El Acuerdo Marco Estatal sobre materias en el sector de

FORO DE EXPERTOS
El Acuerdo Marco Estatal sobre
materias en el sector de
transporte de viajeros por
carretera
Y la Subrogación en los Contratos de Trabajo cuando
se produce un cambio de operador
Por Adrián Borrego Valverde
Abogado
En fechas recientes el Ministerio de Trabajo
ordenó la publicación en el Boletín Oficial del
Estado del Acuerdo Marco Estatal sobre materias en el sector de transporte de viajeros
por carretera suscrito por el Sector Estatal de
Carretera de CC.OO., el Sector Estatal de
Carretera de U.G.T. y las Organizaciones Empresariales FENEBUS y F.ASINTRA, de forma
que se acaba de publicar en el Diario Oficial,
el pasado 26 de febrero. Por su trascendencia
para nuestro sector, realizaremos una primera
aproximación a su contenido. Incluye un Título I de Disposiciones Generales, un Título II,
relativo a la Comisión Paritaria, un Título III
sobre Procedimientos voluntarios de Solución
de Conflictos y un Título IV, por el que se regula la Sucesión Convencional y Subrogación
en los contratos de trabajo cuando se produce un cambio de transportista. Consideramos
interesante destacar algunas de sus previsiones.
1.- Así, por lo que se refiere a su eficacia y la concurrencia con otros convenios colectivos de ámbito territorial inferior, señala
que las materias incluidas en el Acuerdo Marco serán de aplicación obligatoria e inmediata, sin necesidad de su incorporación en los
Convenios Colectivos de ámbito inferior,
cuando en ellos no se contenga una
regulación propia sobre las materias del
Acuerdo Marco. Además, una vez publicado
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en el Boletín Oficial del Estado las materias
que regulan quedan reservadas a la negociación colectiva de ámbito estatal, no pudiendo
en lo sucesivo los Convenios Colectivos Provinciales regular las mismas. En los supuestos de concurrencia entre convenios colectivos, será de aplicación el de ámbito territorial
inferior hasta que finalice su vigencia, momento a partir del cual será de aplicación el
acuerdo estatal. La regulación relativa a la
sucesión convencional y subrogación, que es
materia reservada, será de aplicación desde
el momento de la firma, con independencia
de la fecha de publicación en el BOE. Su vigencia se extiende hasta el día 31 de diciembre del año 2023.
Como quiera que en numerosos convenios
colectivos de ámbito provincial se han incluido regulaciones específicas sobre la subrogación y sucesión empresarial para servicios
de transporte diferentes al transporte regular
permanente de uso general (por ejemplo,
transportes regulares de uso especial), se
mantendrá la vigencia de dichos convenios
sectoriales en la regulación concerniente a los
servicios de transportes diferentes a estos
últimos. Y esto es así porque el Acuerdo
Nacional no regula subrogación empresarial
en estos tipos de transporte. Pero por lo que
concierne a los transportes regulares, urbanos o interurbanos de uso general, una vez
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finalizada la vigencia el Convenio provincial,
será de aplicación lo dispuesto en el Acuerdo
Marco Nacional.
2.- La firma del Acuerdo Marco
nacional no supone la derogación del Laudo
Arbitral Sustitutorio de la Ordenanza Laboral
de 19 de enero de 2001 (BOE de 24 de febrero), por cuanto las materias incluidas en el
Laudo Arbitral no
han sido objeto de
regulación en el
Acuerdo Marco.
Eso sí, se ha previsto que si en
ámbito nacional
se procede a la
regulación de las
materias incluidas
en el laudo, y en la
medida en que se
vayan regulando,
quedará derogado. En tanto esto
no suceda el laudo arbitral tendrá
el carácter de
norma subsidiaria
respecto de los
Convenios Colectivos de cualquier
ámbito, y carácter
supletorio para las
empresas, provincias y/o comunidades autónomas
que no cuenten con ningún acuerdo o convenio colectivo que les resulte aplicable, y también para aquellos cuyo contenido normativo
no regule alguna o algunas de las materias
que constituyen su objeto.
