Ese Pública o Privada - Contraloría General de Antioquia

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Radicado No 2013300005215
Medellín, 2013/07/17
Señor
JAVIER ALBERTO LOPEZ GARCIA
Subdirector Financiero
Contraloria General de Antioquia
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico Radicado 2013300004795
Respetado Doctor López:
I. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA.
La Constitución Política de Colombia, en el artículo 23, consagra el derecho
fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el Código
Contencioso Administrativo, el cual en su artículo 25 contiene como expresión del
derecho de petición “…formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en
relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas
especiales e impone la obligación de que su trámite se desarrolle bajo los principios de
economía, celeridad, eficacia e imparcialidad…”
II. ALCANCE DEL CONCEPTO.
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El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal
encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar
procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría
interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional,
en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala:
“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro
de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino
precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de
su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea
permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes
para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva
del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en
que los entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo
específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la
legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función”.
Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos
generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera
general y abstracta. Constituyen éstas orientaciones, opiniones o puntos de vista
de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas
específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 28 del Código
Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera
general, en los siguientes términos:
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III. LA CONSULTA.
Solicita el usuario, se emita concepto jurídico sobre lo siguiente:
“De acuerdo a Comité Operativo el día 26 de junio en la oficina de la Directora
Administrativa y Financiera, se acordó elevar consulta a esa oficina en el sentido de que
nos informen cuáles son las Empresas Sociales del Estado (ESE) del régimen privado y
cuál es la posición que se tiene frente al tema de las cuotas de auditaje…”
IV. MARCO JURÍDICO
El Consejo de Estado a través de la sentencia No. 0546 del 02 de diciembre de
2010, Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo, confirmó la
sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia1, que declaró la nulidad del
artículo 1° de la Ordenanza 044 del 16 de diciembre de 1994, en la cual se había
definido como pública la naturaleza jurídica de 35 Hospitales del Departamento de
Antioquia; los mismos que fueron objeto de transformación en empresas sociales
del estado en virtud de acuerdos aprobados por los concejos municipales con
fundamento en dicha Ordenanza Departamental.
Los hospitales relacionados en el artículo 1° de la Ordenanza en cita y sobre los
cuales se pronunció el Consejo de Estado son: San Juan de Dios, municipio de
1
Tribunal Administrativo de Antioquia. Sala de Descongestión. Sentencia del 27 de febrero de 2005. Radicado 961523.
Magistrado Luis Humberto Pérez Sinitabé
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Abejorral; Santa Teresa, Altamira (Betulia); San Fernando, Amagá; San Rafael,
Andes; La Misericordia, Angelópolis; San Rafael, Angostura; San Francisco, Anzá;
Regional de Urabá, Apartadó; San Julián, Argelia; San Vicente de Paúl, Barbosa;
Nuestra Señora del Rosario, Belmira; La Merced, Bolívar; San Antonio, Buriticá;
San Carlos, Cañasgordas; San Juan de Dios, Carmen de Viboral; San Rafael,
Carolina; Nuestra Señora del Perpetuo Socorro, Dabeiba; Pbro. Emigdio Palacio,
Entrerríos; Santa Isabel, Gómez Plata; Enfermeras de Antioquia, Guarne; San
Juan de Dios, Ituango; San Rafael, Jericó; San Juan de dios, La Ceja; San
Lorenzo, Liborina; La Asunción, Mutatá; San Vicente de Paúl, Pueblo Rico; San
Juan de Dios, El Retiro; San Pedro, Sabanalarga; San Luís Beltrán, San Jerónimo;
Santa Isabel, San Pedro de los Milagros; San Vicente, San Vicente; San Juan de
Dios, Santa Rosa de Osos; San Juan de Dios Támesis; San Juan de Dios Titiribí y
San Rafael de Zaragoza. (se resalta).
Como consecuencia primera del fallo del Consejo de Estado, se concluye que los
mencionados hospitales tienen vocación ahora de recuperar su naturaleza jurídica
privada, visto que el artículo primero de la Ordenanza en cita fue declarado nulo.
