Nuevas consideraciones sobre los reglamentos en El Salvador

Boletín No. 130 - Octubre 2011
Nuevas consideraciones sobre
los reglamentos en El Salvador
La aprobación de
la Ley de Acceso
a la Información
Pública (LAIP)
ha sido uno de
los más notables
avances en
los derechos
civiles de los
salvadoreños en
el presente siglo y
un enorme logro
de la sociedad civil
que promovió su
adopción.
Las facultades reglamentarias, es
decir, las facultades legislativas
extraordinariamente concedidas a los
órganos que ejercen las funciones
administrativas del Estado, son
una fuente constante de estímulo
intelectual y discusión, así como
de controversia y litigio en la vida
práctica de los Estados. Se trata de un
tema que amerita ser reconsiderado
periódicamente para examinar su
evolución y adaptación a las siempre
cambiantes circunstancias, así como
los nuevos problemas jurídicos que
surgen con la aparición de los distintos
reglamentos que son emitidos por los
sucesivos Gobiernos.
Hemos dedicado varios boletines a
la consideración de los reglamentos,
tanto refiriéndonos en forma general
a los mismos, como ocupándonos de
problemas concretos de algún tipo de
ello, pero ha llegado el momento de
retomar el tema para consideraciones
de la nueva problemática surgida
en el país. En el presente texto,
examinamos los siguientes temas el
exceso de la potestad reglamentaria
en una normativa de reciente
aprobación; la normativa emitida
por los entes reguladores, un tema
que amerita ser reconsiderado;
y, los problemas surgidos por las
prácticas administrativas relativas a la
aprobación de reglamentos.
1. Los problemas del Reglamento
de la Ley de Acceso a la
Información Pública
En el Diario Oficial N° 163, Tomo
392, de 2 de septiembre de 2011,
aparece publicado el Reglamento de
la Ley de Acceso a la Información
Pública (LAIP)1. La aprobación de la
ley ha sido uno de los más notables
avances en los derechos civiles de los
salvadoreños en el presente siglo2 y
un enorme logro de la sociedad civil
que promovió su adopción. La nueva
ley, cuyas disposiciones entran en
vigor de forma progresiva durante su
primer año de vigencia, es de carácter
La aprobación del
reglamento de la
LAIP ha provocado
numerosas
protestas
de sectores
ciudadanos,
especialmente los
promotores de la
ley.
...la polémica
se ha debido al
contenido de los
Arts. 29 y 73 de
dicho cuerpo legal,
ya que exceden
las potestades
conferidas al
Presidente de la
República, puesto
que modifican
sustancialmente
aspectos
regulados
expresamente en
la LAIP.
administrativo, por lo que necesita de
un aparato burocrático que la aplique
y haga efectiva, que comprende
Unidades de Acceso a la Información
Pública en cada oficina pública y
una entidad autónoma denominada
Instituto de Acceso a la Información
Pública,
integrado
por
cinco
comisionados electos por el Presidente
de la República a propuesta de la
sociedad civil, y de un reglamento que
la desarrolle y facilite su aplicación.
El Art. 109 de la ley previó esta
última circunstancia, estipulando: “El
Presidente de la República emitirá
los reglamentos de aplicación de la
ley a más tardar en ciento veinte días
contados a partir de la vigencia de la
ley.- El reglamento de elección de los
Comisionados deberá estar elaborado
a más tardar ciento veinte días después
de la entrada en vigencia de la ley”.
El reglamento emitido reúne en un
solo texto la normativa relativa a la
institucionalidad de la ley y la elección
de los Comisionados, por motivos
de economía administrativa que no
resulta en una ilegalidad, y cuenta con
82 artículos.
La aprobación del reglamento ha
1.
De conformidad al Art. 109 de la Ley
de Acceso a la Información Pública, el
Presidente de la República debía emitir
el reglamento de la ley a más tardar
ciento veinte días después del inicio de su
vigencia. Este plazo se cumplió el día 5 de
septiembre. A través de la Subsecretaría
de Transparencia y Anticorrupción,
la Presidencia de la República se
comprometió con el Grupo Promotor de
la Ley a someter previamente a consulta
pública el proyecto de reglamento, pero
el término transcurrió sin que el proyecto
fuera dado a conocer. Con posterioridad,
se anunció que el reglamento sería
publicado en el Diario Oficial N°
163, de 2 de septiembre de 2011, que
había sido reservado con anterioridad
para tal fin. Esto salva formalmente la
responsabilidad legal del Presidente,
pero apunta a otro gravísimo problema
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
provocado numerosas protestas de
sectores ciudadanos, especialmente los
promotores de la ley3. Aparte de varias
observaciones de carácter formal
y de contenido que afectan puntos
menores, la polémica se ha debido
al contenido de los Arts. 29 y 73 de
dicho cuerpo legal, ya que exceden
las potestades conferidas al Presidente
de la República, puesto que modifican
sustancialmente aspectos regulados
expresamente en la LAIP.
El texto del Art. 29 es el siguiente:
“Art. 29.- Sin perjuicio de lo establecido
en la Ley, son causales de reserva las
siguientes:
1. Cuando
su
publicidad,
comunicación o conocimiento
afecte el debido cumplimiento de
las funciones del órgano requerido,
particularmente:
a) Si es en desmedro de la
prevención, investigación y
persecución de un delito o
actos ilícitos, o se trate de
antecedentes necesarios a
defensas jurídicas y judiciales,
esto es, entre otros, aquéllos
2.
3.
de falta de transparencia estatal al que
nos hemos referido con gran frecuencia
y hemos dedicado un estudio puntual: el
retraso en la publicación del periódico
oficial (Boletín de Estudios Legales N°12,
“La importancia de la modernización del
Diario Oficial”, diciembre 2001). Casos
como este inducen a comentarios que la
negativa del gobierno a regularizar la
publicación y circulación del Diario Oficial
obedecen a intenciones oscuras, más que
a una falta de eficacia administrativa, lo
que debía motivar la pronta solución del
problema.
D.L. N° 534, 2 de diciembre de 2010;
D.O. N° 70, Tomo 391, 8 de abril de 2011
El Grupo Promotor está integrado por
9 asociaciones de la sociedad civil:
FUSADES, IIDC, UJMD, Centro de
Estudios Jurídicos, ASDER, APES,
Funde, ANEP, UCA y El Faro.
e.legal@fusades.org
2
Los reglamentos
deben limitarse
al desarrollo de
los principios
contenidos en la
ley y no pueden
adicionarla ni,
mucho menos,
contradecir sus
disposiciones.
destinados a respaldar la
posición del Ente Obligado
ante una controversia de
carácter jurídico.
b) Tratándose de antecedentes o
deliberaciones previas a la
adopción de una resolución,
medida o política, sin perjuicio
que los fundamentos de aquélla
sean públicos una vez que sean
adoptadas. Se entiende por
antecedentes todos aquéllos
que informan la adopción
de una resolución, medida o
política y por deliberaciones,
las
consideraciones
formuladas para la adopción
de las mismas que consten,
entre otros, en discusiones,
informes, minutas u oficios.
