la forma en que ejerzan la profesión a las normas
de la deontología profesional de la abogacía, a las normas colegiales y al consiguiente régimen disciplinario colegial, suponen junto
a la garantía para hacer efectiva la tutela judicial y el derecho de
defensa más allá de los intereses concretos de los clientes y de los
despachos, la justificación formal de la necesidad de modular o
adaptar determinados aspectos de la relación laboral común que
se regula en el Estatuto de los Trabajadores, en su proyección del
poder de dirección de los titulares del despacho y los derechos y
deberes de los abogados en su condición de trabajadores.
El Consejo General de la Abogacía Española considera necesario
efectuar una valoración aproximada y divulgativa de la norma.
El contrato de trabajo. Objeto y ámbito
Regula la relación laboral de carácter especial de los abogados
que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de
abogados, individual o colectivo.
¿Quién se excluye del ámbito
de aplicación de manera directa?
* Obviamente los abogados individuales que ejercen la profesión por cuenta propia.
* Los abogados agrupados con otros en cualquier fórmula
societaria admitida en derecho.
* El abogado que ejerce como socio a través de las sociedades profesionales constituidas conforme al ordenamiento jurídico (véanse los
artículos 28 y 29 del Estatuto General de la Abogacía Española).
* Las colaboraciones profesionales entre abogados independientes
* Las relaciones entre abogados y empresas o entidades
públicas o privadas que no tengan el carácter de despachos de
abogados.
* Las actividades profesionales derivadas del turno de oficio.
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¿Quién se excluye del ámbito de
aplicación salvo prueba en contrario?
* Las relaciones entre abogados que se limiten a compartir
locales, instalaciones u otros medios o servicios, siempre que se
mantenga la independencia entre ellos y no se atribuyan a una
sociedad posible, los derechos y obligaciones inherentes a la relación establecida con los clientes, de modo individual.
* Las relaciones entre despachos y abogados cuando la actividad profesional se desarrolle con criterios organizativos propios
de cada abogado y la contraprestación económica esté vinculada
enteramente a la obtención de un resultado o a los honorarios
que se generen a favor del despacho (la garantía de unos ingresos mínimos presume la existencia de relación laboral especial,
presunción que puede romperse mediante el pago a cuenta, mes
a mes, de una cantidad vinculada a la obtención de un resultado,
de naturaleza variable).
* Actividades profesionales de los abogados contratados por
un despacho con autorización de éste, en favor de sus propios
clientes y percibiendo directamente los honorarios de los mismos
(puede existir una parte de la actividad ajena a la relación laboral
especial y otra parte sujeta a la relación laboral especial, mediante
contrato a tiempo parcial).
* Los familiares del titular del despacho que convivan con él
hasta el segundo grado inclusive en su caso por adopción: cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad (la presunción de exclusión de laboralidad
acepta prueba en contrario).
¿Dónde y cómo se regula
la relación laboral especial?
El sistema de fuentes de la relación laboral especial regula los
derechos y obligaciones que se pueden establecer entre los abogados contratados y los titulares de los despachos de abogados
y conforme a un elemental principio de jerarquía normativa, se
inicia con:
* Las disposiciones que se contienen en el Real Decreto regulador de la relación laboral especial de la abogacía.
* Las disposiciones legales del Estatuto de los Trabajadores, en
cuento no entren en contradicción con las disposiciones del Real
Decreto regulador de la relación laboral especial de la abogacía.
* Las disposiciones legales contenidas en la Ley de Procedimiento Laboral y en la Ley de Arbitraje y Mediación, en su caso.
¿Qué es un convenio colectivo?
Es la expresión del acuerdo libremente adoptado como resultado de la negociación desarrollada entre representantes de los
abogados contratados y de los titulares de los despachos, ello en
virtud de la autonomía colectiva.
La Toga 55
Icas
* El convenio colectivo tiene contenido normativo y contenido
obligacional. Se publica, si es de ámbito nacional, en el Boletín
Oficial del Estado y tiene carácter estatutario (eficacia “erga
omnes”).
* El ámbito natural del convenio colectivo de los abogados y
para los abogados, debe ser nacional y regular con criterios generales todas las obligaciones y derechos que expresamente quiere
la Ley que sean desarrollados por el convenio, así como todas las
materias, que bajo el principio de autonomía de las partes, con
carácter general deben ser aplicadas a los titulares del despacho y
a los abogados contratados.
¿Cómo tiene que ser el contrato
de trabajo?
El contrato deberá formalizarse por escrito y bajo cualquiera
de las modalidades previstas legalmente, a tiempo completo o a
tiempo parcial (véase el Estatuto de los Trabajadores, artículos
10, 11 y 12 y el Real Decreto Ley de 5/2006, de 9 de junio, sobre
Mejora del Crecimiento y del Empleo).
* El convenio colectivo obliga a todos los titulares de los despachos profesionales y a los abogados contratados, durante todo
el tiempo de su vigencia temporal y lógicamente su contenido
debe ser asumido y respetado por el contrato de trabajo que suscriban el titular del despacho y el abogado en su caso.
El contrato de trabajo es el documento en el que se desarrollan y aplican las condiciones de trabajo, debiendo constar como
mínimo las siguientes especificaciones: la identidad de las partes,
objeto y modalidad del contrato –parcial o a jornada completa,
temporal o indefinido-, duración y periodo de prueba, régimen
de jornada, horarios, vacaciones y descansos, retribución convenida, régimen de prestación de servicios y el pacto de no competencia postcontractual, para el supuesto de acuerdo.
* El convenio colectivo previsto como fuente de la relación
laboral especial en el Real Decreto, es específico para los abogados, es decir, deben estar afectados por el ámbito personal del
convenio y además es exclusivo de los abogados, es decir, no
puede afectar a otros trabajadores y empresarios, que no sean
titulares de despachos o abogados contratados. No es posible por
tanto aplicar a la abogacía otro convenio colectivo.
Lógicamente puede y debe pactarse un régimen disciplinario
singular, como anexo al contrato; la definición de tiempos de
espera y desplazamiento; la distribución irregular de jornada
en cómputo anual, el pago de dietas y en su caso kilometraje y
especialmente el sometimiento al arbitraje o mediación de los
Colegios de Abogados para la solución de conflictos antes de
acudir a la jurisdicción social.
* El convenio colectivo debe respetar en todo caso las disposiciones legales recogidas en el Real Decreto de la relación laboral
especial y Estatuto de los Trabajadores. No es posible negociar un
convenio colectivo “contra legem”.
Todas estas materias serán reguladas previsiblemente en el
futuro Convenio Colectivo de ámbito nacional, siendo obligatoria
desde su vigencia la adaptación del contenido de los contratos de
trabajo preexistentes.
* El convenio colectivo debe desarrollarse con carácter inmediato, a nivel nacional, por y para los abogados.
¿Cuál es el objeto del contrato de trabajo?
* El único objeto es la prestación de la actividad profesional de
abogado en despachos de abogados.
* El contrato de trabajo debe respetar en todo caso y en primer
lugar los contenidos mínimos legales (Real Decreto regulador
de la relación laboral especial de la abogacía y Estatuto de los
Trabajadores), y en segundo lugar debe respetar el contenido del
Convenio Colectivo durante su vigencia.
* Consecuentemente se excluyen todo tipo de prestaciones de
quien no acredite la condición de abogado, titular del despacho o
abogado empleado; así están excluidos los licenciados en Derecho
no colegiados o quienes no acrediten el título de abogado (Ley de
Acceso), los estudiantes de Derecho, las sociedades profesionales
no ajustadas al marco legal, ... En situaciones límites deberá analizarse las circunstancias de hecho concurrentes.
¿Puede afirmarse que es relación laboral
especial la que antes del Real Decreto
era relación laboral común?
SÍ. El Real Decreto se justifica formalmente en la necesidad de
modular o adaptar determinados aspectos de la relación laboral
común que se regula en el Estatuto de los Trabajadores. Éste debe
ser el criterio de interpretación para fijar los límites de la existencia o no de una relación laboral especial entre el titular de un
despacho y el abogado.
56 La Toga
¿Cuál es la duración del contrato?
El contrato de trabajo puede ser indefinido o de duración
determinada. En todo caso, podrá someterse a un periodo de
prueba por escrito, que no podrá exceder de seis meses para los
contratos de carácter indefinido y de dos meses para los contratos
de duración determinada, siempre que supere dicho periodo.
El contrato de trabajo se presumirá celebrado por tiempo
indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario, que
acredite la naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de
los servicios.
¿Cabe el contrato en prácticas o pasantía?
* Puede y debe celebrarse el contrato de trabajo en práctica
por los abogados, si bien conforme a la Ley 34/2006, de 30 de
octubre, sobre el Acceso a la Profesión de Abogado, el tiempo de
realización de las prácticas profesionales, será deducido del tiempo del contrato de trabajo en prácticas, lo que parece razonable.
* El marco legal par celebrar el contrato de trabajo en prácticas se regula por el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores
y artículo 9 del Real Decreto 1331/2006, debiendo destacarse las
siguientes singularidades:
- Como regla general en los cuatro años siguientes a la obtención del título que habilite para el ejercicio de la profesión de abogado y con la finalidad de la puesta en práctica de una formación
teórica previa.
- Es obligatorio que exista un tutor, abogado con cinco años de
antigüedad, sin bien es dudoso que pueda exigirse una formación
específica ni una supervisión singular.
Noviembre - Diciembre 2006
Icas
- El contrato en prácticas puede ser parcial y el convenio colectivo puede desarrollar los puestos de trabajo, grupos y/o niveles,
objeto del contrato en prácticas.
- El puesto de trabajo puede ser objeto de cambio, si bien
ajustado a la titulación académica de “abogado” (Ley de Acceso)
o transitoriamente “licenciado en Derecho” colegiado.
- La duración máxima del contrato en prácticas es de dos años,
presumiéndose el contrato por tiempo indefinido si se supera tal
límite (artículo 11.1.c) E.T.).
* La indemnización de daños y perjuicios del abogado al titular del despacho por abandono unilateral y no causal (incumplimiento), no podrá superar en ningún caso los gastos soportados
por el titular del despacho.
¿Qué es el pacto de no competencia
postcontractual?
- La retribución se establecerá en convenio colectivo, siendo
como mínimo el 60% en el primer año y el 75% en el segundo
año del salario fijado para los trabajadores que desempeñan un
puesto igual o equivalente.
Es un acuerdo por el que el abogado contratado se compromete con el titular del despacho a, una vez extinguido el contrato de
trabajo, restringir o limitar sus futuras actuaciones profesionales
en relación con los clientes del despacho o con asuntos en que
hubiera intervenido durante su relación contractual.
- La retribución en ningún caso podrá ser inferior al salario
mínimo interprofesional o en su caso en proporción a la jornada
de trabajo pactada.
* El ámbito del acuerdo puede extenderse válidamente a
limitaciones que afecten a clientes aportados al despacho por el
abogado contratado, al inicio de la relación laboral especial.
- Se deben certificar las prácticas con la naturaleza de la actividad realizada, nivel alcanzado y duración.
* El acuerdo no podrá exceder de un periodo máximo de dos
años, desde la finalización de la relación laboral especial.
¿Se presume la exclusividad
del trabajo del abogado?
* Hay que partir de la presunción de la dedicación exclusiva
de los abogados que prestan sus servicios a los despachos, si bien,
cabe pacto expreso para desarrollar el trabajo a tiempo parcial.
* Salvo pacto en contrario, el contrato de trabajo del abogado
con el titular del despacho se presume en régimen de dedicación
exclusiva y en consecuencia tiene como efectos inmediatos la prohibición de ejercer la profesión por cuenta propia y la prohibición
de suscribir otros contratos profesionales.
* Igualmente tendrá derecho a percibir una compensación
económica adecuada, que lógicamente será la pactada en el contrato de trabajo o en su defecto cuando exista el convenio, la del
convenio.
* Las excepciones con el contrato de trabajo exclusivo se proyectan en el turno de oficio, asistencia a familiares, actividades
docentes, representativas o similares.
¿Qué es el pacto de permanencia?
Es un acuerdo entre el titular del despacho y el abogado,
por el que éste recibe una especialización profesional con cargo
a aquél, con la finalidad de poner en marcha proyectos determinados o realizar trabajos específicos. Su contenido puede ser
desarrollado con carácter general por el convenio colectivo o
concretado en el contrato de trabajo suscrito entre el titular del
despacho y el abogado.
* El acuerdo requiere siempre formalización por escrito.
* El acuerdo tiene que suponer siempre un desembolso económico real para el titular del despacho (gasto soportado).
* En ningún caso puede actuar el acuerdo como limitación
general del ejercicio de la profesión de abogado.
* En ningún caso puede actuar el acuerdo como limitación
general del ejercicio de especialidades que acredite el titular del
despacho.
* Como requisito de validez, es absolutamente necesario
satisfacer al abogado contratado una compensación económica
adecuada (indemnización).
¿Cuál es la jornada laboral
y su distribución?
* La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será
de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio, en cómputo anual.
* No se computa a efectos de duración máxima de la jornada
de trabajo, ni el tiempo de espera, ni el tiempo de desplazamiento.
Se interpreta inicialmente como tiempo de espera, el que emplean
los abogados al margen de las actividades propias de su profesión
(normalmente por causas ajenas a su voluntad), y como tiempo
de desplazamiento el tiempo invertido en trasladarse a lugares
diferentes para el desarrollo de la actividad profesional. En todo
caso el convenio colectivo determinará los supuestos concretos de
desplazamientos y esperas que no se computarán a efectos de la
duración máxima de la jornada.
* El descanso entre el final de una jornada y el comienzo de la
siguiente, será como mínimo 12 horas.
* El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá
ser superior a 9 horas diarias, salvo acuerdo de distribución irregular de jornada entre las partes o lo que determine en su día y,
en su caso, el convenio colectivo.
* El acuerdo nunca será de duración superior a dos años.
* Hay que tener en cuenta que el complemento de la jornada
debe asegurar en todo caso el servicio a los clientes y los plazos
procesales.
* Su validez queda condicionada al cumplimiento de los
requisitos establecidos en convenio colectivo o en contrato de trabajo (hasta la vigencia del convenio colectivo que prevalece).
* El descanso mínimo semanal acumulable por periodos hasta
14 días es de día y medio ininterrumpido, proyectándose como
regla general la tarde del sábado y el domingo completo.
Noviembre - Diciembre 2006
La Toga 57
Icas
* Las fiestas laborales tienen carácter retribuido y no recuperable. Serán un máximo de 14 al año.
* Existen licencias y permisos por matrimonio (15 días); nacimiento o fallecimiento o accidente (2 días); traslado de domicilio
habitual (1 día); deber inexcusable de carácter público y personal,
..., téngase en cuenta la necesidad de conciliar la vida familiar y
labora que regula la Ley 39/99, de 5 de noviembre, y que supone
una modificación sustancial del artículo 37 del Estatuto de los
Trabajadores, en cuanto a reducción y distribución de jornada.
* Las vacaciones anuales son de 30 días naturales mínimo al
año y para su disfrute habrá que tener en cuenta las actuaciones
profesionales y el mes de agosto, en su condición de inhábil
(parcial).
la progresión de los grados y los niveles de perfeccionamiento y
rendimiento, puestos ocupados y responsabilidades asumidas en
la “carrera profesional” del abogado contratado.
* Si el contrato en prácticas garantiza como mínimo el salario
mínimo interprofesional para los abogados que firmen dicha
modalidad de contrato, semejante a la pasantía, parece evidente
que el salario mínimo de referencia debe ser necesariamente
superior al salario mínimo interprofesional vigente, una vez
superado el contrato en prácticas.
¿Cuáles son las retribuciones de aquellos
abogados sujetos a la relación especial?
* La promoción profesional y económica de los abogados, partiendo de una única categoría profesional es un derecho reconocido, mínimo y de carácter creciente y dinámico, por lo que deberá
ser objeto de revisión periódica al margen de la actualización del
IPC. La antigüedad como criterio de revisión salarial temporal,
no se incluye en el Real Decreto regulador de la relación laboral
especial de la abogacía (ni la impone el Estatuto de los Trabajadores); frente al plus de antigüedad se opta por la promoción
profesional y económica con base en criterios de rendimiento,
perfeccionamiento y responsabilidad.
Conforme al marco legal vigente regulador de la relación
laboral especial y con independencia de lo que se pueda acordar
en materia retributiva en el futuro Convenio Colectivo de ámbito
nacional para la abogacía, del marco legal se deduce la estructura
salarial:
¿Se puede despedir al abogado
por pérdida de confianza?
* Mínima y obligatoria
- Salario base (salario mínimo interprofesional vigente)
- Dos pagas extraordinarias (salario mínimo interprofesional vigente)
- Plus de dedicación exclusiva (no en el contrato a tiempo parcial)
- Plus de compensación de tiempo de espera y tiempo de desplazamiento
* Otros conceptos salariales
- Clientela
- Pacto de permanencia
- Pacto de no competencia postcontractual
- Pacto de formación
- Salario en especie (disfrute de vehículo, disfrute de vivienda,
planes de pensiones, ...). Con un límite del 30% del total salarial.
* No se considera salario
* La extinción del contrato de trabajo, se somete como regla
general a los artículos 49 a 56 del Estatuto de los Trabajadores,
destacándose como factor corrector la especial confianza que
caracteriza la relación laboral especial.
* La pérdida de confianza determina que la obligación de
readmisión, si el titular del despacho de abogados no lo asume,
será excepcional y la readmisión será obligatoria sólo para el
supuesto de despido por violación de derechos fundamentales o
para el supuesto de despido de un representante legal o sindical.
* El preaviso mínimo para la extinción del contrato es de 45
días, pudiéndose superior mediante acuerdo expreso.
* El despido objetivo por pérdida de confianza resulta extremadamente dificultoso para el titular del despacho y con unos
requisitos, formales y de manifestación externa del conflicto,
objetivos y graves. La viabilidad de esta causa sólo será posible
en situaciones torpes, manifiestas y evidentes. En caso contrario,
los árbitros, mediadores o el juicio de razonabilidad del juzgado
de lo social decidirá.
- Gastos de dietas
- Gastos por kilometraje
- Cestas navideñas
- Regalos
- ...
* El contrato de trabajo deberá contener y proyectar cuantitativamente, respetando el salario mínimo interprofesional,
la estructura salarial mínima y obligatoria que deriva del Real
Decreto regulador de la relación laboral especial de la abogacía y
del Estatuto de los Trabajadores.
* Respetada la estructura salarial mínima, las partes pueden
fijar con libertad absoluta otros conceptos salariales y su proyección cuantitativa, hasta la vigencia del Convenio Colectivo, que
impondrá una nueva estructura salarial mínima y obligatoria.
* El convenio colectivo en su día deberá regular las cuantías
mínimas en atención a la única categoría profesional de abogado,
58 La Toga
¿Existe un régimen disciplinario
actualmente?
