Carlos E. Delpiazzo-Panorama
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1 Panorama de la contratación pública en Uruguay Carlos E. Delpiazzo* Sumario I. Encuadramiento. A. Regulación positiva. B. Importancia de los principios generales. II. Formación de los contratos. A. Procedimientos legalmente previstos. B. Procedimientos reglamentariamente previstos. C. Procedimiento de licitación pública. III. Ejecución de los contratos. A. Poderes jurídicos de la administración. B. Derechos del cocontratante. IV. Bibliografía nacional seleccionada. I. Encuadramiento A pesar de los significativos cambios experimentados por el derecho administrativo en las últimas décadas, la contratación pública sigue siendo uno de los ámbitos de * Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Profesor de Derecho Administrativo, de Informática Jurídica y Director del Instituto de Derecho Informático en la Facultad de Derecho de dicha universidad. Profesor de Derecho Administrativo, Director del Programa Máster de Derecho Administrativo Económico (pmdae) y profesor de Derecho Informático en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España). Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Autor de varios libros y múltiples trabajos sobre temas de su especialidad. Miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur, de la Asociación Andrés Bello de Juristas Franco-Latinoamericanos, del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo y de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. 2 Carlos E. Delpiazzo encuentro permanente entre la administración y los administrados y, como tal, motivo de atención continua para la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. A. Regulación positiva En el Uruguay, a diferencia de lo que acontece en el derecho comparado, no existe una normativa legal ordenada y sistemática en materia de contratación administrativa. Por el contrario, existe un conjunto de disposiciones que regulan el procedimiento administrativo de la licitación pública y múltiples normas dispersas referentes a distintos aspectos de los diversos contratos posibles. Al presente, debido a que los contratos públicos implican normalmente un egreso de fondos para la administración y a veces un ingreso de recursos, no es de extrañar que muchas disposiciones relativas a la materia se hayan incluido en normas presupuestales y de rendición de cuentas, así como en la denominada Ley de Contabilidad y Administración Financiera, cuyo contenido aparece actualmente consolidado en el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (en adelante, tocaf). La circunstancia de que nuestro derecho exhiba pocas normas legales en la materia, ha determinado que muchas disposiciones reglamentarias (por ejemplo, relativas a registros de proveedores, regulación de procedimientos especiales y similares) así como los pliegos de condiciones (tanto generales como particulares) adquieran una importancia significativa. B. Importancia de los principios generales Por la indicada razón de la escasez de derecho positivo, también adquieren singular relevancia en la materia los principios generales, como configuradores del sistema jurídico todo y del campo de la contratación pública en particular. Si bien la operatividad de los mismos no está condicionada a su explicitación por normas positivas, nuestro derecho reciente ha realizado varias enumeraciones de los mismos a través de disposiciones legales y reglamentarias, tales como –en materia contractual– el art. 131 del tocaf, a cuyo tenor “Los principios generales de actuación y contralor de los organismos estatales en materia de contrataciones serán: a) flexibilidad; b) delegación; c) ausencia de ritualismo; d) principio de materialidad frente al formalismo; e) principio de veracidad salvo prueba en contrario; f) publicidad, igualdad de los oferentes y concurrencia en los procedimientos competitivos para el llamado y la selección de ofertas”. Panorama de la contratación pública en Uruguay 3 Agrega que “Los principios antes mencionados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las disposiciones pertinentes”. Dada su importancia y valor de máxima jerarquía, corresponde referirse brevemente a cada uno de dichos principios en particular. En primer lugar, el principio de flexibilidad se define por contraposición a la noción de rigidez y apunta a que la vinculación entre la administración y el cocontratante no quede encorsetada en reglas pétreas sino que ambiente una relación fluida y dinámica de colaboración entre las partes. El principio de flexibilidad es especialmente aplicable a los requisitos de forma y de los procedimientos de contratación administrativa, los que no pueden considerarse como una secuencia ritual, rígida y predeterminada de actos y trámites; por el contrario, su flexibilidad permite adecuarlos a las características y necesidades de cada caso, sin omitir aquellos que condicionan la validez del acto final por dictarse. El reconocimiento del principio de flexibilidad responde a una tendencia actual del derecho comparado en materia licitatoria que procura privilegiar la competencia entre oferentes en los procedimientos de selección a través de un mayor formalismo o de un formalismo moderado. En segundo lugar, el principio de delegación reviste en el campo de la contratación administrativa una vitalidad especial por su oposición al centralismo burocrático, entendiendo por tal el fenómeno que hace depender de la decisión formal de autoridades superiores la solución de los problemas más rutinarios de la administración. Este principio procura la utilización