El ne bis in idem y la potestad sancionadora administrativa

EL NE BIS IN ÍDEM Y LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
KEVIN ARMANDO LAURA PACURI 1
Resumen: Dentro de los derechos fundamentales no escritos y comprendidos en el
numerus apertus en el Artículo 3 de nuestra Constitución, se halla una de las garantías
punitivas más importantes, el ne bis in ídem. Este principio versa sobre la imposibilidad
de perseguir y sancionar a la persona, sin embargo las connotaciones que le ha dado
el legislador parecieran ambiguas o determinadas de manera insuficiente, puesto que
a día de hoy el roce entre derecho penal y el derecho administrativo ha ido en aumento
al punto de discutir la independencia de cada uno de estos, sin percatarse de que el
único perjudicado en este debate viene y sigue siendo el sancionado, es por ello que
ante diversos debates, se hace necesario el análisis a fin de identificar los tenues
límites que vienen compartiendo o diferenciando al uno del otro.
Palabras clave: Ne bis in ídem, cosa juzgada, identidad de sujeto, identidad de hecho,
identidad de fundamento, principio de legalidad y proporcionalidad
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. NOCIÓN. 3. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO EN EL CAMPO DE LA ADMINISTRACIÓN.
4. POSTURAS OPUESTAS. 5. CONCLUSIONES.6. BIBLIOGRAFÍA.
1.
INTRODUCCIÓN.En su libro “Derecho Penal: Parte General” el argentino Eugenio Zaffaroni, denuncia
las arbitrariedades de este poder atribuido al estado denominado ius puniendi, el
cual viene siendo, en pocas palabras, aquel “poder o facultad para prescribir o
proscribir una conducta y a posteriori castigar a aquel pobre desdichado que ose
cometerla”, el estudio del reconocido tratadista, es pues una crítica a la actualidad
del sistema penal; sin embargo, y sin quererlo, ésta crítica también vinculará en
adelante a otra dimensión, o poder, del estado que desde hacía años ha venido
compartiendo este ius puniendi con el sistema penal; nos referimos al ámbito de la
1
Alumno del VII Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo.
1
administración, quien en una limitada porción, pero al fin y al cabo reconocida y
ejercida, ha venido presentando las mismas deficiencias, y acaso en mayor medida,
señaladas por Zaffaroni2: discrecionalidad sin motivación suficiente en el uso del
poder, consecuentes resoluciones arbitrarias y lesivas para con el administrado,
abuso de facultades para lograr los fines de individuos que se ponen a la cabeza de
estos órganos administrativos, etc. Es por ello, que ha sido necesaria toda una
regulación de dichos poderes para limitar el libre actuar de la Administración, entre
las medidas adoptadas se ha acogido al principio del ne bis in ídem, un principio que
tiene como finalidad la interdicción de las múltiples penas o sanciones así como de
la persecución procesal.
Sin embargo, y a pesar de ser un principio constitucional presente en todos los
cuerpos normativos, el mismo se ha destacado por no ser mencionado, tanto en la
Constitución (se hace la salvedad del caso de que mediante jurisprudencia
constitucional N° 2050-2002-AA/TC se le ha reconocido como implícito en el
derecho al Debido Proceso, así como en el art 139 inc. 13 de nuestra Constitución),
como en el ya caduco Código de Procedimientos Penales. Debido a esto muchas han
sido las críticas al poco desarrollo que ha venido presentando en el ámbito de la
legislación administrativa (práctica sancionatoria de los órganos administrativos) y
de la jurisdicción penal.
Aunque actualmente contamos con el reconocimiento de este principio en el art.
2030 inc. 10 de la Ley de Procedimientos Generales Administrativos y el art. III del
nuevo Código Procesal Penal (CPP 2004) en complementariedad con la, ya aludida,
Sentencia del Tribunal constitucional N° 2050-2002-AA/TC emitida el 16 de abril de
2003; se hace necesario fijar parámetros de observancia obligatoria que
condicionen el cumplimiento de la prohibición de dicho principio, y que le brinden
plena efectividad al limitar el ius puniendi reconocido al Estado.
2
ZAFFARONI, R., Manual de Derecho Penal: Parte General, EDIAR, Argentina, 2005.