2. Cuando
su
publicidad,
comunicación o conocimiento
afecte la Seguridad Nacional y/o
la Seguridad Política.
3. Cuando
su
publicidad,
comunicación o conocimiento
afecte el interés nacional, en
especial si se refieren a la
salud pública o las relaciones
internacionales y los intereses
económicos o comerciales del
país.
En la calificación de estas causales,
el Ente Obligado podrá hacer las
consultas necesarias a los demás
Entes Obligados para determinar su
ocurrencia para el caso de toda aquella
documentación o información que se
encuentre compartida con otros Entes
Obligados”.
Lo menos que se puede decir de este
artículo es que constituye un exceso
de las facultades reglamentarias del
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
Presidente de la República y una
injerencia indebida en las atribuciones
de la Asamblea Legislativa. Los
reglamentos deben limitarse al
desarrollo de los principios contenidos
en la ley y no pueden adicionarla
ni, mucho menos, contradecir sus
disposiciones.
Deben
contener
únicamente
aquellas
normas
administrativas necesarias para hacer
efectivas sus disposiciones por la
administración pública, pero todo
añadido que afecte de alguna manera
los derechos de los particulares, tal
como han sido establecidos por la
Asamblea Legislativa, se traduce en
un exceso de poder. En el presente
caso, el reglamento no solo pretende
complementar la decisión del Órgano
Legislativo, lo que constituye una clara
violación al principio de separación
de poderes y las reglas del principio
de legalidad contenidas en el Art. 86
Cn., sino que violenta directamente
la decisión parlamentaria. En efecto,
las disposiciones del Art. 29 no sólo
podrían conducir a la reserva de
materias que la Ley de Acceso a la
Información declara de conocimiento
público, como los resultados de censos
o estadísticas agrícolas, sino que
además, con el uso de terminología
vaga e imprecisa puede conducir a
la inoperancia total de la ley. El más
controvertido de dichos conceptos es
el de “seguridad política”, no utilizado
por ninguna otra ley en nuestro sistema
jurídico.
El Art. 2 del reglamento da las
siguientes definiciones relacionadas
con la disposición anterior: “Seguridad
Política: Toda acción o actividad,
directa o indirecta, que realicen los
Funcionarios de Alto Nivel, tendientes
e.legal@fusades.org
3
El concepto
de “seguridad
política”, tal como
está definido,
abarca una
inmensa gama
de posibilidades
y puede conducir
a la reserva
de cualquier
información en
manos del Estado,
con pretextos que
son imposibles de
comprobar por una
parte o contradecir
por la otra.
a defender el orden público, la
organización política del gobierno y sus
instituciones, así como toda actividad
que tenga por objeto gobernar o dirigir
al Estado o al buen desarrollo de la
política gubernamental, incluyendo
las actividades destinadas a proteger
de las amenazas contra la legitimidad,
reconocimiento y la autoridad
del gobierno que desencadenen
circunstancias de inestabilidad política,
corrupción
e
ingobernabilidad,
entre otras”; “Funcionario de Alto
Nivel: Funcionarios Públicos que
desempeñan un cargo de dirección y
tienen la facultad de tomar decisiones
en cualquiera de los órganos del
Estado”.
Con base en tales definiciones,
podemos señalar que cualquier titular de
cualquier oficina pública podría negar
el acceso a información legítimamente
disponible a los particulares de
conformidad a su arbitrio. El concepto
de “seguridad política”, tal como está
definido, abarca una inmensa gama
de posibilidades y puede conducir a
la reserva de cualquier información
en manos del Estado, con pretextos
que son imposibles de comprobar por
una parte o contradecir por la otra.
El resultado sería simplemente la
inoperancia de la Ley de Acceso a la
Información Pública.
El Art. 73 del reglamento literalmente
establece:
“El Presidente de la República contará
con treinta días previos al inicio de
funciones de los comisionados para
hacer la elección de los miembros
propietarios y suplentes. En caso que a
criterio del Presidente de la República
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Boletín 130 / Octubre 2011
ninguno de los candidatos de las ternas
propuestas, ya sea propietarios o
suplentes, es apto para ocupar el cargo
de comisionado se volverá a realizar
la elección de la terna correspondiente
en base a lo estipulado en los artículos
anteriores y en la Ley. En este caso,
únicamente se realizará el proceso de
elección para las ternas presentadas
al Presidente que no cumplan con los
requisitos estipulados”.
El artículo se refiere a la integración
del organismo encargado de la puesta
en práctica y el cumplimiento de
la ley, el Instituto de Acceso a la
Información Pública. Este deberá
estar integrado por cinco funcionarios
designados por el Presidente de
la República de ternas propuestas
por cinco sectores de la sociedad
civil (asociaciones empresariales,
asociaciones
profesionales,
universidades,
asociaciones
de
periodistas y sindicatos); el objeto
de tal composición es garantizar la
independencia de la institución, ya
que serán los administrados quienes
escogen a los candidatos a ocupar los
cargos de autoridad. La disposición
aprobada por el Presidente de la
República le permite rechazar las
propuestas de candidatos hechas por la
sociedad civil si a su “criterio” ninguno
de los propuestos es “apto” para
ocupar el cargo; en tales condiciones,
el Presidente puede rechazar cuantas
veces quiera a los candidatos
propuestos por cualquier sector hasta
que éste designe a una persona. El
resultado sería que se limitaría la
independencia con que debe contar el
organismo y, nuevamente, la anulación
de los efectos de la ley.
e.legal@fusades.org
4
La jurisprudencia
de la Sala de lo
Constitucional de
la Corte Suprema
de Justicia ha
sido explícita,
numerosas veces,
en los puntos
que tratamos:
“El reglamento,
como fuente no
puede sino regular
aspectos que
explícitamente
se le hayan
conferido en la ley
secundaria...”
“...el reglamento
no puede suplir a
la ley donde esta
no existe, aunque
el Presidente de la
República considere
necesario regular
un cierto contenido”
(Inconstitucionalidad
22-97 del
27.03.2001).
Las disposiciones constitucionales
que regulan la potestad para emitir
reglamentos de ejecución de las leyes
son las siguientes:
“Art. 168.- Son obligaciones y
atribuciones del Presidente de la
República:
N° 14.- Decretar los reglamentos
que fueren necesarios para facilitar
y asegurar la aplicación de las leyes
cuya ejecución le corresponde”.
La sumisión del reglamento a la ley
tiene tres consecuencias principales:
1) No se puede emitir más que para
facilitar y asegurar la aplicación de la
ley; 2) No puede entrar en contradicción
con los preceptos de la ley; y 3) No
puede suplir la ley allí donde ella no
existe.
La primera consecuencia nos indica
que el contenido de los reglamentos
debe ser limitado al establecimiento de
las normas administrativas que harán
posible el cumplimiento de las leyes
que desarrolla; no puede ir más allá de
ellas. La segunda es consecuente con
el principio de preeminencia de la ley
sobre las actuaciones administrativas.