de las distintas modalidades de organización administrativa que permiten descargar materialmente al jerarca del cumplimiento de las actividades que requiere el funcionamiento de la administración y específicamente el procedimiento administrativo: desconcentración privativa y no privativa, delegación de atribuciones, distribución de tareas o de trabajo administrativo, también llamada asignación o imputación de tareas o funcional. En tercer lugar, el principio de ausencia de ritualismo se define en forma negativa porque la palabra ausencia está denotando la consideración del ritualismo como un mal para erradicar procediendo en sentido contrario. Es que el ritualismo lleva a ejecutar y exigir en forma monocorde y carente de significado trámites, requisitos y formalismos de cuya utilidad o sentido nadie se pregunta. Es una devoción por la forma y no por la sustancia. Consecuentemente, la ausencia de ritualismo connota que la forma es un medio y no un fin en sí misma; que la actividad administrativa se debe juzgar en función de la sustancia y no de la forma; que deben eliminarse trámites o recaudos innecesarios o arbitrarios que compliquen o dificulten el desenvolvimiento de cualquier actuación. En cuarto lugar, el principio de materialidad refiere a lo que en la ciencia de la administración se denomina significatividad y que, con una terminología jurídica más usual, podría traducirse por relevancia o trascendencia. 4 Carlos E. Delpiazzo Dicho principio realza la importancia relativa de las cosas frente a la mera forma o formalismo, que es, patológicamente, la tendencia a concebir las cosas como formas y no como esencias, a sustentar la creencia de que aprobando reglas formales, los problemas se solucionan. No en vano el legislador proclama el “principio de materialidad frente al formalismo”. Para neutralizar el formalismo es necesario evitar actitudes formalistas, procurando subsanar las irregularidades de detalle y centrando el análisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta. Asimismo, la severidad en la admisión y la exclusión por omisiones intrascendentes deben ser reemplazadas por aclaraciones oportunas y actos de subsanación de las deficiencias de carácter leve que no vulneren la esencia del trato igualitario, ya que la administración tiene la carga de obviar inconvenientes menores y permitir la mayor afluencia posible de ofertas. En la medida en que materialidad alude a materia, referida a la contratación, conduce a valorizar la sustancia, entendida como contenido y objeto del pacto, en detrimento de los elementos secundarios, que al calificarlos como tales no los priva de valor sino que los ubica en sus justos términos. En quinto lugar, al destacar el principio de veracidad salvo prueba en contrario, el legislador ha querido enfatizar la cualidad de veraz del obrar general, presumiéndolo hasta que se pruebe lo contrario. En tal sentido, la veracidad implica el rechazo al principio de desconfianza. Si en nuestra sociedad el principio general es que mientras no se demuestre lo contrario las personas son honestas y puede confiarse en ellas, en la administración pública no puede ser al revés. Sin embargo, muchas veces, la desconfianza en el usuario, en el funcionario y en el empresario es la responsable de la gran cantidad de controles, certificados y otros tipos de trámites previos a toda decisión, que con frecuencia sólo sirven para cubrir formalidades o ritos. Y ello con frecuencia tiene su origen en que cuando sucede alguna ilegalidad, lo primero que se hace es establecer nuevos controles y nueva documentación que es exigida a todos, como si todos fueran falsarios, cuando ello es la excepción y no la norma. En sexto lugar, entre los principios generales de la contratación administrativa reiteradamente señalados como fundantes de la misma —junto a los de igualdad y concurrencia— merece destacarse especialmente el principio de publicidad, el cual se manifiesta en un doble sentido. Así, desde el llamado, la publicidad implica la posibilidad de que el mayor número de interesados tome conocimiento de la voluntad administrativa de contratar, ampliando así la competencia. Luego, durante el procedimiento de selección, la publicidad implica que las actuaciones administrativas se cumplan en forma pública y no de manera clandestina y oculta a los ojos de los participantes, lo que no equivale a permitir a los oferentes inmiscuirse en el procedimiento de evaluación de las ofertas, pues éste es un trámite interno de la administración, pero sí implica el derecho a conocer las ofertas de los demás oferentes de modo que se pueda impugnar con fundamentos la preadjudicación, si así correspondiere. Panorama de la contratación pública en Uruguay 5 En nuestro derecho, si bien este principio ha estado clásicamente asociado a los procedimientos de selección de los contratistas de la administración, como manifestación de la general publicidad que debe presidir la gestión administrativa, en los últimos años es posible detectar una especial insistencia legislativa en la observancia del mismo, principalmente como antídoto frente a la corrupción. Así, en la Convención Interamericana contra la Corrupción (cicc) ratificada por la Ley 17.008 del 25 de septiembre de 1998, la publicidad aparece no sólo como un principio de amplio espectro destinado a enervar maniobras de corrupción, sino que se vincula a la equidad y eficiencia de los sistemas de contratación administrativa. Al presente, el clásico principio de publicidad resulta desbordado por el principio de la transparencia, consistente en la diafanidad del obrar