* En el exclusivo marco del Real Decreto 1331/2006, y vistos
los artículos 24 y 25, sólo cabe adoptar por el titular del despacho,
la decisión del despido frente a los incumplimientos del abogado, en atención a las causas que se expresan y a las recogidas
genéricamente para el despido disciplinario en el Estatuto de los
Trabajadores.
* El régimen especial de la abogacía y Estatuto de los Trabajadores (Art. 54), recogen la responsabilidad disciplinaria de los
abogados y con ello la posibilidad del despido con base en un
incumplimiento grave y culpable. Se consideran incumplimientos
contractuales:
A) Especiales
Noviembre - Diciembre 2006
Icas
- El incumplimiento de los deberes de confidencialidad, secreto profesional y fidelidad.
- La negativa infundada a asumir los asuntos encomendados por el
titular del despacho.
- La negativa a informar al titular del despacho de la situación de los
asuntos que le hubiera encomendado.
- Girar minutas de honorarios u otros gastos a los clientes por los
asuntos en que hubieran intervenido.
B) Generales
- Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al
trabajo.
- La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
- Las ofensas verbales o físicas al titular del despacho o a las personas
que trabajan en el despacho o a los familiares que convivan con ellos.
- La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de
confianza en el desempeño del trabajo.
- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del
trabajo normal o pactado.
- La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente
en el trabajo.
- El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convivencia,
discapacidad, edad u orientación sexual al titular del despacho o a las
personas que trabajan en el despacho.
* El convenio colectivo deberá regular la tipificación y graduación de las faltas y sanciones de los abogados.
* El contrato de trabajo individual, debe suplir provisionalmente hasta la vigencia del convenio la carencia de un procedimiento sancionador y recoger expresamente en su caso, como
anexo al contrato, un régimen mínimo de graduación de faltas
y sanciones, que incluya las conductas más evidentes de incumplimientos y los tipifique como leves, graves, o muy graves,
recogiendo igualmente los efectos de amonestación, suspensión
de empleo y sueldo o despido que correspondan.
Noviembre - Diciembre 2006
¿Es obligatoria la normativa
de prevención de riesgos?
La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales, es la norma legal de directa aplicación a todos los despachos de abogados de España.
El artículo 15 establece los principios regulares e impone a los
titulares del despacho elaborar un plan de prevención de riesgos
laborales, evaluando los riesgos y planificando la actividad. Es
cierto que la mayoría de los despachos profesionales de este país,
cumplen sin más trámite las obligaciones básicas, pero ello no
impide el recordatorio de los deberes básicos:
* En primer lugar, identificar los peligros que puedan generarse en un despacho y los diferentes puestos de trabajo que lo
integran. Una vez identificado se evaluará cuáles de ellos suponen un riesgo y sobre ellos se actuará desarrollando un plan de
prevención e implantándolo posteriormente.
* Evaluación de Riesgos.- Se debe atender especialmente a la
evaluación de los riesgos de carácter general, como son los relacionados con el espacio o lugar de trabajo regulados por el Real
Decreto 486/1997, de 14 de abril, que establece las disposiciones
mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.
* Desde una perspectiva práctica y en atención al lugar de
actividad de la mayoría de los despachos de abogados, procede
evaluar determinados riesgos y desarrollar la posterior prevención, y así, lugar de trabajo, equipos y métodos de trabajo, limpieza y el orden del despacho, evaluación ambiental de ruidos,
vibraciones y luz, riesgos ergonómicos y condiciones ambientales, riesgos psicosociales, jornada de trabajo o el ritmo de trabajo
y pantallas de visualización
* Debe a continuación desarrollarse la planificación e implantación de la actividad preventiva, mediante un servicio de prevención externo, con carácter ordinario, prestado básicamente
por mutuas de accidentes.
La Toga 59
Icas
Comisión de Relaciones Internacionales
Sevilla-Génova: un Encuentro entre Ciudades
Comisión de Relaciones Internacionales ICAS
Alfonso Martínez del Hoyo
Como todos sabéis, desde un designio explícito de
abrir el ICAS a la realidad, progresivamente más genuina
y efectiva, de un espacio económico y jurídico común
europeo, en 2002 se constituyó en su seno una Comisión
de Relaciones Internacionales (CRI), cuyos primordiales
objetivos pasan por el intercambio de saberes, experiencias
y prácticas profesionales con otros Colegios de nuestro
entorno. Pero no sólo: desde un principio en la CRI nos
hemos propuesto un rol dinamizador que, trascendiendo
los intercambios puramente profesionales, favorezca la
proyección al exterior de otros sectores de la actividad
económica, cultural y social de nuestra ciudad.
En ese orden, el mismo año 2002 fue suscrito, y a
día de hoy se desarrolla fructíferamente, Convenio de
Hermanamiento entre el ICAS y L’Ordre des Avocats
de Rennes (capital de la Bretaña francesa que viene ya
vinculada a Sevilla, en cuanto que Ciudades del Arco
Atlántico).
En marzo de este año 2006 ha sido suscrito Convenio de
Hermanamiento entre el ICAS y el Ordine degli Avvocati
di Genova, y en el mismo figura la siguiente mención:
“Constituye asimismo irrenunciable propósito, ya desde
el origen del proyecto, el que esta relación entre juristas
sirva a la promoción de lazos de unión y organización de
60 La Toga
encuentros y actividades entre colectivos y representantes
de sectores de actividad no estrictamente jurídicos, sino
abarcando un campo más amplio, con el objeto de fomentar
una abierta relación civil, cultural y ciudadana entre dos
urbes como Génova y Sevilla, obviamente ligadas por
lazos e hitos históricos de gran relevancia”.
Y así pues, teniendo en cuenta la celebración este año
2006 del quinto centenario de la muerte de Cristóbal Colón,
y desde la significativa e indudable ligazón histórica entre
las ciudades en que nació y reposan los restos de aquél, la
CRI se propuso dotar del más amplio alcance la primera
visita a realizar por parte de una delegación del Colegio
genovés, encabezada por su Presidente Stefano Savi, en
modo tal que al evento, al que quisimos denominar “SevillaGénova. Un encuentro entre ciudades”, se incorporase una
representación oficial de la propia ciudad de Génova,
deseablemente su propio Alcalde, y representantes de
estamentos varios culturales, empresariales y económicos
de la misma.
Nuestro Ayuntamiento acogió con extraordinario interés
la iniciativa, de manera que, además de impulsar el proyecto,
los actos del encuentro culminarían con una recepción del
Alcalde de Sevilla a las respectivas delegaciones, genovesa
y sevillana, el día 21 de noviembre a las 11 horas. En ese
orden, oportuna carta-invitación fue directamente cursada
por nuestro Alcalde a su homólogo, D. Giuseppe Pericu, a
fin de lograr el máximo nivel representativo y consiguiente
realce de los actos: desafortunadamente, éste último no
pudo en última instancia desplazarse.
Noviembre - Diciembre 2006
Icas
En cuanto al mundo económico y empresarial, decidimos
centrarnos en dos ámbitos de importantísima actividad
para ambas ciudades, como son los sectores turístico y
portuario, invitando a participar a los Puertos de Sevilla y
Génova, así como a organizaciones empresariales, a través
de las respectivas Cámaras de Comercio; involucrándoles
de manera tanto más activa e ilusionada, con seguridad,
desde la vocación de continuidad con que concebimos
el proyecto, que tiende esencialmente a la creación de
sinergias y al sucesivo desarrollo de innegables intereses
comunes. Y se ha de decir, con legítima satisfacción y sincero
agradecimiento, que tanto las Autoridades Portuarias
como las Cámaras de Comercio respectivas han acogido
la idea de manera enormemente positiva y calurosa. La
visita programada a nuestras instalaciones portuarias se
desarrolló con éxito y, según esperamos, el mutuo mejor
conocimiento y una profundización de la relación entre
ambos Puertos tendrán continuidad próximamente, con
motivo de la devolución de visita a Génova por parte de
una delegación del ICAS, ya en 2007, a la que esperamos
se incorporen representaciones tanto del Ayuntamiento,
como del Puerto y de la Cámara de Comercio de Sevilla.
Y también de la Universidad. En este caso, la Pablo
de Olavide, que a través del Vicerrector de Relaciones
Institucionales y querido compañero, D. Andrés Rodríguez
Benot, acogió favorablemente la idea de acercarse a sus
colegas genoveses y ha participado en el encuentro a través
del Profesor Herrero Sánchez, que en la tarde del día 20
impartió una interesantísima conferencia en el Salón de
Actos del ICAS sobre las relaciones históricas entre ambas
ciudades; acto al que siguió un bellísimo concierto de
música barroca a cargo del grupo “Conversación Galante”,
programado en colaboración con la Delegación de Cultura
del Ayuntamiento, en el Patio del Círculo Mercantil: de
Noviembre - Diciembre 2006
ambos actos hicimos previa publicidad y los pudísteis
disfrutar todos los compañeros/as.
Durante el fin de semana previo, ambas delegaciones
habíamos efectuado una gratísima visita a los lugares
colombinos, con visita al Monasterio de La Rábida y Muelle
de Las Carabelas: nuestro más sincero agradecimiento a la
Diputación de Huelva por la acogida que se nos hizo allí.
En fin, como puede que haya quien legítimamente
se pregunte qué hacemos los abogados nada menos que
organizando un “encuentro entre ciudades”, déjesenos decir
que, aspirando y confiando en haber puesto en marcha
una dinámica enriquecedora para nuestras ciudades,
los abogados sevillanos y genoveses tan sólo estamos
pretendiendo reintegrar una parte de lo mucho que recibimos
de la sociedad civil a la que nos debemos, siendo fieles a la
vocación de servicio que define a nuestra bella profesión.
Tal vez el mejor homenaje que puede hacerse a ese gran
personaje icono de la Modernidad, D. Cristóbal Colón, en el
500º Aniversario de su muerte, sea que los contemporáneos
de las ciudades donde nació, Génova, y reposan sus restos,
Sevilla, se den la mano para pensar juntos el futuro.
Y no debemos terminar sin hacer especial mención de
un hecho: dado el interés del evento y su importancia,
actual y de futuro, hemos contado con el patrocinio
económico de una entidad privada, CAJA RURAL DEL
SUR, la cual a través de su obra social ha financiado
generosamente los múltiples actos programados. Ello ha
permitido, de un lado, ahorrar todo coste al ICAS y, de otro
y fundamentalmente, dotar al encuentro de un contenido,
alcance y brillantez al que, naturalmente, en otro caso no
hubiéramos podido aspirar. Todo nuestro agradecimiento
a esa entrañable entidad financiera.
La Toga 61
Icas
Comisión de Relaciones Internacionales ICAS
Mario Mónaco
Tras el Convenio de Hermanamiento suscrito entre el ICAS
y el Ordine degli Avvocati di Genova, y teniendo en cuenta la
celebración en este año 2006 del quinto centenario de la muerte
de Cristóbal Colón, la Comisión de Relaciones Internacionales
del ICAS (Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla) se propuso
dar el más amplio alcance a la primera visita por parte de la
delegación del Colegio genovés, encabezada por su Decano,
el Sr. Stefano Savi.
Con ese propósito, los pasados días 19, 20 y 21 de
noviembre el Colegio de Abogados de Génova, con el que el
ICAS firmó un Convenio de Hermanamiento el 29 de marzo
de 2006 en aquélla ciudad de la Riviera italiana, envió una
Delegación a Sevilla con objeto de devolver la visita y de
estrechar los lazos no sólo entre los dos Colegios sino entre
nuestras dos ciudades, las respectivas instituciones y el
mundo empresarial.
El día 19 de
noviembre, en recuerdo
a la figura de Cristóbal
Colón, las delegaciones
de los Colegios se
desplazaron a la Rábida para una visita
de ámbito cultural
al Monasterio de la
misma localidad y a los
lugares Colombinos.
El 20 de noviembre
los representantes de
los dos Colegios mantuvieron una reunión en
la sede colegial durante
la cual se abordaron
diferentes aspectos del
ejercicio de la profesión
en uno y otro país, lo
que permitió detectar
más similitudes que diferencias en cuestiones
fundamentales de nuestra profesión. Los temas tratados
fueron: el sistema de acceso a la profesión, la formación
inicial y permanente del abogado, los sistemas de fijación de
honorarios, el rol del abogado en la sociedad, las demandas
colectivas, etc. Contemporáneamente, una parte de las dos
delegaciones, como portavoces de mundo económico y
empresarial de ambas ciudades, visitaron el Puerto de Sevilla
para fomentar fructíferas relaciones entre las Autoridades
Portuarias de Sevilla y Génova.
En el transcurso de la tarde del mismo día 20, tuvo
lugar una interesantísima conferencia sobre las relaciones
económicas entre la ciudades de Génova y Sevilla en la
historia, a cargo de D. Manuel Herrero Sánchez (UPO), y más
tarde se celebró un concierto de música, “Las Naciones en el
S. XVIII” a cargo del grupo Conversación Galante.
El día 21 de noviembre, una representación de ambos
Colegios, encabezada por sus respectivos Decanos, fue
recibida en el Ayuntamiento de la capital hispalense por el
Alcalde de Sevilla. En esta recepción el Excmo. Sr. Alcalde de
62 La Toga
nuestra ciudad, subrayó la importancia de las relaciones que
en el pasado han disfrutado las dos ciudades y pidió a los
abogados genoveses y sevillanos que, siguiendo el ejemplo de
nuestros antepasados, asumieran el compromiso de hacerse
intérpretes y motores de las relaciones presentes y futuras
entre las dos ciudades.
Finalmente, la visita de los compañeros y compañeras
genoveses se cerró con un acto en la sede del Consulado de
Italia donde el Cónsul de aquel país, Ilmo. José Carlos Ruiz
Berdejo y Sigurtà, compañero del ICAS, atendió a las dos
delegaciones.
El encuentro ha servido a la ineludible tarea de atender
la necesidad de intercambio de ideas y experiencias para
facilitar a todos los colegiados tanto el acceso y el ejercicio de
la profesión en Italia, como el contacto con otros profesionales
del Derecho en el país transalpino. En este sentido, una de
las medidas que se adoptó fue la de facilitar la realización de
prácticas e intercambios de pasantes y abogados en Bufetes de
uno y otro país. Por ello, a partir de ahora todos los Colegiados
disponemos, a través de la CRI, de un acceso privilegiado
a una nueva fuente
de información, de
orientación
y
de
contactos en Italia.
En definitiva, resultó ser un encuentro
muy enriquecedor y
fructífero para ambas
delegaciones, abriéndose así la puerta a
futuras relaciones en
las que también puedan
incluirse otros sectores
del mundo institucional
y empresarial de las
dos ciudades.
La CRI está pues a
vuestra entera disposición para suministraros
cualquier
in-formación que al
res-pecto podáis necesitar y, por supuesto, de-seamos que
participéis activamente en nuestras reuniones y actividades.
Aviso:
En el marco de los hermanamientos con los Colegios de Abogados
de Rennes (Francia) y Génova (Italia) y con objeto de promover
y facilitar la experiencia y práctica internacional de la profesión a
los colegiados, la CRIDH promueve un sistema de intercambio de
abogados con estos Colegios.
Los requisitos para acceder a dicha práctica son:
- estar colegiado desde al menos un año en el ICAS como
ejerciente.
- Tener un conocimiento alto del idioma correspondiente.
Los interesados en realizar un periodo de prácticas deberán
enviar una solicitud por escrito acompañada de curriculum vitae, en
español y en francés o italiano (según el caso) al e-mail de la CRI.
Noviembre - Diciembre 2006
Comisión de Relaciones Internacionales
ra
o
h
Comisión de
Relaciones
Internacionales y
Derechos Humanos
A
Puesto que hasta ahora hemos carecido en el ICAS de una
específica atención organizada o puesta de medios específicamente
dirigidos a la promoción, protección y defensa de los DERECHOS
HUMANOS, sea éste el momento adecuado.
En su última reunión, la Junta de Gobierno ha adoptado por
unanimidad un acuerdo al respecto, que pasa por, en primer lugar,
modificar la denominación de la hasta ahora Comisión de Relaciones
Internacionales, la cual pasa a denominarse COMISIÓN DE
RELACIONES INTERNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS
(CRIDH).
Todos aquellos compañeros/as interesados en este ámbito, pueden
ponerse en contacto con el Diputado que suscribe, integrarse en
el correspondiente grupo de trabajo de la Comisión y sumarse a
nuestras actividades.
Alfonso Martínez del Hoyo
Diputado Cuarto ICAS
Icas
Comisión de Honorarios Profesionales
Servicio de Reclamación Extrajudicial de Honorarios
Sevilla, Noviembre de 2006
Estimados Compañeros:
Dada la importante demanda colegial en materia de honorarios profesionales que surge de la necesidad del
colegiado de verse asistido por su Colegio Profesional, nace el servicio que actualmente se presta en este Iltre.
Colegio de reclamación extrajudicial de honorarios profesionales. Esta reclamación de honorarios es un servicio
que tiene cobertura normativa en el Artículo 4 del Estatuto General de la Abogacía Española de 22 de Junio de
2.001, Art. 18.2 h) de la Ley de Colegios Profesionales de Andalucía y en el Art. 4. p) de los vigentes Estatutos del
Iltre. Colegio de Abogados de Sevilla de 14 de Enero de 2004, así como los Artículos 44 a 47 del Reglamento de la
Comisión de Honorarios del Iltre. Colegio de Abogados de Sevilla.
El servicio en sí consiste en que por el propio colegiado interesado solicite por parte de la Comisión de
Honorarios la reclamación extrajudicial de sus honorarios profesionales (modelo de solicitud que se encuentra
a disposición de los Colegiados en el Decanato del Colegio), solicitud a la que deberá acompañarse la minuta de
honorarios objeto de reclamación, que deberá estar visada por el Iltre. Colegio de Abogados. Dicha solicitud deberá
contener los siguientes extremos:
• Las circunstancias personales del deudor
• El porcentaje o términos de la minuta que se consideren negociables, es decir, el importe el importe susceptible
de ser condonado o la forma de aplazar su pago.
• Las reclamaciones que se hayan efectuado previamente por escrito.
Una vez recibida la solicitud y acreditado el pago de los derechos económicos, que consisten en el abono de 25 €
más IVA por gastos de gestión, la Comisión acusará su recepción al solicitante y le requerirá para que por el mismo
se realicen las aclaraciones que sean necesarias, así como para que aporte los documentos que se consideren de
importancia. Una vez llevado a cabo todo ello, la Comisión de Honorarios remitirá al deudor una reclamación de
pago por escrito indicándole la forma en que podrá hacer efectivo el pago y, en su caso, lo reiterará con un segundo
escrito, expresándose que la minuta que se reclama se adecua a los criterios de honorarios profesionales del Ilustre
Colegio de Abogados de Sevilla.