3.- En orden a su ámbito funcional el
Acuerdo Marco es de aplicación a todas las
Empresas de transporte de viajeros por
c a r re t e r a q u e p re s t e n s e r v i c i o s d e
transporte regular permanente de uso
general, urbanos o interurbanos, regulares
temporales, regulares de uso especial,
discrecionales y turístico, pero no se aplicará a las empresas de carácter público
del sector cualquiera que sea la Administración Pública de la que dependan. No
obstante el título IV, que regula la sucesión
convencional y la subrogación será de
aplicación única y exclusivamente a los
servicios de transporte regular permanente de
uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera, con vehículos de tracción
mecánica de más de nueve plazas incluida la
del conductor prestados en régimen de
Concesión Administrativa o por cualquiera
de las formas de gestión indirecta de
servicios públicos contempladas en la Ley
de Contratos del Sector Público, y todo
ello con independencia de que la empresa se
dedique a otras actividades de transporte diferentes, o a otros servicios o actividades industriales. De esta forma, quedan incluidas
formas de gestión indirecta de servicios como
la gestión interesada o el arrendamiento.
4.- La regulación del título IV, de subrogación empresarial, merece un análisis más
detallado:
A.- Lo dispuesto en el Título IV no será de
aplicación cuando la empresa saliente tenga
el carácter de Administración Pública, de
cualquier clase, ni cuando se trate de
empresas dependientes de cualquier Administración Pública. Salvo que sus relaciones
laborales se regulen por Convenios Colecti-
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vos Sectoriales, Territoriales o Autonómicos,
esto es, en ningún caso se aplicará a las
empresas públicas que rijan sus relaciones
laborales por Convenios de Empresa propios.
B.- Lo regulado en el acuerdo marco no prejuzga la aplicación, cuando proceda, del Instituto de la sucesión de empresas regulado en
el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. En
este sentido, el contenido del Acuerdo Marco
no tiene como objeto ni finalidad modificar, ni
sustituir, lo establecido en dicha disposición
legal desde el momento que únicamente disciplina la situación y régimen jurídico de los
contratos de trabajo de los empleados de
empresas concesionarias o prestatarias de
servicios de transporte regular permanente de
uso general, que cesen por cualquier causa,
en la prestación de tal servicio y este último
sea objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio
(empresa entrante).
C.- Toda la regulación gira sobre el concepto
de trabajador adscrito al servicio de
transporte. En orden a los conductores se
considera adscrito a todo trabajador que realice su trabajo de forma habitual en las rutas
del servicio regular permanente de uso
general, urbano o interurbano, afectado. No
pierde esta consideración el conductor/a que
puntualmente pueda prestar servicios de
transporte diferentes a aquel al que se encuentre adscrito, siempre que en términos de
jornada anual, estos últimos servicios no superen el 20% de la jornada máxima ordinaria
prevista en el Convenio Colectivo de aplicación, para el período evaluado, contemplada
proporcionalmente en los supuestos de
contratos a tiempo parcial, en los últimos seis
meses efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a la fecha de vencimiento de
la concesión. Por lo que hace al resto del
personal (taquilleros, talleres, administración,
gestión, explotación, logística y demás departamentos o secciones) pertenecientes a otras
categorías o grupos profesionales, se considerarán adscritos al servicio y por ello sujetos
de subrogación, a aquellos empleados que
desarrollen su actividad, aunque sea en parte,
en el servicio concesional afectado. Las
empresas salientes están obligadas a entregar a los representantes de los trabajadores
la documentación que acredite los
trabajadores que se encuentren adscritos a
cada una de las concesiones de las que sean
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adjudicatarias. En defecto de representación
sindical, esta comunicación se entregará a
cada trabajador afectado. También en ausencia de representación sindical, en las
empresas, se dará traslado a la comisión mixta paritaria del Acuerdo Marco de la
información que las empresas salientes faciliten a la Administración Pública correspondiente para determinar la dotación del personal adscrito al servicio. A efectos prácticos,
toda Empresa titular de un servicio concesional que sea objeto de nueva licitación, debe
comunicar a la Administración, por Registro,
los trabajadores – de cualquier grupo
profesional- que se encuentren afectos a la
explotación de dicha concesión, según lo señalado en el Acuerdo Marco. Los Pliegos de
Condiciones del proceso de adjudicación establecerán las previsiones en materia jurídica,
económica y técnica que consideren oportuno, pero en orden a las relaciones laborales,
es de aplicación prioritaria el Acuerdo Marco,
de forma que ninguno de los licitadores podrá desconocer la existencia del mismo, y de
sus previsiones. Nos encontramos ante dos
ámbitos absolutamente diferenciados: el de la
contratación administrativa y el ámbito laboral. Debemos recordar que el Articulo 37-1 de
la Constitución Española garantiza el derecho
a la negociación colectiva laboral entre los
representados de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los
Convenios. Y esta previsión está incluida en
el Capítulo II del Título I del Texto Constitucional, el de máxima protección según el Artículo 53 de nuestra Norma Fundamental.