público, permitiendo ver con claridad el actuar de la administración en la disposición y uso de los fondos públicos y en el obrar de sus funcionarios, evitando el “secretismo” en la contratación. Es que, en el fondo, el óptimo de la contratación administrativa no es tanto una cuestión de procedimientos cuanto de ética y pericia de los funcionarios. Si se tiene en cuenta que los sistemas para adquisiciones de bienes y servicios son, en general, el ambiente más propicio para los actos de corrupción, la transparencia es un antídoto apropiado para impedirlos. En ese sentido, el altísimo valor de algunos pliegos impide el conocimiento amplio de las condiciones de contratación y posibilita un actuar no transparente. La transparencia presenta no sólo una dimensión ética y jurídica sino también tecnológica, ya que mediante el empleo de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones la administración puede transparentar a la sociedad qué es lo que está haciendo en materia de contrataciones. En séptimo lugar, el principio de igualdad implica que todos los oferentes se encuentren en la misma situación durante todo el procedimiento de selección del contratista, de modo que tengan igualdad de posibilidades. Sin embargo, dicho principio trasciende el trámite previo y debe regir, con ciertas modulaciones, durante la ejecución del contrato a fin de preservar los derechos de los oferentes ante eventuales cambios del contrato que podrían permitirles sostener que, de haberlos conocido en su momento, hubieran variado el contenido y alcance de sus ofertas. Por aplicación de este principio, la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias ni beneficiar o perjudicar con su comportamiento a uno de los licitantes frente a los demás. Sin embargo, la mayor o menor experiencia que pueda alguien tener frente al objeto para licitar en modo alguno atenta contra el principio de igualdad. En efecto, el principio de igualdad de los licitantes no significa que todos los participantes en un procedimiento competitivo de selección deban ser iguales, lo cual sería absurdo. 6 Carlos E. Delpiazzo Respecto de la proyección del principio sobre el contrato, el mismo impone la coherencia entre los pliegos y el contrato (vedando la incorporación al contrato de contenidos apartados del pliego o distintos del mismo), y la inalterabilidad de la sustancia misma del contrato y de su ecuación económico-financiera en favor del cocontratante del Estado. En octavo lugar, el principio de concurrencia postula la participación en la comparación de ofertas de la licitación de la mayor cantidad posible de oferentes, de modo tal que la autoridad cuente con la más amplia gama de alternativas de elección, para escoger con más posibilidad de acierto la que proponga las mejores condiciones según el objeto específico de cada licitación. En la actualidad, se privilegia este principio de concurrencia o competencia entre los oferentes como verdadero y casi exclusivo principio fundamental de la licitación pública, en la inteligencia de que la concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en beneficio del Estado. II. Formación de los contratos En la medida en que la formación de los contratos supone la concurrencia de al menos dos voluntades, para que esa conjunción de voluntades se verifique, el derecho positivo le impone a la administración cumplir determinados procedimientos. El criterio seguido desde antiguo por nuestro ordenamiento jurídico consagra distintas formas de selección de cocontratante, según sea que el contrato implique u origine una deuda, genere un crédito o no tenga por resultado ni una deuda ni un crédito (acápite del art. 33 del tocaf). A. Procedimientos legalmente previstos Quiere decir que en nuestro derecho positivo se consagra un sistema de restricción, que reconoce multiplicidad de procedimientos de selección del cocontratante de la administración. En primer lugar, cabe mencionar la denominada licitación abreviada, la cual aparece mencionada en el artículo 33 del tocaf, que le establece un límite cuantitativo, y regulada en el art. 48 del mismo. El procedimiento de la licitación abreviada se inicia, como todo procedimiento administrativo de contratación, con un decisión de la administración, es decir, con un acto administrativo por el cual ésta dispone lo conveniente sobre el contrato que procura celebrar, en función del cual va a poner en marcha el procedimiento apropiado, para seleccionar al sujeto con el cual alcanzar ese contrato. De acuerdo con el citado artículo 48, una vez adoptada la decisión de llevar adelante la licitación abreviada, se debe invitar como mínimo a seis firmas del ramo, asegurándose de que la recepción de la invitación se efectúe por lo menos con tres días de antelación a la apertura de las propuestas. Este plazo de tres días Panorama de la contratación pública en Uruguay 7 de antelación mínima puede ser reducido a 48 horas, cuando circunstancias de urgencia así lo impongan. Además de estas invitaciones se exige el cumplimiento de determinadas formalidades de publicidad, que serán las que se estime convenientes, sin perjuicio del uso de Internet y de la incorporación de avisos sin costo en revistas especializadas, particularmente en aquellas publicaciones que circulan entre los proveedores habituales de la administración y donde se promueve el conocimiento por los interesados de los distintos contratos que pretende celebrar la administración. Quiere decir que la licitación abreviada es un procedimiento del cual nuestra legislación se limita a establecer determinadas características procesales: el número mínimo