En caso de resultar infructuosa la anterior gestión, y siempre que consten los datos suficientes para ello se
realizará una última gestión telefónica, en la cual podrá hacerse uso del porcentaje o plazos negociables, cuando
el solicitante así lo haya expresado. Cualquier otra transacción deberá ser autorizada expresamente por el
solicitante.
Si resultara infructuosa esta última gestión telefónica, la Comisión lo comunicará al solicitante, dando por
finalizados los trámites de la reclamación.
En caso de que llegara a buen puerto la reclamación de honorarios tal y como ha sido expuesta, el Colegiado
solicitante una vez resuelta su reclamación deberá abonar por derechos de tramitación de la reclamación con
resultado positivo el 5% de una minuta cuya base no supere los 6.000 Euros, y en caso de que los supere, sobre
su exceso se le aplicaría el 3%, tal y como consta en el Artículo 61 del Reglamento de la Comisión de Honorarios
Profesionales.
Dicho esto, estaremos gustosos de atender todas las solicitudes de reclamación de honorarios profesionales de
los colegiados que lo requieran.
Comisión de Honorarios Profesionales
64 La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Icas
Herramienta para el Cálculo de Honorarios
Sevilla, Diciembre de 2006
Estimados Compañeros y Compañeras:
El Colegio ha llegado a un acuerdo con LexTools por el cual podréis recoger en
las dependencias colegiales del Edificio de los Juzgados del Prado San Sebastián (Av.
Menéndez Pelayo, s/n, 1ª Planta) un Cd de herramientas jurídicas, de uso gratuito,
denominadas LexTools Standard. Comprende un módulo de Minutación, tasación de
costas y confección de los presupuestos a los que hace referencia la “Carta de Derechos
de los Ciudadanos ante la Justicia”. Este módulo aplica de forma automática los
criterios de nuestro Colegio, pudiendo elegir tanto los vigentes aprobados en el 2004,
con la nueva redacción de la norma 82.8, como los criterios del 2001. Se incorpora
también un historial de puntos del Iltre. Colegio de Abogados de Sevilla.
LexTools Standard es de uso totalmente gratuito, e incluye la actualización
(vía Internet), tanto de actualizaciones motivados por los cambio en los criterios
Orientadores del Colegio, como por el cambio de los intereses Legales que se
establecen todos los años en los Presupuestos Generales del Estado, IPC, etc.
Para aquellos compañeros/ras, que no puedan venir a recoger el cd, Lextools
sin ningún costo, os hará llegar el CD. Podréis solicitarlo, desde su página Web
www.lextools.com, vía e-mail, vía telefónica o bien rellenando el formulario que
adjuntamos con esta carta, mandándola por Fax, y en el plazo de 10 días se os remitirá
por correo ordinario.
Si por cualquier motivo necesitarais ayuda personalizada o requirieseis mayor
información, LexTools nos ha facilitado dos teléfono de contacto y una dirección de
correo electrónico:
Teléfonos. 902 343 478
ó 950 300 880
Dirección de correo: info@lextools.com
Esperamos que esta herramienta sea de vuestro interés y utilidad en el desarrollo
de vuestro trabajo.
Óscar Cisneros Marco
Comisión de Honorarios Profesionales
La Comisión recuerda:
Evolución del Valor del Punto
Desde
Noviembre - Diciembre 2006
Hasta
Valor del Punto
03/07/2001
25/12/2002
30,00 euros
26/12/2002
01/02/2005
40,00 euros
02/02/2005
29/03/2006
42,00 euros
30/03/2006
Por determinar
44,00 euros
La Toga 65
Icas
Juzgados de Guardia en 2007
ENERO
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
Incidencias
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
Detenidos
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
4
5
6
7
16
17
18
2
3
9
10
11
12
13
1
4
14
15
19
20
5
6
Faltas
FEBRERO
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
Incidencias
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
Detenidos
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
7
8
16
17
18
1
2
9
10
11
12
13
5
6
7
3
4
14
15
Faltas
MARZO
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
Incidencias
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
Detenidos
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
Faltas
19
20
8
9
10
11
12
1
2
3
4
5
13
16
17
18
6
7
8
9
14
15
ABRIL
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
Incidencias
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
Detenidos
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
10
11
12
19
20
1
2
3
13
16
17
18
4
7
8
9
14
15
Faltas
5
M AY O
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
Incidencias
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
Detenidos
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
6
10
11
16
13
17
18
19
12
8
9
14
20
4
5
6
7
10
1
2
Faltas
3
JUNIO
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
Incidencias
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
Detenidos
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
Faltas
12
11
13
15
5
6
7
8
9
17
18
19
20
10
14
1
2
3
4
66 La Toga
16
Noviembre - Diciembre 2006
Icas
JULIO
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
Incidencias
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
Detenidos
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
11
12
13
15
16
19
20
5
6
7
17
18
1
2
3
8
9
10
11
12
20
4
Faltas
AGOSTO
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
Incidencias
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
Detenidos
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
Faltas
SEPTIEMBRE
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
Incidencias
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
Detenidos
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
13
14
15
16
17
7
8
9
10
11
18
19
4
5
6
12
20
1
2
3
Faltas
OCTUBRE
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
Incidencias
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
Detenidos
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
Faltas
12
13
14
15
16
6
7
8
9
17
18
19
4
5
10
11
20
1
2
3
12
13
NOVIEMBRE
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
Incidencias
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
Detenidos
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
19
20
6
7
8
15
16
17
18
19
9
10
11
12
13
15
1
2
3
4
5
Faltas
14
DICIEMBRE
Día
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
Incidencias
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
Detenidos
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
4
6
8
10
12
14
16
18
20
1
3
5
7
9
11
13
15
17
19
2
14
15
16
10
11
12
13
18
3
4
5
6
7
1
2
8
Faltas
Noviembre - Diciembre 2006
17
La Toga 67
Icas
Escuela de Práctica Forense
Entrega de los Certificados de Aptitud Profesional
Promoción 2004/2006
El pasado 27 de noviembre tuvo lugar en el Salón de Actos
de nuestra sede colegial la clausura del Curso 2005/2006
y apertura del curso 2006/2007 de la Escuela Oficial de
Práctica Jurídica Forense de este Colegio de Abogados,
clausura y apertura que, por motivaciones derivadas de la
tardanza en la recepción de los diplomas expedidos por el
Consejo General de la Abogacía, no han podido celebrarse
separadamente ni en sus fechas habituales.
Presidió el acto el Vicepresidente del Tribunal
Constitucional Guillermo Jiménez Sánchez, a cuyo cargo
estuvo la lección magistral de apertura del nuevo curso. En
la mesa le acompañaron el decano de nuestro Colegio José
Joaquín Gallardo, el Presidente de la Audiencia Provincial
Rafael Carmona, el Presidente de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TSJA en Sevilla Antonio Moreno
Andrade y el Director de la Escuela Fernando Piruat.
Asistieron otras autoridades judiciales y universitarias,
profesores y alumnos.
Se inició el acto con unas palabras del diputado director
de la Escuela, seguidas de la lectura por el Secretario
de la Memoria del Curso anterior y a continuación el
Vicepresidente del Tribunal Constitucional disertó sobre
el tema Doctrina del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia
de los Juzgados y Tribunales, cuya interesante y brillante
exposición mereció el pláceme unánime de los asistentes
expresado con un clamoroso aplauso.
Seguidamente el Decano, tras felicitar al conferenciante,
se dirigió a los asistentes especialmente a los numerosos
letrados en práctica asistentes, y muy particularmente, a
los que el pasado curso terminaron el segundo ciclo de la
Escuela que, en número de veinticinco, se han sometido
por primera vez con carácter obligatorio, el pasado mes de
julio a las pruebas de capacitación profesional, todos los
cuales han merecido la calificación de APTO por el comité
de evaluación designado al efecto por el Consejo General
de la Abogacía Española, y a quienes expresó su calurosa
felicitación, al igual que anteriormente lo había hecho el
Director.
A continuación, por la mesa presidencial y las
autoridades asistentes le fueron entregados a todos los
Letrados en práctica que superaron las citadas pruebas
el Diploma expedido por el Consejo General acreditativo
de la prueba CAP que los habilita para la asistencia al
detenido y asuntos de oficio.
Seguidamente el Decano dio por clausurado el curso
anterior y por reaperturado el que ahora comienza, dando
por concluido el acto. A continuación y en las dependencias
colegiales tuvo lugar un acto de confraternización entre
alumnos, profesores, Junta de Gobierno y demás invitados
y asistentes.
68 La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Icas
Novedades Legislativas
Derecho Mercantil y Civil
Real Decreto 1226/2006, de 27 de octubre, por el que se
regulan las actividades y el funcionamiento del Fondo para
inversiones en el exterior y el Fondo para operaciones de
inversión en el exterior de la pequeña y mediana empresa.
Real Decreto 1265/2006, de 8 de noviembre, por el que se
modifica el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios,
aprobado por el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero.
Real Decreto 1266/2006, de 8 de noviembre, por el que se
deroga el Real Decreto 1969/1999, de 23 de diciembre, por el
que se regula la expedición de la tarjeta nacional de investigador para la consulta en los archivos de titularidad estatal y en
los adheridos al sistema archivístico español, en lo relativo a
los archivos de titularidad estatal...
Real Decreto 1332/2006, de 21 de noviembre, por el que se
regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del
Documento Único Electrónico (DUE) para la constitución y
puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada
mediante el sistema de tramitación telemática.
Derecho Administrativo
DECRETO 182/2006, de 17 de octubre, por el que se crea
y regula la organización y funcionamiento del Consejo Asesor
de Estudiantes Universitarios de Andalucía.
LEY 5/2006, de 17 de octubre, por la que se autoriza la
concesión, con carácter extraordinario, de un anticipo reintegrable al municipio de Marbella.
LEY 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
LEY 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los
espacios abiertos de los municipios de Andalucía.
Directiva 2006/88/CE del Consejo, de 24 de octubre de
2006, relativa a los requisitos zoosanitarios de los animales y
de los productos de la acuicultura, y a la prevención y el control de determinadas enfermedades de los animales acuáticos
Derecho Fiscal
REAL DECRETO-LEY 10/2006, de 10 de noviembre, por el
que se modifican los tipos impositivos del Impuesto sobre las
Labores del Tabaco
LEY 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las
leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no
Residentes y sobre el Patrimonio.
LEY 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la
prevención del fraude fiscal.
Reglamento (CE) no 1623/2006 del Consejo, de 17 de octubre de 2006, que deroga el Reglamento (CE) no 7/2005 por el
que se adoptan medidas de carácter autónomo y transitorio
para abrir un contingente arancelario comunitario para determinados productos agrícolas originarios de Suiza
Decisión del Consejo, de 7 de noviembre de 2006, por la
que se autoriza a determinados Estados miembros a aplicar
un tipo reducido de IVA a algunos servicios de gran intensidad de mano de obra de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 28, apartado 6, de la Directiva 77/388/CEE
Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así
como a la transparencia financiera de determinadas empresas
(Versión codificada) (1)
Derecho Laboral
LEY 8/2006, de 24 de octubre, del Estatuto de los Andaluces en el mundo.
DECRETO 175/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan de Fomento y Consolidación del Trabajo Autónomo
en Andalucía.
LEY 5/2006, de 17 de octubre, por la que se autoriza la
concesión, con carácter extraordinario, de un anticipo reintegrable al municipio de Marbella.
Resolución de 2 de noviembre de 2006, de la Dirección
General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas
laborales para el año 2007.
Real Decreto 1225/2006, de 27 de octubre, por el que se
modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28
de septiembre.
Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se
regula la relación laboral de carácter especial de los abogados
que prestan servicios en despachos de abogados, individuales
o colectivos.
Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección
de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte.
Decisión del Consejo, de 13 de noviembre de 2006, por la
que se crea un Comité de estadísticas monetarias, financieras
y de balanza de pagos (Versión codificada)
Real Decreto 1338/2006, de 21 de noviembre, por el que
se desarrollan determinados aspectos del artículo 93 de la
Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios en el marco del sistema
de precios de referencia.
Noviembre - Diciembre 2006
Recopilación:
La Toga 69
Icas
Novedades Bibliográficas
La obra jurídica del Magistrado Ángel Martín del Burgo
No es la primera vez que me ocupo de reseñar en nuestra Revista un libro relacionado con Enrique Barrero. Lo hacía en
La Toga nº 156, de noviembre/diciembre 2005 al dar cuenta del libro Homenaje publicado con motivo de su jubilación en
la Jefatura de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Sevilla, De la ciudad y otras cosas, coordinado por Venancio Gutiérrez Colomina. Lo hago ahora respecto de otro libro, concretamente del que la Real Academia Sevillana de Legislación y
Jurisprudencia ha publicado con ocasión del acto solemne de su recepción como académico numerario celebrado el día 29
de octubre pasado; es decir, de su Discurso de Ingreso, allí resumido.
La obra publicada constituye una monografía, con un denso índice general, con la que el autor, según él mismo confiesa, pretende dar satisfacción a varios requerimientos: rendir un tributo de admiración y agradecimiento a un Magistrado
excepcional, motor de una jurisprudencia abiertamente progresiva, que sirvió en nuestra Sala de lo Contencioso (19621972) y posteriormente hasta su jubilación en la de la misma jurisdicción del Tribunal Supremo (1972-1992) y, a la vez,
rendir un homenaje a la judicatura en general y a la propia Sala de Sevilla en particular, ante la que Barrero ha ejercido la
mayor parte de su actividad profesional. «Me hago la ilusión -afirma el nuevo académico al final de la obra- de que también
pueda servir a muchos, abogados y jueces, sobre todo, para transitar por los caminos que Martín del Burgo dejó abiertos al servicio de
una aplicación luminosa del Derecho.»
El apretado índice del libro augura y garantiza su utilidad para quienes durante el proceso, han de enfrentarse con
cuestiones básicas del Derecho Administrativo. La atención que la obra presta, con numerosas citas jurisprudenciales,
perfectamente hilvanadas y traídas a colación en el contexto de las propias aportaciones del autor, a los diversos criterios
de interpretación del Derecho Administrativo y a la aplicación de los valores superiores del ordenamiento y principios
generales, resulta de hondo calado doctrinal y de gran utilidad práctica diaria. El Discurso publicado revela una concepción
del Derecho del extraordinario valor formativo y pedagógico para las nuevas generaciones de juristas.
El libro concluye con la contestación al Discurso a cargo de nuestro conocido y distinguido amigo de este Colegio de
Abogados de Sevilla ex presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y hoy con toda justicia magistrado del Tribunal Supremo, Santiago Martínez-Vares García, cuyas palabras avalan la importancia de la obra y de la labor profesional
de su autor, así como de la brillante ejecutoria jurídica del Magistrado Martín del Burgo.
Fernando Piruat de la Barrera
70 La Toga
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Icas
Noticias Jurídicas
C ruz de H onor para M iguel C armona
En un solemne acto celebrado en el Salón de Plenos del Palacio de Justicia, el Presidente del TSJA Augusto Méndez de Lugo
impuso la Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort al Presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla Miguel
Carmona Ruano. La alta distinción le ha sido recientemente concedida por el Ministerio de Justicia a quien desde el año 1992 es
Presidente de la Audiencia sevillana. Al acto asistieron numerosas autoridades, letrados y magistrados.
A ntonio R einoso R eino
A ntonio P ortillo R íos
El Presidente de la Sala de lo Social con sede en Sevilla del
Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Antonio Reinoso
Reino, ha sido nombrado Representante del Poder Judicial en
Andalucía Occidental y Delegado del TSJA.
El letrado de Alcalá de Guadaira Antonio Portillo Ríos ha
expuesto en la sede central de nuestro Colegio una colección
de paisajes al óleo titulada “De Oromana a Triana: Fusión de
Riberas”, integrada por más de una veintena de pinturas.
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La Toga 71
Icas
R eforma F iscal para 2007
El Bufete Castro-Muñoz organizó en el Club Antares una conferencia sobre La reforma fiscal para 2007, impartida por el profesor
universitario Ignacio Pérez Royo. El conferenciante analizó las principales reformas que afectan a los impuestos sobre la renta, el
patrimonio y sociedades. La presentación del conferenciante y la moderación del posterior coloquio corrieron a cargo del letrado
José Manuel Castro. El acto fue presidido por el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo y el director general del Club
Antares Óscar González-Barba, asistiendo a la conferencia-coloquio numerosos letrados y público en general.
E nrique B arrero ingresó como A cadémico
El pasado 29 de octubre tuvo lugar el acto solemne de toma de posesión de Enrique Barrero González como académico
numerario de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Sevilla. Su Discurso de ingreso versó sobre “La obra jurídica
del Magistrado Ángel Martín del Burgo”. El Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y ex
Presidente de la Sala de lo Contencioso de Sevilla, Santiago Martínez-Vares García, hizo la preceptiva contestación. Estuvieron
presentes, con el Presidente de la Academia Ángel Olavarría Téllez y miembros de la Corporación, el decano del Colegio de
Abogados José Joaquín Gallardo, el Presidente de la Real Academia de Medicina de Sevilla Jaime Rodríguez Sacristán, el
Director de la Real Academia Sevillana de Buenas Letras Rogelio Reyes Cano, el decano de la Facultad de Derecho Antonio
Merchán, el Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla Antonio Moreno Andrade y otras autoridades.
72 La Toga
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Icas
El Decano,
Miembro de Honor del
Colegio de México
El decano este Colegio, José Joaquín Gallardo,
ha sido nombrado Miembro de Honor del Ilustre
y Nacional Colegio de Abogados de México, por
el asesoramiento y ayuda que el Colegio sevillano
viene prestando a la más importante organización
de abogados de aquel país, fundamentalmente en
materia referente a derecho ambiental. El máximo
reconocimiento honorífico de ese Colegio, fundado
en 1760, sólo se le había otorgado antes al Presidente
de la Abogacía peruana y al decano del Colegio
de Madrid, Luis Martí Mingarro. La concesión
de tal distinción, suscrita por el Presidente del
Colegio mexicano Gabriel Ernesto Larrea, fue
comunicada a Gallardo por el licenciado Aquilino
Vázquez, quien aparece en la imagen con Manuel
Castañón del Valle, letrado director del Aula de
Derecho Ambiental de este Colegio.
Grupo 17 de Marzo
Blanqueo de Capitales
Abogados y otros profesionales jurídicos han constituido
la Asociación Grupo 17 de Marzo-Sociedad Andaluza de Jurístas
para la Defensa de los Derechos Humanos Individuales y Colectivos.
El presidente de la Asociación Enrique Yrazusta y los letrados
Luis Ocaña Escolar, Luis Mª de los Santos Castillo y Daniel
Escalona Rodríguez presentaron la Asociación al decano.