El Consejo de Estado indicó en la sentencia de nulidad citada que la Asamblea
Departamental de Antioquia no tenía competencia para cambiar la naturaleza
jurídica de los hospitales mencionados, porque el artículo 35 de la Ley 60 de 1993
y los artículos 4 y 9 del Decreto 793 de 2001, únicamente la habilitaban para
definir la naturaleza jurídica de las entidades que prestaran servicios de salud
cuando su naturaleza no estuviera determinada, y dichos hospitales estaban
previamente definidos como privados por la misma Gobernación de Antioquia
mediante resoluciones donde se les reconoció personería jurídica privada.
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Recientemente El Tribunal Administrativo de Antioquia en abril 16 de 2013, en
donde se revisó la legalidad del Acuerdo 022 del Municipio de Apartadó, el
Tribunal hizo las siguientes consideraciones:
(…)
“…Es por ello que los Acuerdos Municipales que en cumplimiento de lo ordenado en la
referida Ordenanza, definieron la naturaleza jurídica de algunos Hospitales como
Empresas Sociales del Estado, (en el presente caso Acuerdo No 035 de 1995, como
actos independientes que no han sido afectado por la sentencia que anuló el
artículo 1 de la Ordenanza 44 de 1994, y los mismos gozan de presunción de
legalidad entre tanto no sean declarados nulos por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativa…”
“toda vez que el Acuerdo No. 035 de 1995, mediante el cual se dio cumplimiento a lo
dispuesto por la Ordenanza 44 de 1994 y se reestructuro el Hospital Antonio Roldán
Betancur como Empresa Social del Estado, se encuentra dotado de presunción de
legalidad y no ha sido atacado judicialmente, no puede predicarse que automáticamente
con la declaratoria de nulidad del articulo primero de la Ordenanza 44 de 1994, a los
hospitales allí contemplados les fue definida su naturaleza como entes privados…”
El artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 establece:
“Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo.
Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios
mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
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1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los
actos que le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan vigencia”. (se resalta).
Dígase desde ya, que el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la
Jurisdicción
Contencioso
Administrativa,
como
se
dijo
anteriormente,
la
consecuencia del fallo que declaró nulo el artículo 1° de la Ordenanza 044 de
1994, tiene el efecto de devolverle a los hospitales en ella citados la naturaleza
jurídica de privados.
Ley 1437 de 2011, artículo 189. Efectos de la sentencia
Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la
formalidad del registro de acuerdo con la ley, en el caso concreto, como se dijo
anteriormente la sentencia la dictó el máximo órgano de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
Con relación a la obligación de dar cumplimiento a los fallos de las autoridades
judiciales, se ha pronunciado la Corte Constitucional, en los siguientes términos:
(…)
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“…Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más
humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los
fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos.
Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se
deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus
resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos,
máxime si están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales. (se
resalta).
De allí se desprende necesariamente que si la causa actual de la vulneración de un
derecho está representada por la resistencia de un funcionario público o de un
particular a ejecutar lo dispuesto por un juez de la República, nos encontramos ante
una omisión de las que contempla el artículo 86 de la Carta, como objeto de acción
encaminada a la defensa efectiva del derecho constitucional conculcado. Al fin y al
cabo, se trata de acudir a una instancia dotada del suficiente poder como para lograr
que de manera cierta e indudable tengan vigencia en el caso concreto las
prescripciones abstractas de la Constitución.
El acceso a la administración de justicia, garantizado en el artículo 229 Superior, no
implica solamente la posibilidad de acudir ante el juez para demandar que deduzca
de la normatividad vigente aquello que haga justicia en un evento determinado, sino
que se concreta en la real y oportuna decisión judicial y, claro está, en la debida
ejecución de ella. Esto, a la vez, representa una culminación del debido proceso, que
no admite dilaciones injustificadas en el trámite de los asuntos puestos en
conocimiento de los jueces ni, por supuesto, en el cabal y pleno desarrollo de lo que
se decida en el curso de los juicios.