D.- En lo relativo a la incidencia que el acuerdo marco pueda tener sobre los Pliegos de
Cláusulas Administrativas, Jurídicas, Técnicas
y Económicas que regulen los correspondientes procedimientos concursales, expresamente se señala que lo dispuesto en dichas
cláusulas no afecta ni restringe la eficacia y
carácter vinculante de la regulación contenida
en el Acuerdo Marco sobre esta materia de
forma que si en los Pliegos no se recogiera
cláusula relativa a la subrogación en los
contratos de trabajo de los empleados de la
empresa saliente, o se establecieran la no
aplicación a determinados colectivos, o en el
pliego se indique un número de trabajadores
inferior a los adscritos en los términos previstos en el Acuerdo Marco, este último – el
Acuerdo Marco- será igualmente vinculante
“por su naturaleza vinculante en el orden la-
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boral y para los trabajadores afectados por la
subrogación, que tiene carácter obligatorio
para las empresas y los trabajadores afectados”. El Acuerdo Marco –no podía ser de otra
manera- no tutela lo que denomina “práctica
irregular en la adscripción” entendida como
aquella situación en la que estando un trabajador adscrito a un servicio concesional determinado, no sea considerado como tal o se
le adscriba a un servicio concesional diferente. En tal caso las disposiciones del acuerdo
marco no serán de aplicación.
E.- La mecánica y operativa de la subrogación es simple. Cuando se produce la sucesión de un nuevo operador de transporte por
finalización, cualquiera que sea la causa, del
servicio de transporte regular permanente de
uso general, se producirá la subrogación por
la empresa entrante en los contratos de
trabajo de los empleados adscritos al
servicio, que acrediten al menos seis meses
de antigüedad en la concesión afectada de la
Empresa saliente computándose el plazo en
la fecha de finalización de la vigencia de la
Concesión anterior, y todo ello con independencia de que el operador entrante reciba o
no los medios materiales e instalaciones utilizados por el operador saliente. Como quiera
que la subrogación opera, aún cuando no
exista transmisión de elementos patrimoniales, en realidad nos encontramos ante la denominada “sucesión de plantillas”, de creación jurisprudencial. Así, el Acuerdo define
como “unidad productiva y económica con
entidad y autonomía propia” el mismo
servicio de transporte regular permanente. La
Empresa saliente está obligada, en los cinco
días siguientes a la adjudicación del servicio
concesional, a suministrar a la Empresa entrante una relación de los trabajadores objeto
de subrogación con traslado de la documentación laboral básica que se cita y copia de la
comunicación entregada a la representación
de los trabajadores sobre la adjudicación del
servicio a la Empresa entrante, identificando
al nuevo adjudicatario y a los trabajadores
afectados por las subrogación. Para evitar
que se oculten las condiciones laborales que
serían objeto de sucesión empresarial se establece que la Empresa entrante no será responsable ni asumirá las condiciones laborales
no reflejadas en acuerdos o pactos colectivos
o individuales que no le hubieren sido comunicados por la Empresa saliente, o no se enc u e n t re n i n c l u i d o s e n e l e x p e d i e n t e
Administrativo de contratación. De ahí la importancia de que la Empresa saliente comunique por escrito a la Administración concedente tanto la relación y condiciones laborales de los trabajadores objeto de subrogación, por encontrarse afectos al servicio, así
como los acuerdos colectivos o individuales
existentes, estén plasmados por escrito o no.
