Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de
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SENTENCIA DE 23 DE JUNIO DE 2009 ( RJ 2009/317502) OBJETO Venta de cosa común por los titulares de una cuota sin contar con el consentimiento de los titulares de las otras cuotas. PARTES El comprador contra los vendedores, a la sazón un padre y sus hijos que venden la cuota que en una finca heredan de la esposa y madre respectivamente. PONENTE Excmo. Sr.D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN. DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS: Artículo 397 del Código civil. DOCTRINA: “5º Por consiguiente no es cierto que la sentencia recurrida vulnere la jurisprudencia de esta Sala más específica sobre casos similares al aquí examinado, pues la nulidad por cambio de objeto, fundamento explícito de la misma, cuenta a su favor con los precedentes ya citados de 1932, 1963, 1954 y 1980, y la nulidad por aplicación del art. 397 CC, fundamento de la sentencia de primera instancia no rechazado expresamente por la de apelación, se ajusta al criterio de decisión indudablemente mayoritario en las sentencias de esta Sala. 6ª.‐ Aun cuando se siguiera el camino propuesto por la parte recurrente, es decir el de la validez de la venta de cosa ajena, validez que la jurisprudencia (p.ej. SSTS 11‐5‐2004 y 7‐9‐2007 ) también admite aunque no se dé el caso de la ya citada STS 3‐2‐2009 de expresar la ajenidad en el propio contrato, con la consecuencia de ser la compraventa título válido a efectos de usucapión si la finca poseída por el vendedor llegara a entregarse al comprador, que en tal caso también tendría a su favor el saneamiento por evicción, no cabría sin embargo el cumplimiento pretendido en la demanda con carácter previo a la entrega de la finca y al otorgamiento de escritura pública: en primer lugar porque de los términos del contrato, que imponía a los vendedores la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad antes de la entrega y otorgamiento de escritura pública de compraventa, ya se desprendía tanto una cierta conciencia común de incertidumbre acerca de que los vendedores tuvieran el pleno dominio de la finca vendida como que el vendedor no perseguía una mera entrega de la parte de tierra poseída por los vendedores sino la adquisición de su propiedad; en segundo lugar, porque al no haber sido posible tal inscripción, ni por tanto la entrega y el otorgamiento de escritura pública, la acción que habría podido ejercitar el comprador era la de resolución del contrato, como contrato válido, por incumplimiento de los vendedores, no la de su cumplimiento, por más que en abstracto” 7ª.‐ Así las cosas, la solución de la sentencia recurrida, confirmando el fallo de la de primera instancia, acaba satisfaciendo el interés del actor‐recurrente que ampara el ordenamiento jurídico, ya sea desde la perspectiva de la nulidad, ya desde la de la resolución, pues acaba recuperando la parte entregada a cuenta del precio con sus intereses. -1- HECHOS. Nota.‐ En la composición de los antecedentes fácticos de la sentencia se han tenido en cuenta los hechos que se deducen de la Sentencia del Tribunal Supremo objeto de comentario y de la sentencia recurrida en casación la de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de septiembre de 2004 (RJ 2004/264467). El 6 de octubre de 2000 se celebra un contrato privado de venta de un inmueble, siendo vendedores un padre y sus hijos que habían heredado la finca tras el fallecimiento de su esposa y madre respectivamente. La finca vendida aparecía en el contrato perfectamente identificada por su situación, superficie y linderos. Además, constaba en el contrato de adquisición que la finca no había sido inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de los vendedores, los cuales eran ”dueños en pleno dominio” de la finca; que se transmitía libre de cargas, gravámenes y arrendamiento; que del precio se entregaba una parte, menos de la mitad, en ese acto, y el resto se entregaría a la firma de la escritura pública de compraventa; que ésta habría de otorgarse como máximo el 31 de diciembre de 2000 a favor del comprador o de la persona física o jurídica que éste designara; que los vendedores se comprometían ”como requisito o condición previa y necesaria para el otorgamiento de la escritura pública, a realizar y obtener la inscripción de su derecho de propiedad sobre la finca objeto del presente contrato antes de la referida fecha del 31 de diciembre de 2000” ; y en fin, que la entrega de la posesión de la finca al comprador tendría lugar ”al otorgamiento de la escritura pública de compraventa”. También constaba en el contrato que el inmueble lo había adquirido el padre en estado de casado y que constituía la mitad de una determinada finca registral atribuida en su día y en virtud de partición y división privada a la fallecida esposa del vendedor. Pero resultó que la finca objeto del contrato no pertenecía en pleno dominio a los vendedores, sino que formaba parte de una finca mayor perteneciente a una comunidad de bienes en la que los demandados eran titulares de una cuota –heredada de la esposa y madre‐, siéndolo de las demás participaciones otras personas que no fueron parte del contrato de compraventa. El 31 de mayo de 2002, el comprador interpuso demanda exigiendo el cumplimiento del contrato de compraventa, el otorgamiento de escritura pública de compraventa y la entrega de la posesión, incluida el agua de la que disponía la finca. Los demandados contestan a la demanda pidiendo la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, además, los hijos –que no el padre‐ solicitan subsidiariamente la elevación a público del contrato con obligación de transmitir al actor la participación indivisa de la finca que, por la adjudicación de la herencia de su madre, les corresponda. Estas peticiones las realizan los demandados sin formular reconvención, lo que puede ser un caso de reconvención tácita a la que alude, por ejemplo, la STS de 30 de junio de 1993 (RJ 1993/5232) que dice respecto a la misma: El Juzgado no le dio en su momento tratamiento de reconvención, no la trasladó a los actores para que constestaran y se defendieran, pero, sin embargo, ni los actores hicieron constar protesta alguna ni han sufrido por la omisión ninguna clase de perjuicios. El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lorca, en sentencia de 10 de marzo de 2003, desestima la demanda formulada y declara la nulidad del contrato con devolución de la parte del precio -2- recibida más los intereses legales devengados desde la fecha de celebración del contrato; se basa el Juzgado en el incumplimiento del artículo 397 del Código civil. La Audiencia Provincial de Murcia, en sentencia de 15 de septiembre de 2004, confirma la sentencia de instancia, aunque cambia el fundamento de la nulidad del contrato, entendiendo que la patología de que adolecía radicaba en el objeto del contrato, concretamente en un cambio de objeto; entiende la sentencia que se enajenó una finca determinada físicamente ‐medía exactamente 26.412 metros cuadrados‐, y no una cuota ideal de una finca que era de lo que realmente eran titulares los vendedores. Recurre en casación el actor, basándose en infracción de los artículos 397, 1261, 6.3 y 1445 y de la jurisprudencia sobre validez de la venta de cosa ajena. El Tribunal desestima el recurso, confirmando la sentencia recurrida. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.