de invitados, la publicidad requerida, y el tiempo que debe mediar entre el llamado y la apertura. Consecuentemente, la pregunta que lícitamente puede formularse es qué régimen o qué reglas corresponde aplicar en el decurso de este procedimiento, dado que, en su sustancia, nada más dice nuestra ley. Sobre el particular, creo que corresponde aplicar subsidiariamente las normas referidas a la licitación pública y los principios del artículo 131 en cuanto constituyen criterios de interpretación para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en este caso durante la tramitación de la licitación abreviada. En segundo lugar, con la denominación de licitación privada se designa el procedimiento legalmente innominado a que refiere el literal B del artículo 33 del tocaf, a cuyo tenor procederá “cuando la licitación pública, abreviada o remate resultaren desiertos, o no se presentaren ofertas válidas o admisibles, o las mismas sean manifiestamente inconvenientes”. En tales supuestos, “la contratación deberá hacerse con bases y especificaciones idénticas a las del procedimiento fracasado y, en su caso, con invitación a los oferentes originales, además de los que estime necesarios la administración”. Por lo tanto, se trata de un procedimiento subsidiario y de excepción. Nunca puede ser un procedimiento principal, porque está previsto como un sucedáneo de un procedimiento previo frustrado aplicable sólo en los casos que se determinan. En tercer lugar, la llamada contratación directa es un procedimiento mediante el cual la administración elige discrecionalmente al cocontratante y luego celebra con él, el contrato respectivo. Pero esa discrecionalidad no debe confundirse con el sistema de libre elección en la formación del contrato, ya que la contratación directa está regulada y prefigurada como un mecanismo excepcional; sólo puede verificarse en determinadas hipótesis, que son las que prevé expresamente la ley, sea por razón de monto o en virtud de alguna de las causales establecidas al efecto. En cuarto lugar, conforme al citado artículo 33 del tocaf, cuando del contrato por celebrar se deriven entradas o recursos, el mismo puede realizarse mediante licitación pública o remate. De este modo, la ley da entrada al remate como procedimiento autónomo consistente en la adjudicación de bienes ajenos, en público y 8 Carlos E. Delpiazzo al mejor postor, hecha por personas que hacen de ello su profesión habitual, que son obviamente los rematadores. En cuanto al remate considerado como procedimiento de contratación pública, deben distinguirse las hipótesis de la venta y de la compra. Cuando la administración vende, debe mediar autorización por órgano competente, normalmente por el ordenador primario o secundario que corresponda, es decir que se requiere, para que el procedimiento del remate pueda ser puesto en marcha, que exista una manifestación de voluntad de la administración, un acto administrativo, emanada del ordenador competente que así lo disponga. En cambio, cuando la administración compra en remate, es necesario que medie una directiva o instrucción al funcionario que concurra al remate respectivo, para establecer los límites a su actuación. En quinto lugar, de acuerdo con el artículo 69 del tocaf, “los bienes inmuebles del Estado y los del tesoro cultural de la nación, no podrán enajenarse, ni gravarse en forma alguna, sin la expresa disposición de una ley o con la autorización de la Junta Departamental. La autorización deberá indicar el destino de su producido”. Consecuentemente, para la enajenación de bienes inmuebles fiscales se requiere un acto legislativo, englobando dentro de este concepto, desde el punto de vista sustancial, tanto a la ley nacional como al decreto departamental. Al respecto, puede haber autorizaciones legales de carácter específico para un bien o puede haber también autorizaciones de carácter genérico que habiliten en su marco la enajenación de los inmuebles que se encuentren en el supuesto previsto por la norma respectiva. En tal sentido, existe un conjunto de disposiciones que no sólo establecen la autorización para la enajenación de determinados inmuebles sino que además regulan procedimientos al efecto. En sexto lugar, con antecedentes de rango reglamentario en materia de obras públicas, los artículos 19 y 20 de la Ley 17.555 del 18 de septiembre de 2002 regularon la llamada iniciativa privada o simplemente iniciativa, como un procedimiento autónomo para la contratación administrativa promovido por un interesado. Tal procedimiento se encuentra reglamentado por el Decreto n.º 442/002 del 28 de septiembre de 2002. Conforme a dicha normativa, se faculta al Estado, los entes autónomos, los servicios descentralizados y los gobiernos departamentales “a recibir iniciativas relativas a actividades susceptibles de ser ejecutadas directamente por los organismos referidos o de ser concesionadas de acuerdo”. Asimismo, se regula el procedimiento y los derechos de los promotores de la iniciativa considerada de interés de la administración al momento de realizarse el procedimiento competitivo para la ejecución de la obra o servicio de que se trate. Panorama de la contratación pública en Uruguay 9 B. Procedimientos reglamentariamente previstos De acuerdo con el artículo 34 del tocaf, “el Poder Ejecutivo, previo dictamen favorable del Tribunal de Cuentas, podrá autorizar regímenes y procedimientos de contratación especiales basados en los principios de publicidad e igualdad de los oferentes, cuando las características del mercado o de los bienes o servicios lo hagan conveniente para la administración”. Invocando