El tercero implica que el reglamento
en nuestro sistema, a diferencia de
otros donde tal cosa es aceptable por
disposición constitucional, no es una
ley complementaria, no puede llenar
vacíos legales, ni conceder derechos o
imponer obligaciones a los particulares
que no estén contemplados en el acto
legislativo.
La jurisprudencia de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia ha sido explícita, numerosas
veces, en los puntos que tratamos:
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
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“El reglamento, como fuente no
puede sino regular aspectos que
explícitamente se le hayan conferido
en la ley secundaria, es decir, que si
bien puede normar algunas conductas
individuales y colectivas, el contenido
de dichas normas no puede ir más
delante de los límites de la cobertura
formal de todo reglamento, innovando
respecto de su campo jurídico…
el reglamento no puede suplir a la
ley donde esta no existe, aunque el
Presidente de la República considere
necesario regular un cierto contenido”
(Inconstitucionalidad
22-97 del
27.03.2001).
¿Qué es lo que hay que hacer con el
reglamento de la Ley de Acceso a la
Información Pública? La solución ideal
sería que el Presidente de la República
reformara esta normativa a la mayor
brevedad posible, ya que al aprobar las
disposiciones citadas se ha excedido
las facultades que la Constitución le
confiere. Si el Presidente no realizara
lo anterior, la Asamblea Legislativa
podría corregir esto con una reforma a
la LAIP, que precise el alcance de las
disposiciones afectadas, o cualquier
ciudadano podría dirigirse a la Sala
de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, exigiendo la
declaratoria de inconstitucionalidad de
las disposiciones referidas.
2. La normativa emitida por los
entes reguladores
Hace varios años dedicamos dos de
nuestros boletines a un tema que afecta
profundamente nuestra vida jurídica,
pero que no había sido considerado
adecuadamente en un nivel académico:
los entes reguladores en la legislación
e.legal@fusades.org
5
salvadoreña4. La relación que este
tópico tiene con nuestro tema de
estudio, amerita que se haga una breve
recapitulación de dichos documentos.
Las funciones de
un ente regulador
son de vigilancia
del cumplimiento
de las normas
aplicables al
sector de su
competencia,
sancionadora
y resolutora
de conflictos
en instancia
administrativa;
pero su actividad
fundamental es
la regulación de
dicho sector, a
través de normas
de carácter
general.
El término “ente regulador” es de
reciente adopción en los países de
habla hispana, teniendo su origen y
modelo en instituciones del derecho
anglosajón de considerable antigüedad.
Entendemos por tal a “una oficina
estatal independiente encargada de
la vigilancia y supervisión de una
actividad de interés estatal, aunque
ejercida por los particulares, y con la
capacidad de emitir la regulación que
rige dicha actividad”. La adopción de
la figura implicó apartarse en alguna
medida del estricto principio de
separación de poderes, considerado
como la base fundamental de las
sociedades democráticas desde las
revoluciones liberales del siglo XVIII,
concediendo extensas facultades
legislativas a organismos de carácter
ejecutivo, pero cualquier reserva
de carácter ideológico que pudiera
provocar la figura ha sido vencida
por el hecho de que ha resultado una
institución sumamente eficaz para
el cumplimiento de ciertos fines, en
especial la vigilancia de la prestación
de servicios públicos y de otras
actividades económicas realizadas por
los particulares de una manera técnica
y en gran medida despolitizada, hasta
el punto de que se ha extendido por
todo el mundo. Pese a ser tan reciente
su introducción en los países hispanos,
se ha adoptado con éxito y entusiasmo,
hasta el punto de que algunos ya
hablan de una nueva especialización
del derecho administrativo, al que
llaman “derecho regulatorio”.
El ente regulador debe ser, según
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
los principios teóricos que lo guían,
una entidad independiente de las
autoridades centrales, con el objeto de
garantizar su autonomía en cuestiones
técnicas, característica que es observada
con mayor o menor puntualidad en los
distintos países, creándose híbridos
controversiales. Sus funciones son
de vigilancia del cumplimiento de
las normas aplicables al sector de
su competencia, sancionadora y
resolutora de conflictos en instancia
administrativa; pero su actividad
fundamental es la regulación de dicho
sector, a través de normas de carácter
general. En los países con un alto
desarrollo de los entes reguladores, la
mayor parte de las normas de carácter
reglamentario proviene de éstos.
En El Salvador, la creación de
entes reguladores comenzó con
el otorgamiento de facultades
regulatorias al Ministerio de Salud
Pública y Asistencia Social, con la
aprobación del Código de Salud
(1988), lo que hace más inusual la
figura, pues se trata de una entidad
centralizada. Con posterioridad se
han creado nuevos entes reguladores
con el carácter de instituciones
oficiales autónomas, sucesivamente:
la Superintendencia del Sistema
Financiero (1990)5, el Consejo Nacional
4.
5.
Fusades (abril y mayo 2005) Los entes
reguladores en la legislación salvadoreña.
Boletín de Estudios Legales N° 52 y N°
53. Departamento de Estudios Legales.
Con base a la Ley de Supervisión del
Sistema Financiero (D.L. N° 592, 14 de
enero de 2011; D.O. N° 23, Tomo 390, 2
de febrero de 2011), la Superintendencia
del Sistema Financiero es ahora la
organización que ha absorbido a la antigua
Superintendencia de tal nombre, ahora
denominada Superintendencia Adjunta de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades
Financieras, a la Superintendencia de
Valores y a la Superintendencia de
e.legal@fusades.org
6
La introducción de
la figura del ente
regulador en el
sistema jurídico
salvadoreño no
está exenta de
controversias,
en especial
por el tema de
las facultades
normativas
de dichas
instituciones,
fenómeno que
se repite en gran
número de países
latinoamericanos.
de Ciencia y Tecnología (1992), la
Superintendencia de Valores (1996),
la Superintendencia de Pensiones
(1996), la Superintendencia General
de Electricidad y Telecomunicaciones
(SIGET) (1999), el Consejo de
Vigilancia de la Contaduría Pública
y Auditoría (2000), la Autoridad de
Aviación Civil (2001) y la Autoridad
Marítima Portuaria (2002). Todas estas
entidades han sido prolíficas emisoras
de reglamentos, generalmente con el
título de “normas” y la mayor parte
de la normativa reglamentaria emitida
en el presente siglo, si exceptuamos
la actividad de la Corte de Cuentas de
la República y las municipalidades,
ha sido producto de tales entes
reguladores.
La introducción de la figura del ente
regulador en el sistema jurídico
salvadoreño no está exenta de
controversias, en especial por el
tema de las facultades normativas de
dichas instituciones, fenómeno que
se repite en gran número de países
latinoamericanos. Existe una seria
discusión entre algunos estudiosos
acerca de la constitucionalidad de tales
normativas.
Según una primera opinión, los entes
reguladores son una institución ajena
a nuestro sistema jurídico que ha sido
trasplantada sin hacer los necesarios
cambios a la normativa constitucional.