2
Por consiguiente, el presente trabajo se orienta a destacar aquellas deficiencias que
aún presentase el desarrollo jurídico del ne bis in ídem, las cuales debieran haberse
resuelto a través de nuestro Tribunal Constitucional, así también estudiar las
diversas posturas en cuanto a las predeterminaciones admitidas para el
cumplimiento del mencionado principio (igualdad objetiva, subjetiva y de
fundamento), a fin de determinar si es que en realidad la concepción que adopta
nuestra legislación, respecto de este, es una medida idónea y dispuesta a acabar
con la arbitrariedad punitiva o solo un amago más del Estado en un intento por
devolvernos esa falaz “utopía del pudor judicial” que tanto denunciaba Foucault3.
2.
NOCIÓN.Para poder comprender a cabalidad la figura del ne bis in ídem, primero debemos
hacer una breve reseña sobre qué es dicho principio, cuáles son sus
particularidades, qué contiene y qué comprende, y para ello debemos remitirnos a
Constituciones mucho más antiguas que la nuestra; como la española, la cual
contiene el principio de ne bis in ídem aplicado solo a ciertos sectores del poder,
como el de protección ambiental (artículo 45, inciso 3 de la constitución española).
Evidentemente la carencia de la aplicación general de dicho principio no implica que
éste tenga vigencia solo en dicho campo, ya que como bien señala Francisco Muñoz
Conde4, la jurisprudencia del TC se ha encargado de implementar y especificar la
universalidad del principio, señalando en la Sentencia N° 2/19815, que no se
especificó el ne bis in ídem en la Carta Magna debido a que “guarda estrecha
correlación con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos
principalmente en el art. 25 de la Constitución”.
En esa misma línea el Tribunal Constitucional Peruano, ha desarrollado sendos
pensamientos similares a la posición ibérica, a través de la STC N° 2050-2002-AA/TC
3
FOUCAULT, M., Vigilar y castigar, Siglo veintiuno Editores, Argentina, 2002.
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte general, Tirant to Blanch, Valencia, 1993.
5
STC N° 2/1981, sentencia del 30 de enero de 1981, F.J. 4.
4
3
precisando también la doble dimensión del ne bis in ídem, “por un lado, una versión
sustantiva y, por otro, una connotación procesal”6.
Es destacable el impulso de la doctrina al denotar la figura del principio dividiéndolo
en contenido material (sustantivo) y procesal.
Siendo que el contenido material versa sobre la prohibición de la sanción múltiple
por un mismo hecho, ante la concurrencia de tres condiciones, o mejor llamada
triple identidad: de sujeto, de hecho y fundamento. Así también el TC explica el
impedimento del Estado para sancionar dos veces a la misma persona por una
misma conducta desviada, ya que tal acción vulneraría las garantías propias de un
Estado de Derecho y Social, tales como el principio de legalidad y proporcionalidad.
Respecto del principio de legalidad, como ya se sabe comporta tres requerimientos:
lex praevia, lex scripta y lex certa7, en este punto nos dedicaremos a abordar tanto
la primera condición como la tercera. Así se ha establecido en la STC N° 0002-2001AI/TC, la necesidad de garantizar al ciudadano un conocimiento anterior sobre el
contenido de las medidas sancionatorias que adoptará el Estado frente a la
comisión de una conducta desviada8, sin embargo como se puede ver, estas dos
exigencias vaciarían su contenido si es que al final del proceso fuese susceptible de
ser castigado por la misma conducta y el mismo fundamento.
Por otro lado, se hace referencia al principio de proporcionalidad en razón al art.
VIII del Código Penal, “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho”, así se prohíbe cualquier exceso a la hora de penar o sancionar, esta cuestión
está íntimamente ligada con los requerimientos de lex praevia y lex certa, ya que si,
a la hora de sancionar, se hace de manera excesiva, no habría forma en que la
persona sepa de manera anticipada las consecuencias de su conducta. Esto de
6
STC Exp N° 2050-2002-AA/TC, sentencia del 16 de abril de 2003, F.J. 19.