expresamente lo dispuesto en el citado artículo 34, se han aprobado por vía reglamentaria una serie de procedimientos especiales, previendo realidades tan diversas como la contratación de servicios de recapacitación laboral, de transporte de personal, materiales, equipos y otros implementos de trabajo mediante vehículos con chofer, de suministro de sistema computarizado de control vehicular, o de implementación de mesas de compras de ciertos insumos. C. Procedimiento de licitación pública La licitación pública es el procedimiento de contratación que nuestro derecho regula con mayor detalle y como solución de principio, por lo que corresponde examinarlo desde el punto de vista conceptual, de su procedencia y de su trámite. En primer lugar, en cuanto a su definición, nuestra mejor doctrina, a partir de Sayagués Laso, caracteriza a la licitación pública como un procedimiento, relativo al modo de celebrarse determinados contratos, cuya finalidad es la determinación de la persona que ofrece a la administración condiciones más ventajosas; consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a unas determinadas bases, llamadas pliegos de condiciones, formulen propuestas de las cuales la administración selecciona la más ventajosa, y todo el procedimiento se inspira para alcanzar la finalidad buscada, en los principios de igualdad de los licitantes y cumplimiento estricto del pliego. En segundo lugar, respecto de su procedencia, la solución vigente consiste en exigir la licitación pública cuando se celebren contratos de los que se deriven erogaciones o recursos para el Estado, sin perjuicio de reconocerse una serie de excepciones a la regla básica, que pueden clasificarse en cuantitativas, genéricas y especiales. En cuanto a las excepciones en razón de cuantía, el inciso 2.º del artículo 33 del tocaf habilita a la administración a proceder por licitación abreviada o directamente, cuando el monto de la operación no exceda de determinadas cantidades, las cuales, conforme al artículo 135 del mismo tocaf, serán ajustadas durante el transcurso del mes anterior al inicio de cada cuatrimestre, de acuerdo con la variación del Índice de Precios del Consumo, por parte del Instituto Nacional de Estadística (ine), que redondeará razonablemente su monto y lo publicará en dos diarios. Respecto de las excepciones genéricas, el mismo artículo 33, a partir de su inciso 3.º, prevé un conjunto de situaciones, que “deberán ser autorizadas por los orde- 10 Carlos E. Delpiazzo nadores primarios, quienes podrán delegar en los ordenadores secundarios dicha competencia en los casos que determinen fundadamente” (inc. final). Ellas refieren a casos tales como la contratación entre entidades públicas, la contratación tras procedimiento competitivo frustrado, la contratación de bienes o servicios exclusivos, la contratación de obras de arte, científicas o históricas, la contratación a través de organismos internacionales, la contratación de reparaciones extraordinarias, la contratación que deba realizarse necesariamente en el exterior, la contratación secreta, la contratación cuando medien probadas razones de urgencia o no sea posible la licitación o su realización resienta seriamente el servicio, la contratación de bienes o servicios escasos, la contratación en remate, la contratación de semovientes seleccionados, la contratación de productos destinados al fomento que se efectúen con usuarios o consumidores, la contratación de material docente, la contratación de víveres frescos, la contratación de petróleo y sus derivados, la contratación en el marco de acuerdos que involucren intercambio compensado de productos, la contratación de profesionales destacados, y las contrataciones destinadas a la investigación científica o que deba realizar el Sistema Nacional de Emergencias. Finalmente, se consideran excepciones especiales las reguladas en los artículos 41 y 42 del tocaf, sin perjuicio de la habilitación de procedimientos especiales prevista en el artículo 34, al que ya se hizo referencia. Tal especialidad atiende a dos elementos básicos: según el organismo que efectúa la contratación y según el origen de los fondos. La primera hipótesis prevé que cuando se trata de entes autónomos y servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, el monto de la contratación se ubica muy por encima del normal para el resto de las contrataciones estatales, sin perjuicio de que dicho régimen podrá ser suspendido por decisión fundada del Poder Ejecutivo, previo dictamen del Tribunal de Cuentas, si se evalúa que los sistemas de gestión o de control internos en las áreas vinculadas a las contrataciones del ente no son confiables, lo que deberá declarar expresamente en la resolución respectiva. Además, se faculta al Poder Ejecutivo, previo dictamen del Tribunal de Cuentas, para autorizar este régimen especial de adquisición, total o parcialmente, a otros organismos públicos que demuestren tener una adecuada gestión y eficaz control interno. La segunda hipótesis refiere a “los contratos de obra, adquisiciones de bienes o prestación de servicios, que otorguen los órganos del Estado, entes autónomos y servicios descentralizados, en aplicación de contratos de préstamos con organismos internacionales de crédito de los que la República forma parte, o de donaciones modales, quedarán sujetos a las normas de contratación establecidas en cada contrato”. A mero título enunciativo, la norma incluye entre esas posibles excepciones la fijación de otros montos que los vigentes para los procedimientos de compra, así como la de montos y formas de calcular los comparativos