MACARRON DEM CON AMERICA _def. - Ahora

DEMANDA - RESERVAS DE CASO FEDERAL Y
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL – OFRECE PRUEBAS
Sr. Juez Federal:
MARCELO
EDUARDO
MACARRÓN,
DNI
13.221.873, arge ntino, viudo, de 47 años de edad, de profesión médico, con domicilio
real en calle 5 Nº 627 de Barrio Villa Golf de la ciudad de Río Cuarto, provincia de Córdoba, actuando por su propio derecho y en nombre y representación de sus hijos menores de edad FACUNDO MACARRÓN, DNI 32.680.806, argentino, soltero, estud iante,
de veinte años de edad y MARÍA VALENTINA MACARRÓN, DNI 35.134.412, argentina, soltera, estudiante, de 17 años de edad, ambos con el mismo domicilio real que
el compareciente, fijando domicilio a los efectos de esta presentación en calle Buenos
Aires 208 9º Piso “A” de esta ciudad de Río Cuarto, ante V.S. respetuosamente comparezco y digo:
I.- REPRESENTACIÓN DE LOS MENORES :
La acredito con libreta de familia que acompaño en original y copia, solicitando la restitución de la primera luego de la certificación de las segundas que se agregarán en autos. –
Se conferirá, además, la debida participación al Sr.
Asesor Letrado de Menores. –
II.- EXORDIO:
Que vengo a promover demanda por trámite de juicio
sumario (art. 320 inc. “k” del CPCCN) en contra de la firma AMÉRICA TV S.A., con
domicilio en calle Fitz Roy 1650 Bº Palermo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(Ciudad Autónoma de Buenos Aires); y en contra de los señores GUILLERMO ANDINO, MÓNICA GUTIÉRREZ, CYNTHIA GARCÍA, FACUNDO PASTOR y
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ROMAN LEJTMAN; todos ellos con domicilio laboral (se desconoce el real) en el
correspondiente a la firma demandada antes citada; persiguiendo que sean obligados a
abonar, en forma solidaria, la suma de PESOS UN MILLÓN ($ 1.000.000) o lo que en
más o en menos resulte de la prueba a rendir y de la valoración de V.S. (art. 330 2º párrafo CPCCN), en calidad de indemnización por haber resultado el compareciente y sus
hijos menores víctimas de los hechos que se relatarán en el curso de esta presentación,
consistentes en la difusión masiva a través de la señal televisiva -de alcance nacional e
internacional- explotada por la firma demandada en el marco de un programa de info rmación periodística que es parte de su grilla diaria. –
La indemnización solicitada – o la que en última instancia se establezca a partir del criterio valorativo del Tribunal y de la prueba que se rinda –
deberá ser distribuida en la siguiente proporción entre los accionantes: a la menor MARÍA VALENTINA MACARRÓN la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($
400.000) o el cuarenta por ciento (40%) del monto que en definitiva se mande pagar; al
menor FACUNDO MACARRÓN la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($
300.000) o el treinta por ciento (30%) del monto de condena definitivo; y al compareciente la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000) o el treinta por ciento
(30%) de la cifra indemnizatoria que se establezca. Tales porcentajes se justifican en
función de la mayor incidencia negativa que los hechos objeto de demanda han revestido
respecto de los accionantes, particularmente en función de la edad de cada uno de ellos y
de la mayor vulnerabilidad de orden emocional y moral que los sucesos materia de esta
acción han representado en razón de este factor. No obstante, también en este aspecto
nos sometemos al mejor criterio valorativo del Tribunal en cuanto a la distribución de la
suma peticionada entre los demandantes. –
Peticiono además las costas y costos del juicio a cargo
de los demandados, como igualmente los intereses que se devenguen, desde la fecha del
hecho (mora ex re) y hasta la fecha del efectivo pago de la suma reclamada, a la tasa que
V.S. determine en forma razonablemente acorde a las condiciones económicas del país
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por el período ya indicado y de forma tal que mantenga intangible la representación económica del capital, como así también compense por el no uso del dinero. –
III.- HECHOS :
La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:
Con fecha 26 de noviembre de 2006 la esposa del compareciente y madre de los dos
menores que represento, Sra. NORA RAQUEL DALMASSO, fue encontrada muerta
en nuestro domicilio real supra indicado. Las circunstancias de este fallecimiento determinaron una escalada periodística y mediática probablemente sin precedentes en la historia judicial de este país, lo que de manera inevitable sometió a los deudos de la víctima
a una altísima –y nunca deseada- exposición a nivel nacional. Desde el comienzo mismo
de la tragedia nuestras personas, vidas, hábitos, amistades, profesiones, como así también los de mi cónyuge desaparecida, antes y después de su deceso, fueron objeto de un
escrutinio incesante por los medios de comunicación más importantes de Capital Federal, de la provincia de Córdoba y de esta ciudad de Río Cuarto. El interés que el llamado
“caso Dalmasso” concitó en la opinión pública desató naturalmente también la voracidad
de algunos de estos medios de prensa en aras de obtener novedades “exclusivas” o de
proporcionar informaciones de primera mano sobre los avances de la causa judicial donde se investiga el presunto homicid io. De esta forma, se airearon sin pudor y sin mesura
alguna las especulaciones más desaforadas; se ventilaron con lujo de sordidez los episodios más íntimos de nuestra vida familiar y personal y se virtieron con tono rotundo
afirmaciones que después se revelaron dudosas o directamente falsas. –
No insistiré en demasía acerca de la cobertura que el
caso ha merecido, pues absolutamente nadie en esta provincia y en este país, por retirado
que viva o hermético que sea, ignora la existencia de la causa o deja de tener alguna noticia acerca de sus protagonistas. En estos últimos nueve meses las publicaciones se han
sucedido a ritmo vertiginoso, al compás de los rumbos de la investigación judicial,
acompañadas de un torbellino de procacidades, ultrajes a la privacidad de nuestra fami-
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lia, distorsiones de dichos y presuntos dichos de sus miembros, cuando no directamente
de inventos del más sofisticado cuño o de las más disparatadas quimeras. –
Es oportuno reconocer, por cierto, que dentro de este
maremagnum que se abatió sobre nuestras vidas, muchos medios de prensa supieron
informar con prudencia y equilibrada objetividad acerca de la causa judicial y de sus
avatares. Estos medios de prensa, en razón de los mismos motivos que más abajo diré
para conceptuar la ilegalidad objeto de esta demanda, resultan dignos de mención y de
elogio, pues no sacrificaron las pautas de la ética en el altar del morbo y del llamado
“rating”. –
Hasta poco menos de un mes atrás el compareciente y
mis hijos soportamos con estoica entereza todas las consecuencias que los excesos mediáticos produjeron en relación a nuestras vidas. Cuando hablo de estos “excesos” no
esgrimo la palabra livianame nte, desde la subjetividad de quien los sufre, sino con el
aval institucional del Senado de la Nación, que emitió una declaración – precedida de
varios proyectos de sus miembros – en la que expresaba su repudio o malestar respecto
del tratamiento periodístico de este caso; como también de numerosos periodistas que
exteriorizaron su condena en análogo sentido. Soportamos de este modo que se nos filmase o fotografiase desde todos los ángulos y en todas las contingencias imaginables;
que nuestra casa estuviera cercada por periodistas al acecho; que se montasen abordajes
con cámaras a distancia; que comentaristas supuestamente “autorizados” proporcionasen
al público dislates de magnitud mayúscula; que se publicasen fotografías de pantallas
atribuidas al teléfono celular de la señora Dalmasso; que se tejiesen historias increíbles
en la que era nuestra familia y la propia víctima fueron presentadas como un modelo de
decadencia moral, de opule ncia económica o de relaciones turbias con el poder político,
entre toda una gama de desatinos, a cuál más aventurado. A pesar de todas estas ment iras e intromisiones – muchas de las cuales bordeaban lo calumnioso o lo delictivo – nos
abstuvimos de ejercer acciones judiciales en aras de intentar detenerlas. De una parte,
porque nos hallábamos naturalmente estupefactos por esta vorágine que ni siquiera nos
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permitía – y nos permite – reaccionar como seres humanos normales frente al dolor de
nuestra pérdida. Sumáronse a ello los giros de la causa judicial, a resultas de cuyas vacilaciones y contramarchas fue imputado como sospechoso mi hijo Facundo Macarrón, lo
que todavía profundizó los ribetes morbosos del asunto y llevó al paroxismo las manifestaciones sensacionalistas de varios medios de comunicación. –
Así fue desarrollándose éste singular vía crucis en los
últimos meses: hemos soportado un golpe atroz del destino a raíz de la muerte del ser
más querido y, sin haber buscado jamás el protagonismo mediático, quedamos irremisiblemente sumergidos en este drama terrible, por momentos siniestro. Nada hay en nuestras vidas que conserve un resto de intimidad o de recato. Nuestras personas se han convertido en cavidades 1 en las que virtualmente cualquiera se siente libre de ojear a gusto,
con avidez, con conmiseración, con codicia, con malevolencia; en fin, con todos los sentimientos propios de la compleja psiquis humana cuando asiste a la desgracia ajena y
cuando esta desgracia, en el colmo de las desdichas, ha sido profusamente ventilada a lo
largo y a lo ancho de todas las audiencias de un país. –
Pensamos que – según a menudo sucede – el interés de
la prensa se diluiría al cabo de estos furores iniciales y que podríamos dedicarnos alguna
vez a reconstruir nuestras existencias, en la medida que las traumáticas experiencias vividas lo permitiesen. Sin embargo, los días 27 y 28 de junio de este año marcaron un
jalón que desbordó, superó y aventajó por su perfidia a todos los abusos que buena porción de los medios había cometido hasta entonces en este caso. Esos episodios son los
que originan la presente demanda. –
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Este término, “cavidad”, es sugerido por el escritor estadounidense Tom Wolfe, autor de uno de los enfoques literarios más lúcidos en relación al poder y a los excesos de la prensa moderna. En su libro “La
Hoguera de las Vanidades” compara la vivencia del personaje atrapado en un desproporcionado escándalo
mediático con una cavidad en la que antes solía estar su persona. En expresivas y rigurosas palabras señala
que esta cavidad no queda meramente abierta al mundo exterior sino que se convierte de repente “en un
parque de diversiones al que todo el mundo concurre” inficionado de diversas formas de excitación y en el
que sus afanosos asistentes se solazan con abandono dionisíaco. (Cfse. Tom Wolfe, “The Bonfire of the
Vanities”, Bantam Books, New York, 1988, p. 502 et passim).-
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El canal de televisión abierta conocido como “América
TV”, perteneciente a la firma demandada en primer término, registra en su programación
un noticiero de emisión diaria denominado “América Noticias”, conducido por los periodistas Guillermo Andino y Mónica Gutiérrez, cuya segunda edición se difunde de
lunes a viernes en el horario de 19:00 a 20:00 horas (dentro del rango conocido como
“horario de protección al menor”), y que constituye el vórtice de este canal en el rubro
de información general. Entre su staff de periodistas se encuentran los demandados
Cynthia García y Facundo Pastor, siendo el señor Roman Lejtman el director periodístico (o encargado de contenidos) de la emisora. La edición de este noticiero del día 27 de
junio de 2006 comenzó a las 18:59 de acuerdo al reloj en pantalla ubicado en su margen
inferior derecho. A las 19:07 la conductora Mónica Gutiérrez anunció lo siguiente: “En
el día de hoy ustedes van a ver en el noticiero fotos de una crudeza francamente inenarrable. Dan cuenta de cómo estaba el cuerpo de Nora Dalmasso cuando descubrieron el
cadáver”. El conductor Guillermo Andino, sentado a su lado, agregó: “Todo lo que se
dijo, hoy se materializa en estas fotos, exclusivas, impresionantes...Vamos a verlo, porque tienen que ver con algo que está en la causa y que forma parte de la misma”, a lo
que siguió una muestra en pantalla con los títulos “Material Exclusivo” sobre el sector
medio y “En instantes...El crimen de Nora” en su parte baja, mientras en el fondo discurría la simulación de un negativo fotográfico con imágenes del cadáver de Nora Raquel
Dalmasso y se escuchaba en “off” la voz del señor Andino señala ndo “Porque el cuerpo
habla, y ustedes van a ver este material que es impresionante...el doble lazo en el cuello....las marcas del abuso....los golpes....las huellas que dejó el asesino....el cuarto de su
hija Valentina (sic) , donde se dijo que mataron a Nora....las sábanas limpias, la ruta
del cadáver....La defensa de Facundo dijo que la violaron y la mataron en otro lado, no
en el cuarto de su hija...Por primera vez, las fotos de la verdad...material exclusivo de la
escena del crimen.... Así murió Nora (esto último con énfasis), en instantes”. Tal ava nce
– dirigido sin dudas a crear el “suspenso” necesario para que los televidentes continuasen consumiendo el noticiero o comenzasen a consumirlo a partir de tal incitación o
anuncio – fue seguido de otra información, alusiva a un robo. A las 19:19 se vo lvió a
emitir el avance con idéntico formato y la voz en “off” del señor Andino. A las 19:23,
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previo a una pausa come rcial, la conductora Mónica Gutiérrez anunció otra vez que “por
primera vez ustedes van a ver en un medio de comunicación las fotos de la escena del
crimen; van a ver a Nora muerta en la cama de su hija, tal cual como la encontró la
policía”. A las 19:29 exactamente comenzó la emisión de la nota propiamente dicha
vinculada a las fotografías, la que se inició con la imagen de los dos conductores y de
otra periodista, la señora Cynthia García, sentada junto a ellos. Remito en cuanto a los
detalles de este despliegue a la reproducción que acompaño y que más abajo menciono
como prueba documental. No obstante, es importante destacar algunas de las expresiones de los periodistas antes y durante la exposición de las imágenes, en tanto dan cuenta
de la conciencia clara que tenían acerca del carácter crudo, morboso e ilegal de la exhibición, desde que permanentemente tratan de justificarla. Esto se trasluce en las siguientes palabras: “son fotos que están en la causa y a las que han tenido acceso ambas
partes” (Mónica Gutiérrez); “son imágenes impresionantes, pero constituyen un documento periodístico, por primera vez revelado en esta segunda edición de América Noticias” (Guillermo Andino); “América Noticias decidió publicar este material porque este
material es la imagen de lo que se habló” (Cynthia García); “debemos decir que son
fotos muy crudas, impresionantes, y que se han tomado algunos resguardos en orden al
pudor, al pudor del que mira incluso, a la sensibilidad del que mira” (Mónica Gutiérrez); “reiteramos, son impresionantes, pero constan en la causa” (Guillermo Andino).