Es la única forma de dotar de un mínimo de
seguridad Jurídica a las Empresas licitadoras
y a los propios trabajadores afectados.
F.- En relación con los efectos de la subrogación, surtirá efectos en el ámbito laboral (obligaciones económicas y de seguridad social),
para la Empresa saliente, el día en el que cese de prestar efectivamente el servicio, y para
la empresa entrante, el día de inicio de la
prestación efectiva del servicio, (o en la fecha
del Acta de inauguración del servicio levantada por la Administración Concedente, de
existir). Todas las obligaciones de naturaleza
económica –sean salariales o extra salarialesy de Seguridad Social, relativas a los
trabajadores afectados por la subrogación,
serán por cuenta de la Empresa saliente o de
la Empresa entrante, hasta y a partir de las
fechas indicadas en el propio Acuerdo
Nacional. Si por los Tribunales, de cualquier
orden, se estableciera en sentencia firme otro
momento temporal para imputar las correspondientes obligaciones a una u otra
empresa, se estará a lo indicado en la misma,
sin perjuicio del derecho de repetición que
pudiera asistir a cualquiera de ellas en base a
los momentos temporales pactados.
Como decíamos la institución de la subrogación regulada en el acuerdo marco no afecta
ni restringe la aplicación del instituto de la
sucesión empresarial previsto en el Art. 44 del
Estatuto de los Trabajadores. Son instituciones diferentes aunque participen de algunos
rasgos comunes. La doctrina de los Tribunales, entre otras las sentencias del Tribunal
Supremo de 25 de Enero de 2006 y 27 de
Octubre de 2004, y el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, contemplan supuestos de
subrogación empresarial en la línea del
Acuerdo Marco que denomina subrogación o
sucesión de plantillas y que se produce en los
supuestos en los que la empresa entrante
continua la actividad de la empresa saliente,
sin transmisión de activos patrimoniales, si el
elemento humano es relevante para el desarrollo de la actividad mercantil. Es el supuesto
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que contempla el Acuerdo Marco, porque,
incluso en defecto de transmisión de elementos patrimoniales, (sucesión Art. 44 del E.T.),
lo cierto es que las partes legitimadas para
negociar han considerado que el elemento
humano (capacitación, experiencia, conocimiento de los servicios regulares) resulta relevante al punto de que los diferentes Pliegos
de Condiciones contemplan una relación –
aunque sea parcial- de medios humanos. Es
indiferente que la subrogación de estos
Administración para configurar los procedimientos de adjudicación concursal. Eso sí, en
el orden estrictamente laboral, la Administración no puede establecer reglas que limiten la
autonomía negocial recogida en la Constitución Española a favor, exclusivamente, de los
Agentes Sociales. Esto es una clara evidencia
de la relevancia del elemento humano. Notas
comunes con el régimen jurídico previsto en
el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es,
por ejemplo, que el Acuerdo Marco extiende
trabajadores merezca o no una mayor puntuación en el procedimiento de licitación. De
hecho los Tribunales del Orden Contencioso
Administrativo han prohibido la atribución de
una mayor puntuación en los Pliegos por el
hecho de asumir a la plantilla de trabajadores
del operador saliente. Pero lo que resulta indiscutible es que en los propios Pliegos se
contempla una realidad: la existencia de personal afecto a la explotación del servicio. Reiteramos que la regulación del Acuerdo Marco
no invade, ni limita, las facultades de la
los efectos previstos en dicho precepto estatutario, en materia de solidaridad salarial y de
cuotas de seguridad social, a los supuestos
de sucesión convencional que regula. No es
contradictorio. Aún cuando el operador entrante no reciba medios materiales, se entiende que el régimen de responsabilidades es el
recogido en el Acuerdo Marco, desde el momento que el servicio de transporte regular se
entiende como “unidad productiva y económica con entidad y autonomía propia”, en los
claros términos del Artículo 21, primer párrafo,
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in fine, del Acuerdo Marco. En otros términos,
las consecuencias previstas en el Art. 44 del
E.T. se extienden a los supuestos previstos de
sucesión y subrogación empresarial contemplados en el Acuerdo Marco.