de adquisición de los Panorama de la contratación pública en Uruguay 11 bienes o servicios nacionales con relación a sus similares extranjeros ofertados, de solución arbitral de controversias y asimismo la exoneración del transporte marítimo de mercaderías importadas conforma a lo requerido por la ley de marina mercante. En tercer lugar, ingresando al trámite de la licitación pública, cabe distinguir entre sus etapas preparatoria, esencial e integradora. La denominada etapa preparatoria se caracteriza por ser totalmente interna a la administración, es decir, sin participación de los administrados. Comprende básicamente los estudios de factibilidad técnica, jurídica, económico-financiera y política de la contratación por realizar, la imputación provisoria del gasto de conformidad al crédito presupuestal disponible, la preparación del pliego de condiciones y la decisión genérica de contratar –que luego se especificará al realizar el llamado con el cual se inicia la etapa esencial— manifestada fundamentalmente en la aprobación del pliego. A diferencia de la fase preparatoria, la etapa esencial comprende los actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común de la administración y de un tercero cocontratante. Por eso, las relaciones que se generan en su transcurso son bilaterales ya que afectan o pueden afectar a terceros. La etapa esencial comienza con el llamado a licitación y culmina con la adjudicación. Durante su trámite, se destacan como los elementos más importantes la apertura, el estudio comparativo de las propuestas (que suele traducirse en un dictamen llamado “preadjudicación”) y el período de manifiesto. Eventualmente, pueden aparecer en esta etapa otros institutos de naturaleza contingente, como la negociación y la mejora de ofertas, así como la intervención de órganos especiales según los casos, sin perjuicio de la intervención preventiva del Tribunal de Cuentas que debe dictaminar preceptivamente en todos los casos antes de emitirse el acto administrativo de adjudicación. Con la resolución de adjudicación se cierra la etapa esencial del procedimiento licitatorio. Se trata de un típico acto administrativo, precontractual y separable cuyo contenido y fin es determinar la oferta más conveniente para la administración. Por lo tanto, se traduce en un obrar discrecional de la administración para la determinación de la oferta más conveniente. Pero ese obrar discrecional de la administración no la habilita a proceder arbitrariamente, ya que la elección de la oferta más conveniente requiere que razonablemente y de buena fe se hayan comparado las ofertas, se haya justificado la opción desde el punto de vista económico, se haya demostrado su ventaja, se hayan respetado los límites establecidos en los pliegos y se haya procedido con ajuste a los dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento. Determinada la voluntad administrativa en el caso concreto, comienza la etapa integradora o de formalización del contrato, que se opera en la forma que el derecho positivo prevea para cada caso. 12 Carlos E. Delpiazzo Aun cuando no sea imprescindible documentar el contrato por escrito, salvo en aquellos casos en que así lo requiera el derecho de fondo (como por ejemplo si se trata de un contrato referido a un inmueble que debe documentarse por escritura pública), desde una perspectiva estrictamente conceptual, son distinguibles y separables el acto de adjudicación –que es un acto administrativo unilateral de la administración– y el contrato –que es un acto bilateral– en el cual se verifica la conjunción de dos voluntades; la de la administración y la del proponente ganancioso. Además, aun cuando no sea necesaria la documentación del contrato, ella siempre es conveniente, pero incluso si no se formaliza el contrato por escrito, teóricamente es separable no sólo desde el punto de vista conceptual sino en el tiempo, por cuanto el acto administrativo de adjudicación debe ser llevado a conocimiento del oferente ganancioso e incluso éste tendrá la posibilidad de manifestar su voluntad contraria, aun cuando ese supuesto genere su responsabilidad. III. Ejecución de los contratos Con independencia de las especificidades que presenta cada tipo de contrato en particular, el estudio genérico de su ejecución puede realizarse desde la perspectiva de los poderes de la administración y de los derechos de su cocontratante. A. Poderes jurídicos de la administración Entre las prerrogativas de la administración, la primera para analizar es el denominado poder de dirección y control del contrato. Al respecto, corresponde afirmar que dicho poder no es ilimitado, sino que está acotado, en primer lugar, por el objeto del contrato. Pero, además, no es un poder de principio, de manera tal que la administración no puede ejercitar poderes de orientación y de fiscalización si ellos no están expresamente previstos. Esa previsión puede estar contenida en la ley, en un reglamento, o incluso en el contrato (que comprende el pliego). En efecto, el pliego no sólo contiene reglas referidas al procedimiento previo a la celebración del contrato, sino que también contiene reglas referidas al contrato mismo. A falta de previsión legal, reglamentaria o contractual, no es posible el ejercicio de poderes de dirección o de fiscalización, porque no son potestades que la administración tenga por el solo hecho de ser administración, sino que requieren de fundamento jurídico positivo. Una segunda prerrogativa señalada por la doctrina clásica es el denominado poder de modificación unilateral, según el cual la mutabilidad del contrato de la