‐ La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación, integrado por un solo motivo e interpuesto por el comprador demandante, consiste en si procede o no condenar a los vendedores demandados a cumplir el contrato de compraventa en documento privado de una finca que en realidad no les pertenecía por entero al formar parte de otra finca mayor en condominio de los demandados con otras personas que no intervinieron en la venta. En la demanda interpuesta en su día por el hoy recurrente se pedía dicho cumplimiento y, en consecuencia, la condena de los demandados a otorgar escritura pública de venta de la finca en cuestión y a entregar su posesión con todos sus derechos y accesorios, incluida el agua para riego, así como a indemnizar al actor por los daños y perjuicios producidos en la finca y su plantación. En las contestaciones a la demanda no se formuló reconvención, pero sí se pidió la declaración de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, al creer los vendedores demandados que estaban vendiendo una finca totalmente de su propiedad, o, subsidiariamente, y esto por solamente dos de los tres demandados, la elevación a público del contrato privado con obligación de estos dos demandados, hijos del otro, de transmitir al actor la participación indivisa que por la adjudicación de herencia de su fallecida madre les correspondiera de la finca registral, con pago simultáneo del precio por el comprador demandante. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, en virtud del principio iura novit curia, declaró la nulidad del contrato litigioso con obligación de los demandados de devolver la parte del precio ya entregado por el comprador, ascendente a 30.050’61 euros. Razones de este fallo fueron, en esencia, que los demandados habían dispuesto de una cosa común sin el consentimiento de los demás copropietarios, causa de nulidad conforme a los arts. 397 y 1261 en relación con el art. 6.3, todos del CC ; que el cumplimiento del contrato, tal como se solicitaba en la demanda, era imposible; y que la consecuencia, conforme al art. 1303 CC , era la devolución por los demandados de la parte del precio recibida. Interpuesto recurso de apelación por el demandante, el tribunal de segunda instancia lo desestimó aunque no compartiendo totalmente los fundamentos de la sentencia apelada sino por apreciar un cambio de objeto, ya que lo vendido fue una finca determinada físicamente y no una porción o cuota ideal, además de por no haberse otorgado la escritura pública de compraventa dentro del plazo fijado en el contrato. El motivo único del recurso de casación se funda en infracción de los arts. 397, 1261 y 6.3 CC , -3- por aplicación indebida, y del art. 1445 del mismo Cuerpo legal por falta de aplicación, alegándose también oposición a la doctrina jurisprudencial sobre validez de la venta de cosa ajena contenida en las veinte sentencias que se citan a modo de ejemplo y que sería contraria a la declaración de nulidad que hace la sentencia recurrida. SEGUNDO.‐ Antes de responder al motivo así planteado conviene puntualizar que el contrato litigioso de compraventa, celebrado el 6 de octubre de 2000, tenía por objeto una ”hacienda” identificada por su situación, superficie y linderos; que en el propio contrato se hacía constar la precedente adquisición de dicha finca por uno de los tres vendedores, ”en estado de casado” , y que la misma constituía la mitad de una determinada finca registral atribuida en su día, en virtud de partición y división privada, a la fallecida esposa de dicho vendedor, madre de los otros dos vendedores; que la finca no había sido inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de tales vendedores; que éstos eran ”dueños en pleno dominio” de la finca; que el luego demandante estaba interesado en comprarla y los luego demandados en transmitírsela al comprador; que estos le vendían la finca libre de cargas, gravámenes y arrendamiento; que del precio se entregaba una parte, menos de la mitad, en ese acto, y el resto se entregaría a la firma de la escritura pública de compraventa; que ésta habría de otorgarse como máximo el 31 de diciembre de 2000 a favor del comprador o de la persona física o jurídica que éste designara; que los vendedores se comprometían ”como requisito o condición previa y necesaria para el otorgamiento de la escritura pública, a realizar y obtener la inscripción de su derecho de propiedad sobre la finca objeto del presente contrato antes de la referida fecha del 31 de diciembre de 2000” ; y en fin, que la entrega de la posesión de la finca al comprador tendría lugar ”al otorgamiento de la escritura pública de compraventa”. TERCERO.‐ Pues bien, dados los antedichos términos del contrato litigioso, dado el hecho probado de que la finca objeto del mismo no pertenecía en pleno dominio a los tres vendedores demandados sino que formaba parte de otra mayor perteneciente a una comunidad de bienes en la que los demandados eran titulares de sus respectivas cuotas siéndolo de las demás otras personas que no fueron parte en el contrato litigioso ni lo han sido en este pleito y, en fin, dados los términos en que éste se ha planteado, con demanda y recurso de casación que pretenden el cumplimiento del contrato pero no su resolución y contestaciones que sin formular reconvención piden la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, el único motivo del recurso ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1ª.‐ Existe una gran discrepancia entre los autores de la doctrina científica acerca de la solución técnicamente más correcta para problemas como el que aquí examinado o similares, cual sería el del coheredero que vende un bien determinado de la herencia antes de la partición, polémica cuya razón de ser viene determinada por el sistema de transmisión del dominio de nuestro Código Civil “por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición” (art. 609 ) y la configuración de la compraventa como contrato consensual (arts. 1445 y 1450 ) que no transmite por sí solo la propiedad de la cosa vendida al comprador sino que únicamente obliga al vendedor a entregársela, por más que ciertamente la finalidad de la compraventa sea traslativa y en la realidad social se presente como el más característico de esos “ciertos contratos” a que se refiere el art. 609 . 2ª.‐ La mejor prueba del carácter polémico de la cuestión planteada es que prácticamente todas las soluciones barajadas en este litigio, tanto las propuestas por las partes (cumplimiento del contrato‐parte demandante‐, anulabilidad por error o sustitución de la finca por su cuota indivisa ‐demandados‐) como las adoptadas por las sentencias de primera y segunda instancia (nulidad absoluta por aplicación conjunta de los arts. 397 y 1261 CC y nulidad por cambio de objeto del contrato, respectivamente), cuentan en mayor o menor medida con autores de la doctrina científica que las defienden con argumentos en cualquier caso a considerar. -4- 3ª.‐ Algo parecido se desprende del repertorio de sentencias de esta Sala. Prescindiendo de otros casos próximos pero no similares como son los de venta por un comunero arrogándose la representación de los demás sin tenerla en realidad, hipótesis a resolver aplicando el art. 1259 CC como hace la reciente STS 9‐10‐2008 (rec. 3636/01 ) en uno de sus razonamientos, o la venta de una finca en proindiviso pero obligándose expresamente el vendedor a adquirir las participaciones ajenas antes del otorgamiento de escritura pública, hipótesis típica de venta indudablemente válida de cosa ajena como resuelve la aún más reciente STS 3‐2‐2000 (rec. 1440/2003 ), lo cierto es que no hay un criterio de decisión absolutamente uniforme. Así, la STS 9‐5‐1980, citando como precedentes las SSTS 28‐12‐1932, 31‐1‐1963 y 20‐10‐1954, se decanta por la nulidad de la venta por carencia de objeto, tesis próxima a la de la sentencia de apelación ahora recurrida, mediante el argumento de que, sin confundir objeto con poder de disposición sobre el objeto, el de la compraventa está integrado no sólo por la cosa sino también “por los derechos que radicando sobre la misma son materia de la transmisión que se pretenda operar”; la STS 27‐5‐1982, citando como precedente la STS 1‐3‐1949 y resolviendo un caso de venta de cosas determinadas de la herencia por un solo coheredero antes de la partición, opta decididamente por la validez del contrato desde el principio general de la validez de la venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento, aun cuando no deja de matizar que la eficacia de la compraventa será “puramente condicional, o sea subordinada en todo caso al hecho de que la cosa vendida le sea adjudicada en todo o en parte en las operaciones divisorias”; el mismo principio general de la validez de la venta de cosa ajena preside los razonamientos de la STS 31‐ 1‐1994 (rec. 1231/91 ), que sin ajustarse literalmente a lo pedido por las partes litigantes declara “la validez del contrato como simplemente generador de obligaciones..., pues todos tienen interés en la decisión”; y como no podía ser menos, tampoco faltan sentencias que, dadas las circunstancias del caso, singularmente la creeencia de buena fe del comprador e incluso la creencia común de comprador y vendedor de que la cosa era propia de éste, resuelven el problema declarando la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento (p.ej. SSTS 11‐ 4‐1912, 26‐6‐1924, 8‐3‐1929, 7‐4‐1971, 15‐10‐1973, 15‐2‐1977 y 6‐7‐1992 ). 