A continuación, tras el título “Caso Dalmasso – Foto 1 – 26-11-06” aparece el cadáver
de la señora Nora Raquel Dalmasso en posición de cubito dorsal sobre una cama, con las
piernas abiertas y una sábana verde cubriéndole la zona genital, como asimismo un lazo
de bata blanco alrededor del cuello. –
Remarco que en el sector medio de la pantalla se aprecia
un logo transparente “AN” de América Noticias, indudablemente para impedir que las
imágenes fuesen apropiadas por otros medios, aunque la señora Gutiérrez lo atribuyó a
la necesidad de “respetar a la víctima”, lo cual ciertamente demuestra una contumelia
lacerante. Luego los tres periodistas se dedican a comentar la fotografía y las conclusiones que extraen de ella, mencionando reiteradamente que se trataba del “cuarto de Va-
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lentina” y concentrando largamente el “zoom” de la cámara sobre las “zonas de interés”
del cuerpo de la señora Dalmasso. A las 19:36 la periodista García expresa: “recordemos que estamos viendo un material impresionante, con una decisión de publicación
difícil de estas imágenes, pero que hacen al expediente, hacen a la resolución del crimen
y hacen a la investigación”, dicho esto último con un tono conclusivo, como si ello diera
licencia para la publicación de cualquier cosa y en particular de esta fotografía. Un minuto después, bajo el título “Caso Dalmasso – Foto 2 – 26-11-06” aparece otro cuadro,
que ofrece el segmento superior del cuerpo, incluyendo sus pechos y parte del rostro, en
el que se advierten marcas de golpes y el lazo alrededor del cuello. Otra vez los periodistas van comentando la escena por turnos, señala ndo Cynthia García en un tramo: “¡Qué
esclarecedor poder hablar con la escena del crimen! Porque uno puede, digamos, no
divagar en las suposiciones” Nuevamente, como se ve, la observación apunta al “valor
periodístico” de la muestra, según lo entiende su emisora, con el afán evidente de justificar la transgresión que apareja a todo concepto de decencia, aunque no pueda dejar de
ponerse de manifiesto que no alcanza a vislumbrarse, pese a la afirmación de la señora
García, de qué modo sus glosas a la fotografía difieren de cualquier divagación que pudiera haber pronunciado sin ellas ¡¡¡Cómo si todo lo que bajo la entonación categórica
del experto dijeron los periodistas mientras pasaban estas mortificantes gráficas no
hubiesen sido otra cosas que divagaciones y suposiciones o puras impresiones personales!!! Quisiera advertir desde ahora a V.S. acerca de esta impostación, aun cuando no sea
arduo detectarla. A lo largo de la nota y de la publicación existe un esfuerzo perceptible
de los reporteros por adornar el exceso y el abuso en que incurrieron ellos y en que incurrió el canal de televisión mediante alusiones que revelarían el interés profesional, investigativo o documental de las fotografías o una presunta preocupación por el “pudor” y la
“sensibilidad” de los televidentes. Quizá habría sido mejor que dijesen con franqueza lo
que pasaba por sus mentes en ese momento: “¡Hemos conseguido un material impactante y estamos dispuestos a afrontar las consecuencias de ponerlo al aire!” En cambio, a
la ofensa de la publicación se añadió la de la hipocresía y la del insulto flagrante a la
inteligencia de cualquier persona bien intencionada, a quien no es difícil suponer que la
“decisión difícil” de publicación no estuvo sostenida en otra cosa que no fuera el deseo
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de aventajar a los canales competidores y de escalar las marcas de medición de audiencia.–
A las 19:41 arriba el tercer título de esta opereta ultrajante, no sin que antes el señor Andino advirtiera que se trataba quizá de la fotografía
“más fuerte de todas”, lo que es reconocido por la señora García, quien confirma, como
al pasar, que “sí, es fuerte”, para acto seguido dejar que el zoom de la cámara se volcase
sobre el rostro ladeado del cadáver y mostrase de cerca profusos moretones, escoriaciones y sangrados. Aquí se reiteraron las alusiones a que las fotografías “están en el expediente” y al “cuarto de Valentina”, cuya menor edad no impidió a los presentadores
referirse a ella en varias ocasiones directamente por su no mbre. Finalmente, a las 19:43
se llega a la cuarta fotografía, también “muy fuerte” en la opinión de los periodistas y se
expone el cadáver desnudo sin el cubrimiento de la sábana y con la franja genital tapada
por una sobreimpresión de color negro, aunque llega a percibirse un amoratamiento que
nace en esta franja y se extie nde hacia las piernas. Otra vez el “zoom” fue dirigido hacia
esta región del cuerpo sin vida. –
Al cabo de media hora de exposición, a las 19:50 el señor Andino cerró la nota sin privarse de avisar que “mañana vamos a tener más” de este
“material exclusivo” y de destacar la labor que el colega Facundo Pastor había cumplido en la provincia de Córdoba, al parecer relacionada con la obtención de las fotografías.
–
Frente al desenfreno, a la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta plasmadas en la exhibición comentada, y en particular frente a la amenaza de
que “habría más”, al día siguiente, 28 de junio, el compareciente radicó una acción de
amparo ante este Trib unal Federal, caratulada “Macarrón, Marcelo Eduardo por derecho propio y en representación de sus hijos Facundo Macarrón y María Valent ina Macarrón c/ Comité Federal de Radiodifusión de la República Argentina
(COMFER) y América TV S.A. – Amparo Ley 16.986” (Expte 9-M-2007), persi-
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guiendo que se ordenase a la emisora abstenerse de continuar reproduciendo las imágenes de marras, y que se obligase al Comité Federal de Radiodifusión a emitir una circular conteniendo una prohibición de reproducción respecto de todos los medios de comunicación bajo su esfera de competencia. –
Este mismo Tribunal otorgó despacho favorable a la
medida cautelar impetrada junto con la demanda amparista y según consta en el proceso
referido, expidió una resolución dirigida al Comité Federal de Radiodifusión prohibiendo la subsiguiente edición de tales tomas y también al canal de televisión América T.V.
Esta resolución fue notificada por facsímil electrónico (FAX) directamente a las autoridades del canal, aproximadamente a las 18:50 horas del 28 de junio de 2007, es decir
minutos antes de que comenzase el noticiero; e incluso el letrado que patrocina este escrito (Dr. Gustavo Liebau) se comunicó en esos mismos momentos con una persona que
dijo ser director periodístico del noticiero (señor Roman Lejtman), quien aseguró que
dichas imágenes no volverían a ser emitidas, por lo que a su criterio la resolución alud ida se tornaba “abstracta”. Es más, esa misma persona manifestó que, momentos antes
de esta comunicación, había otorgado una entrevista radial a un medio de Buenos Aires,
en la cual manifestó públicamente esa misma decisión. –
Empero, con asombrosa procacidad, ese mismo día,
minutos después de conocer la orden judicial impartida por este Tribunal, el canal procedió, en el noticiero en cuestión, a emitir nuevamente imágenes de la víctima en estado
de desnudez (aunque menos nítidas en este caso) como había sido encontrada luego de
su asesinato. Ahora sin embargo el acento estuvo centrado en el cuarto de la menor María Valentina Macarrón (esta última menor de edad que mencionaron reiteradas veces),
lugar donde habría sido hallado el cadáver, del que se difundieron generosas tomas sobre
la disposición del mobiliario y objetos presentes en el lugar. La apertura del programa
estuvo a cargo de la señora Mónica Gutiérrez, quien reconoció una vez más el carácter
de “crudas” de las fotografías exhibidas en la víspera, pero procuró remarcar el “alto
valor periodístico” que ellas revestirían, al tiempo que señaló el designio de “volver hoy
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sobre el tema”. Corresponde observar que ya para ese momento numerosas instituciones
y medios de prensa habían pronunciado su condena respecto de las escandalosas imágenes y de la conducta del canal que decidió publicarlas y de los periodistas que así lo
hicieron. –
A la hora 19:31 el señor Andino abrió el segmento dedicado ese día al caso Dalmasso, de pié delante de un atril que sostenía una reproducción
en tamaño “gigantografía” de las declaraciones del menor Facundo Macarrón vertidas
en el sumario penal donde se investiga la muerte de su madre. En las antípodas de lamentar el episodio de la víspera – pese al generalizado repudio de la jornada y a despecho de la orden judicial que ya estaba en conocimiento del canal televisivo – el periodista expresó a modo de introducción: “Cualquiera puede hoy hipotetizar (sic) respecto de
la escena del crimen; pero seguramente el material fotográfico que hemos mostrado nos
da mucha más autoridad, nos confiere esa autoridad que le da a cualquier periodista
disponer de la prueba inherente a lo que se está hablando”. Esto viene a señalar que la
conducta antijurídica desplegada – para ese momento ya calificada como tal, reitero, por
una resolución judicial notificada minutos antes – vino a significar en realidad para los
periodistas y para su medio informativo no un baldón lamentable sino un motivo de orgullo y una fuente de legitimación; prenda de una suerte de “alta autoridad” en el conocimiento del caso. Seguidamente anunció que este “rigor periodístico” se extendería al
resto de la causa, pasando el enfoque de lleno a tres atriles conteniendo las aludidas reproducciones, dela nte de los cuales se encontraba parado el señor Andino y el otro periodista también demandado, señor Facundo Pastor. El conductor se dirigió a éste
abriendo un diálogo y acentuando como “claves” las “contradicciones” en las que
habría incurrido Facundo Macarrón en sus declaraciones, a lo que el señor Pastor replicó: “Claro, son contradicciones que ayudan a entender por qué el Fiscal lo imputó,
porque el fiscal y los investigadores cuentan con un montón de información que hasta
hoy no se conoce y que hoy vamos a empezar a poner por primera vez en pantalla. Estas
dos gigantografías son dos fojas del expediente, son declaraciones importantes, son
declaraciones de Facundo”. Veáse que el periodista no se arredra en admitir que en
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efecto las declaraciones son extractos de un expediente que por su naturaleza.... ¡es secreto! Sin ambagues se jacta de lo que en puridad significa una violación de la ley.
Cualquiera que hasta ese momento hubiese estado presenciando el programa, en especial
tras la propedéutica del señor Andino, habría pensado que las contradicciones contenidas
en las declaraciones de Facundo eran dramáticamente condenatorias. Sin embargo, no se
trataba de contradicciones que surgiesen de la declaración. En concreto, el periodista
Pastor subrayó una porción de la gigantografía donde el menor Facundo Macarrón
habría declarado que nunca durmió con su madre en la misma cama, destilando premioso énfasis en relevar este contenido y reiterándolo en dos o tres ocasiones. La anunciada
“contradicción” se pondría en evidencia no a partir de otras declaraciones opuestas en el
mismo sumario, sino de una “escucha telefónica” que también habría estado incorporada a la causa. A continuación se colocaron en escena dos fotografías del compareciente y
de Facundo Macarrón, acompañadas del texto de lo que cada uno habría dicho en esa
conversación por teléfono, en esta secuencia:
Facundo Macarrón: “Bueno, papi, ¡pero a vos no te culpan! ¿Me entendés? ¡Hay pruebas que me están culpando! ¿Me entendés?”
Marcelo Macarrón: “¿Pruebas de qué tipo?”
Facundo Macarrón: “No sé....pruebas genéticas...¡ si está el ADN! ¿Me entendés? ¡Claro! ... La última noche....que yo....la última vez que fui a Río Cuarto....con mamá, dormí
con mamá en el cuarto....en el cuarto de Vale”
Marcelo Macarrón: “Hmm....bué...”
Facundo Macarrón: “¿Entendés? Que dormí en la cama de arriba y claro, como
no....por favor, por favor....seeee, una locura total....pero bué...”
Merced a esta reproducción los periodistas creían poner
de manifiesto cómo se contradecía Facundo Macarrón y luego el señor Andino con tono
inquisitivo y henchido de sospecha se preguntó “¿Por qué lo hace?”, dando a entender
que si no decía la verdad era porque tenía algo que ocultar. Tras insistir con el valor de
las imágenes mostradas en la víspera, pasaron tanto él como el señor Pastor a comentar
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las fotografías del cuarto de la menor María Valentina Macarrón que seguidamente se
exhibieron con abundancia de detalles, según ya se dijo, mencionado a la misma por su
nombre en varias ocasiones y pretendiendo interpretar lo que representaban los gráficos
exhibidos. La nota fue cerrada con el anuncio para el día siguiente de una presunta “carta” que habría sido escrita por una amiga de Nora Dalmasso, que aludiría también a una
“relación familiar” y que según el periodista Pastor contenía un “secreto del que Nora
Dalmasso se enteró pocas horas antes de morir”. El señor Andino dijo claramente que
esta “relación” contenida en la carta se refería a una “relación de sentido inverso a todo
lo que se viene hablando entre hijo y madre”, infiriendo inequívocamente que la misiva
aportaría detalles de una vinculación espuria entre el compareciente y su propia hija menor. –
Afortunadamente, al día siguiente 29 de junio el tenor
de la presunta carta no se reprodujo en el informativo. En apariencia la recepción de la
notificación formal vía oficio ley 22.172 librado en la acción de amparo ya mencionada,
con más una intimación notarial mandada efectuar por el compareciente –que acompaño- causaron tal efe cto, pues precisamente el programa fue abierto con una acalorada
reflexión de parte de los periodistas Mónica Gutiérrez y Guillermo Andino en la que se
quejaban de una presunta violación de la libertad de prensa por parte de la “Justicia Federal de Río Cuarto” o de la “Justicia Cordobesa” (que en realidad es de la Nación) a
raíz de la orden impartida, asegurando que emplearían todos los recursos a su alcance
para cuestionar dicho mandato, defendiendo la legitimidad y validez de las referidas publicaciones. La perora estuvo signada con el título gráfico “Ataque a la libertad de prensa” en la parte baja de la pantalla y el objeto de protección de la directiva jud icial fue
aludido como un “supuesto (sic) derecho a la intimidad”, mientras se denostó a la medida en términos de una “mordaza a la prensa independiente del país”. Si bien estas
manifestaciones no hacen al cometido resarcitorio de la presente acción, dejan traslucir
de un lado los argumentos defensivos que el canal emplearía al contestar la demanda de
amparo y del otro ponen sobre el tapete uno de los aspectos nodales del tópico concer-
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niente a esta acción, que será desarrollado en los fundamentos jurídicos que infra se explicitan. –
En lo que atañe al caso en sí y a la pregonada “carta de
la amiga” los periodistas Guillermo Andino y Facundo Pastor señalaron ese día 28 de
Junio que se trataba de una “prueba fundamental incorporada al expediente”, la que
supuestamente habría sido entregada a la Justicia por una mujer a la que se refirieron
como “Paula F.” a los fines de “no identificarla”, resolviendo “dejar de lado el contenido” de la misma, aunque apreciando que se podría conve rtir en una prueba decisiva
del contexto en el que vivía “esta familia” (la nuestra). –
Este programa del 28 de Junio, en el cual se exhibieron
fotografías que el Canal ya conocía no podía emitir, además son reveladores de una distorsión infame que nada tiene que ver con la libertad de prensa ni con los valores a los
cuales ésta se ordena en cuanto hacen o se refieren a la “escucha telefónica” y a la “carta de la amiga”. En primer lugar, y con relación a la escucha telefónica, por el simple
motivo de que ¡¡¡¡ NO EXISTE !!!!. Mis abogados, uno de los cuales es también
defensor de Facundo Macarrón en el sumario penal y que en tal carácter ha tenido acceso al expediente, me asegura que tal “escucha” no obra por supuesto en la causa, a pesar
de las afirmaciones tajantes del periodista Pastor. Se trata entonces de una singular aberración, de una falacia vilificante que, con el rótulo de información proveniente de la
investigación (lo que de por sí ya sería un delito por configurar la violación de un secreto
institucional), sugiere que Facundo Macarrón mintió en sus declaraciones y que esto
acrecienta las sospechas en torno de su persona. –
En cuanto a “la carta” en verdad, al referirse a tamaña
infamia cuesta mantener templanza y prudencia en los términos que se utilicen, tanto al
suscripto como - por que no decirlo- también hasta al abogado que escribe, que, antes
que profesional del derecho es un simple ser humano, padre de familia. Es que, según los
hoy demandados, la mentada “carta” estaría dotada de un mensaje estremecedor, igno-
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minioso y fatídico acerca de ciertas relaciones prohibidas en el seno de nuestro núcleo
familiar, no sin dejar flotando la idea de que al haberse enterado Nora Dalmasso de esta
misiva poco antes de morir, su conocimiento de ella habría actuado como posible móvil
del homicidio, en la procura de silenciarla o de tapar las supuestas evidencias de su texto. –
Y dicha carta en verdad fue escrita por mi joven hija,
por ese entonces de 16 años, dirigida al compareciente como presente por el día de mi
cumpleaños. Es una hermosa, emocionante labor que a cualquier padre honraría, puesto
que demuestra –nada más y nada menos- el amor que siente una hija por su padre. Y este
amor fue utilizado por las personas ahora demandadas (me cuesta no utilizar calificativos) para insinuar, primero, la existencia de una de las relaciones más aberrantes: La de
un padre con su hija. Y, luego, que quizás ese había sido el motivo del homicidio. Y esto
último dicho en momentos en los cuales justamente tal motivo se encuentra bajo una
investigación judicial seguida por prácticamente todos los habitantes del país !!. Pero,
gracias a la pronta acción de la Justicia Federal de este país, los demandados no lograron
completar su aberrante cometido, que, sin embargo, iniciaron el día 28 de Junio al “adelantar” el tema. –
Esa carta, que constituía una especie de pequeño tesoro
familiar, fue orgullosamente exhibida por Nora Dalmasso a su amiga Paula Fite de
Ruiz, en cuyas manos dejó a fin de que ésta pudiera apreciarla debidamente. Eso fue
momentos antes de morir y, por tal motivo, cuando Paula fue convocada a declarar como
testigo fue que se la entregó al Fiscal. –
Y ese documento, privadísimo, íntimo, y que por sus
características debió ser preservado del conocimiento público, que era parte de un proceso judicial secreto, fue utilizado por el Sr. Andino para afirmar, sin ningún temor, que se
refería a una “...relación de sentido inverso a todo lo que se viene hablando entre hijo y
15
madre...”. Comprenderá entonces V.S. porque expreso que resulta difícil contener la
indignación al redactar esta demanda. –
De este relato sucinto, que se ha esforzado por rescatar
los puntos salientes de los tres programas del noticiero “América Noticias”, segunda
edición, de los días 27, 28 y 29 de junio de 2007 – y cuyo contenido íntegro, reitero,
obra reproducido en la grabación de disco compacto que adjunto a la demanda y ofrezco
como prueba – se echa de ver sin dificultades el comportamiento antijurídico desplegado
por la emisora y por sus periodistas: primero, porque difundieron imágenes morbosas y
mortificantes, vulnerando el derecho a la intimidad de nuestra familia, ya castigada hasta
lo indecible por el flujo mediático concitado en torno de este trágico suceso, además de
la memoria de Nora Raquel Dalmasso, cuyo recuerdo quedará ahora ligado no sólo al
crimen y a las especulaciones salvajes que se han efectuado en torno de su vida privada,
sino también a estos retratos de desnudez mórbida 2 ; segundo, porque no se detuvieron
tampoco en exhibir el cuarto de mi hija menor de edad y de nombrarla a ella reiteradas
veces, con lo que además de zaherir su intimidad natural también hicieron a un lado las
normas que consagra la Convención Internacional de los Derechos del Niño, particula rmente insistentes en el respeto y en la protección de la honra y del pundonor de personas
menores de edad; tercero, porque mintieron sin evidencia alguna acerca de pruebas inexistentes y, lo que es aún peor, extrayendo de ellas implicancias nocivas para los
miembros de mi familia, entre ellos una menor de edad no vinculada a la causa como
imputada ni sospechosa, y comunicándolas sin pudicia alguna a millones de espectadores; cuarto, porque, en lugar de informar, se erigieron en una especie de Tribunal mediático, Juzgando sobre el valor e interpretación de supuestos elementos probatorios y,
2
El respeto hacia los muertos y el recuerdo de su memoria constituyen valores universales del género
humano, presentes en culturas y civilizaciones diversas, cuya profanación fue siempre mirada con espanto.