Entiéndase estos tres conceptos como: la exigencia de una ley anterior al momento de la ejecución de la
conducta (lex praevia), exigencia del cumplimiento de cada una de las figuras delictuales del tipo (lex
scripta); y exigencia de una interpretación que no exceda los límites establecidos por la ley (lex certa).
8
STC Exp N° 0002-2001-AI/TC, sentencia del 04 de abril de 2001, F.J. 6.
7
4
manera correlativa traería consigo una sensación de inseguridad jurídica, ya que el
ciudadano no sabría cómo determinar sus conductas, ante la posibilidad de ser
castigado por actos que no necesariamente puedan estar tipificados.
Cesar San Martín9 señala también, que la vulneración de esta vertiente material (o
prohibición de sanción múltiple), agraviaría subsecuentemente, también, el
derecho a obtener una resolución firme o de cosa juzgada (art. 139 inc. 13 de
nuestra Constitución), extendiéndose no solo a resoluciones judiciales, sino
también a sanciones administrativas, aún sin existir una sentencia judicial firme.
Ya en un campo administrativo este alcance material del ne bis in ídem, debemos
fijarnos en la concurrencia penal-administrativa, ya que la legalidad dicta que una
conducta penalmente relevante no puede ser conocida por autoridad
administrativa, sino por el Ministerio Público o, en su caso, por el Poder Judicial,
ésta exigencia distintiva limita la competencia en el uso del ius puniendi en ambos
sectores (judicial y administrativo).
En cuanto a la infracción de la triple identidad, hay un consenso en comprender que
por identidad de sujeto se entiende al que será procesado o castigado, es curiosa la
acotación de Manuel Jaén Vallejo10 refiriendo que no es necesaria la identidad de
la víctima o agraviado, sin embargo si hablásemos de diversos agraviados en stricto
sensu cabe la posibilidad de recaer en diversos hechos, no habiendo lugar a la triple
identidad. Por otro lado se ha vuelto un intríngulis la factibilidad de acumular una
sanción administrativa (multas) contra una persona jurídica y una pena contra una
persona natural, cuando ambas poseen una relación de gestión o representación, y
la sanción obedece al mismo hecho y fundamento, aunque últimamente se ha
adoptado la postura de que “tales procesos no se dirigen contra el mismo sujeto”.
El concepto que maneja el Tribunal Constitucional sobre identidad de hecho es uno
de mera noción fáctica, el cual ha traído sesudos problemas si hacemos mención a
9
SAN MARTÍN CASTRO, C., Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2003, 2° Edición.
JAÉN VALLEJO, M., Principios constitucionales y Derecho penal moderno, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999.
10
5
que en casos de concursos ideales de delitos, un mismo hecho puede acarrear
diferentes fundamentos pudiendo penarse dos veces la misma conducta.
Así pues, esto nos conduce a determinar que el factor más decisivo en la prohibición
de la triple identidad, viene siendo la “igualdad de fundamento”, una cuestión un
tanto controversial ya que muchos son los autores, los cuales serán estudiados más
adelante, que han expresado su disconformidad con la concepción que adopta, de
ésta, la mayoría de legislaciones como la nuestra.
Nuestro Tribunal Constitucional detalla la “identidad de fundamento” como
“identidad de bien jurídico” o de “interés protegido”, sin embargo surge la
intríngulis cuando, en palabras de Percy García Cavero11, el derecho administrativo
se rige por “criterios de afectación general” no en cuánto al principio de lesividad,
por ello la sanción administrativa no requiere la verificación de existencia de lesión
de un bien jurídico ya que actúa en respuesta a conductas de indisciplina o
vulneración a reglas de ordenación, “aseguran expectativas referidas al
funcionamiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad
únicamente que estos sectores no colapsen”12. Esto puede ocasionar que bajo esta
concepción de “identidad de fundamento” no exista garantía alguna de la
efectividad del principio al menos en el caso de las infracciones administrativas.
Por su parte, la dimensión procesal del ne bis in ídem, que no es más que la
prohibición de perseguir dos veces a una persona en dos o más procesos de igual
materia y fondo prescindiendo de la existencia de vías paralelas, es la dimensión
con el vínculo más cercano a la cosa juzgada (o res iudicata), así a la luz del art. 139
inc. 13 de nuestra Constitución toda persona con una sentencia firme no podrá
atravesar procesos que versen sobre el mismo fondo, salvo que ello beneficie al reo,
esta postura está detallada de mejor manera en la STC N° 0729-2003-HC/TC, la cual
11
GARCÍA CAVERO, P., Derecho penal económico. Parte general, Ara, Lima, 2003.