4ª.‐ Ahora bien, la solución generalmente adoptada por esta Sala en sus sentencias de las últimas décadas coincide con la de la sentencia de primera instancia de este litigio, es decir nulidad de la compraventa por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás. Es el criterio seguido por las SSTS 19‐12‐1985, 8‐7‐1988, 25‐5‐1990, 23‐10‐1990, 30‐6‐1993, 24‐7‐1998 y 13‐11‐2001, así como también por la STS 9‐10‐2008 , ya citada, en otro de sus fundamentos. 5ª.‐ Por consiguiente no es cierto que la sentencia recurrida vulnere la jurisprudencia de esta Sala más específica sobre casos similares al aquí examinado, pues la nulidad por cambio de objeto, fundamento explícito de la misma, cuenta a su favor con los precedentes ya citados de 1932, 1963, 1954 y 1980, y la nulidad por aplicación del art. 397 CC, fundamento de la sentencia de primera instancia no rechazado expresamente por la de apelación, se ajusta al criterio de decisión indudablemente mayoritario en las sentencias de esta Sala. 6ª.‐ Aun cuando se siguiera el camino propuesto por la parte recurrente, es decir el de la validez de la venta de cosa ajena, validez que la jurisprudencia (p.ej. SSTS 11‐5‐2004 y 7‐9‐2007 ) también admite aunque no se dé el caso de la ya citada STS 3‐2‐2009 de expresar la ajenidad en el propio contrato, con la consecuencia de ser la compraventa título válido a efectos de usucapión si la finca poseída por el vendedor llegara a entregarse al comprador, que en tal caso también tendría a su favor el saneamiento por evicción, no cabría sin embargo el cumplimiento -5- pretendido en la demanda con carácter previo a la entrega de la finca y al otorgamiento de escritura pública: en primer lugar porque de los términos del contrato, que imponía a los vendedores la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad antes de la entrega y otorgamiento de escritura pública de compraventa, ya se desprendía tanto una cierta conciencia común de incertidumbre acerca de que los vendedores tuvieran el pleno dominio de la finca vendida como que el vendedor no perseguía una mera entrega de la parte de tierra poseída por los vendedores sino la adquisición de su propiedad; en segundo lugar, porque al no haber sido posible tal inscripción, ni por tanto la entrega y el otorgamiento de escritura pública, la acción que habría podido ejercitar el comprador era la de resolución del contrato, como contrato válido, por incumplimiento de los vendedores, no la de su cumplimiento, por más que en abstracto el art. 1124 CC reconozca al contratante cumplidor la opción por una u otra acción e incluso faculte a pedir la resolución después de haber optado por el cumplimiento, pues precisamente esta alternativa es la contemplada para cuando el cumplimiento resulte imposible, imposibilidad sobradamente conocida por el hoy recurrente al interponer su demanda en el año 2002 si se recuerda que la fecha límite para la entrega de la finca y el otorgamiento de escritura pública, previa inscripción registral del pleno dominio sobre la finca a favor de los vendedores, era el 31 de diciembre de 2000; y en tercer lugar, porque el cumplimiento pretendido en la demanda supone un pago o cumplimiento de una obligación de dar que no sería válido con arreglo al art. 1160 CC (STS 11‐5‐1992 en rec. 501/90 ) al carecer los vendedores de la libre disposición de la totalidad de la finca vendida o, si se quiere, no ser suficientes sus facultades de disposición para entregarla. 7ª.‐ Así las cosas, la solución de la sentencia recurrida, confirmando el fallo de la de primera instancia, acaba satisfaciendo el interés del actor‐recurrente que ampara el ordenamiento jurídico, ya sea desde la perspectiva de la nulidad, ya desde la de la resolución, pues acaba recuperando la parte entregada a cuenta del precio con sus intereses, sin que proceda indemnización de daños y perjuicios porque la demanda los refirió únicamente al deterioro de la finca y éste ya es irrelevante para el comprador dada la improcedencia de su entrega. CUARTO. Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC de 2000 , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas al recurrente. COMENTARIO. Planteamiento. El problema que resuelve la sentencia es el siguiente: la cuota del inmueble de la que era dueña la esposa y madre de los vendedores pasa, al morir ésta, a estar detentada –en comunidad hereditaria‐ por sus sucesores, concretamente su esposo e hijos. Y son ellos, titulares de una cuota en la comunidad, quienes proceden a vender una parte concreta de la finca común sin contar, para ello, con el consentimiento del resto de copropietarios. El fundamento primero de la sentencia del TS objeto de comentario configura la cuestión litigiosa como un problema de venta de cosa común por un copropietario sin que concurra el consentimiento del resto de cotitulares. De lo que se ocupa la sentencia es de precisar si este contrato de compraventa es eficaz o debe declararse nulo. Este supuesto de hecho no parece estar contemplado tal cual en ningún precepto del Código civil; no obstante, el artículo 397 del Código civil, en sede de comunidad, se refiere a las “alteraciones de la cosa común”, y se conviene doctrinalmente en que este precepto no sólo se refiere a las alteraciones materiales que pudieran operarse en la cosa ‐como obras de reforma, -6- demolición de partes de la finca‐, sino que también se refiere a las alteraciones de carácter jurídico, entre las cuales, se entiende generalmente comprendida la venta del bien común. Por ello, se suele entender que la enajenación de la cosa común, por aplicación del artículo 397 del Código civil, requiere que concurra el consentimiento de todos y cada uno de los cotitulares del derecho de propiedad sobre la misma. En contra de que la enajenación haya de entenderse comprendida en el art 397 se pronuncia MIQUEL GONZÁLEZ para quien debe entenderse regulado en el artículo 399 del Código civil (“Comentario al artículo 397” en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, T. V, vol. 2, dir. por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, EDERSA, Madrid, 1985, páginas 422 y ss). Le sigue ESTRUCH ESTRUCH, J.(Venta de cuota y venta de cosa común por uno de los comuneros en la comunidad de bienes, Aranzadi, Pamplona, 1998, pág. 216 y 229 y ss), para quien el artículo 399 y 597 del Código civil constituyen el régimen jurídico del supuesto a que nos referimos (pág 238). Con independencia se que el régimen sea uno y otro, en lo que parecen convenir ambas posturas es en que la venta de una cosa común requiere el consentimiento unánime de todos los copropietarios. Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia jurídica que debe desprenderse del incumplimiento de la regla de la unanimidad? Y este es, precisamente, el problema sobre el que versa la sentencia que comentamos: determinar dicha consecuencia jurídica, en definitiva precisar si la venta de cosa común no consentida unánimemente por todos los titulares es eficaz o no. Jurisprudencialmente, no hay una solución uniforme a este problema, como se va a exponer a lo largo del comentario, aunque creo que puede afirmarse que la Sala de lo Civil es más proclive a la nulidad de la venta, como lo demuestra, por ejemplo, el hecho de que la sentencia objeto de comentario, pese a contemplar la posibilidad de que sea válida la venta, acaba por confirmar la sentencia de Audiencia que había declarado su nulidad, fundamentando su decisión en el sorprendente argumento de que, aunque se declarara la validez del contrato, el resultado del litigio iba a ser el mismo por la imposibilidad de proceder a un cumplimiento in natura de la prestación que había reclamado el comprador. Dice en este sentido la sentencia que: Aun cuando se siguiera el camino propuesto por la parte recurrente, es decir el de la validez de la venta de cosa ajena, …, no cabría sin embargo el cumplimiento pretendido en la demanda … al no haber sido posible tal inscripción, … la acción que habría podido ejercitar el comprador era la de resolución del contrato, como contrato válido, por incumplimiento de los vendedores, no la de su cumplimiento… Así las cosas, la solución de la sentencia recurrida, confirmando el fallo de la de primera instancia, acaba satisfaciendo el interés del actor‐recurrente que ampara el ordenamiento jurídico, ya sea desde la perspectiva de la nulidad, ya desde la de la resolución, pues acaba recuperando la parte entregada a cuenta del precio con sus intereses, sin que proceda indemnización de daños y perjuicios porque la demanda los refirió únicamente al deterioro de la finca y éste ya es irrelevante para el comprador dada la improcedencia de su entrega. Como digo y pese a que haya sentencias que afirman la validez de este tipo de contratos, creo que es mayoritaria la jurisprudencia proclive a la nulidad absoluta de la venta. Doctrinalmente, sin embargo, la opinión mayoritaria, si no unánime, es la que sostiene la validez de este contrato. Además, ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que el contrato sea anulable habida cuenta del conocimiento o desconocimiento que tengan los contratantes acerca de quién es el propietario de la cosa común enajenada. Analicemos cada una de las soluciones que se han propuesto para solucionar el problema planteado. Primera opción: nulidad del contrato. -7- Hay casos de venta de cosa común por un comunero que tienen un componente fáctico específico que los hace encajar claramente y sin problemas en el supuesto de hecho de una norma que establece como consecuencia jurídica la nulidad del contrato. Así ocurre, por ejemplo, cuando quien o quienes venden el bien común se arrogan –sin ostentarla‐ la representación de uno o varios comuneros integrantes de la comunidad. Por aplicación del artículo 1259 del Código civil, el contrato así celebrado es nulo, salvo que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue. Este es el caso resuelto, por la STS de 9 de octubre de 2008 (RJ 2008/5684) y por la STS de 13 de noviembre de 2001 (STS 2001/9689). Esta segunda resolución entiende que el negocio jurídico carece de consentimiento –la sentencia habla literalmente de declaración‐ y, por lo tanto, se entiende que no llegó a existir; esta sentencia aplica, además del artículo 1259, el artículo 397 del Código civil. No es éste, sin embargo, el caso contemplado por la sentencia objeto de análisis, en el que los hechos sobre los que se juzga se reducen a un caso de venta de cosa común por los titulares de una cuota de la comunidad sin contar con el resto de copropietarios. Y en relación a supuestos similares, el Tribunal Supremo ha afirmado la nulidad del contrato apoyándose en la vulneración del artículo 397 del Código civil. Concretamente, adopta esta decisión en la sentencia de 19 de diciembre de 1985 (RJ 1985/6603). También es representativa de esta tendencia, la STS de 29 de abril de 1986 (RJ 1986/2065) que se basa en la infracción del artículo 399 del Código civil (Para ESTRUCH ESTRUCH [Op. cit. pag 245]el Tribunal quería hacer referencia al artículo 397 del Código civil). Pero no sólo se ha sostenido la solución de la nulidad en relación a la compraventa, sino también cuando nos encontramos ante la enajenación de un derecho de crédito – y no de propiedad‐ por un cotitular sin consenso de los demás. Así ocurre, por ejemplo, en la STS de 8 de julio de 1988 (ROJ STS 5328/1988) en que se declara nulo el traspaso efectuado por una coarrendataria sin consentimiento unánime de todos los coarrendatarios. También parece optarse por esta solución en la STS de 23 de octubre de 1990 (RJ 1990/8041), en que se declara nulo el derecho de tanteo ejercitado por varias coarrendadoras – sin contar con el consentimiento unánime del resto de coarrendadores‐ en relación a un traspaso que iba a hacer el arrendatario. Estas sentencias suelen usarse para apoyar la solución de la nulidad en casos de venta del derecho de propiedad, como, por ejemplo, se hace en la sentencia objeto de comentario. Se viene a decir no en la sentencia que comentamos, pero sí en otras como, por ejemplo, en la STS de 13 de noviembre de 2001 (RJ 2001/9689) que si en el arrendamiento esto es así, también debe mantenerse lo mismo para la compraventa, de mucha mayor entidad jurídica. Sin embargo, creo que la opción de la nulidad es la única posible en el caso de la enajenación de un derecho de crédito, y, en el caso de que en la venta de la propiedad debiera optarse también por la nulidad, esta solución debería –en su caso‐ tener distinta fundamentación. Veamos estas dos sentencias que nos van a permitir reflexionar al respecto. En cuanto a la primera de ellas, la STS de 8 de julio de 1988 (ROJ STS 5328/1988), versa sobre el ejercicio de un derecho de traspaso por una coarrendataria sin contar con el resto de coarrendatarios. En efecto, el ejercicio de un derecho de traspaso puede considerarse un acto de enajenación de los derechos de crédito que se derivan del arrendamiento y, en cuanto tal, debe realizarse unánimemente por todos los coarrendatarios. Ahora bien, una cosa es que esta regla deba regir tanto la enajenación de derechos reales como la de créditos y otra cosa que la consecuencia jurídica aplicable cuando se incumple deba ser la misma en uno y otro caso. Y ello porque no es lo mismo la transmisión de un derecho real que la de un derecho de crédito. En este segundo caso –transmisión de derecho de crédito‐ la adquisición por el comprador se -8- produce inmediatamente por el contrato; por lo tanto, el vendedor debe tener la plena titularidad del derecho de crédito que enajena cuando celebra el contrato. Si no la tiene, como en el caso contemplado por la sentencia, en que un coarrendatario traspasa unilateralmente el arriendo excluyendo a todos los demás, parece claro que dicho coarrendatario no ostenta la titularidad plena del derecho en cuestión y que, por lo tanto, no lo puede transmitir. Es decir, si no tiene la titularidad no lo puede transmitir, es decir, el contrato no tiene eficacia traslativa o dispositiva del derecho de crédito que le es característica y la única razón de que no tenga eficacia es su nulidad. Dicho contrato, consecuentemente, es nulo, no puede ser eficaz y no lo es porque el que vende no tiene la libre disposición del bien que vende. Mientras que cuando se vende un derecho real, la titularidad no se transmite hasta que no concurre el modo, es decir, hasta que no se produce el traspaso posesorio –traditio‐; de manera que, en este segundo caso, no es necesario detentar la titularidad del derecho real enajenado en el momento de celebración del contrato –título‐, sino en el de la traditio. Y el contrato puede ser