Por tanto, cuando el obligado a acatar un fallo lo desconoce, no sólo viola los
derechos que con la providencia han sido protegidos, sino que se interpone en el libre
acceso a la administración de justicia, en cuanto la hace imposible, frustrando así uno
de los cometidos básicos del orden jurídico, y truncando las posibilidades de llevar a
feliz término el proceso tramitado. Por ello es responsable y debe ser sancionado,
pero con su responsabilidad y sanción no queda satisfecho el interés subjetivo de
quien ha sido víctima de la violación a sus derechos, motivo por el cual el sistema
tiene que propiciar, de manera indiscutible, una vía dotada de la suficiente eficacia
para asegurar que lo deducido en juicio tenga cabal realización". (Cfr. Corte
2
Constitucional. Sentencia de Sala Plena C-543 del 1º de octubre de 1992)…”
2
Corte Constitucional Sentencia T-1686/00
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El citado artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 efectivamente regula el decaimiento
del Acto Administrativo, o dicho en forma genérica pérdida de fuerza ejecutoria,
argumento este debatido en la nueva sentencia del Tribunal de Antioquia, y que de
conformidad con el citado artículo 91, causal 2ª, se relaciona con la desaparición
de los fundamentos de hecho o de derecho que dieron lugar al acto administrativo
y que al desaparecer afectan la ejecutoria del mismo. Al respecto la sentencia C069 de 1995 de la Corte Constitucional ha dicho:
(…)
“…En cuanto hace relación al numeral 2° sobre pérdida de la fuerza ejecutoria del acto
administrativo "cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho",
igualmente demandado, es decir, cuando ya no existen las circunstancia de modo, tiempo
y lugar que le sirvieron de base, o cuando las normas jurídicas sobre las cuales se
fundaba, han desaparecido del ordenamiento jurídico, debe observarse en primer
término, que esta causal en nada contraría el artículo 238 de la Constitución Política,
pues este precepto se refiere a un tema completamente distinto, como lo es el de la
suspensión provisional por parte de la jurisdicción contencioso administrativa con
respecto a los actos de la administración…”
“…Lejos de contrariar las normas constitucionales en que se apoya la demanda, la
Administración Pública tiene un control interno que se ejerce en los términos que señale
la ley, de manera que el legislador está facultado por la Constitución (artículo 209) para
consagrar causales excepcionales a través de las cuales la misma Administración puede
hacer cesar los efectos de los actos administrativos, como ocurre cuando desaparecen
los fundamentos de hecho o de derecho del mismo acto administrativo, sin que haya
lugar a que al erigirse ésta pueda desprenderse quebrantamiento constitucional alguno,
lo que da lugar a considerar que el cargo mencionado no está llamado a prosperar…”
Por su parte el Consejo de Estado en Concepto 1491 de junio 12 de 2003 dijo lo
siguiente:
(…)
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“El decaimiento del acto administrativo consiste en la pérdida de fuerza ejecutoria de
éste, el cual, aunque válido, pierde su obligatoriedad en razón a que han desaparecido
los supuestos de hecho o de derecho en los cuales se fundamentó, como cuando se
produce la derogatoria expresa l tácita o la declaratoria de inexequibilidad o nulidad de
las normas que le sirvieron de base. (…) el decaimiento del acto administrativo significa
que éste deviene inejecutable por cuanto los factores de hecho o las normas que existían
al momento de su expedición y por ende le sirvieron de fundamento, ya no subsisten”.(se
resalta).
Ahora bien, la doctrina ha expresado sobre el tema:
"El fenómeno del decaimiento del Acto Administrativo también goza de regulación en su
ordenamiento positivo. El artículo 66 numeral 2 establece dos hipótesis a través de las
cuales un acto producido válidamente puede llegar a perder fuerza en el ámbito de la
eficacia al desaparecer sus fundamentos de hecho o de derecho. La doctrina identifica
precisamente estas circunstancias como las determinantes del decaimiento o muerte del
Acto Administrativo por causas imputables a sus mismos elementos, en razón de
circunstancias posteriores más no directamente relacionadas con la validez inicial del
acto. El profesor Cintra do Amaral identifica el decaimiento como las modificaciones de
orden legal que le retiran los fundamentos de validez a un acto que ha sido producido
válidamente. (...) (se resalta).