De conformidad a ésta, la facultad de
Pensiones, y ha heredado sus facultades
normativas. La institución es aún de muy
reciente creación y organización para
haber emitido reglamentación. Asimismo,
es importante destacar que esta ley propone
un modelo de supervisión y regulación
novedoso, otorgando la facultad normativa
al BCR y la facultad de supervisión a la
SSF.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
emitir reglamentos de ejecución de las
leyes aplicables por la administración
pública, está reservada exclusivamente
al Presidente de la República (Art. 168
N° 14 Cn.), por lo que la atribución
de facultades reglamentarias a
organismos distintos a través de
leyes aprobadas por la Asamblea
Legislativa, constituye una violación
a la Constitución y todas esas leyes,
así como los reglamentos emitidos
por los entes reguladores con base en
las mismas, son inconstitucionales y
deberían ser declarados así. Señalan
también que el contenido de la
normativa que ha sido emitida por
los entes reguladores, al imponer una
regulación a los particulares que les
implica gran cantidad de derechos
y obligaciones, casi como una ley
complementaria, excede el limitado
campo de regulación que la disposición
primaria relacionada atribuye a los
reglamentos, con lo que invaden
las atribuciones constitucionales
reservadas a la Asamblea Legislativa.
Mientras no se reforme la Constitución,
según los defensores de esta
posición, los entes reguladores deben
abstenerse de continuar legislando
para los particulares y los reglamentos
necesarios para la aplicación de sus
leyes deben ser aprobados por el
Presidente.
De conformidad a una segunda
opinión, las materias a normar por
los entes reguladores exceden las
capacidades de los parlamentos, tanto
por su carácter técnico como por
su cantidad y la celeridad con que
deben ser aprobadas muchas veces.
La adopción de los entes reguladores
constituye un tendencia global para la
administración de ciertos aspectos de
e.legal@fusades.org
7
la vida moderna, que no pueden serlo
de la manera tradicional instaurada
por los principios constitucionales
de corte clásico, por lo que abogan
por una interpretación teleológica de
la Constitución, en el sentido de que
debe existir cierta flexibilidad para que
organismos distintos a los tradicionales
poderes legislativo y ejecutivo puedan
emitir regulaciones, pues de otra
manera el principal perjudicado sería
el público consumidor de servicios
públicos. Por tanto, abogan por una
interpretación “progresiva” de la norma
primaria, que permita su adecuación a
las cambiantes realidades6.
Los boletines a
que nos referimos
antes hicieron
una excitativa
a la comunidad
jurídica a iniciar un
debate ponderado
y pronunciarse
sobre el tema. Tal
debate no se ha
dado.
Los boletines a que nos referimos antes,
hicieron una excitativa a la comunidad
jurídica a iniciar un debate ponderado
y pronunciarse sobre el tema. Tal
debate no se ha dado. Aún el reciente
Congreso Internacional de Derecho
Administrativo, realizado en nuestro
país el pasado mes de septiembre, trató
el tema de los entes reguladores desde
el punto de vista de la organización
interna y funcionamiento de tales
entidades, exclusivamente, sin entrar
en consideraciones sobre los límites
de sus facultades normativas. En este
sentido, sería deseable la reactivación
del tema, para poder debatir a
profundidad sobre esta temática en el
ordenamiento jurídico salvadoreño.
3. Prácticas Administrativas:
casos concretos
Solo cuatro artículos de la Constitución
se refieren a la emisión de reglamentos:
6.
Esta es la tendencia que encontramos
en jurisprudencia reciente de la Sala
de lo Constitucional (Inc. 78-2006 del
31.07.2009).
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
el Art. 167 N° 1, que atribuye al
Consejo de Ministros la emisión de
reglamentos autónomos; el Art. 168
N° 14, que atribuye al Presidente de la
República la emisión de reglamentos de
aplicación de las leyes cuya ejecución
corresponde al Órgano Ejecutivo;
el Art. 195 N° 6, que atribuye a la
Corte de Cuentas de la República la
emisión de reglamentos necesarios
para la ejecución de sus atribuciones;
y el Art. 204 N° 5, que atribuye a las
municipalidades la facultad de emitir
ordenanzas y reglamentos locales7.
Hay acuerdo, sin embargo, en que estas
disposiciones no son exclusivas y existe
la posibilidad de que otros organismos
de la administración pública emitan
reglamentos, siguiendo el principio de
que, siendo los reglamentos normas
para desarrollar las distintas leyes,
deben ser emitidos por los organismos
a los que les corresponde aplicarlos.
No hay discusión de que tales facultades
corresponden legítimamente a los
órganos independientes del Estado, los
poderes tradicionales y los creados por
la norma constitucional con el carácter
de tales. Así, el Órgano Judicial ha
emitido reglamentos internos desde
tiempo inmemorial y tal facultad se
ha extendido al Consejo Nacional de
la Judicatura en su ley orgánica (Art
22 letra “d”). La Corte de Cuentas de
la República vio constitucionalizada
sus facultades reglamentarias en la
Constitución de 1983. El Tribunal
7.
Por supuesto, está también el Art. 131
N° 1 Cn., que atribuye a la Asamblea
Legislativa la facultad de emitir su
reglamento interior, pero a pesar de la
terminología usada, se trata de un normas
de carácter general emitidas por el Órgano
Legislativo, por tanto, de una ley sujeta a
todos los principios y disposiciones que
rigen los actos legislativos.
e.legal@fusades.org
8
En los últimos años
ha sucedido un
cambio significativo
en la emisión de
reglamentos, que
viene sucediendo
desde 1989,
pero que se ha
acentuado en el
último período
presidencial: el
número de los
emitidos por el
Presidente de
la República
ha disminuido
considerablemente,
mientras que ha
aumentado el
número de los que
han sido emitidos
por otras entidades.
Supremo Electoral y los distintos
organismos que conforman el
Ministerio Público (Fiscalía General
de la República, Procuraduría General
de la República y Procuraduría para la
Defensa de los Derechos Humanos)
han recibido facultades reglamentarias
expresas en sus recientes leyes y todos
ellos, excepto la Fiscalía, han emitido
reglamentos de organización interna.
Con respecto a los organismos que
constituyen el Órgano Ejecutivo
centralizado, existen circunstancias de
distinto orden. Hasta la Constitución
de 1962, las facultades reglamentarias
de las leyes eran atribuidas al Órgano
Ejecutivo, en general. Esto permitía
cierta flexibilidad en la determinación
de la autoridad correspondiente para
emitir normas reglamentarias; así las
leyes del Instituto Salvadoreño del
Seguro Social establecían que sus
reglamentos serían emitidos por el
Consejo de Ministros. El Reglamento
Interno del Poder Ejecutivo de 1976,
estableció que los distintos ministerios
debían emitir su reglamento interno y
de funcionamiento y, a consecuencia
del mismo, la mayoría de ellos lo
emitieron, inclusive algunos que ya
contaban con reglamento aprobado
por el Presidente de la República.
La Constitución de 1983, cambió las
cosas, estableciendo la disposición
que hemos indicado, reservando las
facultades reglamentarias al Presidente
de la República (Art. 168 N° 14).