Se ha celebrado en la sede colegial un Seminario sobre
Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, organizado por
el Grupo Tributarista de este Colegio y la Asociación Española
de Asesores Fiscales, que presiden el letrado Carlos Castro y
Amparo Hidalgo, respectivamente. En la imagen el magistrado
Carlos Lledó, que fue el primero de los conferenciantes.
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La Toga 73
Icas
Obituario
Antonio Ruiz Barranco
in Memoriam
Rafael Manuel Anaya de Castro
Abogado
F
ue entre marzo y abril de este año ya
crecido cuando se escribieron las últimas páginas de una vida ejemplar, la
del Ilustre Abogado Don Antonio Ruiz
Barranco.
Era el segundo de cuatro hermanos,
(Francisco, Juan y Maria Teresa), hijos
de maestros nacionales y cursó el Bachillerato en el
Instituto San Isidoro de Sevilla del que siempre guardó gratos recuerdos, y no cabe duda que contribuyó
al amor al estudio y la lectura, a cultivar esa prodigiosa mente siempre joven y activa deseosa de aprender
y de saber, pero sobre todo de transmitir la cultura
generosamente.
Larga, intensa y fructífera fue su carrera desde el
ya lejano año 1952 en que Ingresó en el Colegio de
Abogados de Sevilla en un tiempo y en unas circunstancias muy distintas a las que hoy vivimos, pero en
el que los valores que han guiado y guían a la noble
profesión de abogado estaban y debían estar plenamente vigentes.
Así fue en su caso, estando al día en cuantos
asuntos tenía encomendados, a pesar de su estado de
salud; un ejercicio coherente hasta el final en el que
tuvo especial cariño y dedicación al Turno de Oficio
de Asistencia a Menores.
Poner la ciencia, el saber, el trabajo, el estudio y
hasta el arte o la gracia recibidos como dones naturales al servicio del derecho del defendido que pone su
problema, sus esperanzas, su libertad, y en tiempos
pretéritos hasta su vida, en manos de su defensor, de
su paladín, encierra mucho de nobleza, de dignidad,
de justicia y de honradez. No otra es la alta misión del
Abogado. Trascendente labor pues la del Letrado que
74 La Toga
coadyuva a la Justicia y sostiene la confianza de los
justiciables en la misma.
Pero Antonio Ruiz Barranco era mucho más que
Abogado, era un hombre erudito, de una bastísima
cultura y ante todo fiel a los afectos y valores de
su familia, con una gran humanidad y sentido del
humor.
En cuanto a su persona, haciendo un enorme
esfuerzo, podría sintetizar sus virtudes en tres: sencillez, modestia y humildad; ahora bien, cuando estas
tres cualidades se reúnen en una personalidad de su
talla intelectual, su estatura moral se eleva aún más
hasta llenar los corazones de quienes le conocimos
de un inmenso cariño y de un gratísimo recuerdo,
lleno de nostalgia de su presencia y de los momentos
compartidos.
A las puertas de la Semana Santa de Sevilla se nos
fue este sevillano de corazón y de sentimientos nacido en Benarrabá, pequeño y hermoso pueblo malagueño junto al valle del río Genal. Hombre de fe, y de
una gran devoción por la Virgen María, luchó mucho
en su enfermedad con fortaleza admirable y sonrió
siempre con esperanza.
Escribo estas líneas porque tuve la suerte de conocerlo por razones profesionales y sobre todo familiares, y me acogió como a un sobrino con cariño y
simpatía.
Creo que quienes lean estas líneas, cuantos tuvimos la enorme dicha de conocer a Antonio Ruiz
Barranco, coincidirán conmigo en que una persona
así, un Abogado como él, crea escuela y deja un rastro
indeleble.
Noviembre - Diciembre 2006
Icas
Francisco Ceño Pinto
Enrique Álvarez Martín
Abogado
E
ste tres de noviembre, cuando aún las
flores en los cementerios no se han marchitado, se nos ha ido Paco Ceño desde
su Morón; tan sigilosa y discretamente
que, al saberlo, no nos dio tiempo para
acudir a su entierro y abrazar a Carmen
y a su familia.
Resulta arduo hacer una semblanza de Paco porque hay muchas cosas que decir de él, y todas buenas.
Por fuerza que ha de ser muy pobre el retrato que
pretendo hacer a vuelapluma.
Como hombre, Paco Ceño Pinto ha sido y sigue
siendo en mi memoria, un hombre cabal, en el más
intenso sentido que pueda darse al término. Era completo. Conocedor profundo del ser humano, nada de
él se le escapaba. Tenía el don de ver con transparencia el interior de los demás; por eso, siempre fracasaba quien pretendiera engañarle. Presumía de ser
de pueblo porque atesoraba la sabiduría del pueblo.
Amigo de las cosas sencillas, disfrutaba cada vez que
podía en su finquita, que él denominaba El Pazo de
Meirás (él se llamaba Francisco y su mujer se llama
Carmen), arreglando con el calabozo sus olivos.
Paco se había hecho a sí mismo. Aquel chaval
que fue en su Morón, pasó por todas las escalas de
la curia: en el Juzgado fue desde meritorio a oficial,
hasta que se hizo Abogado, con despacho siempre
en Morón, y posteriormente también Sevilla. Yo le
conocí allá por los últimos años de la década de los
sesenta. Siendo yo un bisoño pasante, como tal se me
TUS
había encomendado el estudio de varios desahucios
de colonos. Enfrente tenía a Paco, que, conociendo
casi todo el Derecho, sobre todo era experto en arrendamientos rústicos. Nuestro cliente, al saber que él se
opondría a los desahucios, se acercó a mi mesa un día
y me dijo:
- Ten cuidado con D. Francisco Ceño, que además
de “saber mucho de abogado”, es hijo de guardia
civil-, con lo que compendiaba en él dos sabidurías.
El Abogado que fue quisiera yo haber sido: escrupuloso en el análisis de los hechos y maestro en su
probanza; estudioso hasta la meticulosidad en los
fundamentos de derecho; ordenado en el archivo de
sus papeles, que cosía con cordel, punzón y aguja,
como se hacía con los autos antiguamente... E inteligente como él solo.
Coincidí con él en la Junta de Gobierno de nuestro
Colegio. En las deliberaciones, era insobornable a la
hora de mantener su criterio, que defendía siempre
con mesura y nunca con estridencia, torciendo más de
una vez algún que otro proyecto de resolución más o
menos improcedente.
Y simpático, muy simpático. Quiero que se me
entienda. No era Paco gracioso, sino que tenía toda la
gracia, que es muy distinto.
Aunque lo hemos perdido, sigue estando y sigue
enriqueciéndome con su recuerdo.
Paco: Que la tierra te sea leve.
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que queremos prestarte.
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La Toga 75
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76 La Toga
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Noviembre - Diciembre 2006
La Toga 77
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78 La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
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Noviembre - Diciembre 2006
La Toga 79
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Juras de Nuevos Letrados
El pasado día 14 de julio a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Daniel Cordero González, Mª Teresa Parejo
Sousa, Natalia Álvarez Aladrén, Vanesa Tirado García, Mª Reyes Salvador-Almeida González, Cesárea Hernández Jiménez,
Francisco José Peláez Ortiz, Antonio Bernardo Guisado Zuñiga, Verónica Moreno Quintero y Olga Jurado López. Actuaron
como padrinos los siguientes compañeros: Marcos Cañadas Bores, David Suárez Merchán, Manuel Ollé Sesé, Eusebio Rodríguez Merchán, Natalia Rodríguez Matitos, Mª José Carretero Rodríguez, Rafael Caballero Lobato, Julia Sánchez-Miranda
Nevado, Antonio Ortiz Vázquez, Jorge Piñero Gálvez, Eloy Burgos González y Juan Caraballo Parra.
El pasado día 14 de noviembre a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Mª Dolores del Río Bustillo, Pedro
José Caro Garrido, Marta García Aparici, Ana Mª Aguado Peñas, Lucía Aguado Peñas, Juan Antonio Aguado Peñas, Ignacio
Andrés Peña, Joaquín Chaparro Espina y Rafael Rivas Fernández. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Eva
Mª Sánchez Revuelta, Javier Valdecantos Lora Tamayo, Mª Eulalia Chanfreut Rodríguez, Juan Antonio Aguado Alcoba, Juan
Mª García Rodríguez Carretero y Manuel Aguilar Rodríguez.
80 La Toga
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Icas
El pasado día 14 de noviembre a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Elisa Fernández Lozano, Alonso Bermudo Flores, Mª Teresa González Zurita, Raúl Borondo García, Mª Jesús Jiménez Aubry, Javier Guerra Marente, Alvaro Soler
Mateos y Ricardo Torres García. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Benito Saldaña Barragan, José Manuel
Rueda Negri, Nuria Contreras Marquez, Juan José Rodríguez Fito, Fernando Alvarez de Toledo Liñan, Juan de Dios Ramírez
Sarrión, José Soler Marcos y Santiago Pedro Campos Ramos.
El pasado día 28 de noviembre a las 11 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Jesús del Castillo Domínguez, Mª
Dolores Soriano Ruiz, Gema Margarita Chinchilla Navarro, Ana Esther Reina García, Manuel Álvarez Ruiz, María Orellana
Miguez, Ana Isabel de la Calle Piñero, Lucía Gaviro Pantoja, Rafael Rivera Fernández-Piedra y Carola Radich. Actuaron como
padrinos los siguientes compañeros: Manuel González Carrillo, Alvaro Pimentel Siles, Manuel González Carrillo, José Reina
García, Miguel Angel Jiménez Velasco, Juana Mª Pozo Solis, Pedro José García Cerón, Fernando Yrazusta Parra y Antonio
Pérez Marín.
Noviembre - Diciembre 2006
La Toga 81
Contraportada
Un caso reciente y otro antiguo
Juan Camuñez Ruiz
Abogado
o son pocos los compañeros que, en amigables charlas, me han expresado su asombro
-a veces, rayano en la admiración- por el
elevado número de anécdotas judiciales que
componen mi repertorio (aprovecho para
avisar que éste no es inagotable y me temo
que día llegará, confío en que lejano, en que
de este venero no mane más agua). Pero lo
que produce pasmo a mis amables colegas
no tiene especial mérito, porque, naturalmente, la mayoría de
los episodios que transmito a los lectores me han sido, a su
vez, transmitidos por deferentes compañeros, sabedores de mi
propensión a archivar en la memoria los sucedidos jocosos o
simplemente curiosos que esmaltan el quehacer diario de la
administración de Justicia.
N
Ejemplo cabal de lo que acabo de decir va a ser la presente
página. En ella me propongo relatar un caso reciente y otro
antiguo, de los que me han dado traslado sendos compañeros.
Lean, si les peta hacerme esta merced.
El caso reciente lo es tanto que aún está fresco. Me lo cuenta
su protagonista, un joven letrado que no se recata de reírse de
sí mismo, lo que revela que está en posesión de un benéfico
sentido del humor. Resulta que a finales de julio del presente
año recibió, a través de su procurador, una providencia de un
Juzgado de lo Contencioso-administrativo en la que se señalaba la celebración de vista para el día 20 de septiembre, a las
12,15 horas, en la Sala de Vistas número 19, sita en la 6ª planta
del Edificio Viapol. El abogado anotó este señalamiento en su
agenda y se dispuso a disfrutar sus vacaciones agosteñas libre
de agobios.
Reincorporado al despacho e inmerso de nuevo en la
vorágine de las obligaciones profesionales, unos días antes
del señalado para la indicada vista se dedicó a la concienzuda
preparación de la misma. Y el día 20 de septiembre, media
hora antes de la señalada, este responsable profesional ya
estaba ante la Sala número 19, que encontró cerrada y sin presentar señales de que allí se estuviera celebrando acto procesal
alguno. Tal ausencia de actividad le llevó a pensar que acaso
su señalamiento fuera el primero del día. Quiso aprovechar
aquel tiempo muerto para acudir a la Secretaría del Juzgado y
comprobar si la Administración demandada había remitido el
expediente administrativo.
Cuando indicó a una funcionaria su propósito de examinar
aquellos autos, cuya vista estaba señalada para las 12,15, aquélla mostró su sorpresa:
– Está usted equivocado; hoy no hay señalada ninguna vista.
82 La Toga
– Me parece que es usted la que está equivocada; aquí tiene la providencia que señala la vista para el día 20 de septiembre, a las 12,15
horas -replicó el letrado, mostrándole el proveído.
La joven funcionaria, tras examinar el documento, prorrumpió en una sonora carcajada.
– Sí, claro, se señala la vista para el 20 de septiembre, pero …
¡del año 2007!
Turbado por su despiste y azarado por el regocijo de la
jovencita, el abogado, tratando de solapar su espectacular
yerro, dijo, con un punto de dignidad ofendida y otro de contenido enojo:
– ¡Es que a mí me gusta llegar a los juicios con tiempo de
sobra!…
El otro sucedido queda más lejano. Aquel buen hombre era
conductor de un camión dedicado al transporte de material
sanitario, desde la meseta castellana hasta las cálidas tierras
del sur. Para que los productos transportados -inodoros, lavabos, fregaderos, etc.- viajaran debidamente protegidos, iban
punto menos que forrados de paja, lo que evitaba que el roce
de unos con otros pudiera ocasionar indeseados deterioros.
El honrado camionero, una vez entregada la carga en su
destino, se disponía a regresar a su lugar de origen, sin más
impedimenta ya que el buen montón de paja devenido innecesario. En ruta, se dispuso a desprenderse de aquel forraje, y a
tal efecto detuvo su marcha en plena carretera, disponiéndose
a arrojarlo en la cuneta, de modo que no quedara esparcido
por el asfalto.
Afanado en tal operación se encontraba, cuando ante sus
ojos se produjo la colisión de dos vehículos que circulaban
por el lugar, a cuyas resultas se produjeron severos daños así
personales como materiales.
A juicio fue citado nuestro camionero, como testigo presencial de los hechos, ya que nadie mejor que él pudo apreciar las
circunstancias del accidente. El letrado al que este testimonio
resultaba adverso para su defensa, trataba de ahondar en el
interrogatorio, a la búsqueda de algún detalle que debilitara la
contundencia de aquella prueba.
– ¿Puede explicarnos qué hacía usted en esa carretera, a las cinco
de la tarde de un día del mes de agosto, a pleno sol, con una temperatura de cerca de cincuenta grados?
A lo que el testigo contestó, con toda naturalidad:
-Pues, mire usted, estaba echando unas pajas…
Noviembre - Diciembre 2006
Dossier
La Reforma del
Derecho Concursal
Manuel Olivencia Ruiz
Abogado
Catedrático de Derecho Mercantil de la
Universidad de Sevilla
Conferencia de clausura de las III Jornadas sobre la Ley Concursal
Dossier
La Reforma del Derecho Concursal
Manuel Olivencia Ruiz
I. Introducción
El Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, D.
José Joaquín Rodríguez Gallardo, y el Director de estas Jornadas sobre la Ley Concursal, Prof. Leopoldo J. Porfirio Carpio,
compañeros y amigos, tienen la deferencia de invitarme cada
año a pronunciar la conferencia de clausura; en este caso, por
tercera vez. Agradezco la reiteración y, para corresponder, he
elegido un tema general, que sirva de conclusiones a las diversas ponencias desarrolladas sobre aspectos concretos del nuevo
Derecho concursal por autorizados especialistas. La mía quiero
que sea un precipitado final, a modo de las conclusiones de un
dictamen, que, como siempre, someto a cualquier otra opinión
mejor fundada.
Me voy a referir a la reforma del Derecho concursal, es decir,
al cambio producido de lo viejo a lo nuevo, con el propósito de
mejorar. En eso consiste toda reforma -sea religiosa, política,
legal o de cualquier índole-, en el cambio para corregir defectos,
resolver problemas, perfeccionar lo anterior.
II. La Reforma
La reforma a que se refiere el título de esta conferencia es una
reforma legal. La expresión reforma preside todo el movimiento
de cambio de la legislación concursal que, como describe la E.
de M. de la Ley 22/2003 (I, cuarto y siguientes), tras la que introdujo la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 (LSP),
arranca del Proyecto de 1929, de reforma del C. de c. de 1885,
y culmina con las leyes del 2003 (la Orgánica para la Reforma
Concursal 8/2003 -LORC- y la Ley Concursal, 22/2003 -LC-,
ambas de fecha 9 de julio y publicadas en el BOE del siguiente
día 10).
Ambas leyes se presentan bajo el rótulo “reforma”: La Ley
Orgánica lo lleva a su título (“para la reforma concursal”) y lo
repite en las iniciales palabras de su E. de M. (“La reforma concursal exige una modificación muy profunda de la legislación
vigente...); la LC lo utiliza desde la primera frase de su E. de
M. como objetivo de la nueva regulación (“Esta Ley persigue
satisfacer una aspiración profunda y largamente sentida en el
Derecho patrimonial español: la reforma de la legislación concursal”) hasta la final (“... se inserta en el ordenamiento jurídico
español la reforma concursal”).
Interesa descifrar el sentido del vocablo reforma. En un sentido amplio, significa modificación, cambio; pero, si bien carece
de un concreto significado técnico como término jurídico, el
legislador utiliza en este caso el vocablo en una acepción más
exigente. Toda reforma se proyecta o realiza como innovación o
mejora de algo; pero, en Derecho, cuando lo que se reforma es
un conjunto de normas (la “legislación concursal”), no una concreta, determinada y aislada norma, la reforma no es “ortopédica”, sino “global”, en la clasificación que estableció Garrigues.
No se trata del cambio de una pieza, como la sustitución de una
rueda en un vehículo (en la metáfora mecánica de Ihering), sino
un cambio completo que afecta a todo el conjunto y, en su caso,
al “sistema” en su integridad.
II
La Toga
Hay que recordar que la reflexión jurídica sobre el termino “reforma” se produce en España con ocasión del cambio
legislativo en materia de sociedad anónima; concretamente, del
Anteproyecto de reforma de la sociedad anónima, redactado
por la Sección de Reforma del Derecho Privado del Instituto
de Estudios Políticos (IEP) y publicado bajo el título “Reforma
de la Sociedad Anónima” (Madrid, 1947), una reforma, en sus
propios términos, “global, completa y ponderada”.
El precedente es muy significativo, porque, concluida la
reforma de nuestro Derecho de sociedades, que introdujeron
las leyes de sociedades anónimas (1951) y de sociedades de
responsabilidad limitada (1953), ese mismo año se inició en el
IEP la redacción del Anteproyecto de Ley Concursal, que quedó
concluso en 1959 y frustrado.
No tuvo la reforma concursal la buena fortuna de que gozó la
del Derecho de sociedades, pronto convertida en la promulgación
de dos leyes reguladoras de los tipos de la anónima y la limitada.