válido con independencia de que posteriormente se produzca o no el traspaso posesorio. Si no se cumple dicho traspaso habrá incumplimiento. En cuanto a la otra sentencia referida a un caso de arrendamiento, la STS de 23 de octubre de 1990 (RJ 1990/8041), creo que los antecedentes fácticos presentan algunas particularidades que impiden equipararlo al caso resuelto por la que comentamos. En esta sentencia de 1990, no se resuelve un caso de enajenación por un cotitular de los derechos derivados para el arrendador del contrato de arrendamiento, sino que versa sobre un caso en que el único arrendatario quería traspasar; en el contrato, se requería para el traspaso el consentimiento de los coarrendadores, el cual no se había pedido, ni otorgado. Pese a ello y ante la voluntad de traspasar del arrendatario, dos de las coarrendadoras ejercitan el derecho de tanteo y después arriendan el local a otro sujeto. Y es el ejercicio del derecho de tanteo lo que el TS declara nulo. Se basa no sólo en que no concurría la unanimidad requerida por el artículo 397 del Código civil, sino también en el incumplimiento del artículo 37 de la LAU de 1964 –que es la aplicable al caso‐, conforme al cual: Los coarrendadores no podrán ejercitar los derechos de tanteo y retracto individualmente, pero si alguno de ellos no deseare usarlos se entenderá que renuncia en beneficio del coarrendador que quisiera tantear o retraer. Sin embargo, este caso tiene una fisonomía muy particular que creo que la hace inhábil para usarla como apoyo de la nulidad de la venta de cosa común por un solo comunero. Y ello no sólo por lo dicho anteriormente con respecto a la venta de un derecho de crédito, sino también porque en este caso se trataba de adquirir, no de enajenar, y el titular del derecho que se transmitía ‐que era el arrendatario‐ era el único titular y pleno del derecho. Aunque también es cierto que el ejercicio del tanteo requiere consentimiento unánime. En este caso, como digo, no se trata de enajenar sino de adquirir y quien transmite sí tiene la titularidad del derecho que transmite. Por otro lado, en este caso el ejercicio del tanteo por dos de los tres coarrendadores deriva su nulidad también de la imposibilidad de traspasar el arrendatario al no haber pedido, ni obtenido, el consentimiento para ello de los tres arrendadores tal cual exigía el contrato de arrendamiento. Por todo lo dicho, entiendo que estas sentencias dictadas en relación a contratos de arrendamiento no puedan ser usadas para apoyar la decisión de nulidad en el caso de la venta de la propiedad del bien por un comunero infringiendo la norma de la unanimidad. También se cita como representativa de la tendencia que opta por la nulidad de este tipo de ventas, la STS de 24 de julio de 1998 (RJ 1998/6446), que se refiere a un caso de donación por un comunero de una cosa común sin contar con el consentimiento de los demás. Es cierto que esta sentencia se apoya para decretar la nulidad del contrato en el artículo 397 del Código civil, pero -9- también alude a la inexistencia de objeto, lo cual es bastante significativo tratándose, como se trata, de un contrato de donación. Hay que tener en cuenta que la donación presenta perfiles propios en relación con el objeto que pueden determinar que la solución de la nulidad sea la más adecuada y que la fundamentación jurídica de esa solución no sea trasladable al caso de la compraventa. En efecto, para donar una cosa en común es necesario el consentimiento unánime de los copropietarios. Ahora bien ¿cuáles son las consecuencias jurídicas del incumplimiento de esa norma? Es preciso tener en cuenta que el artículo 635 del Código civil niega la posibilidad de donar bienes futuros, considerando que lo son aquellos de los que el donante no puede disponer en el momento de la donación. Es evidente que un comunero no puede disponer de ese bien unilateralmente, de modo que, acaso la aplicación de esa norma deba determinar la nulidad de la donación. No obstante, es preciso tener en cuenta, en este orden de cosas, que el artículo 635 referido al objeto del contrato de donación se encuentra en el origen de la polémica entre los que sostienen la posibilidad de una donación obligacional (Vid. por todos ALBALADEJO, M. en Comentarios al Código civil T.VIII, vol. 2, Edersa, Madrid, 1986, pág 11) y quienes sostienen que la misma no tiene eficacia en nuestro Derecho en el que sólo se contempla la donación dispositiva (VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre donaciones, Montecorvo, Madrid, 1978, páginas 287 y ss; DE LOS MOZOS, La donación en el Código civil y a través de la jurisprudencia, edit. Dykinson, Madrid, 2000, págs 249 y ss). Si se sostiene la validez de la donación obligacional, el artículo 635 no sirve para apoyar la nulidad de la donación efectuada por un comunero individualmente sin el consuno de los otros copropietarios. En este caso, podrá recurrirse a la solución de nulidad dada por esta sentencia para apoyar la misma solución en el caso de la compraventa (al parecer es lo que hace la sentencia, puesto que basa la nulidad en el artículo 397). Pero para los que piensan que no cabe la donación obligacional, la razón de la nulidad de la donación de cosa común por un comunero unilateralmente sería la aplicación del artículo 635 del Código –no citado por la sentencia a la que ahora nos referimos, probablemente porque las partes no lo aportaron al proceso, aunque siendo un caso de nulidad el Tribunal podía haberlo aplicado motu proprio‐. En este sentido conviene destacar que el Tribunal Supremo de manera explícita niega la posibilidad de donación obligacional, (STS de 22 de junio de 1982 [RJ 1982/3437], STS de 23 de diciembre de 1995 [RJ 1995/9396], STS de 16 de febrero de 1996 [RJ 1996/1257], STS de 11 de febrero de 1994 [RJ 1994/850]); cuando la ha permitido ha sido colateralmente (vid. STS de 18 de marzo de 2005 [RJ 2005/2548] en relación a la donación de unas acciones futuras, o las SSTS de 21 de febrero de 1986 [RJ 1986/ 934] y 14 de marzo de 1985 [RJ 1985/1165] en relación a donaciones en las que se habían cumplido los requisitos formales; y cuando se ha enfrentado a una donación de cosa ajena ha afirmado la nulidad de la misma ( STS de 11 de febrero de 1994 [RJ 1994/850]). De donde resulta, por lo expuesto, que no se pueden trasladar, sin más, las soluciones dadas a la donación o en casos de enajenación de derechos derivados de un contrato de arrendamiento al ámbito de la compraventa, porque el problema de enajenación de cosa común por un comunero tiene aristas en la donación que no están presentes en la compraventa, y porque no es lo mismo enajenar un derecho real como la propiedad que un derecho de crédito derivado de un contrato de arrendamiento. B) Segunda opción: validez. a) Doctrina. - 10 - Dentro de la doctrina encontramos una opinión bastante uniforme favorable a la validez del contrato de venta de cosa común por un comunero sin contar con el consentimiento de los demás. Las consecuencias de que esta compraventa sea válida se cifran en que genera obligaciones entre las partes como la de saneamiento por evicción para el caso de que el comprador no llegue a adquirir la posesión y perfeccionar la adquisición del dominio sobre el bien. Por otro lado, la venta será justo título para la usucapión en el caso de que el comprador llegara a adquirir la posesión. Para afirmar la validez del contrato de cosa común por un comunero se suele tomar como punto de apoyo la doctrina de la validez de la venta de cosa ajena. Así, por ejemplo, MIQUEL GONZÁLEZ (Op. cit., páginas 395 y ss) dice que: La venta de la cosa común, por tanto, no puede ser nula de pleno derecho, como dicen algunas sentencias del Tribunal Supremo, si la venta de cosa ajena es válida. Por otra parte, alguna de las sentencias que declaran la validez de este tipo de contratos suelen equiparar el supuesto al de venta de cosa