Quizá la representación más dramática de esta inclinación natural haya sido la tragedia de Sófocles “Antígona”, cuya protagonista increpa conmovedoramente al déspota que le impedía dar sepultura adecuada a
su hermano: “Nunca he creído que pudieran alzarse tus decretos sobre leyes no escritas, inmutables; tú,
mortal, nada puedes contra el cielo. Ni nacieron ayer ni hoy han nacido. Ellas son tan antiguas como el
tiempo...En el horrible abismo de mis males la muerte no me asusta, no la temo. Mucho más espantoso
hubiese sido consentir que quedase sin sepelio el cadáver del hijo de mi madre. Lo demás no me aflige ni
lo siento”. –
16
quinto, porque actuaron dolosamente y a conciencia de violar el secreto sumarial, en los
términos del artículo 156 del Código Penal3 y del artículo 312 del Código Procesal Penal
de esta Provincia 4 , o, al menos, con un notable grado de culpa injustificable aún bajo el
manto de la actividad informativa. –
Estos comportamientos antijurídicos (antijuridicidad
que en modo alguno puede ser excluida al amparo de la libertad de prensa o de cualquier
otra garantía que pretenda argüirse, conforme se verá) han provocado los daños cuya
reparación se persigue a través de esta acción y de los que resultan solidariamente responsables los demandados, a tenor de los motivos que a continuación se exponen. –
IV.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA:
A partir de este título, que dividiré en diversos capítulos
en virtud de la complejidad que el tema presenta y a los fines de una mejor claridad en
función de la indudable trascendencia que el proceso adquirirá como piedra miliar en
relación a los derechos y deberes que dimanan de la libertad de expresión, me empeñaré
en poner de relieve dentro de la secuencia tradicional del derecho de daño s (hecho ant ijurídico, relación adecuada de causalidad, responsabilidad y perjuicio) los fundamentos
que estimo aplicables a los sucesos narrados y que cimentan en el ordenamiento legal el
deber resarcitorio impetrado al punto I. También justificaré el monto de la reparación
pretendida, que en su magnitud se atona con la gravedad institucional que el asunto reviste. –
En efecto, se ha considerado que existe “gravedad institucional” cuando el parámetro definidor del tema radica en un interés que “supera al de
3
“Será reprimido con multa de $ 1.500 a $ 90.000 e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a
tres años, el que teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”. –
4
Las actuaciones sumariales “son siempre secretas para los extraños”, pudiendo ser sólo examinadas por
los abogados de las partes. –
17
las partes, proyectándose sobre el interés general o público, o de envergadura social y
económica. Que tengan resonancia y que el eco no quede aprisionado entre las paredes
que amurallan un proceso particular.” 5 Desde esta perspectiva, parece ostensible que la
situación planteada se revela a propósito para que se debata el alcance actual de los límites a los que debe acotarse la libertad de prensa, bajo cuya respetable égida han crecido
sin embargo grupos de inmenso poder, a menudo y en ciertos sent idos más arbitrario y
tiránico que el de férreas dictaduras, en tanto son capaces de condenar al ostracismo social a personas que no han sido juzgadas por las autoridades institucionales, reduciendo a
letra muerta el principio constitucional de inocencia. La libertad de prensa (América
T.V. lo ha demostrado de manera específica cuando rotuló a la orden judicial impartida a
su respecto como un “ataque” a esta garantía) ha sido frecuentemente abusada, y de manera paradójica tal abuso deviene más evidente y notorio en sociedades que, como la
nuestra, han padecido el flagelo dictatorial. Es que existe de parte de las instituciones
democráticas nacidas tras gobiernos militares una suerte de temor traumático y en alguna
medida paranoico de ser calificadas de autoritarias. Se muestran por ello singularmente
permisivas, so ansiedad de recibir el mote de censoras no bien intentan poner freno a
expresiones periodísticas de dudoso valor o de franca transgresión; cuando no incurren
en una suerte de pacto tácito que intercambia esta mal entendida tolerancia por juegos de
complicidad en relación al manejo de información sensible o a la manipulación de la
opinión pública. La prensa libre es un factor indispensable de la convivencia republicana; pero este reconocimiento no puede ser prenda de impunidad, porque la ausencia de
todo límite constituye precisamente la distorsión de la convivencia de bienes jurídicos y
de aspiraciones diversas que es característica estructural de una sociedad justa y por
añadidura enmarcada en el Estado de Derecho. Dicho de otra manera, una prensa impune y tolerada en sus expresiones extremas configura un peligro para las condiciones de
coexistencia social que convierten a la libertad de información en un valor reconocido
jurídicamente. La tiranía de los medios de comunicación resultaría tan antirrepublicana
como un gobierno impuesto por la fuerza de las armas, desde que no está dispuesta a
5
Cfse. Morello, Augusto, “El Recurso Extraordinario”, segunda edición reelaborada, Librería Editora
Platense, La Plata, 1999, p. 396). –
18
respetar otros derechos que se articulan con aquella libertad en el diseño institucional de
un estado sujeto al imperio de la ley. En otros países, de extensa tradición democrática y
con adecuada noción del equilibrio necesario entre intereses dive rsos del conjunto social,
las restricciones son más severas y los excesos reprimidos celosamente, en la aguda convicción de que los valores que así se salvaguardan son tan dignos de tutela como la propia libertad de prensa parcialmente restringida. –
i.- Reflexión en torno de los valores jurídicos comprometidos:
La generalidad de las opiniones que se vierten en relación con los límites de la libertad de prensa parten de su confrontación con el derecho a
la privacidad. Acaban reconociendo que no existen estándares “a priori” que permitan
decidir de antemano o juzgar rígidamente la primacía de uno sobre otro y que en definitiva serán las características del caso concreto las que propiciarán la decisión en uno u
otro sentido 6 . En rigor y en estrictez, la justicia como principio rector de las relaciones
humanas sociales no puede concebirse en términos de oposición, sino más bien de armonía. El prestigioso filósofo del derecho John Rawls, en su perenne “Teoría de la Justicia”
señala que “En la justicia como imparcialidad el concepto de derecho es previo al del
beneficio. Un sistema social justo define el rango dentro del cual los individuos deben
desarrollar sus objetivos y provee un marco de derechos y oportunidades y los medios
de satisfacción dentro de y por el uso de los cuales estos fines pueden ser perseguidos
equitativamente. La prioridad de la justicia es asumida, en parte, sosteniendo que los
intereses que requieran violación de la justicia no tienen ningún valor.”7 Y en un párrafo devenido célebre reflexiona: “La Justicia es la primera virtud de las instituciones
6
Cfse. Julio C. Rivera, “Derecho a la intimidad”, L.L. 1980-D, pág. 918. –
7
“A Theory of Justice”, Revised Edition, Belknap Press of Harvard University Press, 1999, p. 28. Dado
que la traducción nos pertenece, juzgamos adecuado reproducir el texto en su versión original: “In justice
as fairness the concept of right is prior to that of the good. A just social system defines the scope within
wich individuals must develop their aims, and it provides the framework of rights and opportunities and
the means of satisfaction within and by the use of wich these ends may be equitably pursued. The priority
of justice is accounted for, in part, by holding that the interests requiring the violation of justice have no
value.”
19
sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, sin importar
cuán elegante o económica, debe ser rechazada o revisada si es falsa; de igual manera
leyes e instituciones sin importar cuán eficientes o bien organizadas, deben ser reformadas o abolidas si son injustas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la
justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede sobrepasar. Por
esta razón la justicia deniega que la pérdida de libertad para algunos sea legitimada
por un mayor beneficio compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos
sobre unos pocos sean excedidos por la suma más grande de ventajas disfrutadas por
muchos. En consecuencia, en una sociedad justa las libertades de igual ciudadanía se
dan por sentadas; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a la negociación política o al cálculo del interés social.” 8 Más adelante agrega: “La idea principal
es que cuando un número de personas se compromete en un emprendimiento cooperativo mutuamente ventajoso de acuerdo a reglas, restringiendo entonces su libertad de
maneras necesarias para rendir ventajas comunes a todos, aquéllos que se han sometido
a tales restricciones tienen derecho a una acquiescencia similar de parte de aquéllos
que se han beneficiado con su sumisión” 9 . –
Es por este motivo que – como la Corte Suprema lo ha
proclamado en decenas de ocasiones – no existen derechos absolutos en una sociedad
organizada bajo el Estado de Derecho. La sola postulación de un derecho absoluto constituiría una bisagra o cuña que alteraría el intrincado tejido de equilibrios que procura
8
Ibidem, p. 3. “Justice is the first virtue of social institutions, as truth is of systems of thought. A theory
however elegant and economical must be rejected or revised if it is untrue; likewise laws and institutions
no matter how efficient and well-arranged must be reformed or abolished if they are unjust. Each person
possesses an inviolability founded on justice that even the welfare of society as a whole cannot override.For this reason justice denies that the loss of freedom for some is made right by a greater good shared
by others. It does not allow that the sacrifices imposed on a few are outweighed by a larger sum of advantages enjoyed by many. Therefore in a just society the liberties of equal citizenship are taken as settled; the
rights secured by justice are not subject to political bargaining or to the calculus of social interests.”
9
Ibidem, p. 96. “The main idea is that when a number of persons engage in a mutually advantageous cooperative venture according to rules, and thus restrict their liberty in ways necessary to yield advantages
for all, those who have submitted to those restrictions have a right to a similar acquiescence on the part of
those who have benefited from their submission.”
20
preservar la constitución política entre los derechos coexistentes en la comunidad, desmembrándolo irremisiblemente 10 . –
En la vida contemporánea, a partir de la televisión y de
las técnicas avanzadas de difusión, la prensa ha comenzado a jugar un papel tan importante que no en vano se la ha calificado como “cuarto poder”. El fenómeno interesa a
causa de atestiguar, en forma creciente, una suerte de multiplicidad simultánea, donde no
resulta nada sencillo identificar los límites adecuados y la amplitud de los contenidos. La
televisión en particular se ha trocado en un icono que condiciona la existencia humana y
las relaciones de poder político, social y económico de manera considerable. “Estar en la
televisión” es la consigna suprema de la autoestima en nuestros días, y no son pocos
quienes resignan su intimidad y se avienen a exponer sus vidas en paneles, en “realityshows”, en “doku-soaps” o en otros géneros que procuran reflejar la “vida real”. Cada
vez hay menos franjas de la existencia que no estén expuestas a esta influencia, que algunas veces es utilizada para la manipulación y la propaganda tendenciosa. Esto es evidente aun en sociedades democráticas y es dable observar que al cobijo de la prohibición
de censura previa se desgranan los programas más permisivos y se modelan desde la
extravagante idolización de ciertos personajes determinadas tendencias de consumo o
hábitos acomodados a un estilo de vida propicio para la recepción de nuevas y dudosas
necesidades. La televisión santifica a un producto con el sólo recurso de mostrar a un
personaje endiosado por ella misma utilizándolo. La televisión establece valores, estándares, apariencias y fama. La televisión goza de un poder ejercido de manera sutil y subliminal que habría hecho palidecer a los monarcas más recalcitrantes de la historia. No
es dudoso pues que la conciencia de este poder haya instilado en algunos de sus prota-
10
La expresión “derecho absoluto” es tomada en el sentido en que lo hace el autor que se comenta, es
decir, como un derecho ausente de obligaciones correlativas. En este sentido no debe confundirse el concepto de derechos absolutos con el concepto de derechos esenciales, porque hasta éstos imponen una correlatividad obligatoria. De este modo, los mis mos derechos a la vida y a la salud quedan en ocasiones
sujetos a un respeto análogo hacia la salud y hacia la vida de los demás. La legitimación penal de la defensa propia, por ejemplo, relativiza el derecho a la vida y a la salud del agresor desde que supone una simétrica violación a iguales derechos del agredido. –
21
gonistas una sensación de impunidad, de la misma forma en que antaño igual conciencia
conducía a reyes y a emperadores a las más desatinadas arbitrariedades. –
Podría predicarse cierta amoralidad intrínseca del fenómeno televisivo, desde que en sí mismo no es malo ni es bueno, pero, en lo que a esta
acción judicial importa, contiene el indiscutible poder de hacer mucho bien y también
mucho mal. Semejante a cualquier instrumento, es potencialmente útil y potencialmente
peligroso. Sólo que la masividad asociada necesariamente al fenómeno determina que la
propagación de ambos efectos tenga un impacto inmediato y geométricamente extenso.