Durante el período presidencial 19841989, la disposición fue interpretada
en el sentido más literal y estricto.
En esta época prevaleció la práctica
que los reglamentos del Estado
fueron aprobados por el Presidente
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
de la República. Las disposiciones
en la Ley del Seguro Social a que nos
hemos referido fueron reformadas,
determinándose que sería el Presidente
y no el Consejo de Ministros el
que aprobara sus reglamentos.
Paradójicamente, al aprobarse el
nuevo Reglamento Interno del Órgano
Ejecutivo (D.E. N° 24, 18 de abril de
1989; D.O. N° 70, Tomo 303, 18 de abril
de 1989), se conservó la facultad de
los ministerios de autorreglamentarse
(Art. 80); la mayoría de los ministerios,
sin embargo, no han emitido nuevos
reglamentos
y
los
aprobados
anteriormente se han convertido en
algo obsoleto e inaplicable; únicamente
el Ministerio de Economía ha
continuado emitiendo y actualizando
diligentemente su reglamento interno8;
en fecha reciente, el Ministerio de
Agricultura y Ganadería ha emitido
también su nuevo reglamento interno9.
También en esta época se aprobó
el Código de Salud que confirió
facultades regulatorias al Ministerio
de Salud Pública y Asistencia Social,
como ya lo indicamos, aunque este
tardó muchos años en utilizarlas y
no comenzó a emitir normativas sino
hasta 1995; sin embargo, desde esa
fecha ha emitido una gran cantidad.
En los últimos años ha sucedido un
cambio significativo en la emisión de
reglamentos, que viene sucediendo
desde 1989, pero que se ha acentuado
en el último período presidencial:
el número de los emitidos por
8.
9.
La última versión en A.E. N° 1347, 19 de
octubre de 2006, publicado en D.O. N°
112, Tomo 375, 20 de junio de 2007.
Reglamento Interno y de Funcionamiento
del Ministerio de Agricultura y Ganadería
(A.E. N° 321, 28 de mayo de 2010; D.O.
N° 111, Tomo 387, 15 de junio de 2010).
e.legal@fusades.org
9
el Presidente de la República ha
disminuido
considerablemente,
mientras que ha aumentado el número
de los que han sido emitidos por otras
entidades a las que nunca antes se les
había reconocido esa facultad: los
ministerios y las instituciones oficiales
autónomas.
Con respecto a
los ministerios,
con excepción
del Ministerio de
Salud Pública y
Asistencia Social,
no cuentan
con facultades
reglamentarias
estipuladas en la
ley.
Con respecto a los ministerios, con
excepción del Ministerio de Salud
Pública y Asistencia Social, no
cuentan con facultades reglamentarias
estipuladas en la ley; sin embargo,
se ha hecho común que muchos
reglamentos de ejecución sean emitidos
por aquéllos. Así, encontramos que
el Ministerio de Trabajo y Previsión
Social ha emitido un reglamento,
con el contenido de una ley aprobada
por
la
Asamblea
Legislativa,
denominado “Política Nacional de
Seguridad y Salud Ocupacional10; el
Ministerio de la Defensa Nacional
emitió acuerdos incorporando a la
Ley de Condecoraciones Militares
distinciones no creadas por ésta
y disposiciones que regulan la
situación de los oficiales designados
para seguir estudios superiores11; el
Ministerio de Economía emitió un
“Reglamento de funcionamiento
de los comités que conforman la
Comisión Nacional Administradora
de Tratados Comerciales” y un
10. A.E. N° 93, 5 de junio de 2006, publicado
en D.O. N° 117, Tomo 371, 26 de junio de
2006.
11. A.E. N° 74, 27 de octubre de 2004,
publicado en D.O. N° 6, Tomo 366, 10 de
enero de 2005; y A.E. N° 24, 1° de febrero
de 2006, publicado en D.O. N° 57, Tomo
370, 22 de marzo de 2006.
12. A.E. N° 1111, 25 de octubre de 2005,
publicado en D.O. N° 200, Tomo 369, 27
de octubre de 2006; y A.E. N° 553, 28 de
mayo de 2007, publicado en D.O. N° 98,
Tomo 375, 31 de mayo de 2007.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
“Reglamento para la integración de
las listas de árbitros en los Tratados
de Libre Comercio ratificados por
El Salvador”12; el Ministerio de
Agricultura y Ganadería aprobó un
“Instructivo para las aplicaciones
aéreas de insumos agrícolas”13, materia
que debería considerarse regulada por
el Reglamento de Aviación Agrícola
emitido por el Presidente de la
República o como el caso del Director
de CONCULTURA, quien ha emitido
y publicado en el Diario Oficial un
reglamento que denomina “Normativa
de regulación de investigaciones
arqueológicas en El Salvador14.
El Reglamento General de la Ley del
Medio Ambiente y varios reglamentos
especiales del ramo fueron emitidos
por el Presidente de la República,
pero alternativamente el Ministerio
del Medio Ambiente y Recursos
Naturales ha estado emitiendo normas
que por su importancia y alcances,
y por la afectación que producen
en los derechos de los particulares,
ameritan ser señaladas expresamente.
Así, se han dado unas “Disposiciones
para la importación, transporte y
almacenamiento y proceso de sustancias
peligrosas”15, una “Categorización de
actividades, obras o proyectos según
la Ley del Medio Ambiente”16, un
13. A.E. N° 423, 16 de junio de 2011,
publicado en D.O. N° 123, Tomo 392, 1°
de julio de 2011.
14. Resolución N° 007/2006, 6 de octubre
de 2006, publicado en D.O. N° 11, Tomo
374, 18 de enero de 2006.
15. A.E. N° 17, 7 de junio de 2005, publicado
en D.O. N° 110, Tomo 367, 15 de junio de
2005.
16. A.E. N° 39, 26 de abril de 2007, publicado
en D.O. N° 83, Tomo 375, 9 de mayo de
2007.
17. A.E. N° 46, 9 de mayo de 2007, publicado
en D.O. N° 93, Tomo 375, 24 de mayo de
2007.
e.legal@fusades.org
10
En los últimos siete
años el Ministerio
de Educación se
ha convertido en
el más prolífico
emisor de
reglamentos de
la administración
pública, que a
veces continúa
llamando
“instructivos”,
sobre las
materias de su
competencia.
“Instructivo que determina tiempos
de respuesta del Ministerio del Medio
Ambiente y Recursos Naturales en el
proceso de evaluación ambiental”17,
un “Procedimiento para declarar e
inscribir a favor del Estado, aquéllos
bienes que según el Art. 9 de la Ley de
Áreas Naturales Protegidas constituyen
bienes
nacionales
considerados
como áreas naturales protegidas que
carecen de antecedente registral”18,
un “Reglamento interno del Sistema
Nacional de Gestión del Medio
Ambiente”19, una “Política Nacional
de Gestión del Medio Ambiente”20,
un “Acuerdo de creación del
Consejo Nacional de Áreas Naturales
Protegidas”21, un “Procedimiento
para declarar como áreas naturales
protegidas inmuebles propiedad de
particulares, las municipalidades y
entidades autónomas, conforme el
Art. 11 de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas”22, un “Instructivo de
diligenciamiento de las actuaciones
previas y de los procedimientos
administrativos establecidos en la Ley
del Medio Ambiente”23, una “Guía
de procedimientos para desarrollar
la consulta pública establecida en el
18. A.E. N° 45, 22 de julio de 2008, publicado
en D.O. N° 143, Tomo 380, 30 de julio de
2008.