Diversas vicisitudes se cruzaron en el camino de la reforma, y no
fue la menor la quiebra de la Barcelona Traction, que privó de
oportunidad política al tema y dividió a la Comisión redactora
al alinear a muchos de sus miembros en los equipos jurídicos de
las partes en litigio. Como ha dicho el Prof. Jiménez Sánchez, el
pleito de la Barcelona, si bien impulsó el estudio de los temas jurídico-concursales, retrasó la reforma mientras el Estado español
era demandado ante el Tribunal de Justicia de La Haya. No sólo
no prosperó aquel Anteproyecto del IEP sino que el cambio que
emprendió el inicio de su redacción en 1953 no concluiría hasta
cincuenta años después, con la promulgación de las leyes de 2003.
Muchas veces he pensado cuál hubiese sido la reacción del Prof.
GARRIGUES, Presidente de aquella Sección del IEP, exigente en
la diligencia y en la eficiencia de los encargos prelegislativos que
recibía, si algún mensajero arcangélico le hubiese anunciado que
a aquella reforma que él emprendía le quedaba todavía medio
siglo de elaboración. Pero él inició el camino (1953), al que me
incorporó en 1956 (¡hace cincuenta años!) como modesto ayudante, lo impulsó y predicó durante treinta años de su vida (hasta
1983), y veinte años después de su muerte, la reforma alcanzó
su buen fin (2003). Justo es un homenaje de reconocimiento, de
recuerdo y de gratitud.
Tras el intento del IEP, se sucedieron otros, como los que
refiere la E. de M. de la LC (I). Tuve el honor de presidir la
ponencia de la Comisión General de Codificación que redactó
el Anteproyecto de 1983, iniciado bajo un gobierno de UCD y
concluso bajo el primer gobierno socialista, presidido por Felipe
González, y siendo Ministro de Justicia Fernando Ledesma. En
este caso, la oposición de intereses corporativistas y de sectores
críticos académicos frenaron la voluntad política necesaria para
la reforma.
Bajo otro gobierno socialista, el Ministro de Justicia e Interior
Juan Alberto Belloch dictó unos “criterios básicos” para la redacción de un Anteproyecto, que fue encomendado al Vocal de la
Comisión General de Codificación Prof. Rojo, cuya Propuesta,
de 1995, había de revisar una ponencia integrada por el Prof.
Jiménez Sánchez y por mí; pero las prisas electorales impulsaron la publicación de la Propuesta antes de su examen por la
ponencia y la Sección.
Noviembre - Diciembre 2006
Dossier
El triunfo del Partido Popular en 1996 abrió una nueva etapa. La Ministra de Justicia, Margarita Mariscal De Gante, dictó
la Orden de 23 de diciembre de 1996 –van a cumplirse diez
años- por la que encomendó a una Sección especial de la Comisión General de Codificación, cuya presidencia me confió, la
redacción de un Anteproyecto de LC de nueva planta. Concluso
en el año 2000, el nuevo gobierno de José María Aznar salido de
las elecciones de ese año, a través de los sucesivos ministros de
Justicia, Ángel Acebes y José Mª Michavila, impulsó su tramitación como Anteproyecto del gobierno y Proyecto de Ley, que,
recibido con cuatro enmiendas a la totalidad, salió del Congreso
de los Diputados con voto unánime.
III. El Diagnóstico
La reforma es remedio de males. Cuando se trata de una
reforma legislativa, se propone remediar defectos o carencias de
que adolecía la legislación anterior.
El legislador de 2003 ha sido bien explícito en el diagnóstico
(E. de M., I, párrafo primero):
“Esta Ley persigue satisfacer una aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español: la reforma
de la legislación concursal. Las severas y fundadas críticas que
ha merecido el derecho vigente no han ido seguidas, hasta ahora, de soluciones legislativas, que, pese a su reconocida urgencia
y a los meritorios intentos realizados en su preparación, han
venido demorándose y provocando, a la vez, un agravamiento
de los defectos de que adolece la legislación en vigor: arcaísmo,
inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo, dispersión, carencia de un sistema armónico, predominio
de determinados intereses particulares en detrimento de otros
generales y del principio de igualdad de tratamiento de los
acreedores, con la consecuencia de soluciones injustas, frecuentemente propiciadas en la práctica por maniobras de mala fe,
abusos y simulaciones, que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir”.
Lo expresa bien la E. de M., una pieza literaria clara y bien
escrita, profusa y didáctica, en ocasiones, pero cuya lectura
aconsejo para entender el sentido de la reforma. Los defectos
denunciados de la legislación anterior llevan a consecuencias
tan graves como la injusticia, el resultado contrario a la finalidad
de toda ley, aquí descrito como el predominio de intereses particulares sobre los generales y la ruptura del principio fundamental de la par condicio, que ha de inspirar el sistema concursal.
Como causas de esas graves consecuencias, el legislador
señala, en la etiología de los males diagnosticados, el arcaísmo y
la dispersión de la legislación que se propone reformar.
1. El arcaísmo
No se trata simplemente de la “longevidad” de las normas,
de la duración de su vigencia; por el contrario, las leyes llegan
a veces a viejas por ser buenas, válidas para el cumplimiento de
su fin. Baste repasar el catálogo de las normas derogadas por la
LC para comprobar su vetustez. El Libro Cuarto del Código de
comercio de 1829, cuya redacción se debe al jurista andaluz, de
Alcalá de los Gazules, Pedro Sainz de Andino, promulgado por
el Rey Fernando VII el 30 de mayo de aquel año, como regalo
onomástico (día de su santo antecesor, el III de ese nombre, en
Noviembre - Diciembre 2006
la Corona, que no en la santidad), cumplió 175 años de vigencia
el 2004, durante la vacatio de la LC, que no entró en vigor hasta
el 1 de septiembre de ese año.
La LC deroga expresamente todo el Libro Cuarto de nuestro
primer C. de c., que, pese a su sustitución por el vigente, de
1885, conservaba su vigor, porque la LEC de 1881, al regular la
quiebra, se remitía a él para reclamar su aplicación a la materia
invocaba también de forma expresa y precisa múltiples artículos de aquel Código.
Y lo curioso es que, pese a la derogación de la LEC de 1881
por la nueva 1/2000, los Títulos XII y XIII de su Libro Segundo
se exceptuaron de la norma derogatoria y siguieron vigentes
hasta la entrada en vigor de la LC.
Llama la atención que la LC contemple la derogación de
las normas del C. de c. de 1829 y no de aquéllas en cuya virtud
conservaron su vigencia, las de la LEC de 1881; pero es que
éstas la perdieron automáticamente, conforme a la Disposición
derogatoria única.1.1a de la nueva LEC, de 2000, que marcaba
el período de excepción hasta la entrada en vigor de la LC.
Con la derogación del Libro Cuarto del C. de c. de 1829 y
de la LEC de 1881, pierden también su vigencia en la materia
el C. de c. de 1885 y el C.c. de 1889, expresamente derogados
por la LC (disposición derogatoria única.3.2o y 3o), así como la
legislación especial sobre suspensiones de pagos y quiebras de
las sociedades de obras públicas (apartado 2) y la LSP, de 26 de
julio de 1922, la más moderna de las disposiciones básicas en la
materia (apartado 1).
Las “partidas de nacimiento” de las normas que hasta la
entrada en vigor de la LC rigieron esta materia no dejan lugar
a dudas sobre su vetustez; pero, si se examina su contenido, la
conclusión no puede ser otra que la de su arcaísmo, que el propio legislador define como “inadecuación a la realidad social
y económica de nuestro tiempo”. El mal no está en la fecha de
nacimiento, sino en el desajuste entre norma y realidad; y en
una materia tan delicada y sensible como mudadiza, es lógico
que unas normas que se remontan al primer tercio del siglo
XIX, las más antiguas, o del XX, las más modernas, fuesen
desbordadas en su aplicación por los cambios operados en la
materia regulada, con vertiginosas alteraciones en la sociedad,
en la economía, en la técnica y en el contexto jurídico.
Las circunstancias han variado fundamentalmente. La realidad contemplada por nuestro legislador del XIX era la de una
economía mercantil, en el sentido más modesto de la expresión,
protagonizada principalmente por comerciantes individuales,
de elemental organización -de tienda, depósitos, almacenes,
escritorios y despachos- y en un escenario local, de corto alcance geográfico, en el que la distancia era un obstáculo difícil de
salvar. Esa visión angosta del legislador del XIX se refleja en
la escasa relevancia que da a la quiebra de las sociedades, el
reducido instrumental que contempla en la organización del
comerciante, la anómala presencia del elemento extranjero en
el tráfico y la elementalidad de éste, contraido a la circulación
de mercaderías.
La LEC de 1881 se remite en bloque a “todo” lo previsto
y ordenado en el C. de c. de 1829 ”sobre el orden de proceder
de las quiebras” (art. 1.319) y, en concreto, a los arts. 1, 1.017 a
1.022, 1.025, 1.28, 1.031, 1.032, 1.034, 1.038 a 1.040, 1.044 a 1.048,
1.060 a 1.063, 1.067, 1.069, 1.070 1.084 a 1.089, 1.101 a 1.105,
1.134, 1.135, 1.138, 1.140, 1.142, 1.143, 1.1447, 1.152 a 1.159 y a
todos los del Título XI del Libro IV (arts. 1.168 a 1.175). Resulta,
La Toga III
Dossier
pues, acertada la técnica de la Disposición derogatoria única, 3,
1o, LC, al referirse al Libro IV del C. de c. de 1829, en su conjunto. Obsérvese, que, antes de las concretas remisiones a artículos
determinados de aquel Código, el art. 1.319 LEC de 1881 establecía de aplicación prioritaria, en su conjunto, todo lo previsto
y ordenado en el C. de c., y la supletoria de las disposiciones
sobre el concurso (Título XII del Libro Segundo de la LEC de
1881, vigente hasta la entrada en vigor de la LC en virtud de la
Disposición derogatoria única.1.1a, LEC 1/2000).
ta, se celebrarán despues de esta las que fueren necesarias, sin
que esta dilacion pare perjuicio á sus derechos”.
Pues bien; todo ese entramado de normas vigentes hasta el
1 de septiembre de 2004, ofrece una pobre visión de la realidad
económica y social de la época de su promulgación, de modestos negocios, rudimentaria contabilidad, elemental sistema de
comunicaciones y de auxilio judicial.
Parece más que suficiente para poner de manifiesto el arcaísmo que, como “inadecuación a la realidad social y económica
de nuestro tiempo”, denuncia la E. de M. de la LC (I, párrafo
primero), la realidad de una economía desarrollada, globalizada, cuyos protagonistas principales son sociedades y grupos
de empresas, y a cuyo servicio se hallan las nuevas técnicas de
comunicaciones y telecomunicaciones. No es necesario mucho
esfuerzo probatorio para demostrar que las venerables normas
de 1829, a sus 175 años de vigencia, no resultan adecuadas
para regular la insolvencia en la “aldea global”. En un mundo
empequeñecido por la facilidad de las comunicaciones y la
transmisión inmediata de imágenes y sonidos, de mensajes y
datos, de mercados integrados y de relaciones económicas que
traspasan fronteras y superan distancias, poco sentido tienen
unas reglas que ignoraban el telégrafo y la navegación a vapor,
dividían el mundo en “más acá” y “más allá” del Rhin y de los
Alpes o “de este lado” y “del otro lado” de los cabos de Buena
Esperanza y de Hornos. Y ello, por referirme exclusivamente
a las realidades económicas y técnicas, y no abundar en los
cambios sociales y jurídicos a los que no se había acompasado
la evolución del Derecho concursal (los derechos y libertades
fundamentales, la igualdad de la mujer...). Un fenómeno que el
legislador no sólo tacha de “arcaico” sino de “anacrónico” (E.
de M., LC, I, párrafo tercero).
Algunas normas pueden servir como significativo ejemplo
de aquella corta visión del legislador de 1829. Al regular la
“ocupación de los bienes y papeles del comercio del quebrado”,
el art. 1.046.3o dispone que “el dinero, letras, pagarés y demás
documentos de crédito pertenecientes a la masa... se pondrán
en un arca con dos llaves...”. No es sólo el escaso repertorio de
valores, sino, sobre todo, el método de seguridad y custodia
de que se le dota. Sólo excepcionalmente, el art. 1.096 preveía
que “a instancia de los síndicos, y con previo informe del juez
comisario, podrá el tribunal acordar la traslación de los caudales existentes en el arca de la quiebra a cualquier banco público,
con mi Soberana autorización”. Un banco con autorización real
podía sustituir al arca; lo que con el tiempo había de convertirse
en regla general.
Para el art. 1.058, no hay más “correspondencia” del quebrado que “las cartas”. El quebrado es una persona física (se
le arresta, art. 1.044, 2a; se le deja “la parte de ajuar y ropas de
uso diario”, art. 1.046,4o; puede recibir “asignación alimentaria”, art. 1.098) y varón (arts. 1.114, 1o y 2o, 1.117, 1.154, que se
refieren a la “muger del quebrado”). Sólo el art. 1.022 preveía
el supuesto de “quiebra de una compañía” y, concretamente,
en la que “haya socios colectivos”. Aunque el C. de c. de 1885
dedicó una Sección, la 7a del Título Primero del Libro Cuarto,
a la quiebra de las sociedades mercantiles en general, sólo contiene siete artículos (923 a 929), relativos, principalmente, a la
extensión de la quiebra a los socios colectivos, a la responsabilidad por dividendos pasivos, al convenio y a la representación
de las sociedades.
La distancia geográfica es obstáculo que ha de tenerse en
cuenta para la presentación de los créditos (art. 1.101). El art.
1.110 del C. de c. de 1829 describe con elementales criterios
geográficos los límites y los plazos:
“Los acreedores residentes en los paises que estan mas acá
del Rhin y de los Alpes, y los de las islas Británicas, gozarán
del término de sesenta días para presentar sus documentos,
aun cuando sea mas corto el que se prefije para los acreedores
del reino.
Los que residan en paises que esten mas alla de aquellos
límites, tendrán para dicha operación el plazo de cien días.
Los de los paises de Ultramar de este lado de los cabos de
Buena Esperanza y de Hornos, gozarán el plazo de ocho meses,
el cual será doble para los que residan del otro lado de dichos
Cabos.
Para el exámen de los títulos de los acreedores que gocen
plazo mas largo que el designado para la celebración de la junIV La Toga
El C. de c. de 1829 no contemplaba más medios de comunicación que las circulares, los edictos y el periódico “si lo hubiere
en la misma plaza o en la provincia” (art. 1.101, párrafo segundo). El art. 1.337 LEC de 1881 añadió la posibilidad de publicar
la quiebra en la “Gaceta de Madrid”, “cuando el Juez lo estime
conveniente, atendidas las circunstancias de la quiebra”.
2. La dispersión
La E. de M. de la LC no se limita a denunciar el “arcaísmo”
como defecto de que adolecía la legislación anterior; añade la
dispersión, a la que atribuye la consecuencia de la “carencia
de un sistema armónico” y que, como el “arcaísmo”, tiene su
origen en “la codificación española del siglo XIX” (I, párrafos
primero y segundo).
A tres planos refiere el legislador este defecto: la dualidad de
códigos de Derecho Privado, Civil y de Comercio; la dualidad
de la regulación separada de la materia procesal respecto de
la sustantiva; la multiplicidad de procedimientos concursales,
con instituciones de tratamiento de la insolvencia (quiebra y
concurso) y “preventivas o preliminares” (suspensión de pagos
y quita y espera). Tres planos distintos y, en cada uno de ellos,
divisiones: en función del sujeto –deudor- (comerciante o no
comerciante), de la naturaleza de las normas (materiales o
procesales) y de su finalidad (preventiva o de tratamiento de la
insolvencia).
Las combinaciones de esos diversos elementos se traducen
en la dispersión de textos normativos: C. de c., el de 1829 y el
de 1885; LEC de 1881; C.c. de 1889 y LSP de 1922, a la que el
legislador de 2003 imputa haber complicado “aún más la falta
de coherencia de un conjunto normativo carente de los principios generales y del desarrollo sistemático que caracterizan a
un sistema armónico”, además de haber permitido “corruptelas
muy notorias” (E. de M., I, párrafo segundo).
Noviembre - Diciembre 2006
Dossier
Todavía más se agrava el diagnóstico de la dispersión cuando el legislador denuncia que, lejos de poner remedio a esos
males, las “modificaciones legislativas”, “parciales y limitadas”,
han contribuido a “complicarlo con mayor dispersión de normas especiales y excepcionales, y, frecuentemente, con la introducción de privilegios y alteraciones del orden de prelación de
los acreedores, no siempre fundada en criterios de justicia” (E.
de M., I, párrafo cuarto). La dispersión no es sólo multiplicidad
de textos diversos sobre una misma materia sino desconexión
entre ellos, imposibles de integrar en un sistema.
Es cierto; además de la multiplicidad de textos legislativos
fundamentales, la materia concursal ha sido regulada fuera de
ellos, en disposiciones sectoriales, cuya finalidad principal ha
sido la de conceder a los intereses contemplados por la respectiva legislación especial posiciones de privilegio, en detrimento
del principio de la par condicio creditorum y a expensas de la
destrucción de un sistema concursal. La legislación tributaria,
la laboral, la de seguridad social, la de propiedad intelectual,
la hipotecaria, la del mercado de valores, la de seguros... la de
transporte... todas han pugnado en el asalto al principio de la
paridad de tratamiento para situar a sus respectivos intereses a
recaudo de los males de la insolvencia del deudor. Basta revisar
las disposiciones finales de la LC, tan numerosas (¡treinta y cinco!) para concluir que gran parte de ellas se refieren a anteriores
normas de prelación de créditos, para modificarlas y remitirlas
a las disposiciones de la nueva ley.
IV. La Terapia
Emitido por el legislador en la E. de M. de la LC el diagnóstico referido, es fácil descubrir las líneas fundamentales de las
que se sirve para remediar aquellos males.
1. La actualización del Derecho concursal
Frente al arcaísmo, la reforma propone la actualización, la
adecuación de las normas reguladoras de la insolvencia a la
realidad social, económica de nuestro tiempo y la posible previsión del futuro. En diversos segmentos de la nueva regulación
puede comprobarse ese propósito.
A. Sociedades
La nueva legislación contempla tanto la insolvencia del
deudor “persona natural o jurídica”, en sus presupuestos (art.
1.1) y otorga la importancia que merece la última descrita, en
la que se comprenden las sociedades, las grandes protagonistas
del moderno tráfico, que, a su vez, se relacionan o se integran
en “grupos”.
Desde la solicitud de concurso (arts. 3.1, párrafo segundo,
3 y 5; 6.2.2o, párrafo tercero, y 3.4o) a la liquidación, la LC no
pierde de vista esa realidad (art. 145.3.
mente, la LC no ha pretendido dictarla, sino prever la presencia
de grupos en los fenómenos concursales y sólo a estos efectos
(arts. 3.5; 6.2.2o y 3.4o; 10.4; 25; 93.2.3o).