Y tal como resulta bueno o útil para el conocimiento, para la cultura y para la formación,
resulta igualmente malo para la desinformación, para la mendacidad y para el consumo
de lo grotesco. –
La inserción del derecho constitucional a la libertad de
prensa y del derecho humano a la intimidad en el contexto televisivo produce secuelas
rápidamente visibles. Es que la omnipresencia de la televisión reduce cada vez más los
márgenes de la intimidad y si de los mutuos sacrificios de interés de los que hablaba
Rawls quisiera buscarse cuál de ambos es el que ha sido mayor, no parece dudoso que el
segundo de aquellos es el menos aventajado. Las propias condiciones de la existencia
moderna implican una resignación cada vez más notoria de la intimidad: en las aduanas,
en los bancos de almacenamiento de datos, en la necesidad de combatir el terrorismo o el
tráfico de drogas, entre otros aspectos. Estas son las cuotas que el derecho humano a la
vida personal y privada paga con gravámenes cada vez mayores en el justo concierto de
la convivencia organizada. Alguna prensa televisiva no otorga la impresión de someterse
a iguales restricciones; y a menudo esgrime la libertad de expresión como una bandera
que le permite adelantar sus de por sí considerables prerrogativas, que el episodio objeto
de esta demanda pone en evidencia. El noticiero provocó con la exhibición de fotografías morbosas un daño instantáneo, masivo e incontrolable en su origen. Delante de una
intención ostensiblemente cifrada en la marca de audiencia y en la ventaja competitiva
se emplearon los artificiosos eufemismos del “documento periodístico”, de la “investi-
22
gación” y del “interés del caso”, cuando no el aderezo cosmético de una supuesta preocupación por la “sensibilidad del televidente”, que si tal hubiese sido directamente las
imágenes no habrían debido ser jamás colocadas en pantalla. Cuando se procuró poner
coto al escándalo a través de la actividad jurisdiccional, enseguida se alzaron a modo de
reacción los lemas del ataque a la libertad de prensa, del compromiso con la audiencia y
del periodismo independiente. ¿Puede alguien justificar realmente bajo estos valores
aquel impúdico despliegue?. Si así fuera, parecería que unas frases hueras y un derecho
que se esgrime como un precepto religioso dejarían a la libertad de expresión sin cortapisa alguna en el sistema social; parecería que se trata de que este derecho no encuentre
la correlatividad de restricciones impuestas por los otros derechos que se interlazan con
él en una convivencia pretend idamente justa y que no sólo se ciñen al respeto a la intimidad sino también a otras esferas no menos importantes, como el derecho a réplica, el
derecho al honor y el derecho a la información veraz. –
Lo postulo nuevamente, desde las reflexiones transcriptas: si un interés convertido en un derecho reconocido por el concierto social no admite
la necesaria limitación que la presencia de otros derechos coexistentes trae consigo, troca a este sistema inevitablemente en injusto. La tiranía es eso: la usurpación de los límites ajenos en bien de la propia autoridad y del propio interés y se plasma no sólo en el
despotismo de los gobiernos sino además en los monopolios económicos, en la explotación laboral, en el aprovechamiento de las necesidades de sectores marginales y también
en los excesos que se cometen a través de la prensa, sea con designio de aventajar competidores, sea con propósitos de manipulación o directamente de incremento de ventas. –
Los sucesos antes relatados vinieron a reflejar – como
se dijo – la presencia de miembros acreditados del periodismo nacional que expresaron a
viva voz y con profundidad su desagrado frente a estas exaltaciones del morbo. Es decir,
provocaron el antagonismo consciente de quienes entienden la función periodística en
general y televisiva en particular, a tono con los valores entrañados en una convivencia
social justa y que aceptan por tanto que el derecho a la libertad de expresión no es salvo-
23
conducto de tiranía ni licencia para cualquier exceso. Rescato entre muchos similares las
expresiones de Miguel Pérez Gaudio, rector del Colegio Universitario de Periodismo,
quien en una columna del periódico “La Voz del Interior” del día 12 de julio del corriente (sección A, p. 13) expresó: “Nora Dalmasso, una vez más, ha sido ultrajada post
mortem. Ahora en formato de videojuego pornográfico por el Canal América TV, quien
acaba de exhibirla valiéndose de escamoteadas fotos de su cadáver, contextualizadas
con un parlamento periodístico bochornoso. Una violación impune a todo límite de contención ética, ideologizando de sadismo la comunicación social”. Y agrega una dramática cita de Paul Virilio: “Ahora crean el acontecimiento, cuando ya no corresponde a
la realidad, porque asistimos a una realidad falsificada por la manipulación, con efectistas soportes audiovisuales. ¡Lamentable piromanía! El impacto de las imágenes y de
las ideas cede supremacía estratégica a esas armas de comunicación masiva destinadas
a golpear los espíritus...o, más precisamente, el arma de destrucción masiva es sometida
a la de una comunicación de masas que la domina por todas partes. En efecto, estamos
hoy frente a la amenaza, ya no de una democracia de opinión que reemplazaría a una
democracia representativa, sino ante la desmesura de una verdadera democracia de
emoción, en beneficio de una pura y simple representación (que sea la más conveniente
al negocidio de la comunicación). De esta manera se instala esa nueva dictadura del
corto plazo, tiranía del tiempo real. Asistimos a una deriva consumista en la que se adquiere una opinión como se compra un detergente. Un mundo que se hace explotar a sí
mismo ya no permite que le hagan su retrato”. El periodista Edgardo Litvinoff expuso
en el mismo medio, el día 1 de julio (sección A, p. 21), en un lúcido análisis de la realidad televisiva nacional: “No es que la justicia haga mal en sancionar a América TV; en
todo caso, muestra los pocos reflejos que existen en el propio periodismo para sostener
un valor despreciado en todos los ámbitos. No tanto cuando se soprepasan todos los
límites, sino cuando se los va destruyendo con pequeños arietes cotidianos”. –
Estas elogiables reacciones son justas en tanto sintetizan
la necesidad socialmente indispensable en el Estado de Derecho de aceptar los límites
que son cond ición forzosa de su existencia. Ningún valor humano es elevable al rango
24
de absoluto, so riesgo de mutar inmediatamente en disvalor. La prensa libre e independiente que ha sabido sacar a la luz la corrupción y hasta forzar la renuncia del mandatario más poderoso del planeta, en el emblemático “Watergate”, no podría resignar el reconocimiento de sus confines más que al precio de volverse adversa a un sistema penetrado por la idea de justicia, de igual modo que el derecho a la intimidad, bajo cuya impronta los genios más grandes de la Humanidad parieron sus obras en solitario retiro, no
podría desconocerlos sin el albur de incurrir en una opresión individualista o de impedir
la consecusión de otros intereses sociales valiosos. –
Es claro entonces que los demandados han incidido en
un sobrepaso de límites legales y éticos que no deben ser interpretados como una imposición a priori de reglas a las que deba someterse el ejercicio de la información, al socaire de la censura previa. El límite no es anterior sino posterior. La libertad de prensa en
una sociedad justa no puede extenderse más allá del coto que la propia preservación del
sistema requiere en una coordinación armoniosa de intereses diversificados. Y este retroceso ante tales límites se presenta tanto más exigible desde que aquella prohibición de
censura previa – lo que equivale a la ausencia de reglas a priori que reglamenten el modo
y las condiciones del despliegue de sus potestades – guarda como ineludible contrapartida un impulso de autocontención que debiera ser el emblema de la responsabilidad que
es hermana gemela y siamesa de la libertad. –
ii.- El emplazamiento jurídico de la pretensión:
Estas reflexiones preliminares abren el camino, estimo,
para demostrar por qué razón la pretensión resarcitoria debe ser admitida. Aquella armonía de mutuos límites como recaudo de justicia social que sostiene Rawls encuentra reaseguros positivos en el ordenamiento jurídico que serán identificados concretamente más
abajo. Pero la fijación de tales fronteras, cuando de libertad de información se trata en
puntual referencia al género de hechos que aquí se analizan, remonta a un principio que
en el derecho norteamericano se ha institucionalizado legalmente, llamado “survivor
25
privacy” o “privacidad del sobreviviente”. Este es un ejemplo concreto de una restricción impuesta de antemano y que resulta útil para ilustrar acerca de la importancia de
evitar los excesos mediáticos, particularmente por provenir de una sociedad como la
estadounidense que está inficionada de los siguientes rasgos: una tradición extensa e
ininterrumpida de sistema republicano y de respeto por las garantías individuales; una de
las primeras consagraciones históricas en el constitucionalismo clásico de la libertad de
expresión a través de la denominada Primera Enmienda (First Amendment); la prenda de
los logros más destacados de la libertad de información y del periodismo independiente
en la era contemporánea (caso “Watergate”); la mayor y más voraz audiencia de cons umo televisivo del mundo; una cultura afecta al sensacionalismo; las corporaciones de
prensa más poderosas e influyentes de la tierra, entre otras peculiaridades que tornan a
este país en emblema histórico de la democracia occidental y de la prensa libre. Podrán
no agradar o no estarse de acuerdo con muchos de los matices de esta sociedad (como la
pena de muerte o la manera de imponer de sus intereses en la comunidad internacional)
pero no ha de dudarse que dentro de las imperfecciones inherentes a cualquier sistema de
origen humano, ha sido la que con mayor consistencia – al menos en su seno interno –
ha sabido preservar la justa distribución de derechos que es resguardo de supervivencia
republicana (dicho de otro modo, su duración ininterrupta bajo la organización como
república demuestra una percepción adecuada de los límites que apareja el equilibrio de
los derechos al que más arriba se hizo mención). Deviene entonces su ejemplo apropiado
para apreciar comparativamente la legitimidad de los límites a cualquier derecho y para
desnudar el fariseismo que ampara intereses deleznables bajo el cobijo de la libertad de
expresión. En otras palabras, si una sociedad como ésta, que ha hecho históricamente un
verdadero culto de esta libertad, es capaz de ponerle barreras, ello revela con solidez la
relatividad del derecho de los medios, la legitimidad de los confines que éstos deben
respetar y la necesidad de preservar otros derechos que pueden sufrir a consecuencia de
sus excesos. El aludido principio todavía aparece como más propicio desde que se refiere específicamente a la publicación de información reservada concerniente a escenas o
contenidos de investigaciones oficiales o de documentos públicos secretos o clasificados
26
y que la Corte Suprema de Estados Unidos ha aplicado en épocas recientes en supuestos
similares de muertes violentas de gran difusión mediática. –
La expresión positiva, en el derecho norteamericano, de
la libertad de información y difusión de documentos oficiales (como serían, por caso, las
constancias de un expediente judicial) es la denominada “Acta de Libertad de Información” (“Freedom of Information Act”), que reglamenta por medio de un extenso articulado los modos a través de los cuales cada agencia de gobierno debe suministrar info rmación al público y bajo qué condiciones esa información puede ser publicada. 11 A su
vez, el acta consagra una serie de llamadas “exenciones” (“exemptions”), bajo cuyo imperio cierta información debe ser preservada del dominio público, en consideración a
intereses superiores. En lo que a esta demanda atañe, la “exemption” 7C, de acuerdo a la
guía acerca del Acta de Libertad de Información del Departamento de Justicia de Estados Unidos, posibilita la restricción de acceso público a informaciones contenidas en
archivos o expedientes de agencias encargadas del cumplimiento de la ley (law enforcement) cuya revelación pueda razonablemente conducir a una ilegítima invasión de la
privacidad personal12 . Esta exención reconoce su génesis en la labor de quien fuera, durante veinticinco años, director de la Oficina de Información y Privacidad del Departamento de Justicia, Daniel J. Metcalfe, quien antes de ocupar ese cargo había actuado
como letrado (attorney) del Departamento de Justicia. En esta calidad arguyó el concepto jurídico conocido como “privacidad del sobreviviente” en cuya virtud el gobierno
puede retener información personal en función del respeto a los intereses privados de
miembros sobrevivientes de la familia de una persona fallecida derivada de una investigación criminal. –
11
The Freedom of Information Act 5 U.S.C. § 552, As Amended By Public Law No. 104-231, 110 Stat.
3048. –
12
Exemption 7(C) provides protection for personal information in law enforcement records. This exemption is the law enforcement counterpart to Exemption 6, which is the FOIA's fundamental privacy exemption. Exemption 7(C) provides protection for law enforcement information the disclosure of which "could
reasonably be expected to constitute an unwarranted invasion of personal privacy."
(http://www.usdoj.gov/oip/foi-act.htm). -
27
La causa se denominó Lesar v. Department of Justice y Metcalfe
sostuvo exitosamente ante la Corte de Apelaciones de Circuito del Distrito Columbia
que la liberación de información requerida con sustento en el Acta de Libertad de Info rmación acerca de la investigación del asesinato del Dr. Martin Luther King invadiría la
privacidad de la familia del líder de los derechos civiles. Este principio se estableció
firmemente por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en 2004, en la causa
National Archives and Records Administration v. Favish, en donde se legitimó la prohibición de divulgar las fotografías ensangrentadas del cadáver del Asesor Presidencial
Vincent W. Foster luego de que éste se suicidara de un disparo en un parque de Virginia.
Al comentar este fallo Metcalfe, aun en su cargo de Director de la Oficina de Información Pública y Privacidad, señaló su satisfacción expresando – con palabras que podrían
ser aplicadas a este caso Dalmasso sin alteraciones – que “El hijo más pequeño de Vince
Foster estaba todavía en la secundaria en ese tiempo. Podría haber entrado en su aula y
haber visto la muerte de su padre desplegada allí en una pantalla de televisión. O su
abuela anciana podría haberla visto en la tapa de un tabloide de supermercado. Ese era
el interés que estábamos protegiendo” (Y nótese especialmente que un “asesor presidencial” en los EE.UU. era una persona “pública”, lo cual – obviamente – no era Nora
Dalmasso ni cualquiera de los integrantes de su familia). –
Los conceptos relevantes sentados por la Corte de manera unánime en este caso fueron: “Los parientes de Foster invocan aquel interés para
asegurar su propio refugio de una cultura sensacionalista en aras de su propia paz mental y tranquilidad, no en aras de la reputación de Foster u otro interés personal concerniente al mismo. Es adecuado concluir que el Congreso se propuso permitir a los miembros de una familia establecer sus propios derechos de privacidad contra la intrusión
pública durante mucho tiempo condiserada impermisible bajo la ley común y las tradiciones culturales. Esto no significa que la familia se encuentre en la misma posición que
el individuo cuya información se revela. Sin embargo, la Corte tiene poca dificultad en
hallar en las leyes del caso y en la tradición el derecho de los miembros de la familia de
dirigir y controlar la disposición del cuerpo fallecido y de limitar intentos de explotar
28
imágenes de los restos mortales para propósitos públicos. La bien establecida tradición
cultural de reconocer a una familia el derecho de control sobre el cuerpo y las imágenes
de la muerte del fallecido ha sido largamente reconocido por la ley común....El interés
de la privacidad de la familia de Foster sobrepasa el interés de la revelación pública....Aquí, la Corte del Noveno Cirtuito dictaminó correctamente que la familia tiene un
interés de privacidad protegido por el estatuto...”13 El precedente había sido anticipado
en numerosos casos donde el derecho de privacidad prevaleció sobre el interés público
representado institucionalmente por el Acta de Libertad de Información14 . –
Considero entonces que estos ejemplos – a tono con lo
desarrollado en el capítulo anterior – por su procedenc ia y localización contextual, constituyen una clara muestra de los límites a los que debe acotarse la información pública,
13
Foster’s relatives invoke that interest to secure their own refuge from a sensation-seeking culture for
their own peace of mind and tranquility, not for the sake of Foster’s reputation or some other interest personal to him. It is proper to conclude that Congress intended to permit family members to assert their own
privacy rights against public intrusions long deemed impermissible under the common law and cultural
traditions. This does not mean that the family is in the same position as the individual who is the disclosure’s subject. However, this Court has little difficulty in finding in case law and traditions the right of
family members to direct and control disposition of a deceased’s body and to limit attempts to exploit
pictures of the deceased’s remains for public purposes. The well-established cultural tradition of acknowledging a family’s control over the body and the deceased’s death images has long been recognized at
common law… The Foster family’s privacy interest outweighs the public interest in disclosure… Here,
the Ninth Circuit correctly ruled that the family has a privacy interest protected by the statute…( National
Archives and Records Administration v. Favish, Allan et al. No. 02—954. Argued December 3, 2003 –
Decided March 30, 2004). –
14
5. 926 F.2d at 1206; see, e.g., Blanton v. United States Dep't of Justice, 64 Fed. Appx. 787, 789 (D.C.
Cir. 2003) (protecting identities of third parties contained in FBI files categorically, including those assumed to be deceased); Fiduccia v. United States Dep't of Justice, 185 F.3d 1035, 1047-48 (9th Cir. 1999)
(protecting records concerning FBI searches of house of two named individuals categorically); Mack v.