ajena como la de 27 de mayo de 1982 (RJ 1982/2605). No obstante creo que hay que realizar algunas puntualizaciones en relación a la equiparación de este problema con el de la venta de cosa ajena, ya que el supuesto de venta de cosa común aisladamente por un comunero no encaja plenamente en él, sino que, más bien, estaríamos ante venta de cosa parcialmente ajena. Es más, en alguna de las sentencias del Tribunal Supremo parece traslucirse este matiz, como, por ejemplo, en la STS de 3 de febrero de 2009 (RJ 2009/266) en la que se habla de enajenación de cosa parcialmente ajena. Otras sentencias que afirman la validez del contrato, como la de 31 de enero de 1994 (RJ 1994/642), no mencionan la doctrina de la validez de la venta de cosa ajena. Aunque ello, más que revelar reservas en orden a la equiparación de los dos supuestos, puede venir determinado por cómo las partes planteen el litigio. Destaco esta idea porque cuando alguien vende una cosa que es completamente ajena, dicho contrato no puede tener ningún efecto traslativo del dominio puesto que Nemo dat quod non habet. Ahora bien, ¿debe sostenerse lo mismo cuando la cosa es parcialmente propiedad del vendedor? Se trata de analizar si la venta de cosa común por un comunero puede tener o no alguna eficacia desde el punto de vista del efecto traslativo de la propiedad para el comunero que vendió (Vid. sobre esta cuestión en profundidad ESTRUCH ESTRUCH, Op. cit. pág 279 y ss). Imaginemos que después de dividirse la comunidad, al comprador le interesa la parte que resultó adjudicada al vendedor. ¿No sería sensato o justo esperar que el Derecho amparara este interés? Es más, incluso los vendedores pueden tener interés en que esto sea así, como refleja el planteamiento del litigio que resuelve la sentencia objeto de comentario, en la que son los propios vendedores –sólo los hijos no el padre‐ los que, ante la reclamación de cumplimiento de contrato por el comprador, piden –como reclamación subsidiaria‐ en la contestación a la demanda que se declare la validez respecto a la cuota que les sea adjudicada en la división de la herencia de la madre. O en la STS de 26 de febrero de 1982 (RJ 1982/790) en la que, pese a que la compradora demandó que se declarará la validez del contrato en cuanto a los derechos que las vendedoras tenían en la finca, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de la venta ( En este caso el Tribunal declara la nulidad por contravención del artículo 397 del Código civil). - 11 - En este orden de cosas, la posición de la jurisprudencia es muy clara negando que la venta pudiera tener eficacia traslativa del dominio –se entiende que en el caso de que hubiera traspaso posesorio, ya que por sí solo el contrato no tiene eficacia dispositiva‐. Incluso en algunas sentencias que declaran nulo el contrato y en las que, por lo tanto, no tendría sentido esperar ninguna manifestación en este sentido ‐puesto que si el contrato es nulo no se le reconocen efectos obligacionales ni traslativos en grado alguno‐ se vierte alguna manifestación para dejar claro que el contrato no es eficaz ni tan siquiera en relación a la parte del comunero que vendió. Probablemente estas expresiones se hagan por la pretensión de alguna de las partes en este sentido, lo cual podría –de ser así‐ revelar algún interés de los implicados al respecto. Así ocurre con la STS de 19 de diciembre de 1985 (RJ 1985/6603), la cual se pronuncia contraria a la validez parcial del contrato respecto a la parte de los que han dispuesto, si ha faltado unanimidad. También realiza esta afirmación la STS de 13 de noviembre de 2001 (RJ 2001/9689), en la que la nulidad se derivaba de la aplicación del artículo 1259 del Código civil, y en la que no se acepta la validez parcial respecto a la cuota del o de los comuneros que enajenaron porque el objeto de los contratos de compraventa en sendos casos es la finca en su totalidad y no una parte de ella. Podría esperarse algún tipo de reconocimiento de eficacia traslativa del dominio –se entiende si va seguido de tradición‐ respecto al comunero que vendió, en las sentencias que afirman la validez del contrato. Sin embargo, no es así. Es más, la STS de 31 de enero de 1994 (RJ 1994/642) declara la validez del contrato en cuanto productor de obligaciones entre sus otorgantes, pero expresamente lo declara nulo a efectos de transmitir el dominio, obligando a la restitución de la finca a la comunidad hereditaria; por tanto, niega efectos traslativos también para el comunero que vendió la cosa común. Acaso la sentencia de STS de 27 de mayo de 1982 (RJ 1982/2605), en que se declara la validez del contrato sometida a la condición suspensiva de que, al dividirse la comunidad hereditaria, le fueran adjudicados los bienes a la vendedora, sea un reflejo de esa necesidad que parece existir en algunos casos de reconocer cierta eficacia dispositiva al contrato respecto al comunero vendedor. La doctrina, por su parte, ha encontrado alguna norma de Derecho positivo de la que parece desprenderse que, en efecto, algún tipo de eficacia dispositiva debe reconocerse respecto al comunero vendedor. Concretamente nos referimos al artículo 597 del Código civil que regula la constitución de servidumbre sobre cosa común por un comunero individualmente; este precepto viene a decir que la concesión quedará en suspenso hasta que la otorgue el último de los comuneros. Es más significativo el precepto en el sentido referido cuando establece que los que han otorgado individualmente la servidumbre no pueden impedir el ejercicio del derecho concedido. LARRONDO LIZARRAGA (1994: La eficacia del acto dispositivo no unánime sobre bienes de la herencia indivisa, edit por Colegio de Registradores, pagina 555 y ss ) se apoya en este precepto para rechazar que la venta de cosa ajena por un cotitular sea nula de pleno derecho. MIQUEL GÓNZALEZ (Op cit. pág 401) va más allá y se apoya en este artículo del Código civil para reconocer que los negocios de disposición puedan tener eficacia dispositiva para los que consintieron. Siempre y cuando, lo quiera el comprador a quien no se le puede obligar a recibir un pago parcial en virtud de lo dispuesto en el artículo 1169 del Código civil. Por otra parte, MIQUEL (Op cit. pag 422 y ss), cuestiona que pueda entenderse comprendido en el artículo 397 del Código civil el supuesto de hecho de venta de cosa común por un comunero sin contar con los demás. Para él, debe entenderse contemplado en el artículo 399 CC, lo cual le permite basarse en el segundo inciso de ese precepto para apoyar la idea que él sugiere de la - 12 - eficacia traslativa del contrato de venta para el comunero vendedor. Muy expresivamente dice este autor (pag 424): ¿Cómo puede desligarse del negocio quien ha consentido invocando que otro no ha consentido? b) Jurisprudencia. Algunas sentencias de la Sala de lo Civil del TS han sostenido la validez del contrato de venta de cosa común por un comunero sin contar con los demás. Puede citarse en este sentido la STS de 27 de mayo de 1982 (RJ 1982/2605), aunque en este caso, la validez se entiende sometida a la condición suspensiva de que en la división de la comunidad hereditaria le fueran adjudicados los bienes a la vendedora. Sin embargo, esta forma de ver las cosas –obligación sometida a condición‐ parece no aceptarse en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1994 (RJ 1994/642), en la que, se desestima uno de los motivos alegados por los comuneros vendedores en el sentido de que lo más probable fuera que la finca vendida se adjudicara a uno de ellos en la partición de la herencia por corresponderles las ocho novenas partes de la misma. Con ello, parece rechazarse la posibilidad admitida en la sentencia anterior de entender la venta sometida a una condición suspensiva de adjudicación al vendedor. Esta sentencia de 31 de enero de 1994 llega a una solución curiosa porque afirma la validez