MAQUEDA ABREU, M., en: ZUGALDÍA ESPINAR, J. (dir). Derecho Penal. Parte General. Tirant to Blanch,
Valencia, 2003.
12
6
dice que: “en su vertiente procesal, el principio ne bis in ídem garantiza que no se
vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido utilizando similar fundamento”13.
Correlativamente a ello nuestro Tribunal Constitucional ha determinado la
diferencia entre procesos de diversa índole en su STC N° 10426-2006-PA/TC: “lo que
se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado
del proceso un fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta
naturaleza y origen”14. Asimismo, añade que: (...) si lo resuelto en la vía judicial
favorece a una persona sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo
disciplinario, el resultado de éste no se encuentra necesariamente vinculado al
número, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser
el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en vía judicial
conlleva una sanción Punitiva”15
3.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO EN EL CAMPO DE LA ADMINISTRACIÓN.Aunque en un inicio, el régimen sancionador administrativo carecía de parámetros
estables para limitar su discrecionalidad, a partir del Anteproyecto Ley de Reforma
Constitucional, planteado el 5 de abril del 2002, éste empezó a adoptar principios
del sistema penal, y hacerlos suyos para adecuarse a los límites que establece la
Constitución, esta alienación de principios se realizó de manera muy limitada, ya
que hay que entender que al menos en el caso administrativo las sanciones no
pueden incluir privaciones de libertad, por consiguiente el ne bis in ídem, así como
otros principios importados al sistema administrativo, alcanzó una flexibilidad
considerable resguardando, más bien, la esencia de aquellos mencionados; en este
proceso, en vista de las mayores limitaciones de la Administración para sancionar
diversas conductas, se tuvo que renunciar a muchos otros principios tales como el
principio de lesividad o de legalidad procesal; todo ello logró hacer más eficiente al
proceso sancionador administrativo; sin embargo esto, a su vez, ha traído hasta el
13
STC. Exp. N° 0729-2003-HC/TC, sentencia del 14 de abril de 2003, F.J. 3.
STC. Exp. N° 10426-2006-PA/TC, sentencia del 07 de noviembre de 2007, F.J. 3.
15
STC. Exp. N° 03682-2007-AA/TC, sentencia del 07 de enero de 2009, F.J. 4.
14
7
día de hoy un intenso debate sobre las diversas cuestiones que se plantearán con
posterioridad.
Es llamativo el hecho de que la primera disposición normativa que mencionó al ne
bis in ídem, al menos en su vertiente material, fuese la Ley N° 27444 (Ley del
Procedimiento Administrativo General) en el art. 230 inc. 10, que afirma: “la
potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales: 10. Non bis in ídem.- No se podrá imponer sucesiva
o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en
los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.
Por ello, es que la mayor cantidad de casos que se vienen desarrollando a nivel del
Tribunal Constitucional están referidos a procesos administrativos, en su mayoría
dirigidos al ejercicio de la función pública.
Más adelante, el 25 de noviembre del 2013 la Contraloría General de la República
aprobaba como Precedente Administrativo de observancia obligatoria el siguiente
fragmento: “(…) se desprende que en los casos de concurrencia de responsabilidad
administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con
identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in Ídem porque
no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su constitución,
por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o
sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento,
no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio Non Bis in Ídem,
como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada dos
veces por lo mismo, conforme a lo establecido en el Apartado 5.3. 11 de la Directiva
Nº 008-2011-CG/GDES, lo que no constituye impedimento para el ejercicio de las
atribuciones que corresponden al Órgano Instructor y al Órgano Sancionador de la
Contraloría General de la República, dentro del procedimiento administrativo
sancionador que le ha sido asignado por Ley, ni afecta la validez de las sanciones
administrativas que como consecuencia de dicho procedimiento administrativo
8
sancionador, se impongan a los funcionarios y servidores públicos que incurran en
responsabilidad administrativa funcional”16. Señalando además las razones por las
cuales ante la concurrencia de una sanción administrativa por razón de función y
otra en razón a la actividad administrativa disciplinaria, no habría identidad de
fundamento por17:
Procedimiento
sancionador
por
responsabilidad
administrativa funcional
Autoridad competente
Sujeto
procedimiento
Tipificación
Procedimiento
sancionador
por
responsabilidad
administrativa
disciplinaria
Contraloría General de la Titular de cada Entidad
República
Segunda
Instancia:
Primera Instancia: Órgano Tribunal de SERVIR
Instructor;
Órgano
Sancionador
Segunda instancia: TSRA
del Servidor o funcionario
público
que
independientemente del
régimen laboral en que se
encuentra,
mantiene
vínculo
laboral,
contractual o relación de
cualquier naturaleza.