administración es consecuencia del poder que tiene ésta de modificar unilateralmente el contrato, cuando ello esté impuesto por razones de interés general. Este poder de modificación unilateral también debe estar previsto, sea por vía legal, sea por vía reglamentaria o sea por vía contractual, con la precisión realizada Panorama de la contratación pública en Uruguay 13 en cuanto a la posible previsión en el pliego y su incorporación al contrato. Además, al igual que en el caso anterior, no puede considerarse un poder ilimitado sino que debe considerarse acotado por el principio de legalidad, por la imposibilidad de alterar la esencia del objeto del contrato y por la incolumidad de la ecuación económico-financiera del contrato. En contra de lo que viene de decirse, se ha abierto cauce una importante corriente doctrinaria en cuya opinión la modificación unilateral del contrato es inconciliable con el acuerdo de voluntades; si éste tiene efectos vinculantes, una vez celebrado no sólo genera obligaciones para el cocontratante, sino que también le genera derechos frente a la administración. Como consecuencia de esta afirmación de la naturaleza vinculante del contrato, particularmente la doctrina moderna francesa dice que el contrato administrativo es en principio inmutable, es decir, que se pasa a la proclamación del carácter contrario al de la prerrogativa que estamos analizando. No obstante, esa inmutabilidad puede implicar un cierto cambio en las prestaciones cuando las circunstancias supervinientes no son las previstas en el momento de celebración del contrato (teoría de las sujeciones imprevistas), o se han alterado esas circunstancias por razón de autoridad (teoría del hecho del príncipe), o se han visto afectadas por circunstancias ajena a las partes (teoría de imprevisión). De manera que se introduce la posibilidad de que efectivamente haya cambios en las prestaciones del contrato, con el fin de que éste sea inmutable, tal como fue previsto. Sin embargo, la distinta perspectiva de la doctrina reciente en cuanto a este aspecto, está en decir que cuando se produce una de estas alteraciones las partes deben convenir de común acuerdo los cambios necesarios que posibiliten el cumplimiento del objeto contractual en su esencia, tal como fue previsto, y el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato. Si ese acuerdo entre las partes no se produce o no se puede alcanzar, entonces debe ser el juez (y no la administración contratante) quien disponga lo conveniente. Este enfoque que limita y en muchos casos niega el poder unilateral de modificación por parte de la administración tiene apoyatura positiva en nuestra Constitución y en nuestra legislación. Según la Constitución (arts. 7.º, 10.º y 32), sólo puede admitirse una modificación unilateral si existe ley formal que la prevea. Asimismo, el Código Civil, cuando regula los contratos con carácter general —y, por ende, estas normas son comunes al derecho público y al derecho privado— incluye el artículo 1291, conforme al cual no sólo se consagra la índole vinculante para las dos partes en el contrato, sino que además encontramos la cláusula rebus sic stantibus. Igualmente, el decreto-ley orgánico del Tribunal de lo Contencioso Administrativo n.º 15.524 del 9 de enero de 1984, en su artículo 23 (lit. a) incluye al contrato como una regla de derecho. También el tocaf, en los artículos 33 y 63, contiene disposiciones que vedan la modificación cualitativa del contrato, y habilitan la modificación cuantitativa, pero no irrestricta, sino sometida a determinados límites. 14 Carlos E. Delpiazzo En tercer lugar, corresponde referirse al poder sancionatorio, respecto del cual tradicionalmente se ha dicho que es de principio y que para su aplicación la administración puede proceder de oficio, unilateralmente (sin necesidad de acudir ante el juez), aún sin previsión expresa. Sin embargo, una reflexión más detenida ha permitido a la doctrina reciente señalar que sólo si existe previsión en la ley, en el contrato o en los pliegos, es pertinente la aplicación directa de sanciones frente al incumplimiento del cocontratante. Si efectivamente el contrato es regla de derecho y tiene efectos vinculantes, la previsión en el mismo de la potestad sancionatoria de la administración es suficiente para que ésta pueda luego hacerla valer. Finalmente, por similares fundamentos, cabe negar la potestad de extinción unilateral del contrato como de principio. En efecto, no hay que preguntarse si la administración puede extinguir unilateralmente los contratos que celebra, sino si la administración puede dictar actos administrativos unilaterales, que extingan un contrato, que es bilateral. Porque cuando la administración extingue un contrato mediante un acto administrativo, lo hace a través de la manifestación de voluntad de una sola de las partes que intervinieron en el pacto. Para determinar si la administración puede por la vía unilateral del acto administrativo extinguir el contrato (que es bilateral), es imprescindible analizar las distintas hipótesis en que ello podría teóricamente ocurrir. En cuanto a la revocación por mérito, ella puede estar pactada en el contrato o puede surgir de la propia ley, como ocurre en el artículo 63 del tocaf. Pero no es posible sostener que la potestad de rescindir unilateralmente sea un poder implícito de la administración, es decir, que disponga de él sin basamento legal o contractual, porque no se dan los supuestos de la teoría de los poderes implícitos que son: que sea imprescindible (no lo es porque siempre se puede acudir al juez), que no esté conferido a