Dep't of the Navy, 259 F. Supp. 2d 99, 106 (D.D.C. 2003) (protecting identities of law enforcement
agents, victims, witnesses, subjects of investigative interest, and third parties contained in investigative
records categorically); Carp v. IRS, No. 00-5992, 2002 WL 373448, at **4-5 (D.N.J. Jan. 28, 2002) (holding that all information that identifies third parties is categorically exempt); Pusa v. FBI, No. CV-0012384, slip op. at 8 (C.D. Cal. May 4, 2001) (finding certain information pertaining to third parties to be
categorically exempt), aff'd, 31 Fed. Appx. 567 (9th Cir. 2002); Coolman v. IRS, No. 98-6149, 1999 WL
675319, at *5 (W.D. Mo. July 12, 1999) (finding categorical withholding of third-party information in law
enforcement records to be proper), summary affirmance granted, 1999 WL 1419039 (8th Cir. 1999); Ctr.
to Prevent Handgun Violence v. United States Dep't of the Treasury, 981 F. Supp. 20, 23 (D.D.C. 1997)
(stating that "categorical exclusion from release of names in law enforcement reports applies only to subjects, witnesses, or informants in law enforcement investigations"); McNamera v. United States Dep't of
Justice, 974 F. Supp. 946, 957-60 (W.D. Tex. 1997) (allowing categorical withholding of information
concerning criminal investigation of private citizens). –
29
aun dentro de sociedades abiertas por antonomasia, que han sido impúdicamente transgredidos en la especie, sin ni siquiera el paliativo de una demostración acabada – fuera
de las frases superficiales alusivas al “documento periodístico” que se han citado – acerca de la manera en que las fotografías del cadáver de Nora Dalmasso y su exposición
masiva habrían podido razonablemente servir a un interés público superior a los intereses protegidos por el derecho a la intimidad, violentamente vapuleado en los sucesos
sub examine. –
En las fuentes del derecho nacional, los casos más emblemáticos fueron proporcionados por la Corte Suprema en los célebres fallos “Ponzetti
de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida” (Dic. 11 1984) y “Menem, Carlos Saúl c/ Ed itorial Perfil” (Set. 25 2001), que no han sido por cierto los únicos. Su íntegra lectura y
transcripción sería recomendable por contraerse perfectamente al cometido de esta demanda, pero en la certeza de su conocimiento me ciño a los aspectos más relevantes de
esas enseñanzas jurisprudenciales. Afirmó el órgano cimero en tales pronunciamientos:
“Tanto la difusión de cuestiones familiares íntimas por medio de la palabra escrita como la publicación de imágenes fotográficas -en todo caso no autorizadas por el actor en
el tiempo y en el contexto en que fueron usadas por el medio de prensa- sobre presuntos
vínculos familiares y sobre el estado anímico de su ex cónyuge en relación a tales lazos,
configura una intrusión en la zona de reserva del sujeto no justificada por intereses superiores de la comunidad. Máxime cuando se han incorporado imágenes y nombres de
menores, con exposición sin prudencia profesional de cuestiones atinentes a la filiación
de estos niños, con mortificación espiritual no sólo del hombre en cuanto tal sino en su
relación con ellos, conducta que revela el carácter arbitrario de la injerencia en la esfera de intimidad del actor, no justificada por el debate vigoroso de las ideas sobre los
asuntos de interés público ni por la transparencia que debe tener la actuación del hombre público en el ejercicio de sus altas responsabilidades. El ejercicio del derecho de
expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la
integridad moral, el honor y la intimidad de las personas (arts. 14, 19 y 33 de la Consti-
30
tución Nacional). De ahí pues, que la exigencia de una práctica periodística veraz, prudente y compatible con el resguardo de dignidad individual de los ciudadanos no puede
calificarse como una obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre”... De ahí que ni
el reconocimiento o desconocimiento de los hechos que integran el ámbito que se pretende preservar, o la demostración de la exactitud del texto publicado obstarían al progreso del reclamo en la medida en que -cabe reiterarlo- éste no se funda en su inexactitud sino en su carácter íntimo. Desde esta perspectiva, debe recordarse que cuando lo
afectado es el derecho a la intimidad, la excepción de veracidad no resulta legitimadora, pues la responsabilidad proviene de la indebida publicación o divulgación de hechos
de la vida íntima, veraces o no (Tribunal Constitucional Español, Sala Segunda, sentencia 191/91, publicada en el Boletín Oficial del Estado n° 274, del 15 de noviembre de
1991). Es por ello que deviene irrelevante para definir la cuestión la llamada doctrina
de la "real malicia" invocada por los recurrentes, en tanto dicha elaboración jurisprudencial de la Corte Suprema de los Estados Unidos sería -de adoptarse- solamente aplicable para el supuesto de publicaciones difamatorias o erróneas....Que el punto central
a dilucidar, en consecuencia, es la tensión entre el derecho a la libre expresión o información, que goza de un lugar eminente en la Constitución Nacional y en los tratados
sobre derechos humanos incorporados al texto constitucional por voluntad de los constituyentes de 1994, por una parte, y, por la otra, el derecho de protección de una esfera
de intimidad, consagrado genéricamente en el art. 19 de la Ley Fundamental, y que
aparece tutelado según diversas fórmulas en los tratados de derechos humanos incorporados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución (arts. 17, párrafos 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y 11, párrafos 2 y 3,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).... el derecho a la
libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede
determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión
de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad
de expresión, en sentido amplio, tiene un lugar eminente que obliga a una particular
cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede
afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad
31
de la prensa (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508; 315:632). En efecto, el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en
detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre
los que se encuentran el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas
(arts. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional). De ahí pues, que la exigencia de una
práctica periodística veraz, prudente y compatible con el resguardo de dignidad individual de los ciudadanos no puede calificarse como una obstrucción o entorpecimiento de
la prensa libre; lo contrario sólo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la
importante función que compete a los medios de comunicación social, tal cual deben
desarrollarse en la sociedad contemporánea (Fallos: 310:508, considerando 9°). Es por
ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar,
dar, recibir, y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad
ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio (Fallos: 308:789;
310:508).... Que, específicamente en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad, este
Tribunal ha manifestado "su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la
Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y
costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas,
la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta
las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y
cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial
para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede
inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para
ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen" (Fallos: 306:1892).... Que en el caso de personajes célebres, cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación
32
pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad, y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese
avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas
personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida
de toda intromisión (Fallos: 306:1892, considerando 9°). Efectivamente, aun el hombre
público, que ve restringida la esfera de su vida privada con motivo de la exposición pública a la que se halla sometido por el desempeño de su función, tiene derecho a preservar un ámbito en la esfera de la tranquilidad y secreto que es esencial en todo hombre,
en tanto ese aspecto privado no tenga vinculación con el manejo de la cosa pública o
medie un interés superior en defensa de la sociedad” (“Menem”). “El el punto que corresponde ahora abordar, de acuerdo con lo anticipado en el consid. 4º), es el referente
al sentido con el que quepa afirmar que la libertad de expresión instaurada por nuestra
Carta Magna no es absoluta. Dicha afirmación no debe ser descuidadamente generalizada porque generalizar de tal manera suele ser una peligrosa forma de omitir. Existe
un aspecto de la libertad de expresión en que ésta adquiere los caracteres de un derecho
absoluto, no susceptible de ser reglamentada por la ley. Se trata de la prohibición de la
censura previa que, según nuestra doctrina, es la esencia misma de la garantía. Al respecto, se impone el recuerdo de Alberdi: "La mayor innovación, la única tal vez que la
revolución moderna de ambos mundos haya traído en lo concerniente a la prensa, es la
supresión de la censura previa... Pero de lo que no tenemos ejemplo en lo pasado, es de
la libertad de publicar sin censura previa; libertad que se debe íntegramente al establecimiento del régimen moderno, y forma, por decirlo así, como su sello especial y distintivo. Renovad el examen anterior, bajo cualquier nombre, y no tendréis régimen moderno; llamada la previa censura, previsión o aprobación, junta protectora o tribunal de
libertad, consejo literario o consejo de hombres buenos, admonición ministerial de carácter amistoso, dadle si queréis nombres más decentes y amables que éstos; y no tendréis otra cosa por resultado, que el régimen español absolutista puesto de nuevo en
planta, en materia de imprenta..." ("Legislación de la prensa en Chile", "Obras Completas", t. III, p. 107, Buenos Aires, 1886). En la propia jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido reiteradamente citado el pasaje en el cual José Manuel Estrada afirma que...
33
"las condiciones generales sobre las cuales reposa la libertad de imprenta en la legislación moderna son: la supresión de la censura previa, la abolición de la represión administrativa, y el establecimiento de una represión puramente judicial contra todos los
delitos cometidos por medio de la prensa..." ("Curso de derecho constitucional", 2ª ed.,
ps. 229/230, 1927)....Que aparte de la exclusión total de la censura previa, y como surge
de lo ya expuesto, el aludido derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las
responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos
mediante su ejercicio....Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que "...aun en el sentir de los que interpretan la primera parte de nuestro art. 32,
atribuyéndole el alcance de que la prohibición de restringir la libertad de imprenta
comprende algo más que la censura anticipada de las publicaciones, no pueden quedar
impunes las que consistan en la discusión de los intereses y asuntos generales, y son,
por el contrario, dañosas a la moral y seguridad públicas, como las tendientes a excitar
la rebelión y la guerra civil, o afectan la reputación de los particulares (Cooley Principles of Const. Law, p. 301, Const. Limit. p. 603 y sigts., 7ª ed.)..." (Fallos, t. 119, ps. 231
y 248). Hay una formulación más terminante en Fallos, t. 155, ps. 57 y 59: "...el principio de la libertad del pensamiento y de la prensa previa, pero en manera alguna exime
de responsabilidad el abuso y el delito en que se incurra por este medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legítimo de
aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo
principio de libertad referido, al orden y al interés social..." En fecha más cercana, la
Corte ha sentado "...preciso resulta advertir que la verdadera esencia de este derecho
radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la
facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad
de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el
Código Penal..." (Fallos, t. 269, ps. 189 y 193, consid. 4º, t. 269 y ps. 195 y 197, consid.
5º). Y con una fórmula aún más amplia se pronuncia la mayoría en Fallos, t. 293, p.
560, de cuyo consid. 6º se extrae que... "la garantía constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan
34
de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal (Fallos, t. 169, p. 195, sentencia del 30 de octubre de 1967, "Calcagno, Rosario R. (a) Caiki s: inf. art. 244 del Cód. Penal" consid. 5º) (Rev. La Ley, t.
130, p. 809); o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto a las
instituciones de la República o alterar el bienestar general, o la paz y seguridad del país
o afectar las declaraciones, derechos y garantías de que gozan todos los habitantes de
la Nación". La doctrina a que se alude en el considerando anterior encuentra su fundamento en la clásica exposición efectuada por Blackstone en los Comentarios sobre las
Leyes de Inglaterra que se cita en los precedentes registrados en Fallos, t. 269, ps. 189 y
195, consids. 6º y 7º, respectivamente, también sostenida por Story en sus Comentarios
a los que igualmente se hace referencia en sos precedentes (v. "Comentario sobre la
Constitución de los Estados Unidos", t. II, ps. 575 y 580, IV edición, traducción N. A.
Calvo, Buenos Aires, 1888)” (“Ponzetti de Ba lbín”).–
Lo hasta aquí vertido en este capítulo proporciona una
extensa base para emplazar jurídicamente la esfera personal que ha sido lesionada en la
especie. No se trata – y así lo dice uno de los precedentes previamente transcriptos – de
una hipótesis de informació n errónea que pudiera dar lugar a la protección de la doctrina
de la “real malicia”. Se trata en cambio de la difusión de imágenes verdaderas y de informaciones íntimas y personales – aun cuando falsas o incorrectamente valoradas por
los presentadores – que lesionan el derecho a la intimidad y que no admiten justificación
por su exceso y por la ausencia de balance en un interés público adecuado. Desde esta
perspectiva entonces es necesario apuntar:
•
Que no se cuestiona – aun cuando no haya lugar a demasiadas sospechas al respecto – la forma en que la demandada o sus periodistas obtuvieron las fotografías
o los extractos del sumario penal o las noticias acerca de supuestas y falsas escuchas telefónicas o cartas de una amiga. Se controvierte –en cambio - su difusión
35
masiva por tratarse de contenidos en todo caso íntimos o de escenas macabras
cuya aireación no está justificada en el interés público concitado en el caso. –
•
Las alegaciones de la periodista Cynthia García intentando excusar al día siguiente la emisión en el sentido que “la lógica de la T.V. no hace análisis” y que
“todo se puede mostrar” resultan esencialmente falaces y voluntaristas; cabalmente reconocedoras de la inexistencia de límites que es ajena y repulsiva a la
convivencia armónica en una sociedad justa. –
•
Los argumentos relativos al contenido “netamente informativo” de las imágenes
o de las versiones suministradas no alcanzan a paliar ni la gravedad ni la antijur idicidad del daño causado, como tampoco lo hacen los ejemplos relativos a imágenes crudas de guerras o catástrofes que la demandada América T.V. ensayó en
su contestación de la mencionada demanda de amparo. Lo primero, porque la
misma expresión, “netamente informativo” es de una vaguedad tal que si por ella
fuera cualquier exhibición obscena sería permisible, so pretexto de que está destinada “netamente a informar” v.g. acerca de costumbres sexuales contemporáneas. Esta misma vaguedad denuncia el carácter peligroso de su anuencia, pues
bajo su manto protector podría deslizarse cualquier tipo de contenidos. Lo segundo, porque las imágenes de una persona en una situación concreta, con solazado y detallado enfoque en su cuerpo y en sus partes íntimas, identificada con
nombre y apellido, no es en modo alguno asimilable a imágenes anónimas y masivas de personas huyendo de un impacto explosivo o refugiándose de una amenaza colectiva. –
•
La inexistente “escucha telefónica”, aun hubiera sido real (que no lo fue)no podía
ser publicada, toda vez que pertenecía a la esfera íntima de quienes intervenían
en ella. En este punto quiero dejar en claro que albergo fundadas sospechas de
que los periodistas actuaron distorsivamente pero a los fines de no convertir a
parte de lo planteado en esta acción judicial en un alegato sobre la teoría de la
36
“real malicia” destaco que la antijuricidad en este aspecto puntual viene dada por
la sola publicación de la comunicación y por su interpretación pseudo incriminante, más allá de la conciencia puntual o no que hayan tenido los periodistas de
su falsedad. Igual cabe decir respecto de la carta personal a la que se hizo alusión
más arriba. Por cierto que la “noticia” (en el caso los supuestos “documentos”)
no fueron debidamente examinados y fueron manejados, cuanto menos, con una
“imprudencia temeraria” recayendo en el mero sensacionalismo y escándalo, sin
valor real como “noticia”. –
Afirmo pues, a manera de síntesis, que el comportamiento de los demandados ha resultado antijurídico. Con prescindencia de la plataforma
que hasta aquí se ha colectado y que permite vislumbrar nítidamente los pliegues de esa
antijuridicidad, corresponde evaluar en concreto las normas que han sido transgredidas
en los episodios narrados. –
ii.- La antijuridicidad de las emisiones televisivas:
He sugerido con largueza que las emisiones televisivas
objeto de esta demanda han sido antijurídicas. Guillermo Borda define el concepto de
antijuridicidad en estos términos “Lo esencial en el hecho ilícito es la transgresión a la
ley. A veces esa transgresión consiste en la violación de un texto expreso, específicamente referido al acto u omisión de que se trata. Otras, es una violación del deber general de obrar con prudencia”. Aun cuando la doctrina debata en la actualidad la alternativa de un deber resarcitorio fundado en hechos lícitos o en situaciones que trascienden la estricta normatividad, esta cita resulta adecuada al propósito de esta demanda, en
tanto no admite discusión la circunstancia de que los demandados violaron en efecto
leyes en particular y se apartaron del deber genérico de obrar con prudencia y previsión;
especialmente cuando su rol de comunicadores sociales y su invocación de la libertad de
prensa los colocaba en el deber de actuar con mayor cuidado todavía, de acuerdo a las
pautas del artículo 902 del Código Civil. Es oportuno recordar además las expresiones
37
de Mosset Iturraspe: “Pese a la adhesión del Código a la antijuridicidad formal, emergente de normas escritas transgredidas, la doctrina de manera unánime extiende el concepto a cualquier violación del ordenamiento, del plexo normativo, debidamente integrado. Y es válido tanto para las acciones como para las omisiones. Adquiere entonces
enorme importancia, como principio general del Derecho, que da pie a la responsabilidad, el del neminem laedere o `no dañarás´. De allí que podamos sostener que no hay
un `derecho a dañar´ y, muy por el contrario, que todo daño, al menos como regla, aparece como la violación de aquel apotegma fundamental, originando un derecho al resarcimiento para la víctima y creando para el victimario el deber de volver las cosas al
estado anterior. Desde otro ángulo, la antijuricicidad se configura no sólo con el obrar
prohibido al cual alude el texto sino también con el actuar en abuso del Derecho, reglado en el artículo 1071, donde la transgresión es básicamente a los fines del Derecho.” 15
Esto último se enlaza prístimamente con la invocación del “derecho a la libertad de información” que si pudiera jugar un papel en este caso sería para demostrar el modo en
que ha sido abusado y forzado a ultranza.