C. Elemento extranjero
La atención a la presencia de elementos extranjeros en el
concurso es otra de las innovaciones que la reforma ha introducido respecto de la anterior legislación, como bien señala
la E. de M. de la LC (XI, párrafo primero). Todo un Título, el
IX, de 23 artículos, dedica la Ley a las “Normas de Derecho
Internacional Privado”, regulación inspirada en el Reglamento
de la UE sobre Procedimientos de Insolvencia y en la LM de
CNUDMI-UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza, como
también indica la E. de M. (IX, párrafo segundo). Además de las
normas de conflicto, el contenido de este Título se centra en el
reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia y
en la coordinación entre procedimientos paralelos.
Se intenta adecuar así el Derecho vigente a las exigencias de
una moderna economía globalizada.
D. Medios de comunicación
Las referencias a los nuevos medios de comunicación son
otras muestras de actualización del Derecho concursal. El art.
23.1, al tratar de la publicidad de la declaración de concurso,
dispone que tanto ésta “como las restantes notificaciones,
comunicaciones y trámites del procedimiento, podrá realizarse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos”. A la
publicidad obligatoria de la declaración de concurso en el BOE
y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde
el deudor tenga el centro de sus principales intereses y de la de
su domicilio, el juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá
acordar cualquier otra complementaria en medios oficiales o
privados (art. 23.2).
El Capítulo V del Título VIII (“De las normas procesales”)
prevé un “Registro de Resoluciones Concursales”, cuyo Reglamento, anunciado en el art. 198 LC se dictó por R.D. 685/2005,
de 10 de junio, con un contenido más amplio que el contemplado en aquella norma, que era, exclusivamente, el de resoluciones de declaración de concursos culpables, designación o
inhabilitación de administradores concursales, y que se extiende a las secciones de deudores concursados, administradores,
liquidadores y apoderados inhabilitados y administradores
concursales. Una O.M. Justicia, de 8 de noviembre de 2005,
desarrolló el Reglamento en lo relativo al portal de Internet.
Por Auto de la Sala 3a del TS de 29 de noviembre de 2005
se ha suspendido la aplicación del art. 10.7 del Reglamento,
que dispone la modificación de los arts. 320 a 325 RRM, sobre
inscripción de situaciones concursales.
E. Inserción en el Ordenamiento jurídico
Además del contraste entre vieja y nueva legislación en el
número de disposiciones dedicadas a las personas jurídicas y
la previsión de supuestos en que éstas aparecen, otro signo de
modernidad es la frecuente referencia a los grupos de sociedades en la LC.
La actualización del Derecho concursal no sólo consiste en
su adecuación a la realidad económica y a las innovaciones
técnicas de nuestro tiempo sino que se extiende, muy principalmente, a la realidad jurídica de nuestro Ordenamiento. La E. de
M (XII) se refiere expresamente a la armonización del Derecho
vigente con la reforma concursal y, a su vez, a la inserción de
ésta en el ordenamiento jurídico español, “con plenas garantías
constitucionales” (párrafos primero y último del apartado XII).
Es materia de gran importancia en el tráfico, pero pendiente
aún de una regulación sustantiva en nuestro Derecho. Natural-
Sin duda, la novedad más relevante en esta materia es la
relacionada con los derechos y libertades fundamentales reco-
B. Grupo
Noviembre - Diciembre 2006
La Toga V
Dossier
nocidos en la CE, que por su naturaleza exige la regulación en
ley orgánica y que en nuestro caso se ha realizado en la LORC.
El art. 1 de ésta rodea de garantías los efectos concursales sobre
derechos fundamentales del concursado, y, como es lógico,
todo el contenido de la LC se adecúa al marco de la CE.
2. La Unidad
Si frente al arcaísmo el remedio es la actualización del Derecho concursal, frente a la dispersión se trata de integrar en un
todo unitario las piezas separadas.
La E. de M. de la LC (II, párrafo primero) proclama que “la
Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de
sistema”.
Con independencia de si el término “principios” está
empleado por el legislador en su estricto sentido jurídico y si
conviene a cada una de las “unidades” enunciadas, lo cierto
es que la LC ha superado la dispersión al reconducir a un solo
texto legal la regulación, tanto sustantiva como procesal, del
concurso; al someter a un mismo régimen de disciplina la insolvencia de cualquier deudor, sea o no comerciante, y al establecer un solo procedimiento, el concurso, único pero flexible, lo
que permite la adecuación a diversas situaciones y soluciones.
A. Legal
Por lo que se refiere a la “unidad legal”, puede decirse que
la dispersión de que adolecía el Derecho anterior no era sino
otra manifestación del defecto del arcaísmo. Arcaica puede considerarse la división en textos legales diferentes de los aspectos
sustantivos y procesales, opción del codificador decimonónico,
ampliamente superado en la moderna evolución del Derecho
concursal comparado. No sólo en el sistema de common law
y en los ordenamientos germánicos, sino en los de tradición
romanista y codificación, como en Italia, en Portugal y en los
iberoamericanos de nuestra comunidad (México, Argentina,
Chile...), la regulación concursal es objeto de leyes especiales,
en las que se contienen tanto los aspectos sustantivos como los
procesales. En España, esa nueva opción ha sido una constante
en el movimiento de reforma, desde el Anteproyecto de 1959,
del I.E.P., como lo ha sido la unidad de disciplina para comerciantes y no comerciantes (E. de M. de la LC, I, a y siguientes).
B. De disciplina
La regulación separada de la insolvencia de comerciantes y
no comerciantes tenía un fuerte arraigo histórico, fundado en
el carácter represivo que merecía la situación del comerciante
que no hizo honor al crédito; pero ese carácter desaparece en el
moderno Derecho, de manera que carece ya de sentido la separación de instituciones concursales para comerciantes (quiebra)
y no comerciantes (concurso de acreedores). La dualidad es,
pues, un arcaísmo, por lo que la dispersión puede reconducirse
al primero de los defectos denunciados.
La unidad de disciplina corresponde a una dulcificación de
la aplicable a los comerciantes, en relación con el Derecho anterior: una única y suave disciplina, que atenúa el viejo rigor.
Ese nuevo principio explica importantes cambios en la
regulación, si se confronta la quiebra tradicional con el vigente
concurso:
VI La Toga
a. Garantías procesales
- la quiebra necesaria se declaraba por el juez a instancia
de acreedor, sin oír al deudor (“inaudita parte debitoris”, “sin
citación ni audiencia del quebrado”, arts. 1.025 C. de c. de 1829
y 1.325 LEC de 1881);
- en la LC, “la declaración ha de hacerse con respeto de las
garantías procesales del deudor, quien habrá de ser emplazado
y podrá oponerse a la solicitud...” (E. de M., II, párrafo séptimo;
arts. 12, 15, 18, 19 y 20, LC).
b. Efectos sobre la persona y los bienes del deudor
- los efectos de la declaración de quiebra eran automáticos
y de rigurosa dureza: arresto del quebrado (art. 1.044, 2a, C.
de c. de 1829 y 1.335 LEC); inhabilitación personal para la
administración de sus bienes, nulidad de los actos de dominio
y administración posteriores a la época de retroacción de la
quiebra (art. 878 C. de c.), y posibilidad de atacar los anteriores
mediante el ejercicio de las “acciones paulianas concursales”
(en los supuestos contemplados en los arts. 879 a 881 C. de c.);
ocupación de los bienes y papeles del quebrado (arts. 1.044.3a,
1.046 a 1.048 C. de c. de 1829, y 1.334 LEC, con cierre de los
almacenes, escritorios o despachos del quebrado), retención de
la correspondencia (art. 1.044.6a y 1.058 C. de c. de 1829);
- la LORC regula las medidas que afectan a derechos y libertades fundamentales del deudor reconocidos en la CE, que ya
no son efectos automáticos de la declaración de concurso sino
cautelas que el juez puede adoptar desde la admisión a trámite
de la solicitud de concurso necesario, la solicitud de concurso
necesario, a instancia del legitimado, o desde la declaración de
concurso, de oficio o a instancia de interesado, con audiencia
del Ministerio Fiscal y mediante resolución motivada, basada
en criterios de idoneidad, funcionalidad, proporcionalidad y
temporalidad de la medida (intervención de comunicaciones,
deber de residencia, entrada en el domicilio y su registro, arts. 1
LORC y 41 LC); el arresto ya no es efecto necesario de la declaración, sino medida extrema para caso de incumplimiento o
riesgo fundado de incumplimiento del deber de residencia del
deudor (o de los administradores o liquidadores de la persona
jurídica deudora, en los términos del art. 1.2 LORC); la rigurosa
“inhabilitación” personal de la vieja quiebra se torna en una
suave y flexible medida de “intervención” o de “suspensión “
y “sustitución” en el ejercicio de las facultades patrimoniales
de administración y disposición, y los actos que infrinjan estas
limitaciones no son nulos, sin convalidables, confirmables o, en
otro caso, anulables (art. 40 LC); la retroacción absoluta y las
tradicionales “paulianas” se sustituyen por específicas acciones
“rescisorias” de los actos perjudiciales, y de reintegración a la
masa de los bienes y derechos objeto de aquéllos (Título III,
Capítulo IV, arts. 71 a 73); al concursado sólo se le “desapodera”
en la medida de la “intervención” o “suspensión” acordadas
(art. 40); el cierre de oficinas, establecimientos o explotaciones y el cese o la suspensión de su actividad empresarial son
“excepciones” (art. 44); los libros, documentos y registros no se
ocupan, sino que el deudor ha de ponerlos “a disposición de la
administración concursal” (art. 45).
c. Calificación
- la calificación de la quiebra era necesaria y rigurosa en el
anterior Derecho (arts. 1.321, 1.382 a 1.389 LEC de 1881, en relación con los Títulos IX y XI del Libro Cuarto del C. de c. de 1829;
arts. 886 a 897 C. de c. de 1885) con graves consecuencias para
los “culpables” y “fraudulentos” (los fraudulentos no podían
Noviembre - Diciembre 2006
Dossier
celebrar convenio –art. 898- ni ser rehabilitados –art. 920-; los de
otras clases necesitaban para rehabilitarse cumplir íntegramente el convenio o haber satisfecho todas las obligaciones reconocidas por el procedimiento –art. 921-; los no rehabilitados no
podían ejercer el comercio de no estar autorizado por convenio
y en los términos de éste;
- la calificación en la LC no es obligatoria sino en los casos
de liquidación o de convenio especialmente gravoso (art. 163);
se suprime la calificación de fraudulenta y se atenúa la de “culpable”, con imposición a los afectados de “inhabilitación” sólo
para representar a otras personas o administrar bienes ajenos
(Título VI, arts. 163 a 175), por tiempo máximo de quince años
y para ejercer el comercio.
d. Soluciones
- el convenio era una solución excepcional de la quiebra,
cuyo fin normal era la liquidación; no podía convenir el quebrado fraudulento (art. 898, párrafo segundo) y sólo en la quiebra
de sociedades anónimas se contemplaba “la continuación o el
traspaso de la empresa”;
- la LC concede preferencia al convenio sobre la liquidación,
salvo que el deudor opte por ésta (art. 142. 1 y 2), o que aquél
no se alcance o se frustre (arts. 142.3 y 4 y 143), y fomenta su
celebración (propuesta anticipada de convenio, arts. 103 y ss.).
e. Especialidades del concurso de empresario
Pero esa unidad no significa que la LC desconozca la relevancia del concurso de los empresarios, caracterizado por la
actividad económica desarrollada por el deudor, por el estatuto
especial al que nuestro Derecho lo somete y por la presencia en
su patrimonio de unidades de producción de bienes y servicios,
en cuya organización se integra un trabajo ajeno vinculado a
través de relaciones laborales.
La LC prevé esas características y une determinadas consecuencias jurídicas al concurso del empresario en concretos
supuestos: la continuación de la actividad (art. 44); la consideración de créditos contra la masa de los originados por aquélla
tras la declaración de concurso (art. 84.2.4o); la relevancia del
cumplimiento de la obligación de contabilidad (arts. 6.3, 45, 46,
105.1o.2o, 164.2.1o) o de la inscripción en el R.M. (arts. 24.2,
105.1.3a) y la conservación de las unidades productivas y de los
puestos de trabajo (arts. 56, 155,3 y 4, 100.1 y 2, 148) son criterios
específicos para el concurso del empresario.
C. De procedimiento
Lo que la LC denomina en su E. de M. (II) “unidad de
sistema” mejor debería llamarse “de procedimiento”. El “sistema”, ciertamente unitario, está integrado por el conjunto
de normas reguladoras del concurso, tanto sustantivas como
procesales, que, frente a la dispersión del Derecho anterior “falta de coherencia de un conjunto normativo carente de los
principios generales y del desarrollo sistemático que caracterizan a un sistema armónico”, al decir de la E. de M., I, párrafo
segundo- reconduce a unidad la nueva Ley. Uno de los aspectos
de ese sistema es el procedimiento de concurso, único para el
tratamiento de la insolvencia. Frente a la pluralidad de procedimientos del anterior Derecho (para deudores comerciales y
para no comerciantes; preventivos y de tratamiento de la insolvencia), que se traducía en su quiebra, concurso de acreedores,
suspensión de pagos y quita y espera, la reforma sólo regula un
procedimiento denominado concurso, cuya declaración proceNoviembre - Diciembre 2006
de “respecto de cualquier deudor” (presupuesto subjetivo, art.
1, de indiferencia de la condición o naturaleza de la persona)
y como presupuesto objetivo es también único, la insolvencia
(art. 2.1), aunque en el concurso voluntario puede revestir las
modalidades de “actual” o “inminente” (art. 2.3).
3. El sistema
A. Concepto
El sistema es un conjunto de normas sobre una materia u
objeto, ordenado a la consecución de unos fines. La fijación de
éstos es, ante todo, un tema de política jurídica. El calificativo
no altera la esencia del sustantivo: se trata de política, en el sentido recto del término, que es el de elección, libertad de opción
entre posibilidades diversas. La política, como arte de gobernar,
consiste fundamentalmente en elegir y, ante todo, en fijar fines
como objetivos a alcanzar, en función de una idea, un ideal o
una ideología.
Hasta aquí, los fines como elementos que la política, un programa político, marca al ordenamiento jurídico; pero tales fines
han de alcanzarse a través de normas jurídicas orientadas a su
consecución. Es aquí donde la política se convierte en legislativa, siempre como opción entre soluciones posibles, para elegir
las más adecuada a aquellos fines prefijados. Tal es la tarea del
legislador: instrumentar las normas más idóneas y correctas
para alcanzar y realizar los fines perseguidos.
Al servicio de la política legislativa se halla la técnica legislativa, un repertorio de métodos y de instrumentos para la
elaboración de las normas. Pero la técnica es mera herramienta,
neutral, carente en sí del valor normativo que tiene la política
legislativa, a cuyo servicio se ofrece.
B. Fines de la reforma concursal
Los fines determinados por la política jurídica orientan la
política legislativa. En nuestro caso, la reforma de la legislación
concursal, esos fines no vinieron fijados por la política, sino que
su elección fue encomendada a los propios técnicos a quienes se
confió la preparación de la reforma. Designada, por O.M. de 23
de diciembre de 1996, la Sección Especial de la Comisión General de Codificación (CGC) para la Reforma Concursal.
Fue la Sección Especial de la C.G.C. que diseñó la reforma
concursal la que fijó sus fines. La E. de M. de la LC deja expresa
constancia de la elección, al tratar de la unidad y de la flexibilidad del procedimiento de concurso: “la satisfacción de los
acreedores” es su “finalidad esencial” (II, párrafo cuarto).
La finalidad no sólo se erige en elemento clave del sistema,
que ha de estar orientado fundamentalmente a conseguirla,
sino en caracterizador de su modelo. Nuestro modelo concursal es, pues, “satisfactorio”, opción de política jurídica que lo
prefiere a otros posibles, predominantemente “sanatorios”, de
salvamento o reconstrucción del patrimonio del deudor.
El sistema orientado a esa finalidad exige una adecuación
funcional, una ordenación al objetivo propuesto, en cuya virtud
todos los elementos que lo componen han de integrarse en su
funcionamiento como un mecanismo en marcha que permita
alcanzar el resultado de la satisfacción de los acreedores, si
no total e íntegra, al menos, en la medida posible, ordenada y
justa.
La Toga VII
Dossier
C. Finalidades instrumentales
La “finalidad esencial” no significa que sea la única del
sistema; existen otras, instrumentales, subordinadas o accesorias, que también expresan opciones de legislador. En la
propia naturaleza de la finalidad esencial satisfactoria se
encierran otras de ese carácter secundario. La satisfacción de
los acreedores (pasivo) ha de hacerse con los bienes y derechos
patrimoniales del concursado (activo). El contraste de esas
dos “masas” implica que para el mejor cumplimiento de la
finalidad esencial hayan de alcanzarse otras intermedias: la
defensa del valor del activo y el justo tratamiento del pasivo
en su satisfacción.
a. Optimización del valor de la masa activa
La primera de las finalidades así enunciadas exige una
correcta administración del patrimonio, en el sentido conservativo y, en su caso, en el dispositivo. Se trata, en términos
económicos, de optimizar el valor del activo concursal en aras
de la más completa satisfacción del pasivo.
Prima la finalidad conservatoria sobre la liquidatoria en
la opción de política jurídica; en general, respecto del entero
patrimonio del deudor, pero, de manera muy especial, cuando
el deudor ejerce una actividad profesional o empresarial, cuando en su patrimonio existen unidades productivas de bienes
o servicios y es empleador. Se trata de no interrumpir aquella
actividad económica, de no desmembrar ni despedazar aquellas organizaciones, de no destruir puestos de trabajo.
La conservación es finalidad preferente a la liquidación en
la escala de la política jurídica concursal, que se refleja en la
opción de soluciones (preferencia del convenio liquidación;
conservación de la persona jurídica deudora, de la actividad
profesional o empresarial del concursado y de sus unidades
productivas, que es también conservación del empleo). Son,
todos ellos, fines de ese rango que lucen en la regulación del
concurso y se insertan, como tales, en el sistema.
No son, sin embargo, fines absolutos, sino relativos, sometidos a condiciones, exceptuados en ocasiones, pero de validez
general en el sistema. A veces, prima sobre ellos la voluntad
del deudor (que puede preferir liquidación a convenio), o de
los acreedores (que pueden rechazar la solución de convenio),
o la decisión del juez (que puede exceptuar la regla de la continuidad de la actividad profesional o económica del deudor,
total o parcialmente, y acordar el cierre de oficinas, establecimientos o explotaciones del deudor y el cese o la suspensión
de su actividad empresarial, así como la extinción o suspensión de los contratos de trabajo). La propia finalidad de conservación de las unidades productivas (empresas) está sometida,
en caso de convenio, a la aprobación por los acreedores, tanto
si se trata de su continuidad en el patrimonio del concursado,
como de su continuidad “traslativa”, mediante enajenación a
un tercero, y, en caso de liquidación, a su inserción en el plan
y aprobación de éste, o, supletoriamente, a la conveniencia
de “los intereses del concurso”, estimada por el juez, previo
informe de la administración concursal. Indudablemente, en
la salvedad de la preferencia de los intereses del concurso se
sitúa la finalidad esencial de satisfacción de los acreedores,
que prima sobre la finalidad instrumental de conservación, de
manera que si de la realización aislada de los componentes se
prevé un resultado más favorable a la finalidad satisfactoria,
ésta se impone a la conservatoria.