19. A.E. N° 69, 23 de octubre de 2008,
publicado en D.O. N° 215, Tomo 381, 14
de noviembre de 2008.
21. A.E. N° 70, 23 de octubre de 2008,
publicado en D.O. N° 215, Tomo 381, 14
de noviembre de 2008.
21. A.E. N° 72, 5 de noviembre de 2008,
publicado en D.O. N° 218, Tomo 381, 19
de noviembre de 2008.
22. A.E. N° 37, 29 de abril de 2009, publicado
en D.O. N° 85, Tomo 383, 12 de mayo de
2009.
23. A.E. N° 52, 4 de mayo de 2010, publicado
en D.O. N° 103, Tomo 387, 3 de junio de
2010.
24. A.E. N° 65, 24 de junio de 2010, publicado
en D.O. N° 131, Tomo 388, 13 de julio de
2010.
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
Art. 25 literal b) de la Ley del Medio
Ambiente”24, un “Plan de extracción
sostenible, sector occidental, Bahía de
Jiquilisco”25 y unas “Tarifas y derechos
para la ejecución de actividades,
obras o proyectos en los bosques
salados que forman parte de las áreas
naturales protegidas administradas por
el Ministerio del Medio Ambiente y
Recursos Naturales”26.
El Ministerio de Educación ha sido
objeto de numerosas quejas de
particulares, especialmente de parte
de centros de estudio privados, por
tratar de impulsar una legislación
paralela a la aprobada por la
Asamblea Legislativa, que les impone
obligaciones;
generalmente
son
normas que el Ministerio incluye en
un instructivo y pretende imponer a
interesados que no tienen ni siquiera la
oportunidad de conocerlas, pues tales
reglamentaciones no aparecen en el
periódico oficial27. En los últimos siete
años el Ministerio se ha convertido en el
más prolífico emisor de reglamentos de
25. A.E. N° 120, 16 de diciembre de 2010,
publicado en D.O. N° 10, Tomo 390, 14
de enero de 2011.
26. A.E. N° 817, 10 de agosto de 2011,
publicado en D.O. N° 150, Tomo 392, 16
de agosto de 2011.
27. La práctica es común también en
numerosas instituciones. Un ejemplo
muy conocido nos lo da el Ministerio de
Gobernación en el cual un instructivo para
la aplicación de la Ley de Asociaciones
y Fundaciones sin Fines de Lucro, y que
incluye un modelo de estatutos de las
asociaciones, tiene más peso que la misma
ley en las decisiones de la oficina registral
encargada de aplicarlo. Como ejemplo, en
vista de que el modelo de estatutos incluye
categorías de socios de las asociaciones
(fundadores, ordinarios, honorarios, etc.),
durante un tiempo se negó la inscripción
a las que no contenían tal categorización,
a pesar de que no está contemplada como
obligatoria en la ley y es nada más una
decisión interna de la entidad establecer
diferentes derechos para sus asociados.
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11
El Ministerio
de Educación
ejemplifica
claramente la
práctica muy
común de emitir,
en lugar de
reglamentos,
otros cuerpos
normativos
como “normas”,
“políticas”,
“procedimientos”
y sobre todo
“instructivos”. Este
último término
indica también
una confusión
en prácticas
administrativas.
la administración pública, que a veces
continúa llamando “instructivos”, sobre
las materias de su competencia. Solo
a título ejemplificativo, citamos unos
cuantos: “Normativa para el registro,
control de asistencia, permanencia
y puntualidad de los empleados
administrativos del Ministerio de
Educación”28, “Normativa general
para la gestión, ejecución y liquidación
del presupuesto escolar” (Instructivo
MINED N° 001/2007)29, “Política para
la administración del Programa de
Becas del Ministerio de Educación”30,
“Reglamento de funcionamiento
del escalafón de los empleados y
empleadas técnicos y administrativos
del Ministerio de Educación”31,
“Normas y procedimiento para que los
centros públicos y privados legalicen
los títulos de educación media, por
medio del registro académico e
institucional (SIRAI)”32, “Instructivo
del Sistema de Registro y Control de
los Bienes Muebles del Ministerio
de Educación”33, “Instructivo para la
asignación de sobresueldo de Director
o Subdirectora que ha laborado por un
período de diez años consecutivos en
la misma institución”34, “Instructivo
para la realización y generación de
resultados de la prueba de aprendizaje y
aptitudes para egresados de educación
media
(PAES)”35,
“Instructivo
para la gestión, administración,
28. A.E. N° 15-1546, 15 de diciembre de
2004, publicado en el D.O. N° 170, 372,
13 de septiembre de 2006.
29. A.E. N° 15-0436, 1° de marzo de 2007,
publicado en D.O. N° 66, Tomo 375, 13
de abril de 2007.
30. A.E. N° 15-0284, 27 de febrero de 2007,
publicado en D.O. N° 77, Tomo 375, 27
de abril de 2007.
31. A.E. N° 15-1282, 22 de septiembre de
2008, publicado en D.O. N° 217, Tomo
381, 18 de noviembre de 2008.
32. A.E. N° 15-1520, 28 de octubre de 2008,
publicado en D.O. N° 218, Tomo 381, 19
de noviembre de 2008.
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Boletín 130 / Octubre 2011
ejecución, seguimiento y control de la
cooperación y/o asistencia técnica no
reembolsable”36, “Instructivo para la
asignación y cancelación del incentivo
al desempeño docente”37, “Normas y
Procedimientos para el Funcionamiento
de Centros Educativos Privados
Biculturales con Calendario Norte”38,
etc. Una peculiaridad muy común es
que en ocasiones el Ministerio solo
publica el acuerdo de aprobación de
la nueva normativa, pero no el texto
de sus disposiciones, por lo que su
contenido no puede ser conocido por
los particulares.
El Ministerio de Educación ejemplifica
claramente la práctica muy común de
emitir, en lugar de reglamentos, otros
cuerpos normativos como “normas”,
“políticas”, “procedimientos” y sobre
todo “instructivos”. Este último
término indica también una confusión
en prácticas administrativas. Por
regla general, los instructivos son
considerados normativas internas
de los ministerios y otras oficinas
públicas, que contienen instrucciones
del superior de la oficina sobre puntos
de interpretación de las leyes que
aplican; son a manera de órdenes
permanentes emitidas por el titular de
la institución a sus subordinados y no
33. A.E. N° 15-1421, 18 de noviembre de
2009, publicado en D.O. N° 48, Tomo
376, 10 de marzo de 2010.
34. A.E. N° 15-0348, 19 de marzo de 2010,
publicado en D.O. N° 70, Tomo 387, 19
de abril de 2010.