Conducta
infractora
desarrollada de forma
descriptiva, exhaustiva.
Finalidad de la sanción
Castigar
hechos
que
configuren
responsabilidad
administrativa funcional,
por la comisión de las
conductas
tipificadas
como infracciones en la
Ley N°27785, modificado
Servidor o funcionario
público que mantiene
una
relación
de
subordinación con la
Entidad en la cual ejerce
sus funciones.
Faltas
disciplinarias
desarrolladas
generalmente
de
manera abierta.
Castigar
el
incumplimiento
de
funciones que respecto
de una determinada
actividad constituye falta
en la prestación del
servicio a favor del
empleador.
16
RESOLUCION Nº 013-2013-CG/TSRA, del 25 de noviembre de 2013 Num. 5.28.
ACUERDO PLENARIO Nº 01-2013-CG/TSRA, del 25 de noviembre de 2013, Num. 2.16.
17
9
Finalidad de la potestad
por la Ley N° 29622 y su
Reglamento
Tutelar el interés público
respecto a la correcta
gestión y uso de los
recursos públicos- en
estricta observancia a los
parámetros que impone el
Principio de la Buena
Administración – frente a
conductas que privilegian
intereses distintos de
aquél.
Asegurar
que
las
actividades
que
desarrolla en el marco de
sus funciones se ejerzan
en cumplimiento de la
normativa aplicable, sin
perjuicio del poder
público de tutela del
interés general.
Como se puede apreciar en dicha resolución se estipula la posibilidad de sancionar
en vía administrativa hasta en dos oportunidades sin necesidad de vulnerar el
principio del “non bis in ídem”, una cuestión bastante curiosa ya que de esta
manera, en casos complejos y por lo general delitos de cuello blanco o corrupción,
podríamos imponer hasta tres sanciones y una obligación de dar suma de dinero
(indemnización) a una misma persona por una misma conducta concreta. En pocas
palabras a la luz de un delito por el cual alguien deba de responder civil, penal y
administrativamente, se configurarán no las dos penas respectivas sino que se
agregará una tercera más incluida dentro de la responsabilidad administrativa, todo
ello sin contar con el monto de indemnización que deba pagar el imputado en caso
de haber causado perjuicio alguno a otra persona; ante esta postura han surgido
diferentes opiniones cuestionando si es que no estamos vulnerando el principio de
proporcionalidad y humanidad de la pena con esta resolución, ya que de por sí era
deleznable imponer dos sanciones en diferentes vías a un mismo sujeto por un
mismo hecho, ahora que la Contraloría impone una carga más usando el argumento
de “no hay un mismo fundamento, ergo es lícito”, en especial cuando ya vimos que
esta identidad de fundamento no aplicaría en la mayoría de casos administrativos
por no interesar aquí la lesión a un bien jurídico, pareciera que dicho ente
10
administrativo sigue la misma premisa con la que el Poder Legislativo se propone a
erradicar y prevenir cualquier delito, “agravemos la pena”.