No repasaré aquí el pormenor de las normas jurídicas
concernientes al derecho de daños que estatuyen la obligación de resarcir el perjuicio
injusto. De hecho, los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema antes citados
contienen una profusión de referencias en ese aspecto. Me limitaré a relevar las reglas
principales que conciernen al bien jurídico protegido, comenzando por la importante
norma del artículo 1071 bis del Código Civil. Según expresa Mosset Iturraspe, “la norma comentada califica el entrometimiento sancionado como aquel `arbitrario´ o injustificado, carente de razón suficiente o de razonabilidad. Ocurre que la no arbitrariedad
recorre un amplio espectro que va desde la autorización tácita a averiguar – propia de
personas que difunden o publicitan su intimidad – hasta la justificación en el interés
social.” 16 De acuerdo con ello, las emisiones televisivas de América TV han constituido
una intrusión arbitraria en la esfera de la intimidad del compareciente y de los menores
15
16
Código Civil Comentado – Responsabilidad Civil”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 13. –
“Código Civil Comentado – Responsabilidad Civil”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 67, citado. –
38
que represento. Desde que resulta previsible una defensa que se sostenga en los valores
que los periodistas y el propio canal han blandido en este conflicto (“libertad de prensa”, “información que está en el expediente y que hace a la investigación”, etc.) corresponde señalar que tales valores no concurren con la entidad necesaria en orden a justificar la violación de la intimidad. Ello por los siguientes motivos:
•
Porque la información difundida, tanto en lo referente a las fotografías como a
las inexistentes escuchas telefónicas y carta que se anunciaron como provenientes del sumario, reviste un carácter secreto dispuesto por ley como tal. Es sabido
que el secreto procesal conserva una finalidad que es la de impedir que el conocimiento de los detalles de la investigación sirva para que se obstaculice su cometido o para que trasciendan implicancias que puedan alentar para una condena
social “a priori” de las personas implicadas. Esto último es lo que ha sucedido en
referencia a las “contradicciones” y a la “carta de la amiga” (que no era de la
amiga sino de la hija) que fueron mencionadas en la edición del día 28 de junio
del noticiero. Repárese que el acento no se centra solamente en el carácter falso
de estos elementos (lo que eventualmente podría amparar a los responsables bajo
la doctrina de la “real malicia”) sino en que aun si hubiesen existido su difusión
es mortificante porque reproduce un diálogo privado que sólo compete a los intervinientes y que es presentado bajo la apariencia de una auto incriminación de
uno de los conversantes; o bien porque se sugiere sin ambagues que una esquela
podría revelar detalles de “una relación de sentido inverso a la de madre e hijo
que se ha venido hablando”. Dentro de las especulaciones desenfrenadas que se
han destilado en torno de este caso y que incluso han quedado oficializadas en
una imputación penal respecto de mi hijo Facundo, uno de los puntos más innobles y viles es el que reposa en un supuesto intercambio carnal entre éste y la señora Dalmasso. Desde luego, el perfil degenerado de tal conjetura alimentó intensamente la imaginación de cuanto comunicador social se dedicó a explotarla
en beneficio del morbo. La alusión oblicua a la exhibición de una carta que contendría una relación de sentido inverso a la de madre e hijo, que era lo que “se ha
39
venido hablando” en los términos del señor Guillermo Andino y que revelaría
“detalles de las costumbres de esta familia”, en los términos del señor Facundo
Pastor, deja entrever claramente un posible vínculo incestuoso de padre e hija,
esto es, lo inverso de un vínculo análogo entre madre e hijo que era lo que – otra
vez – se había “venido hablando”. Con esto los señores Andino y Pastor nos dejaron ante una audiencia masiva como una familia de costumbres atroces (recuérdese, aunque ello a esta altura ya casi pasa a ser un dato menor, que mi hija
es menor de edad). Además se insinúa que mentimos para atajar o desviar la investigación penal. Dentro de la barbotante usina de rumores, sospechas, acusaciones cruzadas, desengaños, especulaciones fantásticas y atropellos que todo este calvario ha representado, esta mortificación ha sido la más deleznable posible.
No ha respetado la niñez de mi hija y ha terminado de estampar para siempre sobre nuestras cabezas la marca de la ignominia. Ningún interés social, ningún respeto por la audiencia o ningún estandarte del periodismo independiente alcanza
para condonar estos tres eslabones de malignidad: violación flagrante del secreto
sumarial, sugestión por su intermedio de costumbres y cualidades negativas en
los miembros de mi familia y falsedad absoluta de la información suministrada. –
•
Porque las imágenes televisadas, no sólo por su fuente sino por su naturaleza intrínseca, son de contenido perturbador. Remarco que su horario de difusión estaba dentro de la franja de protección al menor, lo que es un agravante pero que
tampoco hubiese excusado su publicación en otros horarios. Repárese que se trata de una persona fallecida, en estado de desnudez y victimizada por un crimen.
Adviértase que se involucra el cuarto de una persona menor de edad, albergue de
objetos íntimos y de costumbres privadas. Sin miramiento alguno se enfocaron
prendas interiores, adornos, enseres de uso personal. Reitero: ningún interés social o investigativo habría podido respaldar el nivel impúdico, morboso y detestable de esta emisión. Se recayó en el puro sensacionalismo y escándalo.–
40
Las siguientes normas constitucionales dejan al descubierto en grado eminente el cariz indiscutiblemente antijurídico de los incidentes objeto
de esta presentación:
•
Artículo 19 de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
•
Artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “1.- Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación. 3.- Toda persona tiene derecho a la protección
de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
•
Artículo 16 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: “1.Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y
a su reputación. 2.- El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o ataques.”
•
Artículo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: “1.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
41
•
Artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
“Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.”
•
Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Nadie será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”
Según es dable apreciar, la protección legal de la intimidad y del honor individuales se extiende de manera consistente en el entramado constitucional. Las normas transcriptas han sido desoídas por los demandados, lo que determina la antijuridicidad de su proceder por violación a contenidos legales expresos de rango
constitucional y supranacional. Y tal desobediencia ha resultado distintivamente prolija,
desde que transitó puntillosamente todos los comportamientos previstos en las citadas
normas: los periodistas se inmiscuyeron en nuestra vida privada y en nuestros sentimientos íntimos con relación a la memoria de nuestra madre y esposa sin pundonor alguno;
penetraron en el domicilio de una menor a través de la exhibición de su cuarto privado;
pretend ieron haber interceptado correspondencia y diálogos telefónicos; sugirieron a
partir de estas pseudo evidencias actitudes o costumbres deshonrosas o monstruosamente
disreputables; todo en un contexto de extravagante arbitrariedad, caracterizada – insisto
– por la ausencia de todo fundamento auténtico para semejantes afrentas. –
iii.- Relación de causalidad adecuada :
En la concatenación de las nociones jurídicas que ensamblan la responsabilidad civil, se menciona además de la antijuridicidad la relación de
causalidad adecuada entre el hecho y el daño. Dicho modo, que el daño recibido aparezca como una consecuencia directa e inmediata del hecho que lo produce y no como una
consecuencia meramente ocasional, remota o contingente. En el presente análisis este
42
vínculo entre la violación del ordenamiento jurídico y el perjuicio es evidente y no se
desdibuja por la circunstancia de que nuestra familia haya quedado tan expuesta luego
del deceso de la señora Dalmasso, o que no haya sido el único ataque a la intimidad que
hayamos sufrido de parte de los medios de prensa. Ciertamente fue el ataque más monstruoso, más procaz y más incisivo que hemos soportado, sobre todo en lo concerniente a
la exhibición fotográfica, ni siquiera alcanzado por la osadía de otro programa de televisión que utilizó un maniquí para “reconstruir” el asesinato de nuestra esposa y madre.
No se requiere entonces mayor abundamiento para concluir que existió un comportamiento antijurídico que incidió como causa primera y eficiente de los daños cuya reparación pretendemos. –
iv.- Responsabilidad individual:
La presente demanda se dirige solidariamente contra la
empresa o persona jurídica propietaria o explotadora del canal televisivo a través del
cual las imágenes se difundieron y contra los periodistas que autorizaron y ejecutaron la
difusión. El factor de atribución respecto de la primera es claro y no necesita mayor comentario. Se ha observado en este ámbito que “quien amplía la esfera de su actividad
mediante el recurso a la mano de otros, amplía también el campo de sus beneficios, y de
ahí que deba asumir el consiguiente riesgo y traducirlo en un costo. Son los denominados “costos sociales” de los desajustes externos. Y como la organización empresaria es
compleja, escapa al tercero dañado la identificación del autor material y el comitente
responde del daño anónimo conexo con su actividad. La doctrina, en relación con el
daño empresario, se ha detenido en esa conexidad y ha concluido que entre el ejercicio
de las funciones y la consumación del ilícito es suficiente que exista, si bien no un riguroso nexo de causa efecto, sí al menos una relación de ocasionalidad necesaria, o sea,
que el evento lesivo haya sido posible o de cualquier modo facilitado por el cumplimiento del encargo”17 . –
17
Mosset Iturraspe – Miguel A. Piedecasas, “Código Civil Comentado – Responsabilidad Civil”, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 331, citado. –
43
Respecto de los periodistas, la disidencia del Dr. Cavallero en el precedente “Campillay” de la Corte Suprema obliga a un esfuerzo de fundamentación más penetrante en lo que toca a su responsabilidad personal. El Ministro dijo
en ese caso que “la reproducción que los demandados efectuaron limitando un comunicado policial, constituyó el ejercicio del derecho de crónica propio de los medios de
prensa, circunstancia que exime de ilicitud a la información, máxime cuando la fuente
de la noticia -autoridad policial con competencia funcional en la investigación y prevención de delitos y faltas- obliga en la práctica profesional periodística a considerar
como objetivamente confiable la veracidad del contenido de esa noticia sobre la que se
ejerció el derecho de crónica” (CSJN, “Campillay, Julio c/ La Razón y Otro”, disidencia
del Dr. Caballero, 15-5-1986). Aunque se tratase de una disidencia y aunque la mayoría
condenó también al editor del periódico demandado, los periodistas aquí accionados
podrían encontrar en la cita un argume nto para pretender exho nerar su responsabilidad
personal en los eventos sub lite. –
Pero tal argumento no sería atendible ni por un momento. –
Las circunstancias de las emisiones controvertidas no se
han contraído, de acuerdo a los textos arriba expuestos, a la mera presentación de parte
de los periodistas de un material transgresor autorizado por el responsable de contenidos,
Sr. Román Lejtman, e implícitamente avalado por los directivos del canal. Fueron mucho más allá y defendieron de manera permane nte, antes y después de los programas,
dentro y fuera de éstos, el contenido de las publicaciones. 18 La Corte ha sentado que se
impone “propalar la información atribuyendo su contenido directamente a la fuente
18
Como detalle anecdótico, la señora Mirtha Legrand, que también conduce un programa en el mismo
canal, reprendió públicamente al señor Guillermo Andino por las imágenes mostradas al mediodía siguiente de la emisión del 28 de junio, a pesar de las excusas de éste en el sentido de que se trataba de fotos
“cuidadas”, lo que fue descartado airadamente por la respetada conductora televisiva en medio de amonestaciones severas. –
44
pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de
los implicados en el hecho ilícito” según surge de los fallos “Campillay”, “Granada” y
“Triaca”. Aquí advertimos en cambio una consustanciación de los periodistas con la
información difundida, a poco que se observen los comentarios, addendas y reflexiones
que condensaron en el curso de los dos programas objeto de crítica, con más el tercero
en el cual se presentan como víctimas de “sensura”. Se ha prevenido ya acerca del modo
en que Cynthia García, Guillermo Andino y Mónica Gutiérrez intentaban en todo momento otorgar justificación a las escenas al par que resaltaban su carácter “fuerte”, “impresionante” o “crudo”. Emitieron opiniones propias sobre lo que podía apreciarse del
cadáver e incluso llegaron a identificarse (Andino) con la –supuesta- mejor autoridad
que la posesión de tales imágenes les conferían sobre los demás periodistas. En lo concerniente a la escucha telefónica y a la carta, las derivaciones y reflexiones disvaliosas
emergentes de su análisis fueron ejercitadas de modo personal, directo y sin remisiones
por parte de los señores Andino y Pastor. Esto excluye de plano cua lquier posible escudo
bajo la doctrina Campillay. Los periodistas Andino, Gutiérrez, García y Pastor no se
limitaron a anunciar la reproducción de imágenes o de extractos sumariales: proporcionaron sus conclusiones (a cuál más desatinada) y tejieron hábilmente sospechas e implicancias alrededor de la posición procesal de Facundo Macarrón y de la moralidad de
nuestra familia. Esto impide absolutamente que su responsabilidad personal sea amparada por aquel precedente y sus homólogos. –
En lo tocante a Roman Lejtman, reconoció expresamente su decisión de publicar las fotografías, asumiendo de manera directa y personal la
responsabilidad genérica que también le cabe como director periodístico de la emisora
televisiva 19 . Además el día 28 de Junio manifestó su decis ión de no concretar nuevas
emisiones de fotografías y, pese a esa “palabra empeñada” y haber sido notificado por el
Tribunal vía FAX, igualmente autorizó una segunda emisión de fotografías. –
v.- Justificación del monto pretendido :
19
Diario La Nación, 28-6-2007, Página 17, columna sexta, Información General. –
45
La demanda se ha instaurado por una cifra comparativamente elevada, teniendo en cuenta los resarcimientos que por lo general se admiten en
este género de procesos. Trátase por cierto de una estimación provisoria, destinada a
cumplir las exigencias rituales en cuanto al monto pretendido, y que quedará sujeta en
definitiva a la valoración del Tribunal. Pero aun así se impone la necesidad de acreditar
por qué se solicita precisamente esta cifra y por qué se distribuye la pretensión entre los
actores del modo en que porcentualmente se propone. Ello obliga a diferentes valoraciones. –
En consuno con lo antes sostenido, el objetivo de la
demanda trasciende el interés particular de los actores y aspira a sentar una pauta de
ejemplaridad respecto de los límites que debe respetar el ejercicio de la prensa libre.
Constituye un imperativo ético universal el reconocimiento de que todo gran poder va
acompañado de una gran responsabilidad. La prerrogativa de la libertad de información
supone a la vez un poderío inmenso (desde que deja al periodista sin la sujeción de pautas legales rígidas para el desempeño de su tarea) y una enorme capacidad dañosa en la
medida que aquel poder no se empareje con una igual mesura y una correlativa prudencia acerca del manejo de la información. Seguramente plañirán los demandados que una
pretensión económica como la propuesta implicaría, de ser aceptada, una forma de
amordazamiento a la faena periodística por medio del temor a las sanciones pecuniarias.
Pero semejante alegato perdería de vista el componente discrecional insito en esta labor
y haría a un lado la consideración de otros factores, no tan nobles, que también empañan
la idealística o romántica pureza que muchas veces pretende adscribirse, hipócritamente,
a la libertad de información. De acuerdo a lo que antes se insinuó, alguna parte de la
prensa de hoy se encuentra bastante lejos de la imagen solitaria de Voltaire despachando
panfletos clandestinos de encend ida enjundia acerca de los derechos de los oprimidos
por la monarquía francesa, o de Emile Zola y su famoso “J´accuse” en derredor del caso
Dreyfuss. Este canal América TV es – como se autoproclama – un multimedio; es decir,
un conglomerado poderoso cuyos sucesivos propietarios o directivos –si es cierto lo que
46
la misma prensa ha informado al respecto- gozan de considerable fortuna, han participado en procesos privatizadores de colosal envergadura y muchas veces cuestionados
(Eduardo Eurnekián en los aeropuertos) y aun hoy se postulan como candidatos políticos
a cargos de alto vuelo (Francisco de Narváez, aspirante a gobernador de Buenos Aires).