(...) El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, al instituir el llamado
decaimiento del Acto Administrativo dentro del concepto genérico de pérdida de fuerza
ejecutoria del Acto Administrativo desarrolla una limitante expresa al mundo de la eficacia
del acto. Para estos efectos resulta de especial interés mirar el alcance que tiene la
causal 2 de artículo 66 en cuanto a la fuerza ejecutoria por la desaparición de los
fundamentos fácticos o jurídicos que le han servido de base a la decisión. Luego de
analizar el contexto mismo de dicha norma, se puede llegar a la siguiente conclusión: En
ciertos eventos, la pérdida de fuerza ejecutoria debe ser el resultado de un debate
jurisdiccional, especialmente cuando estén de por medio situaciones jurídicas
consolidadas. En este sentido, en la hipótesis del artículo 66 para aceptar la pérdida de
fuerza ejecutoria de un acto individual por desaparición de su fundamento jurídico, el juez
administrativo debe haber juzgado el asunto y llegado a la conclusión de que
3
evidentemente la base desapareció .”
Se centra la consulta en solicitar pronunciamiento por parte de esta Oficina
Asesora Jurídica para que, “…nos informen cuáles son las Empresas Sociales del Estado
(ESE) del régimen privado y cuál es la posición que se tiene frente al tema de las cuotas de
auditaje…”.
3
SANTOFIMIO G, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Universidad Externado de Colombia. 1998.
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Al respecto manifiesta esta Oficina Asesora Jurídica, que de conformidad con lo
antes dicho, para el caso de los hospitales enunciados en la sentencia del Concejo
de Estado, operó el fenómeno del decaimiento del Acto Administrativo, lo cual
tiene como consecuencia directa como se dijo anteriormente, el hecho de que los
mismos recuperen ahora su calidad de privados. Esto sin perjuicio por supuesto
de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de abril de 2013,
según el cual, específicamente para el municipio de Apartadó, el Acuerdo que
acogió la Ordenanza 044 de 1995 y reestructuró el Hospital Antonio Roldán como
ESE Pública, goza de presunción de legalidad y se mantiene, lo que se traduce
necesariamente en la naturaleza jurídica que ahora ostenta la ESE de pública,
idem para la ESE de Mutata en donde el mismo Tribunal en Sentencia S 1-09 de
febrero 13 de 2012, reafirmó su naturaleza de público. Adicionalmente nos
permitimos remitirlos a la Resolución 0365 del 16 de febrero de 2010 (anexo 1), de
la Contraloria General de Antioquia, de la cual anexamos copia, en donde se lee
claramente cuáles son las ESE sujetos de control nuestro.
Adicionalmente insistimos en que para el caso de los hospitales destinatarios o no
de la sentencia del Consejo de Estado, y de la ESE Hospital Antonio Roldán de
Apartadó y Mutata, de los cuales no hay ahora duda de su naturaleza pública, la
competencia de la Contraloría General de Antioquia se fundamenta en:
La ley 42 de 1993, establece en sus artículos 2° y 3°, lo siguiente:
“ARTÍCULO 2o. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas
legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y
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electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración
nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución
Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las
empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos
o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o
sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la
República.
Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades
enumeradas en este artículo.
Parágrafo. Los resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la República serán
enviados al Presidente de la República, para el ejercicio de la atribución que se le
confiere en el inciso final del artículo 372 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de
lo que establezca la Ley Orgánica del Banco de la República.
ARTÍULO 3o. Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que
integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades
de este orden enumeradas en el artículo anterior.
Para efectos de la presente ley se entiende por administración territorial las entidades
a que hace referencia este artículo.”
La Constitución Política de Colombia en su artículo 267 establece:
“ARTÍCULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría
General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Negritas y
subrayas nuestras.
(…).”