Sin embargo, en cuanto a la concurrencia de ambas responsabilidades
administrativas se ha especificado mediante Resolución Nº 010-2014-CG/TSRA :
“(…)este Colegiado aprecia que habiendo adoptado el Alcalde, como titular de la
entidad, la decisión de inhibirse del referido procedimiento administrativo
disciplinario, no podría alegarse la afectación al Principio Non Bis In ídem en su
vertiente procesal por la sola instauración del procedimiento administrativo
sancionador, toda vez que este no debería ya coexistir con ningún procedimiento
administrativo disciplinario instaurado y promovido por la propia entidad, conforme
Ia comunicación de su titular”18. Por la siguiente se ha dejado expresa que aún sin
haber concurrencia de igual fundamento en los procesos de responsabilidad
disciplinaria y funcional, ambos no pueden coexistir paralelamente.
Controversias referidas en estricto a estas cuestiones se originan desde la misma
raíz del derecho administrativo y las disposiciones que fungen tener autonomía
sobre principios constitucionales, a tenor del ne bis in ídem y otros, tales como el
art. 190 del Código Tributario, el cual refiere respecto de delitos tributarios que la
aplicación conjunta de la medida penal, deuda tributaria y sanción administrativa;
todas y cada una de ellas independiente de la otra, como vemos la flexibilización de
los principios constitucionales de fondo penal que fueron importados al sistema
administrativo se han vuelto dúctiles a los reglamentos de la propia administración,
al punto que pareciera haber derogado la garantía del ne bis in ídem, cuestión que
debiera ser inversa ya que el mencionado principio tiene una base constitucional,
ergo cualquier disposición administrativa contraria a este debiera ser inaplicada
ipso facto. Sin embargo, a la luz del principio de conservación de la ley y en
complementariedad
con
la
cualidad
subsidiaria
de
los
procesos
de
inconstitucionalidad, el legislador tiene la tarea de trazar una pauta hermenéutica,
la cual conlleve a la armonización de dicho artículo frente al bloque de
18
RESOLUCIÓN Nº 010-2014-CG/TSRA, del 24 de abril del 2014, fund. 5.21
11
constitucionalidad, vista esta labor se ha previsto la subyugación total de las
prácticas administrativas a garantías constitucionales, como el ne bis in ídem.
Por consiguiente, la interpretación de disposiciones administrativas son de orden
restringido; así la posibilidad de aplicar sanciones administrativas y penales de
manera conjunta se hará efectiva solo en casos donde no se vulnere la
constitucionalidad de dichos principios, en otras palabras solo serán aplicables a
concursos de delitos ideales, donde residen precisamente distintos contenidos
injustos derivados de un mismo hecho.
Respecto de ello la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reafirma la autonomía del procedimiento administrativo sancionador respecto del
proceso penal:
“Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el
funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias
tienen, en general la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta
establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas funciones colectivas y,
como tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen sólo a las personas
implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general a
las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias instituyen la
contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el
Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por
criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere
la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicas y generalmente opera
como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de
ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de
injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el
menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a
la infracción administrativa.
12
Quinto: Que el principio ne bis in ídem material tiene conexión en los principios de
razonabilidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada
'prohibición de exceso', esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido
injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII
del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad
jurídica debido que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados
previamente”19.
Últimamente, el Tribunal Constitucional ha permitido la concurrencia de dos
sanciones provenientes de dos sistemas distintos cuando se vulneran bienes
jurídicos distintos, esta postura ha venido arraigándose más fuerte en aquellas
situaciones donde preexista un vínculo, también fuerte, entre el imputado y la
administración, esta caracterización no obedece a jurisprudencia, doctrina,
costumbre o legislación sino a la observancia de ciertas conductas en determinadas
circunstancias donde el imputado, en virtud a este nexo con la administración, tiene
una mayor carga de responsabilidad por sus hechos, la misma que es indistinta a su
condición de administrado.
Esta acumulación de sanciones, es el óbice en torno al cual gira el precedente de
cumplimiento obligatorio citado anteriormente. Porque busca por sobre todo
separar el interés protegido de una medida administrativa, de otra penal;
enmarcando, más bien, todo esto en un ámbito de proporcionalidad con el hecho
cometido.