A semejanza de otros holdings informativos privados, el canal América forma parte de
un grupo que posee canales de cable, emisoras radiales y periódicos y que se codea en
términos de igualdad y confianza con el poder político y económico del país. Su actual
hombre fuerte, de Narváez, renuncia ampulosamente a su dieta como diputado nacional
al amparo de su sobrada solvencia. –
Con esto sólo se desea implicar que el canal América se inscribe
en el concierto de una actividad muy lucrativa y de influencia plutocrática, que aunque
lícita en verdad alza las banderas de la libertad de información como un medio de rentabilidad, aunque en aras de este mismo objetivo no hayan de vacilar sus periodistas en
clamar a voz de cuello, como lo han hecho, ser víctimas de ataques a aquella prerrogativa ¡¡¡ Cómo no, si se escudan en esta licencia para los excesos más calamitosos !!!. Por
lo menos, así sucedió en el caso sub-judice, que es lo que importa. –
Lo diré con todas las letras: la decisión de publicar el
material fotográfico y sumarial del que se decía en posesión el informativo América Noticias tuvo un único y fundamental propósito: incrementar el rating y aventajar al resto
de los competidores de la oferta informativa; esto es, una finalidad onerosa. Las posteriores alusiones a la libertad de prensa y al deber de informar son repulsivas no por los
valores en sí que representan – desde luego – sino por el uso descarnado de aquellos
insignes bienes de la República como mera cosmética en pro de disimular el verdadero y
voraz designio del sensacionalismo. –
47
He aquí donde pasa el eje de este planteo. Los “Jueces
20
de Berlín” deben ser capaces de refrenar un poder que amaga convertirse en omnímodo;
árbitro de las costumbres, de lo permitido, de lo que se ajusta o no a la dudosa moral del
exhibicionismo sin barreras ni tapujos, de las vidas humanas con cuyos matices trafican.
Deben tener la valentía de asumir las vilificaciones a las que serán clamorosamente sometidos por estas pseudo víctimas de lo que llaman y llamarán ataques a la libertad de
expresión; deben ser justos en el integral sent ido del concepto, señalando los cotos cuyo
sobrepaso desflora el tegumento republicano.“Videant consules ne quid detrimenti res
publica capiat!” 21 Y en verdad, es un detrimento sonoro a la República que quienes recibieron de sus leyes un privilegio dignificante lo acaben convirtiendo en mercancía de
cambio o en prenda de impunidad, como aquellos tribunos de la plebe que – según la
leyenda de Coriolano – se sentían libres de insultar y mortificar a los ciudadanos de Roma, nobles y plebeyos por igual, al cobijo de la inviolabilidad que la ley había puesto
sobre sus cabezas. –
Este caso, para desventura propia y de mi familia, reúne
las características de “leading case”. Las expresiones tradicionales, “calvario”, “odisea”, “pesadilla”, no alcanzan a reflejar ni el comienzo de lo que hemos debido vivir.
Pero si de este dolor y de este tránsito infernal debe surgir algo redimible, que sea al
menos – ya que seguramente no el resto de nuestras vidas – la implantación jurisprudencial de una pauta señera que indique y asuma por las claras lo que es hoy por hoy una
parte de la prensa televisiva; y las aspiraciones innobles o cuanto menos privadamente
individualistas que laten debajo de los fueros que la sociedad democrática les confirió
para su propia preservación y transparencia, para su educación, para su entretenimiento
sano, para su bienestar común y no para el lucro privado de empresas multimediáticas
que – no obstante, en una suerte de prevaricato institucional – no vacilan en asumir
20
La expresión alude a la siguiente anécdota, sumamente expresiva: el rey Federico de Prusia deseaba
ardientemente unos terrenos colindantes a su palacio, pero el empecinado campesino que los poseía no
quería vendérselos. Después de haberle hecho en vano varias ofertas tentadoras, el rey invocó su autoridad, amenazando al campesino con quitarle por la fuerza lo que no se avenía a otorgarle de grado. A lo
que el buen hombre respondió: “Eso podría ser como tu dices, oh rey, si no hubiera jueces en Berlín”. –
21
“¡Cuiden los cónsules que ningún daño suceda a la República!”
48
aquellos ropajes como si verdaderamente estuviesen cumpliendo el rol que el Estado de
Derecho les ha otorgado. –
En proporción a esta doblez, en réplica a esta tergive rsación, la indemnización que perseguimos debe elevarse por sobre lo meramente reparador – aunque haya de esto y mucho, según se dirá – y trascender a lo paradigmáticamente punitivo. Nuevamente, en este concepto, el derecho comparado norteamericano aporta
elementos de su composición que orientan al juzgador en la búsqueda de estándares interpretativos que se ajusten a las particularidades que conciernen a la presente demanda,
que aun siendo común y frecuente en su dimensión propia, ha nacido a la luz de un crimen que ha atraído la concentración y difusión mediática como ningún otro en la historia
del país, convirtiéndose – a causa de la dialéctica implicada en su propia resonancia – en
escenario propicio para que las sanciones que deban imponerse adquieran un contorno
ejemplar, a título de llamado de atención acerca de los modos y condiciones que el deber
de informar ha de ejercerse para no convertirse en una parodia de sí mismo, que de tal
sólo tenga el nombre y que sea pretexto para las más graves demasías. –
Aunque los llamados “daños punitivos” no se encue ntren legislados positivamente de manera específica – por lo menos con ese nombre –
entiendo que al impulso de las expresiones previamente vertidas pueden adoptarse en
este caso como adecuada “protección de la ley” contra el tipo de ingerencia arbitraria
que plasma el objeto procesal, según la entienden los textos constitucionales supra citados. No sería la primera vez en la historia jurisprudencial en que a partir de una interpretación extensiva y coherente de la norma constitucional se arribe a creaciones pretorianas novedosas, siendo la acción de amparo en los recordados casos “Siri” y “Kot” uno
de los ejemplos más ilustrativos en este sentido. –
Algunas conclusiones del VII Congreso Internacional de
Daños delinean los rasgos principales de este género reparador y demuestran cómo la
doctrina viene alentando con énfasis su incorporación al derecho interno: “Los daños
49
punitivos no se encuentran previstos en nuestro derecho positivo vigente. Sin embargo
la doctrina los ha estudiado a partir del análisis del derecho comparado -especialmente
el anglosajón-, y se han adoptado tres posturas diferentes: 1) Pizarro, uno de los primeros expositores, es partidario de la aplicación del instituto en nuestro derecho y propone
que se realice de “lege ferenda”. 2) Bustamante Alsina, se muestra contrario a su recepción por considerarlo una sanción penal que no es traspasable al ámbito civil. 3)
Kemelmajer de Carlucci, en tesitura intermedia, postula que la victima opte por reclamar el daño sufrido o, en su defecto, las ganancias percibidas por el dañador en los
términos de ilícitos lucrativos. Se han definido a los daños punitivos como, “sumas de
dinero que los tribunales mandan a pagar a la victima de ciertos ilícitos, que se suman a
las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están
destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en
el futuro” En análogo sentido Kemelmajer de Carlucci expresa “que los punitive damages se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido
un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo”. El objeto de los mismos es aplicar una sanción económica a
aquellos que obtengan un beneficio dinerario con su obrar ilícito. Son una indemnización incrementada que se otorga al dañado o a una entidad de bien público; así, en los
casos en que se probara que el dañador hubiera actuado intencional, maliciosa o fraudulentamente, podrá imponerse al dañador además de reparar los daños efectivamente
sufridos, una suma impuesta con carácter punitivo o ejemplar. Siguiendo a Pizarro,
podemos decir que las finalidades del instituto son: sancionar la conducta ilícita del
dañador, prevenir que no se repitan conductas semejantes, restablecer el equilibrio
emocional de la victima calmando los sentimientos heridos del actor, lograr con la sanción que se plasme la reprobación social de la inconducta, proteger en el mercado en
términos equitativos la libre competencia y restablecer su equilibrio. El Proyecto de
Reformas del 98´ receptó originariamente la figura de los daños punitivos en los siguientes términos: “Art. 1587: Multa Civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar
una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o
de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en consideración las circuns-
50
tancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con
su conducta, y tiene el destino que le asigne el Tribunal por resolución fundada”. Debemos mencionar que la redacción actual del mismo, aprobada por la Comisión de Diputados es la siguiente: “Artículo 1559: Atribuciones del Juez. Medidas preventivas.
Multa civil. Condenación conminatoria. El Juez tiene atribuciones para: a) Disponer,
conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro. b) Para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los
derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia colectiva. Su
monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta. La multa se destinará
al Fondo de garantía para víctimas con el objeto de cubrir las indemnizaciones fijadas
por sentencias contra deudores insolventes que se creen en las respectivas jurisdicciones. El Juez podrá destinar a la víctima del caso un porcentaje de la multa no mayor al
treinta por ciento. La multa solo puede imponerse una sola vez por los mismos hechos.
A tal fin, el Poder Ejecutivo centralizará en un registro especial la información sobre
las multas que se impongan por los distintos Jueces del país, informe que deberán pedir
los Jueces antes de resolver sobre su imposición. c) Imponer, a petición de parte y en
beneficio de ésta, condenaciones pecuniarias, que pueden ser progresivas, a quien no
cumple los deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Son graduadas teniendo en cuenta la situación patrimonial del destinatario, y pueden ser reajustadas, o
dejadas sin efecto, si éste desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder. Son ejecutables.”. (VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE
DAÑOS - RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI -Impacto de la globalización.
El rol del Estado. Constitucionalización de los nuevos derechos. Buenos Aires, 2, 3 y 4
de octubre de 2002 - Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires). –
Más allá de la forma en que el Tribunal termine encuadrando el sustento dogmático de la pretensión – y que naturalmente no tendrá por qué
adaptarse puntualmente a la legislación prospectiva que se ha reproducido – los parámetros transcriptos constit uyen una guía en este orden. La idea de lo justo no se vería en
51
modo alguno satisfecha con un resarcimiento que sea considerado por los demandados
como “precio de ganga” en relación a las ganancias publicitarias o de otro orden que les
haya rendido su transgresión. Sin merma de lo que se probará, es indudable que los
“puntos de rating” que el despliegue atroz al que se prestó el canal América le hayan
aumentado con ello o, al menos, la intención del medio de obtener dicho aumento, tienen
un valor intrínseco o potencial mucho mayor que la indemnización que usua lmente se
acuerda en esta clase de demandas. De allí que en manera alguna concurriría un enriquecimiento ilícito o una mera aspiración monetaria, sino una adecuada contrapartida de la
renta obtenida ilegalmente por los demandados merced al abuso que cometieron. Antes
al contrario, el enriquecimiento ilícito operaría a favor de quien – en el balance final –
acabe satisfecho con su obrar antijurídico desde que la pérdida significada en su comisión haya sido intrascendente o muy poca en confronte con las ganancias obtenidas. –
Adicionalmente, el declive axiológico de la así llamada
“lógica televisiva” determina que ciertos contenidos transgresores reporten a su emisor
el simple “prestigio” de figurar como tal, consiguiendo un impacto publicitario por la
sola circunstancia de mostrarse capaz de tales infracciones. Ello queda claro en el presente causa mediante el análisis dela jactancia del Sr. Andino arriba encomillada, en
cuanto a que la muestra de las fotografías les confería una mayor autoridad respecto del
resto de los periodistas. De modo que aún cuando la emisión en concreto no se haya traducido en un lucro inmediato en términos de medición de audiencia, significó sí una
propagación del nombre del canal América entre los demás medios de comunicación con
un efecto potencialmente insitante respecto de los televidentes que hasta entonces no lo
hubiesen consumido o no lo hubiesen hecho en gran medida. Incluso, y no sin repulsa,
no puedo dejar de señalar que la mera existencia de esta acción judicial quizás permitirá
a las autoridades y periodistas del canal televisivo emplazarse en el rol de “víctimas”,
llenando así espacios de tiempo “en el aire” que deben ser cubiertos y, en definitiva, tor-
52
nando a este pleito en “parte del negocio”. Vale decir que la sola mención en los demás
medios termina constituye ndo “publicidad gratis” para el canal demandado 22 . –
En síntesis, y expresado con las más elementales palabras: Si el monto que se mande pagar no es de importancia con relación a los ingresos
del medio, los demandados simplemente lo pagarán y, frente a una nueva oportunidad,
continuarán con su conducta antijurídica, dañosa y culpable. –
Pero es claro que todo lo hasta aquí expuesto no obsta a
que también deba resarcirse el daño moral en sentido clásico, cuya cuantía está abarcada
en el reclamo y sobre cuya fundamentación no insistiré, tanto a raíz de los precedentes
jurisprudenciales invocados – cuyas razones hago propias en este rubro – como del brocárdico que postula que tales daños devienen presumibles “in re ipsa”, ante el solo padecer del ilícito, el cual ya fue ampliamente reseñado en este escrito. –
Además de lo anterior, también integra en forma esencial el presente reclamo en cuanto hace a lo enseñado por lo que el Dr. Mosset Iturraspe
ha denominado “la suma de funciones naturales del sujeto, de la persona humana”23 ,
que –dice el autor, “tienen relevancia en los más diversos ámbitos o “articulaciones
ambientales” en que la vida se desarrolla: -relevancia biológica, -relevancia social, relevancia cultural, -relevancia estética, -relevancia de la privacidad, etcétera. El perjuicio económico, emergente de la incapacidad de la víctima, no era completado con
otros detrimentos, que abren un abanico muy rico, acorde con las posibilidad o virtualidades de las personas: -perjuicio juvenil, -perjuicio del placer, -perjuicio estético, perjuicio sexual, perjuicio de sufrimiento, y tantos otros que la doctrina viene destacan22
. El ejemplo práctico más claro de estos conceptos es el conocido programa que produce y conduce el
Sr. Marcelo Tinelli, que, cuanto más transgresor y “criticado” por los medios, la gente más lo ve, al punto
que el propio Sr. Tinelli, en un episodio por demás comentado, llegó en un momento a besar “el caño” y
expresar, más o menos, que de él muchos vivían. El problema es que “el caño”, en este caso, es la familia
Macarrón, que muchos parecen haber olvidado está compuesta por tres seres humanos que han sufrido
algunas de las peores desgracias posibles.
23
“El Daño fundado en la dimensión del Hombre en su concreta realidad”. Revista del Derecho Privado y
Comunitario nª1. “Daños a la persona”, pág. 12.
53
do, día a día, a medida que ahonda y profundiza en la visión del hombre real, de carne y
hueso, y de sus circunstancias...”. –
Como se cita en la misma obra 24 , Mosset Itturraspe no
se encuentra solo en su posición, porque en mayor o menor grado lo siguen Zannoni,
Alterini, Kemelmajer de Carlucci, Bueres y –por supuesto- la inigualable maestra local,
Dra. Matilde Zavala de Gonzalez, que distingue el daño moral, el daño estético, el daño
psíquico y el daño a la vida en relación. –
Y la Jurisprudencia Argentina ha acompañado el avance
de tal doctrina autoral, instalando nuevas fronteras en la responsabilidad por “daño a las
persona”25 . –
Considero pues que el sub-judice es un caso perfecto
para la aplicación de estos modernos conceptos, puesto que mi familia sufrió: a) “daño a
la intimidad” (ampliamente fundado en este escrito); b) “daño a la vida en relación”, por
cuanto la exhibición de las fotografías (e incluso la inexistente escucha telefónica) será
quizás el máximo hito que hará recordar a las personas el asesinato de Nora Dalmasso.
Se dice –y es cierto- que “una imagen habla más que mil palabras”; c) “daño psíquico”,
separado o no identificado con el “daño moral clásico” y definido como una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava
algún desequilibrio precedente 26 , porque, a no dudarlo, tanto el compareciente como mis
hijos nunca más fuimos íntimamente las mismas personas a partir del padecimiento que
nos hicieron sufrir los demandados, por más que nos esforcemos en continuar con nuestras vidas. Algunas veces el dolor es tan profundo que solamente la soledad permite contenerlo; d) “daño al honor” en cuanto a las implicancias dadas por los periodistas a la
“escucha telefónica” y “a la carta”. –
24
Pág. 34 y ss.
Misma obra, pág. 36 y ss.
26
Zabala de Gonzalez, citada en la misma obra, pág. 35.