VIII La Toga
b. Tratamiento justo de la masa pasiva
La finalidad satisfactoria exige, sobre todo, que se realice
de manera justa, lo que impone un tratamiento paritario de los
acreedores destinatarios.
La “satisfacción de los acreedores” ha de seguir criterios de
justicia. El “suum cuique” reviste especiales dificultades en la
aplicación de la justicia distributiva cuando el deudor es insolvente y no puede cumplir regularmente sus obligaciones. La
comunidad de pérdidas inherente a la insuficiencia patrimonial exige que haya de resolverse con un sacrificio equitativo
de los acreedores; pero las reglas para conseguir ese resultado
no son unánimes. Justicia no es siempre tratar igual a todos; en
el concurso pueden existir clases, graduadas por privilegios,
preferencias y prelaciones a efectos de su satisfacción. El legislador puede establecer una tabla de valores en la clasificación,
con un trato prioritario de los acreedores mejor clasificados,
o reducir a unidad a toda la masa y aplicar un trato paritario
a los acreedores. Son opciones de política legislativa que, por
diversas sendas, conducen a la finalidad satisfactoria.
Las normas son elementos componentes del sistema, en
el que han de insertarse armónicamente, con coordinación y
coherencia, como piezas de un puzle que encaja o de un mosaico bien taraceado. Sólo esa correcta inserción en la estática del
sistema permite su buena dinámica, su fluido funcionamiento
en la ordenación de conductas hacia la finalidad perseguida.
La armónica inserción de las normas la permite su inspiración en unos principios jurídicos, elementos esenciales de
todo sistema, desde los “generales del Derecho”, fuentes e
informadores de todo el ordenamiento jurídico (arts. 1.1 y 1.4
C.c.) hasta los “sectoriales” o especiales. Participan éstos del
carácter normativo e informador de los “generales”, si bien
referido al sector concreto que delimita el sistema especial, el
concursal en nuestro caso.
El principio es inspirador, soplo del espíritu de las normas,
pero también ordenador de conductas. Por eso, no todos los
que se llaman “principios” tienen tal naturaleza, porque carecen de esas características esenciales. El legislador concursal
no siempre ha utilizado el término principio en el sentido
correcto.
D. Los principios
a. El principio de la par condicio creditorum
La primera ocasión en que aparece el término principio en
la LC es en el párrafo inicial del apartado I de su E. de M., al
denunciar los defectos de la legislación anterior y, en concreto,
el detrimento del “principio de igualdad de tratamiento de
los acreedores”, expresión que repite en el apartado V, primer
párrafo, al elevarlo a “regla general del concurso”.
Se trata de un verdadero principio concursal, que como
regla general tiene excepciones. La vieja regla de la par condicio creditorum no impone una igualdad absoluta entre los
acreedores, sino que admite “clases” diferentes, con diverso
tratamiento, aunque en el seno de cada una de esas “clases” se
aplique un tratamiento paritario.
La LC ha renunciado a la supresión de esa diversidad,
que han conseguido otros ordenamientos concursales (como
los germánicos -austríaco, alemán- o el portugués), pero que
en España encuentra resistencias muy arraigadas en nuestra
Noviembre - Diciembre 2006
Dossier
tradición; se ha conformado el legislador con restablecer el
principio paritario como “general”, con excepciones (privilegios especiales y generales, “excepciones positivas”; créditos
subordinados, “negativas”), y con suprimir y limitar las “positivas”. La E. de M. de la LC (loc. ult. cit.) se refiere a “una de
las innovaciones más importantes que introduce la Ley, porque
reduce drásticamente los privilegios y preferencias”. Metafóricamente, se puede hablar de tala y poda de privilegios, porque
se reducen en número o se limitan en su cuantía. En el primer
caso, se suprimen viejos privilegios concursales, que no se
estiman “justificados”; en el segundo, subsiste el privilegio,
pero se limita la cuantía del crédito que de él goza (“créditos
salariales” sobre una base que no supere el triple del salario
mínimo interprofesional; créditos tributarios y demás de Derecho público, hasta el cincuenta por ciento de su importe; o, de
nueva incorporación, el crédito del solicitante del concurso,
hasta su cuarta parte; art. 91, 1o, 4o y 6o).
Las excepciones a la regla se configuran así, como dice la
E. de M. de la LC, “por razón de las garantías de que gocen
los créditos o de la causa o naturaleza de éstos”. La primera
razón (“privilegios especiales”) se impone cuando se trata de
garantías reales y afección de bienes al cumplimiento de la
obligación del deudor; la segunda (“privilegios generales”)
las reconoce la norma en atención a la clase del crédito o de
su titular (laborales, públicos tributarios o de seguridad social,
por responsabilidad civil extracontractual o del acreedor instante del concurso).
La LC ha reducido estos privilegios y, en ocasiones, los ha
limitado en importe; pero subsisten como “clases” de créditos
concursales. El sistema español no ha extendido el principio
de la par condicio creditorum a un “concurso sin clases” (Klasenloskonkurs de los Derechos austríaco y alemán, recibido en
Portugal). La reducción no ha podido llevar en nuestra reforma a una abolición; se ha contraído a restablecer la vigencia
del principio de la par condicio como regla general; a limitar
las excepciones positivas; a excluir las fundadas en motivos
distintos de la causa o naturaleza del crédito, como las que se
basaban en la forma de su constancia documental (“escriturarios”); a reducir el número y, en ocasiones, el importe de las
admitidas, y a encerrarlas en un numerus clausus legal.
Así, como salvaguarda del principio de la par condicio creditorum, la norma contenida en el art. 89.2, segundo inciso, LC,
ordena que “no se admitirá en el concurso ningún privilegio o
preferencia que no está reconocido en esta Ley”. La norma no
pretende hacer inmutable el elenco de excepciones al principio, sino impedir que la aparición de otras nuevas se produzca
al margen de la LC, con modalidades “extravagantes”, en leyes
sectoriales, como las que, desafortunadamente, se prodigaron
bajo la anterior legislación, aumentando la dispersión y el desorden, en un verdadero asalto al principio de la par condicio
y en una carrera desaforada por situar en mejor posición concursal a los respectivos intereses protegidos (sean tributarios,
laborales, de seguridad social, hipotecarios, de ventas a plazo,
de transporte, de seguros...).
La norma no “congela” el sistema ni prohíbe las modificaciones normativas, pero impone que para ser reconocidas en el
concurso se introduzcan en la LC. Es una medida de política
legislativa no sólo respetuosa del principio de la par condicio
y del control de las excepciones, sino garante de la seguridad
jurídica, de la unidad legal y de la integración en un sistema,
para impedir que éstas se deshagan en la dispersión de textos
Noviembre - Diciembre 2006
normativos de diversas naturaleza y materia. Reconocimiento,
pues, de excepciones a la regla general enunciada en el principio de la par condicio; pero imposición del carácter restrictivo
de aquellas y de su enunciación expresa en la norma adecuada
a su naturaleza, la LC.
Porque no se trata únicamente de extirpar privilegios, sino
de procurar que no se reproduzcan. Prohibir la admisión concursal de aquéllos que no estén reconocidos en su ley específica (la LC) es una medida que instrumenta una clara política
legislativa en esta materia. Los intentos de resucitar privilegios
extintos o de crear otros nuevos (tentación frecuente del legislador en materia tributaria, como la experiencia sigue demostrando) encontrarán ese obstáculo, que obliga a que la derogación de la ley por otra posterior se introduzca precisamente en
la especial afectada por la reforma.
Sí hay que admitir que la LC ha aumentado la excepción del
principio de la par condicio creditorum al introducir la novedad de los créditos subordinados, “excepción negativa”, como
dice la E. de M. (v. párrafos segundo y penúltimo) a la regla
general; pero, cualesquiera sean las causas que justifiquen esta
calificación y sus consecuencias jurídicas (arts. 92 y 93; 27.1.3o;
122.1.1o; 158), la excepción juega a favor del tratamiento de los
créditos ordinarios, es decir, de la generalidad del principio.
b. El principio de universalidad
Tanto la E. de M. de la LORC (II, párrafo primero) como la
de la LC (IV, sexto) se refieren al “carácter universal del concurso”, que justifica la concentración en un solo órgano judicial
de jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias
consideradas de especial trascendencia para el patrimonio del
deudor; pero la universalidad no es sólo una nota caracterizadora del procedimiento de concurso, como lo es del concepto
mismo de patrimonio y de la responsabilidad del deudor
(“con todos sus bienes...”), sino que se erige en principio del
sistema.
El fin esencial del concurso –“la satisfacción de los acreedores”- envuelve el concepto de universalidad, porque esa satisfacción, de todos los acreedores, ha de procurarse con todos los
bienes y derechos del deudor. Se contraponen así dos masas
patrimoniales: activa (bienes y derechos) y pasiva (acreedores),
en las que se integran los respectivos elementos.
Pero la letra de la LC sólo utiliza la expresión “principio de
universalidad” como rótulo del art. 76, el primero del Capítulo
II del Título IV y de su Sección 1a, que tratan de la determinación y composición de la masa activa, constituida por “los
bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor” y
por aquellos “que se reintegren” o “adquiera” hasta la conclusión del procedimiento.
No obstante, el mismo principio explica la “integración de
la masa pasiva” por los acreedores del deudor común, expresión que sirve de epígrafe al art. 49, primero de la Sección 1a
del Capítulo II, Título III, que trata de los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores.
Sistemáticamente la LC ha colocado esas consecuencias del
principio de universalidad en lugares diferentes: Título III, “De
los efectos de la declaración de concurso”, para la masa pasiva;
Título IV, “Del informe de la administración concursal y de la
determinación de las masas activa y pasiva del concurso”, para
la activa, de la que, sin embargo, ya se trata en el III, al regular
La Toga IX
Dossier
los efectos sobre el deudor (Capítulo I), art. 43, bajo el epígrafe
“Conservación y administración de la masa activa”.
procedimiento, de gran amplitud en sus competencias, en sus
facultades de ordenación y decisión y en su discrecionalidad.
Terminológicamente, la LC ha reservado la expresión
“principio de universalidad” a la constitución de la masa activa, lo que es sólo una parte del todo.
Puede, así, proclamarse un principio de dirección judicial,
concretado en otros específicos:
Las opciones sistemática y terminológica de la LC son
técnicamente criticables, pero no empañan la clara decisión
de política legislativa por el principio de universalidad y sus
consecuencias, que son abundantes e importantes en el sistema
concursal. Además de la integración de las masas activa y pasiva, la paralización o suspensión de las acciones individuales
de los acreedores (Sección 2a del Capítulo II del Título III), su
sustitución por las colectivas, las “acciones de reintegración”
(Capítulo IV del Título III), la atribución de “jurisdicción
exclusiva y excluyente” al juez del concurso (arts. 2.7 LORC y
86 ter.1 LOPJ; art. 8LC) y la “extensión de la jurisdicción” (art.
9 LC) son efectos de la aplicación del principio.
c. Los principios procesales
Corolario de la unidad de sistema o de procedimiento es
la naturaleza del concurso como institución procesal. El tratamiento de la insolvencia en la LC es judicial y a través de
un proceso. Lo “extrajudicial” es “extraconcursal” en nuestro
sistema, mientras no se introduzca en el procedimiento (la
“propuesta anticipada de convenio” presupone una actividad
previa, que se “concursaliza” al formularse por el deudor ante
el juez).
Aquí sí puede hablarse de principios jurídicos, normativo
en cuanto ordenador de conductas dentro de un proceso judicial.
c’. De las partes
La conducta de las partes viene regida por el principio dispositivo, que permite un amplio ámbito a la voluntad privada,
y que se refleja concretamente en otros principios:
- rogatorio, de audiencia y de contradicción, desde la solicitud de declaración de concurso (art. 3) hasta el desistimiento
y la renuncia (Título VII, art. 176, 1.5o);
- el de elección de la solución del concurso (convenio o
liquidación, con favor legis en pro del primero y amplia autonomía de la voluntad en su contenido, dentro de las normas
legales imperativas; Título V, arts. 98 y ss., 100, 142 y 143);
- el de mayoría, que forma la voluntad vinculante de la
masa pasiva en la aprobación del convenio (en propuesta anticipada o en junta general, art. 124).
C’’. Del juez
En el ámbito de autonomía de las partes no desvirtúa, sino
que configura, el de los poderes del juez, órgano rector del
X
La Toga
- el de jurisdicción exclusiva y excluyente (v. LORC, E. de
M., art. 2 y art. 86 ter LOPJ; art. 8 LC).
- el de discrecionalidad, que se manifiesta en muy diversas
disposiciones de ésta, que conceden numerosas facultades al
juez del concurso con amplia libertad en su ejercicio; desde la
adopción de medidas cautelares anteriores a la declaración de
concurso (art. 17), hasta la habilitación de días y horas para la
práctica de diligencias que considere urgentes y la realización
de actuaciones de prueba fuera del ámbito de su competencia
territorial (art. 187).
V. Conclusión Final
La reforma, tan extensa y profunda de un sector clave del
Derecho patrimonial, como es el de la insolvencia, ha entrado
en aplicación sin traumatismos, sin fisuras al insertarse en el
Ordenamiento jurídico español y sin graves desajustes respecto de tantos aspectos afectados (derechos de la persona, reales,
de obligaciones y contratos, de familia e incluso de sucesiones)
y sus respectivos textos legales reguladores. Ha habido, lógicamente, cuestiones de interpretación y aplicación de las nuevas
normas, cuya solución han facilitado, sobre todo, la excelente
labor de los nuevos jueces de lo mercantil, la colaboración
de los abogados en la buena administración de justicia, y un
cuerpo de doctrina ya muy abundante y autorizado en torno
a la reforma.
Y es esta fase de realización del nuevo Derecho el que
configura la verdadera reforma, como cambio de la realidad
social, económica y jurídica anterior. La reforma no es tanto de
las normas como de los resultados de su aplicación práctica,
encomendada fundamentalmente a jueces y abogados. Y esa
reforma real ya se está produciendo, al pasar desde la norma a
su aplicación en la práctica.
Suelo ilustrar esta conclusión con la cita de la anécdota de
“Lagartijo”, el maestro cordobés, al que un inexperto “sobresaliente” le describió minuciosamente los diversos movimientos
que requería la suerte de matar, desde perfilarse a hundir el
estoque en el hoyo de las agujas, y, al concluir la disertación,
le preguntó: “¿Falta algo, maestro?”. La respuesta fue contundente: “Falta hacerlo”.
Hace cincuenta años comencé a colaborar en la preparación
de la reforma concursal; hace diez, asumí la presidencia de la
Sección especial redactora de los Anteproyectos de las leyes
que entraron en vigor en 1 de septiembre de 2004. Desde esa
fecha, estamos haciendo la reforma.
Noviembre - Diciembre 2006
Dossier
La crisis de la Planificación
Antonio Alfonso Pérez Andrés,
Eloisa Mª Pérez Andrés y Alfonso Pérez Moreno
Abogados
La planificación territorial ha llegado a ser una normativa material hegemónica. Cada día
se manifiestan en cada pueblo a ciudad multitud de cuestiones suscitadas por la elaboración de
los nuevos planes o por la ejecución de los vigentes.
El planeamiento opera como la medida inexorable de todos los recursos naturales, especialmente del suelo en todas sus utilizaciones. Las tensiones entre las propuestas de los expertos,
los propósitos de los políticos, y los deseos de los propietarios y empresarios aumentan continuamente originando gran número de controversias y litigios. La lentitud y diversidad de los
procedimientos de elaboración de los distintos tipos de planes, y las contradicciones que produce su concurrencia descoordinada están acentuando la crisis de la planificación. Un grupo
de profesores integrantes del Foro de Estudios de Derecho Administrativo (FEDA), Antonio
Alfonso Pérez Andrés, Eloisa Mª Pérez Andrés y Alfonso Pérez Moreno, director del mismo,
han elaborado unos artículos en los que, con obligada síntesis, analizan dicha crisis y ofrecen
algunas propuestas superadoras.
Dossier
La emergencia de la Planificación territorial
La primera Ley del Suelo promulgada (1956) reguló los
planes de urbanismo sin tener una previsión de su posibilidad
de implantación real y efectiva. La respuesta oficial y social
fue deficitaria. El recelo ante un intervencionismo administrativo fuerte ralentizó la vigencia de la norma; el desuso amenazó la vida misma de la Ley. El urbanismo que se contemplaba
entonces apenas añadía alguna ambición a las técnicas anteriores (reforma interior y ensanche, como por ejemplo, respectivamente, la de la calle Imagen y el barrio de Los Remedios
de Sevilla). Era el urbanismo de la intraciudad y del entorno
próximo. La legislación del desarrollo (a partir de 1963) estimuló la planificación urbanística utilitaria y descubrió claramente la necesidad de coordinar la planificación de territorio
con la planificación económica. Nació de esta experiencia una
nueva dimensión constituida por la ordenación del territorio. Urbanismo y ordenación del territorio configuraban la
estructura de la ciudad de una parte, y de otra, el conjunto
del sistema de ciudades, infraestructuras y localización de
las actividades y funciones sociales y administrativas. Pero
aquella Ley del Suelo no regulaba los instrumentos planificadores necesarios. Su tardía reforma en 1975 (Texto Refundido
1976) introdujo los Planes Directores Territoriales de Coordinación, que quedaron casi en desuso porque ya se iniciaba la
transición política y la inmediata estimulación de la cuestión
regional determinó que se incrustara en la Constitución, por
vía de la artesanía del consenso, un confuso reparto de competencias en el que se atribuye a las Comunidades Autónomas la
–ordenación del territorio, urbanismo y vivienda– y al Estado,
la legislación civil, las bases y coordinación de la planificación
general de la actividad económica, la legislación sobre expropiación forzosa, y la legislación básica sobre protección del
medio ambiente, además de la regulación de las condiciones
básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales.
Bahía de Cádiz, Sierra de Segura, Costa del Sol Occidental
de Málaga, y otros muchos en tramitación como el del Litoral
Occidental de Huelva). El Plan de toda Andalucía es ya una
realidad reciente.
A estos dos tipos de Planes –los de Urbanismo y los de
Ordenación del Territorio- se unen los que habían nacido de
las competencias autonómicas sobre el medio ambiente: Los
Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, tardíos pero
numerosos y extensos y acrecidos con la propuestas continuas a la Unión Europea de declaración de innumerables LIC
(lugares de interés comunitario).