El fenómeno de la subrogación y sucesión
empresarial en los contratos de trabajo de los
empleados de las empresas de transporte
regular de viajeros por carretera en nuestro
país, viene regulado en normas de muy diverso carácter y finalidad. Los servicios de
transporte regular permanente de uso
general, ya sean urbanos o interurbanos, se
prestan por los operadores de transporte al
amparo de las diferentes formas de gestión
indirecta de los servicios públicos, establecidas en nuestras leyes de contratación administrativa, generalmente bajo las formulas de
la concesión y la gestión interesada.
El Acuerdo Marco ha cuidado establecer una
regulación armónica y congruente con la
normativa que regula la contratación Administrativa y la normativa sectorial del transporte
de Viajeros por Carretera.
La legislación Sectorial en materia de
Transportes
La Ley de Ordenación del Transporte
Terrestre, en su última redacción, en su artículo 73-1, señala que los Pliegos de Condiciones que hayan de regir los contratos incluirán en todo caso, y entre otros, los siguientes
extremos: la dotación mínima del personal
que el contratista licitador deberá adscribir a
la prestación del servicio, y que cuando se
trate de un servicio que ya venía prestándose,
los empleados de la anterior contratista en
cuya relación laboral, deberá subrogarse el
nuevo adjudicatario para cubrir la plantilla de
personal que debe afectar con el carácter de
mínimo al servicio.
Añade en su artículo 75-4, que sin perjuicio
de la regulación laboral, cuando se proceda
a la adjudicación de un nuevo contrato para
la adjudicación de un servicio preexistente, el
Pliego de Condiciones deberá incluir con cargo al nuevo adjudicatario, la obligación de
subrogarse en las relaciones laborales con el
personal empleado por el anterior contratista.
Es de destacar los términos imperativos incluidos en estos preceptos, por cuanto imponen, en todo caso, que los Pliegos de
Condiciones establezcan la obligación que
pesa sobre el nuevo operador de subrogarse
en las relaciones laborales de los empleados
del anterior contratista. Sentado lo anterior, la
única cuestión que puede generar dudas es la
expresión “dotación mínima del personal”.
Esta expresión se refiere a los medios humanos que el Pliego impone al contratista para
adscribirlo a la prestación del servicio. Pero
en materia de subrogación en las relaciones
laborales, la obligación viene recogida en un
apartado diferente, la letra h) del artículo 73 la
LOTT, si bien nuevamente referida a la necesidad de cubrir la “dotación mínima”. Los actuales pliegos de condiciones administrativas
que vienen publicándose, han interpretado el
concepto “dotación mínima” como dotación
de conductores, excluyendo de la obligación
de subrogación laboral a los empleados de
las restantes categorías y grupos profesionales establecidos en el Laudo Arbitral sustitutorio de la Ordenanza del 24 de noviembre de
2000, dando a entender que la prestación de
los servicios de transporte de viajeros de carácter regular permanente de uso general,
únicamente requieren de conductores, conclusión completamente absurda porque la
adecuada prestación del servicio exige como
personal adscrito al mantenimiento y conservación mecánica de los vehículos y a empleados cuyo cometido será la comercialización del servicio y la gestión administrativa y
económica de la explotación. El Acuerdo
Marco Nacional pretende solucionar estas
incertidumbres para dotar de seguridad jurídica a las relaciones jurídicas Administración,
Operadores y Trabajadores.