del contrato en cuanto productor de obligaciones entre sus otorgantes, pero lo declara nulo a efectos de transmitir el dominio, obligando a la restitución de la finca a la comunidad hereditaria. Y digo extraña porque dogmáticamente la validez del contrato de compraventa no determina que, después, se vaya a transmitir o no la titularidad del bien vendido porque eso dependerá de que se produzca el traspaso posesorio o traditio. También puede enmarcarse como representativa de esta tendencia proclive a la validez de la compraventa de cosa común por un comunero la STS de 3 de febrero de 2009 (RJ 2009/266). Esta resolución versa sobre un caso con un componente fáctico que la especifica frente al resto porque en el propio contrato se hacía referencia a la ajenidad de las otras cuotas de la cosa común que no pertenecían al vendedor y que éste se comprometía a adquirir antes de proceder a la tradición o traspaso posesorio. Esta sentencia permite abordar otra arista de la cuestión cual es la de la relevancia que hay que dar a la circunstancia del conocimiento acerca de si la cosa es totalmente propia o hay parte que pertenece a otros titulares y nos permite, de este modo, aludir a otra tercera posible solución que es la de anulabilidad del contrato. c) Relevancia del conocimiento o desconocimiento de la información relativa a la titularidad del bien común vendido. Anulabilidad. Si se admite que el contrato de venta de cosa común por un comunero es válido, habrá que entender con LACRUZ (Elementos de Derecho Civil, II, 2, 2009, págs 15,16) que alguna relevancia habrá que dar a la circunstancia de que las partes conozcan, o no, el dato de que el vendedor no es el titular único del derecho que vende. Y alguna trascendencia debe tener cuando la recién referida sentencia del TS de 3 de febrero de 2009 (RJ 2009/266) se basa casi exclusivamente para afirmar la validez de la venta en el conocimiento por parte de los dos contratantes de la circunstancia de que sólo una cuota de la cosa común vendida pertenecía al vendedor. Tratándose de bienes inmuebles, si la finca está inscrita en el Registro de la Propiedad el desconocimiento de la información relativa a la titularidad de la finca sería inexcusable para las - 13 - dos partes del contrato y no podría determinar en su caso la concurrencia de error como vicio del consentimiento contractual. Tal es el caso de la STS de 15 de febrero de 1977 ( RJ 1977/367). Ahora bien, tratándose de bienes muebles o de inmuebles no inscritos en el Registro –este segundo es el caso de la sentencia comentada‐, podría valorarse si el desconocimiento de quién ostenta la titularidad del bien podría ser constitutivo de un vicio de la voluntad. La sentencia objeto de comentario no contempla esta posibilidad como posible solución al caso litigioso. Lo cual es coherente con la consideración realizada en la propia sentencia en el sentido de que se desprende del contenido de algunas de las cláusulas del contrato que ni los vendedores ni los compradores tenían muy clara la situación relativa a la titularidad de la finca, ya que los vendedores se obligan a practicar la inscripción registral a su favor antes de la fecha en que se habían obligado a elevar la venta a escritura pública. La sentencia entiende que, de los términos del contrato, que imponía a los vendedores la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad antes de la entrega y otorgamiento de escritura pública de compraventa, ya se desprendía ... una cierta conciencia común de incertidumbre acerca de que los vendedores tuvieran el pleno dominio. De modo que entendiendo así las cosas no cabe apreciar la concurrencia de ningún vicio del consentimiento. Sin embargo, esta sentencia sí refiere otras que han usado el expediente de la anulabilidad por concurrir vicio del consentimiento para solventar algún caso de venta de cosa totalmente ajena (STS de 6 de julio de 1992 [RJ 1992/6183], y de doble venta (STS 15 de octubre de 1973 [RJ 1973/3797]). Por su parte, la STS de 6 de julio de 1992 (RJ 1992/6183) declara la nulidad por error del vendedor que pensaba que estaba vendiendo algo propio. En este caso, ante la demanda de cumplimiento del comprador, el vendedor pide la nulidad por error en el consentimiento y el Tribunal entiende que concurre dicho vicio invalidante de la voluntad. En cuanto a la STS 15 de octubre de 1973 (RJ 1973/3797), versaba sobre una doble venta de fruta y, ante el desconocimiento por parte del comprador de que la mercancía ya se había vendido, se declara la nulidad por error en el consentimiento. En este caso la venta la realiza un administrador judicial, por ello acaso no se plantee en la sentencia la presencia de dolo por parte del vendedor. Como dice LACRUZ (Op cit. pág 16), si el vendedor sabe que no es propietario de la cosa y el comprador no, debemos entender que hay dolo, puesto que engaño hay casi siempre que el vendedor, conociendo que vende cosa de otro, no lo advierta al comprador, como parece normal en una atmósfera de lealtad y buena fe que debe presidir la contratación. Otras sentencias de las que hemos analizado al realizar este estudio son también interesantes en este orden de cosas y aportan algunos matices al respecto cuando se pronuncian sobre la posible concurrencia de un vicio del consentimiento. Así, por ejemplo, en la STS de 27 de mayo de 1982 (RJ 1982/2605), se reclama el cumplimiento de un contrato de compraventa de una cosa común vendida por una cotitular sin consentimiento de los demás. La vendedora parece creer que la cosa vendida era totalmente propia, y reconviene pidiendo la nulidad por error en el consentimiento. Sin embargo, el TS declara que no hay tal error porque la vendedora no podía desconocer la pertenencia de la finca a la comunidad hereditaria. En este sentencia se declara la validez de la venta. Por último, conviene recordar que la declaración de nulidad del contrato por concurrir vicio del consentimiento sólo pueden instarla los contratantes que padecen el vicio. En la STS de 31 de enero de 1994 (RJ 1994/642) quien demanda la nulidad por concurrir vicio del consentimiento es la comunera que no había vendido la cosa común. En este caso, se declara la validez del contrato para producir obligaciones y su nulidad para transmitir el dominio, aunque - 14 - evidentemente no cabía valorar la presencia de vicio del consentimiento cuando la causa de anulabilidad es invocada por un sujeto que no ha sido parte del contrato. C) Reconfiguración del supuesto de hecho de la sentencia. El artículo 398.4 del Código civil. Ha de tenerse en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo objeto de comentario resuelve sobre unos concretos presupuestos fácticos que, como he dicho, vienen configurados como un caso de venta de cosa común por los titulares de una cuota sin contar con el consentimiento del resto de copropietarios. Sin embargo, tras la lectura de la sentencia y sobretodo de sus presupuestos fácticos, se intuye que, en realidad, el problema no parecía ser tal como se formula en las sucesivas resoluciones judiciales que abordan este litigio. Pero creo que pueden plantearse serias dudas de que realmente sea así el caso. 1º. En principio, el supuesto de hecho tomado en consideración por la sentencia se suele producir cuando nos encontramos ante una comunidad hereditaria o gananciales. Uno de los herederos, en el primer caso, enajena todo en la creencia de que le pertenece por completo o seguro de que se le adjudicará ese bien. Pero este no es el caso de la sentencia. Es cierto que los hermanos y el padre que vendieron el inmueble heredaron su participación en la finca tras el fallecimiento de la madre y esposa respectivamente, pero no estamos ante un supuesto de venta de bien perteneciente a una comunidad hereditaria realizada aisladamente por un coheredero. Aquí estamos ante la venta de un bien de la herencia –la participación en la finca detentada en comunidad‐ con el consenso de todos los pertenecientes a dicha comunidad hereditaria, es decir, con unanimidad de todos los coherederos. 