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Dicho precepto constitucional encuentra eco en el contenido normativo de la Ley
42 de 1993 la cual en su artículo 2° establece:
“ARTÍCULO 2o. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas
legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y
electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración
nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución
Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las
empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen
fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de
organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con
éstos y el Banco de la República.” Negritas y subrayas nuestras
De lo anterior se desprende que nuestra facultad de control fiscal no
depende en manera alguna de la naturaleza jurídica que ostente la entidad en
la cual debemos ejercer nuestra gestión pública de fiscalización, pues en
realidad lo que nos legitima la competencia, es la naturaleza de los recursos
que manejen entidades públicas o privadas y por ello habrá de darse nuestro
ejercicio de control.
Adicionalmente es preciso recordar, que La Contraloría General de Antioquia,
mediante radicado No. 20113100114581 del 8 de julio de 2011, ha tomado
posición respecto al tema planteado, por ello envió a todos los Gerentes de las
ESE Hospitales y Alcaldes Municipales un memorando de advertencia, donde se
advierte sobre los riesgos del patrimonio público como sigue:
“La Contraloría General de Antioquia con fundamento en el artículo 267 en concordancia con
el 272 de la Constitución Política, el Decreto - Ley 267 de febrero 22 de 2000, artículo 5,
numeral 7 y en el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal, profiere Memorando de
Advertencia, con el propósito de prevenir a los alcaldes y a los Gerentes de las ESE
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Hospitales sobre el deber legal que les asiste en su calidad de Representantes Legales de
dichas Entidades sujetas de control, de tomar las medidas correctivas respecto de la
situación que se está presentando en algunas ESE Hospitales, con motivo del fallo del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, del dos (2) de
diciembre de 2010, que declara la nulidad parcial del Artículo Primero de la Ordenanza
Departamental de Antioquia Número 44 del 16 de diciembre de 1994, en cuyo texto se
ordenaba definir como de naturaleza jurídica pública, la de algunos Hospitales creados o
administrados por fundaciones o corporaciones privadas, que han desaparecido de la vida
jurídica y que a raíz del fallo pretenden ser revividas para adueñarse del patrimonio público y
las inversiones realizadas en dichos hospitales por el Municipio, el Departamento y la
Nación, situación que de no prevenirse oportunamente podría ocasionar un daño patrimonial
a la entidad vigilada; lo que acarrearía la imposición de las sanciones disciplinarias, penales
y fiscales respectivas.
El fallo del Consejo de Estado del 2 de diciembre de 2010, Referencia Expediente
199601523-01, derogó parcialmente el Artículo Primero de la Ordenanza 44 del 16 de
diciembre de 1994, dictada por la Asamblea Departamental de Antioquia.
Esta ordenanza consta de seis (6) Artículos, es decir, los cinco restantes quedaron vigentes.
Transcribo textualmente el Artículo tercero de la citada Ordenanza: “Artículo 3°. Corresponde
a los respectivos Concejos Municipales la estructuración de los Hospitales descritos en el
artículo 1° como Empresas Sociales del Estado, según lo estipulado en el Artículo 194 de la
Ley 100 de 1993”.
Los Concejos Municipales con base en la Ley 100, el Decreto 1298 de 1994, por el cual se
expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Decreto
1876, que reglamenta los Artículos 96, 97 y 98 del Decreto 1298 de 1994 en lo relacionado
con las Empresas Sociales del Estado, reestructuraron los Hospitales y los convirtieron en
Empresas Sociales del Estado, Acuerdos Municipales que no han sido derogados, ni
demandados, a los cuales ni siquiera hizo alusión el Consejo de Estado en el fallo antes
mencionado.
La mayoría de estos Acuerdos para la reestructuración de los hospitales, no mencionan la
Ordenanza, si no la Ley 100 del 93; además, por vía doctrinal no se puede extender los
efectos del fallo a temas que no fueron motivo de decisión judicial.
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Los actos administrativos expedidos por los Concejos Municipales se presumen legales
mientras no hayan sido declarados nulos por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Por tanto, la vigencia de estos Acuerdos, que convierte a los Hospitales en
Empresas Sociales del Estado, están sometidos al régimen jurídico previsto en el capítulo III,
Artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993.