35. A.E. N° 15-0539, 22 de marzo de 2010,
publicado en D.O. N° 153, Tomo 388, 19
de agosto de 2010.
36. A.E. N° 15-1193, 15 de octubre de 2010,
publicado en el D.O. N° 3, Tomo 390, 5 de
enero de 2011.
37. A.E. N° 15-1378, 7 de diciembre de 2010,
publicado en D.O. N° 13, Tomo 390, 19
de enero de 2011.
38. A.E. N° 15-0529, 29 de marzo de 2011,
publicado en D.O. N° 91, Tomo 391, 18
de mayo de 2011.
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12
El Tribunal de Ética
Gubernamental
ha emitido tres
reglamentos que
presentan la
peculiaridad que
contienen normas
administrativas
aplicables a todos
los organismos
y empleados del
Estado.
trascienden a los particulares. Por tal
razón son hechos informalmente, ni
siquiera necesitan ser aprobados por
acuerdo ejecutivo ni ser publicados
en el Diario Oficial; el mismo término
“instructivo” debería ser indicativo
que la normativa que contiene no
se aplica a los administrados. Sin
embargo, como lo revelan los nombres
con los que el Ministerio de Educación
designa sus supuestos instructivos,
espera que sean aplicados a centros
educativos privados, becarios y todo
tipo de usuarios de sus servicios39.
Con respecto de las instituciones
oficiales autónomas, hasta hace pocos
años, la única a la que se le reconocía
la facultad de emitir reglamentos
era la Universidad de El Salvador,
indudablemente debido a la autonomía
administrativa que le fue reconocida
en la Constitución de 1950 y las
posteriores40. Desde el año 2006, sin
embargo, la ley confiere facultades
reglamentarias al Tribunal de Ética
Gubernamental (Art. 12 letra “i” Ley de
39. Otro ejemplo de uso de instrumentos
llamados “instructivos” para legislar,
lo ha dado la Superintendencia del
Sistema Financiero que, amparada en su
ley constitutiva y la que ahora la rige,
ha creado todo un sistema de derecho
paralelo, aplicable a todo el sistema
financiero, a través de instructivos que
comunica a los interesados, pero nunca
publica en el Diario Oficial.
40. Antes de esta fecha, toda la reglamentación
interna de la Universidad de El Salvador
era aprobada por el Ministerio de
Educación. A partir de entonces, la
institución se autorregula en la mayor
parte de asuntos internos, pero buena parte
de esta normativa es desconocida para el
público, porque no su publicaba en el
Diario Oficial, no fue sino hasta 1972 que
la ley orgánica de la institución estableció
este requisito.
41. El Tribunal de Ética Gubernamental
es una institución trasplantada de un
sistema ajeno al nuestro y por exigencia
de organismos internacionales; al crearlo
no se definió la naturaleza jurídica de la
institución, por lo que fue necesaria una
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
Ética Gubernamental)41; la institución
ha emitido tres reglamentos42, que
presentan la peculiaridad de que no
regulan exclusivamente la labor de la
institución, sino que contienen normas
administrativas aplicables a todos los
organismos y empleados del Estado,
de manera que, el tribunal se ha
convertido en un “superlegislador” de
toda la administración pública.
En igual forma, tenemos que hacer una
referencia al tema de las ordenanzas
municipales, que también hemos
tratado en otros boletines y vienen
a complicar aún más el panorama de
la proliferación legislativa en el país.
Hemos señalado que las ordenanzas son
reglamentos de ejecución de las leyes,
pura y simplemente, y sujetos a todos
los principios que rigen a los mismos,
pese a que algunos las consideran,
reforma para convertirlo en institución
oficial autónoma (D.L. N° 427, 4 de
octubre de 2007; D.O. N° 188, Tomo 377,
10 de octubre de 2007).
42. Reglamento de la Ley de Ética
Gubernamental (D. N° 1, 28 de mayo de
2008; D.O. N° 109, Tomo 379, 12 de junio
de 2008), Mecanismos de Transparencia
de la Administración Pública y de la
Publicidad de los Actos Administrativos
(A. N° 1, 6 de mayo de 2009; D.O. N°
87, Tomo 383, 14 de mayo de 2009) y
Políticas de Uso Racional de los Recursos
del Estado y del Municipio (A. N° 2,
6 de mayo de 2009; D.O. N° 87, Tomo
383, 14 de mayo de 2009). Adviértase
que el primero de estos instrumentos
fue aprobado por “decreto”; la práctica
administrativa ha reservado la emisión de
instrumentos denominados “decretos” a
los tradicionales emisores de actos regla,
es decir, normas de carácter general,
como son la Asamblea Legislativa, las
municipalidades para la emisión de
ordenanzas y, en la administración pública
centralizada, el Presidente de la República.
Cuando, ocasionalmente, otras entidades
emiten normas de carácter general, como
los ministerios al aprobar sus reglamentos
internos o los entes reguladores al aprobar
cualquier tipo de normas, lo hagan
mediante un “acuerdo ejecutivo”, que se
asienta en el libro correspondiente, con
todas las demás decisiones de la oficina.
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13
...las ordenanzas
son reglamentos
de ejecución de
las leyes, pura y
simplemente, y
sujetos a todos
los principios
que rigen a los
mismos, pese a
que algunos las
consideran, sin
explicar por qué,
como una clase
de normativa
sujeta a principios
especiales.
sin explicar por qué, como una clase
de normativa sujeta a principios
especiales. Desde 1986, cuando
comienza a ponerse en práctica el
Código Municipal, las municipalidades
han emitido la inmensa mayoría de los
nuevos reglamentos del país y han
creado nuevos problemas jurídicos.
Es muy frecuente la consigna que
el resultado del Código ha sido la
creación de 262 asambleas legislativas
en el país. Las municipalidades han
comenzado a regular numerosos temas
de su competencia, pero también han
emitido varias ordenanzas que invaden
la esfera de competencia del Órgano
Legislativo, como pinta y pega de
propaganda política, establecimiento
de locales comerciales, transporte
público, lactancia materna, actividades
recreativas, casinos, etc. Esto obedece
en parte a la vaguedad con la que
son reguladas las atribuciones de los
concejos municipales en el Art. 4 del
Código, pero también a una falta de
conocimiento sobre la naturaleza de
los instrumentos que aprueban y a los
límites de su potestad normativa.
Las numerosas ordenanzas sobre
protección de los recursos naturales
son un buen ejemplo. El Art. 4 N° 10
del Código Municipal establece como
competencia de los municipios: “La
regulación y el desarrollo de planes y
programas destinados a la preservación,
restauración,
aprovechamiento
racional y mejoramiento de los
recursos naturales, de acuerdo a la
ley”. La última expresión no parece ser
atendida por los concejos municipales.
Dichas ordenanzas están llenas de
medidas de protección y ordenamiento
de los recursos de propiedad municipal,
como playas, lagunas, corrientes de
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
agua, etc., pero también interfieren
de una manera indebida en la acción
de los particulares, estableciendo
medidas de protección onerosas que
no están contempladas en la ley o que
contradicen a ésta, como reforestación,
prohibición de tala de árboles o de
construcciones, elaboración de obras
de disminución de riesgos, etc.