2º. La finca está totalmente determinada en el contrato, con situación, superficie y linderos. la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de septiembre de 2004 (JUR 2004/264467) que se recurre en casación alude a una finca situada en la Diputación del Esparragal, término de Puerto Lumbreras, con una cabida de 2 hectáreas, 26 áreas y 31 centiáreas. Y creo que se desprende del relato de los hechos que los vendedores no enajenaron toda la finca detentada en comunidad, sino una parte de la misma, respecto a la cual aseguraron en el contrato que eran dueños en pleno dominio. Dice expresamente la sentencia – Fundamento de Derecho tercero‐ que la finca objeto del mismo –el contrato‐ no pertenecía en pleno dominio a los tres vendedores demandados sino que formaba parte de otra mayor perteneciente a una comunidad de bienes. Quiero destacar que los vendedores no vendieron toda la finca común, sino una parte muy concreta de ella. Y me permito sugerir la posibilidad de que acaso esa parte de la finca común la vinieran poseyendo en exclusiva. Yendo más lejos: ¿no la vendrían poseyendo a título de dueños, como aseguran en el contrato? Me permito estas reflexiones porque acaso estemos ante el raro supuesto de hecho del artículo 398.4 del Código civil al que tan escasa atención se le ha prestado doctrinalmente. Este precepto habla de cuando parte de una cosa perteneciere privadamente a un partícipe o algunos de ellos, y otra fuere común. Las pocas referencias que hay al mismo hablan de la posibilidad de que aquí se estén contemplando situaciones similares a las de la Propiedad Horizontal (MIQUEL GONZALEZ, Op cit pág. 421). Este mismo autor considera que se está refiriendo a la atribución del uso de parte de la finca a uno de los comuneros. Puede verse también el intento que realizo por buscar otros casos de comunidad que encajen en dicho precepto en ALONSO PÉREZ, Teresa, La construcción en finca ajena (Estudio del derecho de superficie y de los derechos de sobre y de subedificación, edit por Colegio de Registradores, Madrid, 2000, páginas 205 y ss. - 15 - Pongo este precepto sobre la mesa para apuntar que a lo mejor los vendedores venían detentando esta parte de la finca que venden con exclusividad. Si fuera así, cabrían dos posibilidades. La primera consistiría en entender que tenían adjudicada privativamente el uso de esa parcela. En este sentido conviene subrayar como MIQUEL GONZALEZ, (en “Comentario al artículo 398 del Código civil”, en Comentario del Código civil, del Ministerio de Justicia, Madrid, 1997, pag 1097) considera que el artículo 398.4 está refiriéndose a este supuesto de atribución privativa del uso de parte de la cosa común. La atribución privativa del uso de una parte de la cosa común no plantea ningún problema teórico para su admisibilidad. En fincas constituidas en régimen de propiedad horizontal es muy frecuente que se adjudique privativamente el uso de un elemento común, de modo que no deben plantear tampoco ningún problema en otro tipo de fincas detentadas en comunidad ordinaria. La segunda consistiría en entender que lo que tenían adjudicado privativamente no era sólo el uso, sino la propiedad de esa parte de la finca común. Esto justificaría el que, en el contrato, hicieran constar que eran propietarios de la parcela vendida y se comprometieran a inscribir su titularidad en el Registro antes del otorgamiento de la escritura pública. Conviene recordar que la sentencia, del hecho de que se comprometieran a inscribir en el Registro, deduce ciertas dudas comunes a los dos contratantes acerca de si la titularidad correspondía a los vendedores. Pero acaso no haya razón para presumir la existencia de dudas acerca de la titularidad del bien, ya que la buena fe se presume. El artículo 398.4 del Código civil viene a decir que cuando parte de la cosa común pertenece privativamente a uno de los comuneros el régimen de los actos de administración que establece el precepto ‐que requiere mayoría de partícipes que representen la mayor cantidad de intereses en la comunidad‐ sólo regirá para la parte común, no para la detentada privativamente, la cual, se entiende, la administra únicamente el comunero al que pertenece en exclusiva. Si se llegara a considerar que el caso litigioso encaja en el supuesto de hecho del art 398.4 del Código civil, cabría plantearse si también para la enajenación de la parte detentada privativamente se podría excluir al resto de comuneros. O lo que es lo mismo, si la venta – seguida de traditio‐ de la parcela privativa tendría efectos traslativos del dominio cuando sólo la consiente el comunero que la detenta privativamente. Eso es lo que ocurre por ejemplo en la propiedad horizontal, ¿debería aplicarse lo mismo en el caso de una comunidad que encaje en el artículo 398.4 del Código civil? De ser así, el contrato sobre el que versa la sentencia sería válido y, además, tendría efectos traslativos del dominio con respecto a la parte de finca enajenada si se produjera el traspaso posesorio. No obstante, ha de tenerse bien presente que los antecedentes fácticos de los que parte la sentencia son los de venta de cosa común por los titulares de una de las cuotas sin consentimiento del resto de copropietarios, sin que en ningún momento se impugnara dicha resultancia fáctica, ya no en el recurso de casación lo que es normal puesto que no es dable la revisión de los hechos en casación‐ pero tampoco en la sentencia de Audiencia recurrida (S Audiencia de Murcia de 15 de septiembre de 2004 (JUR 2004/264467). D) Valoración final de la sentencia. Esta sentencia que tiene como antecedente fáctico un supuesto de venta de cosa común por un comunero infringiendo la regla de la unanimidad, resuelve el recurso de casación contra la - 16 - sentencia de Audiencia que había declarado la nulidad de la venta por producirse un cambio de objeto. La sentencia del Juzgado había declarado su nulidad por infracción del artículo 397. El Tribunal Supremo, no estima el recurso de casación interpuesto por el comprador demandante, y, en consecuencia confirma la sentencia recurrida que había declarado la nulidad del contrato. Pero, pese a tomar esta decisión, no puede decirse que sea una sentencia representativa de la sentencias que consideran nulo este tipo de ventas. Podríamos decir que es una sentencia aséptica. Si se analiza la fundamentación jurídica, no se opta ni por la validez ni por la nulidad. En realidad lo que hace es resolver el problema sin fundamentar jurídicamente si opta por una u otra postura, porque se entiende que se acaba satisfaciendo el interés del actor‐recurrente cuando se le restituye el precio con sus intereses. Es decir, como la consecuencia jurídica para el actor va ser la misma con independencia de que entendamos que el supuesto de hecho es el de un contrato nulo o el de un contrato válido ‐porque el cumplimiento reclamado por el comprador demandante es imposible‐, el TS no opta claramente ni por una u ni por otra doctrina, al menos explícitamente. Porque implícitamente al confirmar la sentencia está aceptando la nulidad del contrato. Personalmente me parece criticable la forma en que el TS fundamenta su solución porque su responsabilidad trasciende a la solución del caso que se somete a su consideración. Nada impedía al Tribunal haber estimado el recurso para fundamentar ‐si lo consideraba oportuno‐, en la validez del contrato, la adopción de la misma solución práctica a la que llegan las sentencias que le preceden y que consiste en la restitución del precio con los intereses, no habiendo lugar a la indemnización de los daños y perjuicios porque no se habían demandado. Mª Teresa Alonso Pérez. Prof. Titular Derecho civil. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza. - 17 -