El control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por tanto recae
sobre una entidad, bien sea pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o
invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución
Política. El constituyente quiso que “…ningún ente, por soberano o privado que sea, puede
abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente
con los ingresos públicos o bienes de la comunidad…” además de lo anterior, en el caso
que nos ocupa, más del 90 por ciento de los bienes y recursos de las ESE Hospitales a los
que hace alusión la Ordenanza 44 de 1994, en su Artículo Primero, son públicos, son del
Estado y no pueden ser apropiados por particulares o usados por particulares para su
beneficio.
Por lo anterior, las ESE Hospitales que llegaren a considerar, que son Entidades de
naturaleza privada, con ocasión de la Sentencia del Consejo de Estado del 2 de diciembre
de 2010, es pertinente advertirles, a los servidores públicos a quienes se les ha confiado la
administración de los bienes y recursos del Estado, que estarían incurriendo en una falta que
podría comprometer su responsabilidad, tanto fiscal, disciplinaria, penal y patrimonialmente,
por los detrimentos que pudieran generarse, en caso de no ejercer acciones tendientes a la
preservación de los bienes de propiedad del Estado.
Corresponde a los alcaldes y gerentes de las ESES, preservar los bienes del Estado
confiados para su administración y custodia como bienes públicos al servicio de uno de los
más preciados derechos fundamentales de los ciudadanos, LA SALUD y para ello deberán
ejecutar las acciones que permitan la preservación de los bienes y recursos invertidos por el
Estado.
Entre las acciones que podemos señalar están:
Hacer cumplir los actos administrativos, entre ellos los Acuerdos Municipales que gozan de
presunción de legalidad y que crearon las ESES.
No permitir que particulares usufructen los bienes del Estado en su beneficio.
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Cumplir con las disposiciones de rendición de cuentas e informes exigidos a las ESES
públicas y privadas que manejan recursos del Estado.
Crear la ESE Municipal y trasladar los bienes del Estado a nombre de la nueva ESE.
Vigilar que los recursos de la salud sean manejados de acuerdo con las disposiciones
legales.
Privilegiar la contratación del Régimen subsidiado con las ESES Municipales.”
Finalmente nos permitimos manifestar, que esta Oficina Asesora Jurídica no
pretende desconocer ni desacatar los fallos proferidos por las entidades judiciales
que para el caso en estudio han emitido fallos sobre legalidad, concretamente la
Sentencia del Consejo de Estado con Referencia No. 199601523-01, fechada el 2
de diciembre de 2010 y la recientemente expedida por el Tribunal Administrativo
de Antioquia el 16 de abril de 2013, pero es claro igualmente para este organismo
de control que las mismas tienen directa incidencia sobre el patrimonio público que
vigilamos y que nuestra facultad de control fiscal no depende en manera alguna de
la naturaleza jurídica que ostente la entidad en la cual debemos ejercer nuestra
gestión pública de fiscalización, pues como se dijo anteriormente, lo que nos
legitima la competencia es la naturaleza de los recursos que manejan estas
entidades, llámense públicas o privadas y por tal motivo habrá de ejercerse el
respectivo control fiscal en ellas, control fiscal que se ejercerá sobre el patrimonio
público en ellas presente y en caso de no tenerlo separado contablemente se
hará sobre la totalidad. Deben igualmente cancelar a favor de la Contraloria
General de Antioquia las correspondientes Cuotas de Auditaje, en la medida en
que como se explico anteriormente siguen siendo sujetos de control.
Esta Respuesta se rinde en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011,
por lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en
los conceptos, sopesarlas a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en
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Medellín, 2013/07/17
la materia y asumir su propia posición conforme al grado de análisis y
convencimiento adquirido.
Cordialmente,
CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
P/ E Carlos Duque P.U.Oficina Asesora Juridica
R/ Claudia Maria Rodriguez Montoya Jefe Oficina Asesora Juridica