En los últimos años, en el país, se han
publicado algunos textos de Derecho
Administrativo que tratan el tema de
los reglamentos, pero no abordan la
problemática que hemos señalado en
el presente boletín; podrían haber sido
escritos en las décadas anteriores a
la vigencia de la Constitución actual
y describir la situación entonces
imperante con toda autoridad. La
comunidad jurídica no ha discutido
a profundidad estos temas y se está
creando una brecha que puede llegar
a resultar insuperable entre la letra y
espíritu de la ley y la realidad práctica.
Las reglas del juego jurídico deben ser
claras y comprensibles para todos, estar
definidas y ser observadas a cabalidad.
En este sentido, es importante reiterar
que toda normativa que sea de
aplicación general, deber ser publicada
siempre en Diario Oficial con el fin de
garantizar su conocimiento. Este es
uno de los principios fundamentadores
del Estado de derecho.
La Asamblea Legislativa no se ha
expresado categóricamente en contra
de la invasión de funciones legislativas
por parte de otras entidades. Por una
parte, se ha mostrado susceptible
ante resoluciones de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia que supuestamente interfieren
en sus facultades, pero por otra, no
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14
se ha manifestado respecto de las
extralimitaciones de otras autoridades
en las facultades que la ley les otorga.
4. Consideraciones
jurisprudenciales sobre las potestades
reglamentarias
El Reglamento de
la Ley de Acceso
a la Información
Pública contiene
algunas
disposiciones
que son
inconstitucionales
porque son
manifestación
de un exceso
en la potestad
reglamentaria.
A la par de la proliferación normativa
señalada en los párrafos anteriores,
también es necesario mencionar que
la jurisprudencia de la Sala de lo
Constitucional proveída en procesos de
inconstitucionalidad, ha sido bastante
amplia en el tema de las potestades
reglamentarias de la administración
pública o de las potestades normativas
de los entes distintos a la Asamblea
Legislativa, aun cuando de estos
pronunciamientos no se logren extraer
líneas contundentes y unívocas. Entre
las más recientes que cabe señalar,
podemos mencionar las siguientes:
Inc. 78-2006 del 31.07.2009; Inc. 262008 del 25.06.2008; Inc. 22-99 del
08.04.2003; Inc. 22-97 del 31.03.2003;
Inc. 11-97AC del 16.07.2002: Inc. 1695 del 16.05.2000; e, Inc. 1-95 del
09.05.2000.
La precitada jurisprudencia contiene
una serie de criterios jurisprudenciales
que abarcan los más variados
aspectos relacionados con la potestad
reglamentaria. A título de ejemplo
-por ser uno de los más claros y
recientes pronunciamientos-, la Inc.
78-2006 ha establecido una serie de
consideraciones que incluyen los
reglamentos con rango de ley, como
el Reglamento Interno del Órgano
Ejecutivo (RIOJ) o el Reglamento
Interior de la Asamblea Legislativa,
que por derivarse directamente de
la Constitución poseen un carácter
particular; desarrollan el tema de la
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Boletín 130 / Octubre 2011
reserva de ley relativa, y definen la
expresión reglamento, a partir de una
configuración sumamente amplia.
En este sentido, cabe considerar que
si bien la Sala de lo Constitucional
admite la posibilidad que existan
distintos entes públicos con potestades
normativas y que en igual forma a
través de los reglamentos puedan
regularse los más variados aspectos
con efectos ad intra o ad extra- es
decir, tanto para regular internamente
a la administración pública como para
incidir en derechos de los ciudadanos-,
el debate sigue abierto, por lo que sería
deseable que la misma Sala pudiera
ordenar la variedad de criterios y de
aspectos relacionados con el ejercicio
de las potestades normativas de los
entes que conforman la administración
pública, incluyendo las potestades
normativas de los entes reguladores.
5. Conclusiones
El Reglamento de la Ley de Acceso
a la Información Pública contiene
algunas disposiciones que son
inconstitucionales,
porque
son
manifestación de un exceso en la
potestad reglamentaria conferida al
Presidente de la República y en este
sentido deberían modificarse, puesto
que limita el alcance de la Ley.
El respeto a la separación de poderes
y al sistema de frenos y contrapesos
entre los Órganos del Estado,
manifestado entre otros, en el respeto
de las potestades y ámbitos normativos
conferidos a cada Órgano y a cada
ente del Estado es fundamental para
la existencia de un verdadero respeto
al Estado de derecho en el país. Los
excesos, como los que hemos descrito
en el Reglamento de la Ley de Acceso
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15
a la Información Pública, pueden
conducir a una permanente inseguridad
jurídica que afecta la institucionalidad
del país.
La legislación
y las prácticas
administrativas
en nuestro país
no han avanzado
a la par de las
que constituyen
las tendencias
internacionales en
la materia, por lo
que es importante
avanzar a la
modernización de
las mismas.
Los problemas que señalamos en este
boletín, son indicativos de prácticas
que afectan el orden jurídico nacional,
ya que de conformidad con el artículo
86 de la Constitución, las potestades
normativas de los entes que conforman
la Administración Pública deben estar
expresamente señaladas en la ley, así
como sus alcances.
Los distintos organismos estatales
con potestades legislativas deben
asegurarse de no invadir el ámbito
normativo de otros entes y de no
excederse en el alcance y materias
respecto de las cuales pueden regular.
Asimismo, todas estas regulaciones
deben cumplir con el requisito de
publicidad material en el Diario Oficial,
para garantizar mayor transparencia y
dar mayor certeza jurídica.
Nuevamente debemos hacer una
exhortativa a la comunidad jurídica, a
Coordinador
Luis Nelson Segovia
Director
Javier Castro De León
Gerente
Lilliam Arrieta de Carsana
debatir el tema de los límites y alcances
de las facultades reglamentarias de
una manera académica y ponderada, y
a la Sala de lo Constitucional para que
establezca criterios que coadyuven a
definir los contornos de las potestades
normativas de los entes que integran
la Administración Pública. Las reglas
del juego social, manifestadas en el
ordenamiento jurídico, deben estar
claramente definidas y la sociedad
debe funcionar cabalmente con base
en las mismas.
La legislación y las prácticas
administrativas en nuestro país no han
avanzado a la par de las que constituyen
las tendencias internacionales en la
materia, por lo que es importante
avanzar a la modernización de las
mismas, de forma ordenada con
sustentos normativos que brinden
seguridad jurídica. La situación debe
ser examinada y comprendida y si
resulta inadecuada, debe ser cambiada
por la vía de los mecanismos legales
preestablecidos. Nada se gana con la
transgresión sistemática de la ley.
Analistas
Roberto Vidales
Marjorie de Chávez
René Abrego Labbé
Carlos A. Guzmán
Carmina Castro C.
Óscar Pineda
Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES
Boletín 130 / Octubre 2011
e.legal@fusades.org
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