otro órgano del Estado y que no viole reglas de derecho (que en este caso se violarían, porque el contrato es regla de derecho). En los demás casos que no son por razones de mérito, la extinción derivada del conflicto entre las partes debe ser resuelta por el juez y esta competencia del Poder Judicial no puede descartarse por ley, ya que esa ley sería inconstitucional; no puede descartarse por el contrato, porque la competencia es de orden público; y tampoco puede descartarse en virtud de la denominada teoría de los poderes implícitos, porque acabamos de ver que no se configuran los supuestos requeridos para que ella sea aplicable. B. Derechos del cocontratante El primero de los derechos del cocontratante es el derecho al cumplimiento de las obligaciones asumidas por la administración que, en muchos casos, se concreta en el Panorama de la contratación pública en Uruguay 15 derecho a percibir el precio, lo cual enfrenta al tema del pago de las obligaciones contractuales debidas por la administración. Este tema puede tener, desde el punto de vista teórico, un doble enfoque. En primer lugar, puede ser examinado desde la perspectiva del proceso del gasto, el cual se inicia, existiendo una partida presupuestal habilitada, con el denominado acto de compromiso, seguido luego por la liquidación y finalmente por el pago, conforme a lo previsto en los artículos 21 y 22 del tocaf, respectivamente. Una segunda perspectiva para analizar el pago de las obligaciones contractuales de la administración consiste en indagar cómo cumple la administración sus obligaciones de pagar, lo que conduce a analizar la cuestión en vía administrativa y en vía jurisdiccional, según sea que la administración pague espontáneamente o deba ser forzada a pagar. Por una parte, la ocurrencia del pago en vía administrativa admite distinguir entre el pago contado y el pago diferido, con diferentes regulaciones positivas. Por otra parte, cuando el pago no se verifica espontáneamente y es necesario acudir a la vía jurisdiccional, son de aplicación un conjunto de normas presupuestales y procesales de carácter general. Entre ellas, cabe citar el Decreto-ley 14.500 del 8 de marzo de 1976 sobre reajuste de las obligaciones, y los artículos 400 y 401 del Código General del Proceso, relativos a la ejecución de sentencias contra las entidades estatales. En segundo lugar, la problemática referida a la obligación de la administración de pagar y, por lo tanto, al derecho del cocontratante a percibir el pago respectivo, tiene relación directa con su derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato, la que reviste particular trascendencia en aquellos casos en que el contrato no se cumple instantáneamente, sino que la prestación que lo motiva se ve diferida a través del tiempo. Evidentemente, en todo negocio siempre hay un elemento de riesgo desde el punto de vista de su consideración económica, pero hay un riesgo que es normal –el riesgo que asume todo empresario cuando encara una determinada actividad– y, en cambio, puede haber hipótesis de riesgo anormal. Ese alea o riesgo anormal es el que plantea alguna dificultad en su consideración desde el punto de vista jurídico, cuando se rompe el equilibrio económicofinanciero del contrato. Dentro del alea anormal, la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato puede producirse por causas imputables a la administración, en cuanto no cumpla lo pactado; por causas imputables al Estado que modifica el contrato; por causas originadas fuera de la administración e incontrolables por ella; y por hechos de la naturaleza o del hombre, ajenos a las partes contratantes. En el primero de estos casos, es decir, cuando el equilibrio económico-financiero se ve quebrado por causas inherentes a la administración contratante que 16 Carlos E. Delpiazzo no cumple lo pactado, nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad por incumplimiento, conforme a las normas del derecho común. Cuando hay causas que son imputables al Estado y que modifican el contrato (cuando hay lo que se denomina un “alea administrativa”), entonces nos encontramos frente a la denominada teoría del hecho del príncipe. Cuando las causas son originadas fuera de la administración y son incontrolables por ella (es decir cuando se verifica un “alea económica”), pero no dependientes directamente de la parte administrativa contratante, entonces nos encontramos frente a la teoría de la imprevisión. Una variante en el planteamiento de las consecuencias del alea económica es la que se deriva de la teoría de las sujeciones imprevistas. Finalmente, cuando el equilibrio económico-financiero del contrato se rompe por hechos de la naturaleza o del hombre, pero ajenos a la administración y a su cocontratante, entonces nos vemos enfrentados a la hipótesis del caso fortuito o de la fuerza mayor. IV. Bibliografía nacional seleccionada Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “La transparencia en la contratación pública”, en aa. vv. La corrupción y la empresa, Montevideo, 1999. Cajarville peluffo, Juan Pablo. Sobre derecho administrativo, tomo ii, Montevideo, fcu, 2007. Delpiazzo, Carlos E. Contratación Administrativa, Montevideo, Universidad Mayor, (1999), reedición 2004. Delpiazzo, Carlos E. Manual de contratación administrativa, tomo i, 3.ª edición, Montevideo, Universidad, 1996. Delpiazzo, Carlos E. Manual de contratación administrativa, tomo ii, Montevideo, Pronadeieem, 1993. Delpiazzo, Carlos E. Nuevas normas sobre los contratos del Estado, Montevideo, Universidad, 1997. Delpiazzo, Carlos E. 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