La Legislación de contratación administrativa
Pero ya refiriéndonos estrictamente al ámbito
de la contratación administrativa, el artículo
120 de la Ley de Contratos del Sector
Público, (Real Decreto Legislativo 3/2011 de
14 de noviembre), señala en su artículo 120,
que en aquellos contratos que impongan al
adjudicatario la obligación de subrogarse
como empleador en determinadas obligaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio
pliego o en la documentación complementaria, la información sobre la condiciones de los
contratos de los trabajadores a los que afecte
la subrogación, que resulte necesaria para
permitir la evaluación de los costes labores
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que implicará tal medida. A estos efectos, la
Empresa que viniese efectuando como adjudicataria la prestación del servicio, deberá
facilitar al Órgano de Contratación la referida
información. Todo ello es así por cuanto resulta imprescindible conocer el coste laboral de
las relaciones laborales, cuya subrogación se
impone en el Pliego, para poder realizar una
proposición económica mínimamente fundada. La estructura de costes en el transporte
regular de viajeros por carretera, según los
propios datos de la Administración, oscilan
entre un 40% y un 50% de los costes totales
de explotación del servicio. De ahí la relevancia de esta información para que por los licitadores en sus proposiciones económicas,
puedan efectuar ofertas congruentes y ajustadas a la realidad del servicio. Además, la
doctrina de los Tribunales Administrativos de
Contratación Administrativa de forma reiterada, han establecido que la subrogación resulta obligatoria cuando lo establezcan los
Convenios Colectivos, sin necesidad que
exista previsión al respecto en los Pliegos
de Condiciones Administrativas. Por todas,
podemos citar la resolución 277/2011 del
TACRC, cuando indica: “debe significarse que
la subrogación de la futura empresa adjudicataria del contrato con la Administración, en los
contratos laborales de la empresa que anteriormente venia ejecutando el contrato, es una
cuestión que aún pudiendo ser incluida en los
pliegos como condiciones especiales de ejecución del contrato, afecta a la esfera de las
relaciones entre la nueva empresa contratista
y los trabajadores de la anterior, debiendo
tener lugar, si así lo exige la legislación laboral
vigente, por ser aplicable al supuesto de hecho el articulo 44 del Estatuto de los
Trabajadores, o en su caso, los respectivos
convenios colectivos, aunque guarden silencio en este punto los Pliegos aprobados por
la Administración para regir la contratación”.
En otros términos, sobre lo establecido en los
Pliegos de Condiciones prima y prevalece lo
regulado en los Convenios Colectivos y el
Estatuto de los Trabajadores, en base precisamente, a la relevancia constitucional que se
ha concedido a la negociación colectiva.
La Legislación Laboral y la negociación
colectiva
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En definitiva, en la materia que nos ocupa,
prima sobre cualquier otra consideración, lo
regulado en la negociación colectiva. De hecho el propio Servicio de Defensa de la
Competencia así lo ha reconocido en los diferentes informes sobre el mercado de
transporte de viajeros por carretera en nuestro país. Aún siendo muy crítico este Tribunal
con el sistema concesional español, se ha
visto obligado a reconocer que prevalece en
esta materia lo regulado en las normas laborales y convenios colectivos.
De ahí que nuestros tribunales, (por todas la
sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo
del 17 de junio de 2008, recurso 4426/2006),
ha considerado que existe sucesión
empresarial cuando hay transferencia de la
mera actividad, si la misma venia acompañada de la asunción de las relaciones laborales
con un número considerable de la plantilla
anterior, al entender que ese conjunto -solo
de medios humanos- tenía el carácter de entidad económica autónoma. Así, incluso no
existiendo transmisión de medios materiales,
se entiende que existe transmisión de
empresa, cuando el elemento humano tenga
tal relevancia que pueda considerarse por sí
mismo unidad productiva autónoma. Sucede
que también el Tribunal Supremo (por todas
sentencias de la Sala IV de 20 de diciembre
de 2005 recurso 3076/2004), en el caso de la
asunción de servicio en virtud de concesión
administrativa ha modulado dicha doctrina
(que procede fundamentalmente de la Comunidad Europea, sentencia del TJCEE de 24 de
enero de 2002, caso Temco). Y ello porque la
entrada de un nuevo concesionario en muchos casos no supone la transmisión de medios materiales (vehículos, instalaciones, etc.),
de manera que en el sector de transporte de
viajeros por carretera prima lo establecido en
los convenios colectivos, que si pueden imponer la subrogación empresarial en los casos en los que incluso no exista una transmisión de unidad productiva autónoma en los
términos definidos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. En esta línea ha de
entenderse la firma del Acuerdo Marco. Intenta cubrir un vacío normativo, despejar incertidumbres y establecer un régimen jurídico que
dote de cierta seguridad a todos los agentes
que operan en nuestro Sector.