Al margen de nuestra legislación, en sistemas normativos foráneos ya se ha venido
desarrollando la imposibilidad de seguir escudándose en la identidad de
fundamento para aplicar una doble sanción20, advirtiéndose siempre el riesgo que
implicaría seguir esta noción, el cual podría desembocar en un abuso de la potestad
19
20
STC Exp. Nº 2090-2005-Lambayeque, sentencia del 7 de junio del 2016, fund. 4 y 5
GARCÍA ALBERO, R., “Ne bis in ídem” material y concurso de leyes penales, Cedeos, Barcelona, 1995.
13
punitiva. Por estas razones se ha hecho necesario un mayor desarrollo de este
principio, con la finalidad de delimitar de manera idónea la aplicación de sanciones
evitando una sobrecarga de las mismas en un mismo imputado y frente a un mismo
contenido injusto.
Exigiéndose así una centralización al momento de sancionar, al menos en concursos
aparentes; y permitiendo la acumulación de sanciones en concursos ideales.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha hecho ya una vaga referencia a esta
postura, a través de la resolución Nº 866-2000-AA/TC, en la que refiere: “Por su
propia condición de derechos constitucionales su ejercicio no es ilimitado, puesto
que sus excesos son susceptibles de ser sancionados. Los límites que pueden
establecerse por el ejercicio de estos derechos son varios y, como regla general, se
determinan tomando en cuenta la naturaleza de los derechos en cuestión. No
obstante, en determinados supuestos, el legislador puede fijar una diversa clase de
límites a tales libertades, límites cuya justificación se encuentra en las relaciones
especiales de sujeción bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es
el significado particular, precisamente, del inciso d., artículo 23º del Decreto
Legislativo Nº 276 y del artículo 138º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, que,
con relación a los servidores públicos, señala la necesidad de contar con
autorización del superior jerárquico para ejercer las libertades de expresión e
información”21.
De ello se desprende que el Tribunal Constitucional se ha hecho a la idea de que, en
virtud, a la afirmación “todo derecho es limitado, ningún derecho es absoluto”, se
puede permitir la restricción de ciertos derechos cuando la ocasión brinde buen
recaudo de no estar vulnerando derechos fundamentales, ni mucho menos estar
privándolos. Especificando aún más esta cuestión, la medida sancionadora que se
aplique por parte de la administración será válida mientras el vínculo que
mantengan con la administración este unido a la responsabilidad civil y penal,
21
STC Exp. N° 0866-2000-AA/TC, sentencia del 10 de julio del 2002, F.J. 3.
14
indistintamente de su deber de cumplir normas legales y administrativas derivadas
de su relación con la administración pública.
Así pues es muy obvio que las personas donde más incidirá esta acumulación de
sanciones es en aquellas que posean alguna función de ejercicio en algún servicio
público.
Sin embargo, de la misma manera este pensamiento ha sido llevado al extremo por
el Tribunal Constitucional, así en la reconocida sentencia del caso Víctor Hugo
Mamani Pacha que consta del Expediente Nº 094-2003-AA/TC, según la cual
“Además, debe tenerse en cuenta que lo que se resuelve en el ámbito
administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal al que
pudiera ser sometido un efectivo policial por habérsele imputado la comisión de un
hecho penalmente punible; ello, debido a que se trata de dos procesos distintos por
naturaleza y origen. En dicho contexto, el Tribunal asume que si lo resuelto en un
proceso penal favorece a una persona sometida, a su vez, a un proceso
administrativo disciplinario, el resultado de éste no se encuentra necesariamente
vinculado al primero, ya que el proceso administrativo tiene por objeto investigar
y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso
jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la
privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal.”22
De lo expuesto se ve que cuando el pensamiento del jurista lleva al extremo la
independencia y autonomía de procesos y sistemas se llega a atropellos a gran
escala que acaso, solo sirven para desvirtuar el bloque de constitucionalidad, sin
importar que este razonamiento justifique la continuación de uno o más procesos
en litispendencia, o en vías paralelas; violentando la prohibición del bis in ídem.
22
STC Exp. Nº 094-2003-AA/TC, del 19 de marzo de 2003, fund. 2 y 4.
15
4.