La triada de tipos de planeamiento –urbanísticos, medioambientales y de ordenación del territorio- está, además inserta en una red de Planes Sectoriales diversos. La concurrencia
de competencias administrativas en tensión –Municipios,
Comunidad Autónoma, Estado-, la peculiaridad y desviaciones de cada plan y la falta de sincronía en su implantación
están creando una profunda descoordinación que pone en
crisis la planificación territorial. El poder se manifiesta en los
planes con más contundencia que en las leyes. La Constitución establece algunas pautas: la función social del derecho
de propiedad –delimitará su contenido de acuerdo con las
leyes– (art. 33.2); los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorara la calidad de vida y defender y restaurar el
medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad
colectiva (art. 45.2). Pero, ¿se respetan estas determinaciones
constitucionales?
Alfonso Pérez Moreno.
Catedrático de Derecho Administrativo.
Durante casi veinte años todavía el Estado mantuvo una
Ley del Suelo (T.R. 1992) cabecera del grupo normativo, pero
la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 atribuyó a
las Comunidades Autónomas la regulación del núcleo del
sistema urbanístico declarando inconstitucional gran parte de
la Ley estatal, y reservando al Estado solamente la regulación
de la propiedad, la clasificación del suelo, valoraciones, la
expropiación e indemnizaciones. Actualmente el Gobierno
ha aprobado un nuevo Proyecto de Ley del Suelo estatal
para sustituir a la de 1998, muñón del brazo legal anterior
a la citada Sentencia, que inició a gran escala la evolución a
un modelo cuasi confederal en la materia urbanística. Las
Comunidades Autónomas se apresuraron a elaborar sus leyes
autonómicas del suelo, regulando los Planes urbanísticos. La
diversidad normativa no ha sido, sin embargo, tan acusada y
contradictoria como se temía.
Mientras tanto en el ejercicio de la competencia autonómica sobre la Ordenación del Territorio se promulgaron numerosas Leyes, como la de Andalucía en 1994, reguladora de los
Planes Subregionales y del Plan de Ordenación del Territorio
de toda Andalucía. Los primeros han tardado en aprobarse
(Aglomeración Urbana de Granada, Poniente Almeriense,
XII La Toga
Noviembre - Diciembre 2006
Dossier
Elaboración de los Planes
Participación de interesados, ciudadanos y discrecionalidad administrativa
Planificar es un trabajo difícil. El principio de racionalidad
debe presidir el resultado, pero este debe ser un fruto pluridisciplinar (arquitectos, ingenieros, ecólogos, sociólogos, demógrafos, geógrafos, economistas, juristas). El Derecho tiene que
ser la quilla de la nave. La euforia planificadora concibió el
plan como un instrumento de antiazar, sin embargo la realidad
demostró que todos los planes se incumplen porque no existe
un método de previsión que supere el ritmo vital histórico de
los cambios físicos, económicos, políticos e ideológicos. En la
Sevilla de los años sesenta la riada ocasionada por el arroyo
Tamarguillo derogó de facto el plan de ordenación urbana
recién aprobado. La sequía, el incremento del turismo y de
la emigración, la evolución de los instrumentos financieros,
las nuevas tecnologías del transporte o de la producción de
energía, el freno de la emancipación de los jóvenes, las nuevas
formas de ocio, las transformaciones de la estructura familiar,
la huida de la ciudad o del campo, la celebración de eventos
internacionales�: cualquiera de estos factores puede obligar a
modificar o revisar los planes territoriales en ciclos cortos.
aunque siempre insuficiente. Sutiles diferenciaciones en las
Es importante, sin embargo, no concebir el planeamiento
como una normativa coyuntural. Aunque deben estar muy
atendidos los conflictos de intereses en presencia, los planes
no pueden convertirse en un arsenal arbitrario de recetas urbanísticas a la medida de los protagonistas más poderosos. La
delimitación de la función social de la propiedad debe realizarse –de acuerdo con las leyes– (art. 33.2) y no según la mayoría
política que forme la voluntad administrativa, ya sea municipal, autonómica o estatal. Los planes no pueden ser leyes materiales impuestas abusivamente por el voluntarismo político. La
Constitución (art. 9.3) garantiza en todo caso –la interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos–. Sin embargo, el
impacto de los intereses subjetivos en la elaboración de los planes puede ser patológico por causas diversas: el vacío o debilitamiento de las leyes reguladoras que se convierten en cheques
en blanco para las Administraciones competentes; el exceso de
discrecionalidad administrativa que encubra verdadera arbitrariedad; la influencia de titulares de bienes o empresas privadas
en complicidad con las autoridades administrativas o grupos
políticos en la aplicación desviada de la norma constitucional
que establece que –la comunidad participará de las plusvalías
que genere la acción urbanística de los entes públicos– (art. 47
de la Constitución).
de información de la comunidad.
La regulación carencial de las Haciendas Locales, y las apetencias patrimoniales y exactivas de todas las Haciendas abren
poros en la gestión administrativa de la planificación, que la
pueden llevar desde los excesos hasta la corrupción mediante
la desviación de poder. El procedimiento de elaboración de los
planes puede condicionar los resultados si se propicia un desequilibrio entre la participación de los interesados cualificados,
la participación de los ciudadanos y los excesos de la discrecionalidad administrativa.
alternativas y alegaciones de los ciudadanos deben estar
La participación de los interesados cualificados por ser
titulares de bienes o de empresas cuenta con instrumentos
de primacía, especialmente los convenios, sobretodo los de
planeamiento. Los convenios urbanísticos se han prodigado,
primero al amparo de las normas generales de contratación y,
más recientemente, con regulación específica más permisiva
Noviembre - Diciembre 2006
modalidades de relaciones paccionadas (concertaciones previas, permutas atípicas) se unen a los convenios en sentido
estricto para incrementar la libertad de la gestión adminis-
trativa con riesgo constante de incurrir en la huida o, a veces,
fuga, del Derecho Administrativo, e incluso simplemente del
Derecho.
Los incumplimientos de los convenios engendran situa-
ciones muy conflictivas sobretodo cuando ya se habían anticipado prestaciones formalizadas u ocultas. La práctica de los
convenios puede ser útil para agilizar la elaboración de los
planes, pero la garantía de que estén al –servicio objetivo de
los intereses generales– (art. 103 de la Constitución) exige la
imposición de un sistema de controles previos, concomitantes
y posteriores con atenta incorporación de las necesarias vías
La participación de los ciudadanos no supera, en muchos
casos, los modestos niveles de un –ius murmurandi– (en
la expresión clásica de Santi Romano). Si se anuncian las
informaciones públicas durante los meses de vacaciones
generalizadas –señaladamente en agosto- pueden encontrarse
los vecinos a su vuelta con la sorpresa de que ya terminaron
los plazos. Además es insuficiente el método del anuncio en
boletines y periódicos convocando a la participación pública.
Ante la potencia de la actuación planificadora administrativa
parece necesario volver a convocar reuniones ciudadanas de
información y ofrecer asistencia a los interesados para obtener
un conocimiento divulgado del lenguaje, frecuentemente esotérico, de los documentos técnicos.
Los trámites de información pública, en fin, no pueden
concebirse como requisitos formales a justificar, sino como
fases sustantivas de legitimación de una planificación demo-
crática. Por consiguiente, las decisiones sobre las sugerencias.
motivadas.
Finalmente, la discrecionalidad administrativa debe ser fiel
a los principios de legalidad, proporcionalidad, racionalidad
y superar el balance costo-ventaja cuando las leyes ofrezcan
escasas pautas de juridicidad.
Eloisa Mª Pérez Andrés
Profesora Asociada de Derecho Administrativo.
Experto en Derecho Urbanístico y Ordenación del Territorio.
La Toga XIII
Dossier
La coordinación de los Planes Territoriales
El Estado compuesto –ahora en tensión por el impacto
sorpresivo de la vía de hecho constitucional emprendida con
la reforma disidente de Estatutos de Autonomías- conlleva un
Sistema de Administraciones Públicas que debe estar presidido por el principio de coordinación. Los Planes Territoriales
(de Ordenación del Territorio, Urbanísticos y Ambientales) no
pueden yuxtaponerse como en un mosaico desordenado, ni
como las imágenes en los trozos de un espejo roto. Tienen que
estar coordinados. Los planes deben armonizar las competencias administrativas dispersas. El protagonismo no puede
estar en las opiniones de los titulares de dichas competencias,
debe corresponder a la mejor articulación del uso racional del
territorio ordenado. Los planes, en fin, deben ser coordinadores de las competencias administrativas sobre el territorio. Esa
idea-fuerza, tan vinculante para el servicio objetivo que debe
prestar una buena Administración (eficiente, creadora de solidaridad, con eficacia políticamente indiferente), se alumbró
en la doctrina y en alguna jurisprudencia postconstitucional
aún ortodoxa con el sistema de Administraciones Públicas.
Cabe recordar el interesante caso vivido por la ciudad de
San Fernando (Cádiz), resuelto por la Audiencia Nacional
y confirmado por el Tribunal Supremo en 1986. Durante el
procedimiento de aprobación del Plan General de Ordenación
Urbana, el Ministerio de Defensa no participó pese a tener
tantas instalaciones en dicha población. Aprobado el vigente
PGOU se publicó una Orden Ministerial, al amparo de la Ley
de Defensa Nacional, que introducía importantes modificaciones en el planeamiento en detrimento de la autonomía local y
de la seguridad jurídica. El ayuntamiento interpuso recurso
contencioso-administrativo que estimó la jurisdicción sobre
la ratio decidendi de que el Plan vincula la coordinación de
las competencias sobre el territorio por lo que no era válida la
modificación unilateral efectuada por el Ministerio que debió
actuar en las fases previstas en el procedimiento de aprobación del Plan.
En efecto, la Directiva 2001/42 CE del Parlamento Europeo
y del Consejo de 27 de Junio de 2001, que no se ha transpuesto
hasta la reciente Ley estatal 9/2006 de 28 de abril -sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas al
medio ambiente- ha introducido la denominada Evaluación
Ambiental Estratégica previa, en general, a la ya existente
Evaluación de Impacto Ambiental. La reciente Ley, vigente
desde el día 29 de Abril, ordena la adopción de medidas
necesarias por las diferentes Administraciones Públicas para
resolver la concurrencia de planes o programas y ordena un
procedimiento participativo complejo. El retraso en la trans-
posición de la Directiva no impidió su entrada en vigor en el
tiempo previsto, por lo que hay que indagar si se ajustaron a
ella los planes en tramitación.
La urgencia de la regulación de cauces procedimentales
concretos para garantizar la coordinación nos ha impulsado
a convocar un seminario a celebrar en el próximo otoño con
participación de especialistas de varias Universidades euro-
peas.
La inserción de las evaluaciones y seguimientos medioam-
bientales con los trámites de elaboración de los Planes puede
obligar al diseño de procedimientos complejos (bifásicos,
concurrenciales, con fórmulas de conciliación o arbitraje, etc),
y reclama la formación de equipos pluridisciplinares de planificadores del sector privado, del tercer sector, o de base social
con un estatuto de colaboradores en la gestión administrativa.
El peso de los condicionamientos científicos en el diseño de
La conflictiva realización del Estado de las Autonomías
–con incesantes recursos delimitadores de las competenciasno ha concluido en una consolidación jurisprudencial de las
técnicas de coordinación. La doctrina de algunas Sentencias no
ha impedido la reiteración de normas invasoras que no se han
recurrido (a veces incluso el Estado o la Comunidad Autónoma
han retirado los recursos pendientes admitiendo las desviaciones del statu quo competencial creado).
los Planes es esencial para elevar su racionalidad. La relación
Algunas situaciones contradictorias claman por la revisión
de actuaciones. Los nuevos y tardíos Planes de Ordenación
del Territorio no pueden transformarse en atípicos Planes
Regionales de Ordenación Urbana con determinaciones contradictorias sobre clasificación del suelo, zonificación u otras
previsiones ya fijadas en los PGOU aprobados o pendientes
de aprobación definitiva. Los procedimiento seguidos por los
P.O.T. de la Costa Occidental de Huelva, de la Costa del Sol
Occidental en Málaga, de la Bahía de Cádiz han incurrido en
infracciones. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de
Sevilla ha declarado la nulidad del último citado en la Sentencia de 21 de abril de 2006 al haber transcurrido el plazo
fijado por el Decreto del Gobierno andaluz que acordó su formulación. Este y otros defectos afectan también a otros Planes
de O.T., incluso alguno que no se ha estimado existente en la
citada sentencia y que es de excepcional interés.
nización encontrará su plasmación objetiva en unos Planes
XIV La Toga
entre naturaleza, ciencia, técnica y derecho cimenta todas las
alternativas del planeamiento. Al comienzo del siglo XXI no se
puede olvidar el tránsito del principio “in dubio pro libertas”
al “in dubio pro natura”; pero esta primacía de la protección
del medio ambiente sólo se legitima con la racionalidad actualizada y con la proporcionalidad coherente. La difícil armocoordinados vinculantes para el ejercicio de todas las compe-
tencias de las entidades que forman el Sistema de Administra-
ciones Públicas al servicio de los intereses generales.
Todos los Estados del planeta buscan su prosperidad
diseñando las estructuras que aseguren la eficacia de los
principios descritos. En la experiencia europea reciente tiene
un alto valor testimonial el ajuste constitucional de Alemania.
Por otros caminos llegaríamos al egoísmo insolidario y a los
efectos dañosos de la patrimonialización sectaria del poder.
Antonio Alfonso Pérez Andrés
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Noviembre - Diciembre 2006
Dossier
El control judicial de la Planificación
Si los procesos contencioso-administrativos se resolvieran
en –tiempo razonable–- como consagra el Convenio Europeo
de los Derechos Humanos- cambiaria la vida social y política.
Las ultimas medidas incorporadas no han supuesto un gran
cambio en la duración, sobre todo porque de las impugnaciones de cualquier clase de planeamiento urbanístico, y también
de ordenación del territorio y medio ambiental conocen las
sobrecargadas salas y no los juzgados. El control judicial puede ser extenso e intenso: toda la potestad reglamentaria- en
la que se ubican los Planes- y todas las formas de –actuación
administrativa–- incluidas la inactividad y la vía de hecho, así
como el sometimiento de toda la actuación a los fines que la
justifican, para rechazar la desviación de poder. El eje central
de la ratio dicendi debe estar en la relación Leyes-planes, sin
límites en el control de la discrecionalidad administrativa. La
prohibición de que los tribunales puedan –determinar el contenido discrecional de los actos anulados– (art. 71.2 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), hay que interpretarla restrictivamente. La plena jurisdicción del Tribunal
no puede quedar cortapisada por la subsistencia del margen
de discrecionalidad administrativa legalmente otorgado.
La planificación es, sin embargo, un reto por su misma
complejidad para la función jurisdiccional. Es más fácil el
control del procedimiento de elaboración y aprobación de
los planes que el del contenido material de los mismos. Ante
todo hay que discernir entre las determinaciones regladas,
para verificar su acuerdo con las leyes, y las determinaciones
discrecionales, en las que la aplicación de las técnicas de enjuiciamiento necesitan una prueba suficiente y tan especializada
como lo exija el objeto de la planificación. El control de los
hechos determinantes y de las motivaciones, que se plasman
o se omiten en las memorias del plan, así como el de los cálculos de la ecuación del urbanismo –distribución equitativa de
cargas y beneficios- y el de los datos económicos, precisan de
dictámenes de expertos de los que el Tribunal debe disponer
aun con independencia de la diligencia procesal de las partes.
Hay, pues, que plantear la aplicación profunda del principio
inquisitivo en el proceso contencioso-administrativo sobre
planificación. Para mejor proveer, y sin los límites del art. 65
sino con la amplitud del art. 61 de la Ley de la Jurisdicción,
la Sala debe tener plena disposición probatoria para alcanzar
un grado suficiente de conocimiento que le permita aplicar el
balance costo-ventaja cuando la ponderación de los datos los
precise, y una aproximación al núcleo litigioso desde el principio de proporcionalidad. Recordemos que en la mayoría de
las materias objeto de planificación está legalmente previsto
el ejercicio de la acción popular, del que puede hacer uso
cualquier ciudadano aisladamente o integrados en grupos de
afectados, uniones sin personalidad u otros al margen de su
integración en las estructuras formales de las personas jurídicas (en los términos del art. 18 de la Ley de la Jurisdicción).
del suelo.
Muchas técnicas jurídicas más recientes –como la evaluación de impacto ambiental- no cuentan con una doctrina
jurisprudencial pacífica: el Tribunal Supremo vacila entre la
admisión del recurso directo contra la declaración de impacto
ambiental, o su denegación por considerarla acto de trámite.
Algunos asuntos se están desviando del cauce congruente
del proceso contencioso-administrativo para ubicarse en el
orden penal. Los actores, generalmente grupos de presión,
buscan la reacción más inmediata de la justicia penal con la
que añaden la amenaza de la que se ha llamado la pena del
banquillo, es decir, la imputación dirigida a los directivos,
técnicos o gestores a los que se considera responsables de
los nuevos delitos contra el medio ambiente y la ordenación
del territorio. Hay que notar que en estas materias se está
invirtiendo la prejudicialidad penal por la prejudicialidad
administrativa, porque sin la decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa no se puede determinar la existencia
de la infracción administrativa que las normas penales integra
como elemento del tipo delictivo.
Los esfuerzos del Poder Judicial para la especialización
de jueces y magistrados en las nuevas materias empiezan a
dar frutos. Pero la cuestión central es la toma de conciencia a
todos los niveles de que no será posible mantener el Estado
de Derecho sin un fortalecimiento del Poder Judicial independiente. En los momentos históricos de crisis de la legislación
–de la que es una consecuencia la crisis de la planificación-,
la garantía de la seguridad jurídica, que es el alma del Estado
de Derecho con sus exigencias de certeza en la norma y confianza en su vigencia real y efectiva, solo la puede conseguir
el Poder Judicial. Hay que volver a leer el discurso de Otto
Bachoff a los diez años de vigencia de la Ley Fundamental de
Bon (–Jueces y Constitución–) y las sentencias de Magistrados
hacedores de justicia aun a pesar de las leyes, entre los que
merece ser recordado el que integró tantos años la excelente
Sala de Sevilla, Angel Martín del Burgo, que extrajo todo su
contenido al –genio expansivo del Estado de Derecho–.
Alfonso Pérez Moreno.
Catedrático de Derecho Administrativo.
En todo caso, la impugnación de la planificación suele
trascender la singularidad del caso concreto para afectar
directamente a la colectividad. Este efecto es, incluso, más
intenso en los nuevos planes medioambientales y de ordenación del territorio que no cuentan todavía con la atención de la
jurisprudencia que ha alcanzado el planeamiento urbanístico
a lo largo de los cincuenta años de vigencia de la legislación
Noviembre - Diciembre 2006
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