POSTURAS OPUESTAS.Como ya se mencionó, la vaga concepción que aún se tiene de este principio,
respecto a la “identidad de fundamento” ha originado distintas controversias, así
como distintas posturas frente a este intríngulis han salido quienes apuestan por la
concepción constitucional que se le da al principio y arguyen que dicha medida
respeta y contempla como ratio essendi los tres fundamentos principales del
principio non bis in ídem: igualdad de hecho, igualdad subjetiva e igualdad de
fundamento. No solo ello sino que refieren del principio de proporcionalidad y
humanidad de la pena, que ambos pertenecen a la esfera exclusiva del Derecho
Penal, por consiguiente no sería correcto reclamar por el cumplimiento de dichos
principios más que en un ámbito puramente penal, entonces todo reclamo a esta
concepción es equívoco y sin fundamento.
No obstante, , Eugenio Zaffaroni23, ha llegado a reconocer que respecto de dichas
cuestiones administrativas al señalar que en realidad toda coerción directa
administrativa así como las sanciones del mismo carácter, son parte del discurso
jurídico penal (las llama “elementos negativos”), el cual las legitima de manera
implícita y clandestina; siendo que al final en nada se diferencian las medidas
sancionadoras administrativas con las penales, más que en el actor que las impone
y en el fin “eidético” que debiesen poseer. Por consiguiente conforman un “ius
puniendi”, el cual debe de regirse bajo los mismos parámetros que el resto del
discurso penal, esto es el principio de proporcionalidad y humanidad de la pena.
A esta postura se han sumado las opiniones de doctrinarios de derecho
administrativo como Eduardo García de Enterría, quien señala que “la distinción
entre la potestad sancionatoria y la penal, actuable por los Tribunales represivos es
prácticamente imposible, en un plano general y de principio”24, por consiguiente es
lógico pensar que cuando hablamos de la misma potestad para penar nos referimos
23
ZAFFARONI, R.,Op. cit.
GARCÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2006.
24
16
a la misa potestad para sancionar; esta posición ha sido apoyada también por Juan
Carlos Cassagne25, quien también recalca que la potestad represiva (ius puniendi)
que tiene el Estado, tiene como fin el cumplimiento del Derecho, no importando las
ramas de donde provengan, ergo no hay diferencia en la pena como en la sanción,
todo ello en virtud al hecho de que tanto pena como sanción administrativa son
meras manifestaciones del “poder para castigar” del Estado, quien solo puede
sancionar y perseguir hasta en una oportunidad, vulnerándose así el ne bis in ídem.
5.
CONCLUSIONES.Así entonces se ha suscitado un ferviente debate alrededor de dicha resolución,
para dictaminar si es que en realidad estamos ante una disposición administrativa
enmarcada en un ámbito de legalidad y más que todo justicia, o acaso se trate de
un lobo disfrazado de oveja, creado con la única finalidad de urdir mayores
penalidades a los administrados, queriéndose camuflar como medida legítima
excusándose en la identidad de fundamento del non bis in ídem.
Sin embargo a la luz de lo expuesto cabe resaltar que, pese a las diversas
perspectivas como se la vea el principio del ne bis in ídem debe tener como único
fin el impedir el abuso del poder punitivo otorgado al Estado en cualquiera de sus
dimensiones.
En concordancia con ello evitar que los roces entre el derecho penal y el
administrativo lleven a imponer sanciones desproporcionadas a las personas que
conculquen sus derechos y más aún su proyecto de vida.
25
CASSAGNE, J., Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2010.
17
No solo así, sino que debe de servir como punto de referencia para terminar de
homologar todas las garantías que ofrece el derecho penal con aquellas del derecho
administrativo.
También es relevante mencionar que para intentar paliar las actuales deficiencias
que ofrece, como se trató anteriormente, la concepción de “igualdad de
fundamento” que adopta el Tribunal Constitucional, es necesaria la normativización
especial del ne bis in ídem, especificando cuando deberá de operar este,
prescindiendo de la mención que pueda haber sobre la misma en disposiciones
administrativas o tipos penales; con la finalidad de promover la unificación de la
reacción punitiva del estado. No solo ello sino que dicha medida nos permitiría
también evitar cualquier arbitrariedad o exceso de sanción en aquellas situaciones
donde concurran distintas leyes penales solo de manera aparente y cada una se
relacione a una sanción administrativa distinta, podremos aplicar solo una sanción
en atención a una única norma
18
6.
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