25
54
Por cierto que los hechos base de la acción tienen inc idencia causal directa con el daño sufrido, toda vez que poseyeron importantísima relevancia social y cult ural, perjudicando a dos menores de edad (perjuicio juvenil), a un
mayor en su honor, y causando un gigantesco sufrimiento a toda la familia. –
En lo que respecta a la distribución de la indemnización,
la misma obedece a la proporción de vulnerabilidad que razonablemente cada uno de los
afectados ha debido experimentar a causa de los episodios relatados. Obviamente, quien
más se ha perjudicado y quien más ha debido tolerar a causa de su natural escasa comprensión del torbellino en que se ha visto envuelta ha sido la menor María Valentina
Macarrón, cuyo futuro ha quedado para siempre marcado, a temprana edad, con el estigma de esta tragedia y a quien también las leyes dispensan, a causa de esto, una tutela
más intensa. Mis hijos –obviamente- no habían visto las fotografías infames pese a que
nuestros abogados las tenían en su poder luego de abierto para las partes el secreto sumarial. Y debieron presenciarlas – junto a millones de televidentes – por este conducto
espúreo. Es lógico entonces que los menores, en proporción a sus edades, se lleven la
mayor parte del justo resarcimiento que corresponde, el que quedará en definitiva librado a las pruebas a rendir y a la estimación del Tribunal. –
Por otro lado, Facundo debió padecer una verdadera
inculpación mediática en función de una escucha telefónica que no existe. Y, en cuanto
a la mención de la carta y la supuesta “relación” que la misma probaba, obviamente
ofendía los intereses de mi hija menor y del compareciente. –
VI.
Intereses:
En cuanto a los intereses que se adicionen al capital deberán ser impuestos a partir del día 27 de Junio de 2007, toda vez que la mora en este
tipo de casos es del tipo “ex-re”, es decir automática y a partir del hecho lesivo. –
55
Así lo tiene resuelto nuestra Corte Suprema en varios
precedentes: “Las sumas establecidas como resarcimiento del daño material y moral
devengaran intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina
en sus operaciones ordinarias de descuento”.Coria, Amelia y otras c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios.20/10/1992. Fallos 315:2517. “Los intereses correspondientes a la suma que se manda pagar por indemnización del daño moral y material,
deben computarse desde el día del hecho y según la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento”. (Noya, Alfonso y otro c/ Provincia de
Buenos Aires.01/01/1975. Fallos 292:428). –
Además, y en un caso perfectamente asimilable al subjudice, la Cámara Nacional Civil resolvió: “Ahora bien respecto de los intereses, es menester destacar que deben computarse desde el día que se produjo el perjuicio” (Conf.
C. Nac. Civ. en Pleno en autos "Gomez E. c/Empresa Nacional de Transportes"
16/12/958, en La Ley 93-677), entendiéndose como tal, el día siguiente al de la publicación.” ( L. 312133 - "Romano Larroca José Gerardo c/ Editorial Perfil S.A. s/ Daños y
Perjuicios" - CNCIV - SALA B - 03/09/2001). –
Por cierto que corresponde su aplicació n hasta el día del
efectivo pago y a una tasa razonablemente acorde a las condiciones económicas del país
por el período ya indicado y de forma tal que mantenga intangible la representación económica del capital, como así también compense por el no uso del dinero. –
V.- PRUEBAS : Que siendo ésta la estación oportuna
ofrezco las siguientes pruebas que hacen al derecho invocado:
DOCUMENTAL – INSTRUMENTAL: Acompaño a la demanda las siguientes pruebas documentales: a) Libreta de familia del compareciente. b) Grabación en formato
DVD de los programas del noticiero América Noticias objeto de esta demanda. Se reservará en Secretaría.- c) Texto impreso de los periódicos “La Voz del Interior” y “La Na-
56
ción” donde se publicaron algunas de las notas citadas en el curso de la demanda. Concretamente, respecto del primero, la pág. 21A, del 30.06.07, parte superior; la pág. 21ª,
del 1-07.07, parte superior, nota de Eduardo Litvinoff, y la pág. 13ª, del 12.07.07, también parte superior, nota de Miguel Perez Gaudio. Con respecto al Diario La Nación, se
acompaña las pág. 17 (parte superior) y 18 (nota del Director, Bartolomé Mitre) ambas
del 20.06.07.- d) Los autos caratulados “Macarrón, Marcelo Eduardo por derecho propio
y en representación de sus hijos Facundo Macarrón y María Valentina Macarrón c/ Comité Federal de Radiodifusión de la República Argentina (COMFER) y América TV
S.A. – Amparo Ley 16.986” (Expte 9-M-2007), que obra radicado en origen en este Tribunal.- e) Escritura pública nº 469, labrada con fecha 29 de Junio de 2007 por el escribano Matrícula 3014 de Buenos Aires. Se acompaña en original y copia, requiriendo la
restitución del primero. –
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTAL EN PODER DE LA CONTRARIA: 1) Solicito
que la firma demandada AMÉRICA TV S.A. exhiba la siguiente documental en los términos del art. 388 del CPCCN: a) Documentación contable que registre sus ingresos
dinerarios por el período de seis meses anterior y seis meses posterior al día 27 de junio
de 2007.- 2) Solicito que la demandada exhiba y deje en autos copia extraída de su propio archivo videográfico de los programas del noticiero América Noticias, 2da edición,
de los días 27, 28 y 29 de junio de 2007. –
PRESUNCIONAL: Todas las presunciones legales y hominis que hagan a los hechos y
al derecho invocado por mi parte. –
CONFESIONAL: Solicito la absolución de posiciones de los demandados, personal e
indelegable, y del representante legal de la firma AMERICA T.V. S.A. (que societariamente revista la calidad de tal) a tenor del pliego que oportunamente se propondrá. –
INFORMATIVA: a) Solicito se oficie a la Fiscalía de Instrucción de la ciudad de Río
Cuarto actualmente a cargo del Dr. Javier Di Santo a los fines que, respecto del sumario
57
en el que se inve stiga el fallecimiento de Nora Raquel Dalmasso, informe: 1) Si obran
agregadas en la causa evidencias consistentes en escuchas telefónicas de cualquier tipo,
anteriores al 27 de Junio de 2007, y, en especial, alguna en la que el Sr. Facundo Dalmasso recono cería o informaría a su padre Marcelo Eduardo Macarrón haber dormido
con su madre Sra. Nora Raquel Dalmasso en alguna oportunidad inmediatamente anterior al deceso de ésta; y 2) Si existe evidencia consistente en una carta que la señora Nora Raquel Dalmasso habría entregado poco antes de su deceso a una amiga identificada
en principio como “Paula F.” en la que se revelarían o comentarían detalles íntimos concernientes a todos o a algunos de los miembros de la familia inmediata de dicha Nora
Raquel Dalmasso. En caso de existir dichos documentos se remita copias auténticas de
los mismos. b) Solicito se oficie a la Fiscalía de Instrucción de la ciudad de Río Cuarto,
actualmente a cargo del Dr. Julio Rivero, a los fines que remita copia autenticada, si el
estado de la causa lo permite, del sumario penal donde se investiga la presunta filtración
de fotografías o porciones del sumario concernientes a la investigación del fallecimiento
de la Sra. Nora Raquel Dalmasso que fueran difund idas por la emisora América TV los
días 27 y 28 de junio de 2007.- c) Solicito se oficie a la firma IBOPE ARGENTINA
S.A., con domicilio en Suipacha 664, 6to. Piso, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a
los fines que informe: 1) Cuáles fueron las mediciones de audie ncia registradas para el
noticiero “América Noticias” del Canal “América TV” en su edición que se emite de
19:00 a 20:00 horas los días 27, 28 y 29 de junio de 2007, en particular en el segmento
minutario de las 19:20 a las 19:50 de cada uno de esos días; 2) Si dichas mediciones de
audiencia superaron el promedio habitual de dicho noticiero en relación a las cuatro semanas precedentes y subsiguientes a dichas emisiones; 3) También deberá informar, en
base a los métodos o datos estadísticos que obren en su poder, cómo se traduce en términos de rentabilidad el incremento de puntaje de medición de audiencia, en concreta relación con dicho programa.- d) Solicito se oficie a la firma LA VOZ DEL INTERIOR
S.A., con sede en Camino a Pajas Blancas s/nº, Ciudad de Córdoba, a los fines que
acompañe copia de las ediciones de su periódico correspondie ntes a los días 30 de junio
de 2007, 1 de julio de 2007 y 12 de julio de 2007.- e) Solicito se oficie a DIARIO LA
NACION S.A., con sucursal en Calle 25 de Mayo 241 de la Ciudad de Córdoba, a los
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fines que acompañe copia de la edición del periódico “La Nación” correspondiente al día
28 de junio de 2007.- f) Solicito se oficie a la firma CVA MEDIOS AUDITORIA DE
NOTICIAS, con asiento en la ciudad de Córdoba, para que informe: a) Si dispone en su
banco de archivos de copias de las emisiones del noticiero “América Noticias”, 2da edición, que se emite por el Canal América TV de lunes a viernes de 19:00 a 20:00 horas,
correspondientes a los días 27, 28 y 29 de junio del corriente año, en cuyo caso adjunte
en formato de DVD u otro que sea utilizable una copia de las mismas y 2) Si dispone en
su banco de archivos de copias de emisiones televisivas, radiofónicas y de medios gráficos, en los cuales se haya hecho referencia a las emisiones del noticiero “América Noticias”, 2da edición, que se emite por el Canal América TV de lunes a viernes de 19:00 a
20:00 horas, correspondientes a los días 27, 28 y 29 de junio del corriente año, en cuyo
caso adjunte en formato de DVD u otro que sea utilizable una copia de las mismas.- g)
Solicito se oficie al Registro o Inspección de sociedades Jurídicas de Buenos Aires, a fin
de que informe nómina de socios de la persona jur ídica “America T.V. S.A.” al día 27 de
Junio de 2007. h) Solicito se libre oficio al Sr. Presidente del Ho norable Senado de la
República Argentina, a fin de que informe si dicha Institución y/o cualquiera de sus
miembros, elevó alguna declaración y/o proyecto de declaración referida al “Caso Dalmasso” de la Ciudad de Río IV, Provincia de Córdoba. En caso positivo, se acompañe
copias de dichos documentos. i) A la firma TELECOM PERSONAL S.A., con adomicilio en Avda. General Paz 331, Ciudad de Córdoba, a fin de que informe sobre registro de
llamadas emitidas y recibidas por los teléfonos celulares propiedad del Sr. Gustavo Luis
Liebau, nº 156.566.078 y nº 153.568.383, del día 28 de Junio de 2007, en el horario
comprendido entre las 18 y 20 Horas. Se informará además la transcripción del contenido de dichas llamadas. Destaco que el titular de las líneas telefónicas en cuestión, que
me patrocina en este escrito, presta expresa conformidad para ello. J) A la firma MONITOR DE MEDIOS PUBLICITARIOS S.A., con domicilio en Suipacha 664, 6to. Piso,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que informe: 1) Que porcentaje de publicidad televisiva, con respecto al total general de la publicidad, fue contratada en Argentina
durante el año 2007, especificando un promedio mensual. 2) Que porcentaje de la de
publicidad televisiva contratada en Argentina, durante el año 2007, le correspondió a la
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firma América T.V. y a sus empresas vinculadas. 3) Que empresas y/o personas han contratado publicidad con la firma América TV y/o sus empresas vinc uladas, durante el
transcurso del año 2007. 4) Si la publicidad contratada con América T.V. durante el año
2007 lo fue para toda la emisión del canal o en especial para ser emitida durante la producción del Noticiero que se emite de lunes a viernes, en el horario de 19 a 20 Hs. En
caso positivo, especifique rubros e importes si los tuviere registrados. K) Al Colegio
Universitario de Periodismo, con domicilio en Rondeau 151, Ciudad de Córdoba, a fin
de que informe si, al mes de Junio de 2007, existían códigos de ética respecto a la actividad periodística, a nivel provincial, nacional e internaciona l. En caso positivo informará cual o cuales son y, de ser posible, remitirá copias de sus textos. –
PERICIAL CONTABLE: Solicito se designe un perito contador y/o se oficie al magistrado que corresponda de Capital Federal a los fines que disponga la práctica de una pericia contable encaminada a determinar los siguientes puntos: a) Cuáles fueron los ingresos dinerarios de América TV durante el año 2007, indicándolos mes a mes. b) Si dichos
ingresos pueden atribuirse en una parte específica al programa “América Noticias”, 2da
edición, emitido al tiempo de esta dema nda de lunes a viernes de 19:00 a 20:00 horas; o
asignados proporcionalmente a su emisión, considerando el costo del segundo publicitario en ese horario y la cantidad de tiempo insumido en publicidad en dicho noticiero. En
caso positivo los discrimine por igual período que el indicado en la primera pregunta.- c)
Cómo se traduce el incremento de los puntos de medición de audiencia (rating) en términos de incremento de las ganancias publicitarias o ingresos de otro orden.- d) Si en las
emisiones correspondientes a los días 27, 28 y 29 de junio del corriente (2007) se registraron, de acuerdo a los asientos contables de la firma propietaria del canal, incrementos
en la puntuación de rating y en su caso si dicho incremento aportó a la emisora un ingreso superior a su promedio habitual de rentabilidad por el mismo producto.- e) Determine
e informe que empresas componen el grupo económico o comercial que integra América
T.V..- f) Determine e informe todos los números telefónicos (fijos y móviles) utilizados
por América T.V. S.A. al día 28 de Junio de 2007. –
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Desde ya propongo como perito de control al Contador
Jorge Garralda, con domicilio en calle Deán Funes 326, 1er. Piso de la Ciudad de Córdoba. –
PERICIAL PSICOLÓGICA: Solicito se designe perito psicóloga que, luego del estudio de las constancias de autos y las necesarias entrevistas personales con los tres demandantes, produzca un informe sobre los siguientes puntos: a) Si los hechos fácticos
que dieron origen a este juicio (relacionados en el punto III de este escrito) causaron
perturbación patológica en la personalidad de los actores.- b) Si los hechos fácticos que
dieron origen a este juicio alteraron el equilibrio básico espiritual o agravaron algún desequilibrio precedente de los tres actores. En este aspecto, deberá puntualizarse específicamente si tomando en consideración el hecho de que los actores ya habían padecido
indudables efectos disvaliosos por el fallecimiento de un ser querido sumado a la exposición mediática subsiguiente, el evento objeto de demanda fue susceptible de causar un
daño diferenciado respecto de tales antecedentes y en su caso, explique de manera concreta en qué consistió dicho agravamiento, graficándolo en términos porcentuales u otros
que permitan apreciar comparativamente la efectualidad psíquica puntual del episodio
concerniente a esta demanda (exhibición fotográfica, supuesta escucha telefónica y mención de una carta personal en el contexto de una presunta relación incestuosa o prohib ida).- 3. Si los hechos fácticos que dieron origen a este juicio causaron a los actores: 1.
Dolor. 2. Padecimiento psíquico. 3. Alteración en la posibilidad de querer, pensar o sentir y de actuar sus potencias o atributos personales. 4. Cua lquier otro efecto psíquico
disvalioso. –
Se deja ofrecido como perito de control a la licenciada
Adriana De Lucca, con domicilio en Duarte Quirós 390 de la Ciudad de Córdoba. –
INFORME DE SECRETARIA: Solicito se requiera a la Sra. Secretaria de leyes especiales de este Tribunal elabore un informe al respecto de lo sucedido el día 28 de Junio
de 2007, en momentos en que la Sra. Jueza por aquel entonces a cargo del Tribunal dictó
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resolución en el juicio de amparo relacionado con este proceso, en especial en cuanto a
si el Tribunal notificó vía FAX a la firma América TV SA respecto de dicha resolución.
–
TESTIMONIAL: Solicito se fije audiencia a los fines de la recepción de la declaración
testimonial de las siguientes personas: 1. Paula Fite de Ruiz, con domicilio en lote 345
del Country San Esteban, Ciudad de Río IV; 2. Gabriel Yenaropulos, domiciliado en
calle Deán Funes 569, Río IV. 3. Alejandro María Piñero Sastre, con domicilio laboral
en Belgrano 157, 2do. “A” de la ciudad de Córdoba. Se librará exhorto al Sr. Juez Federal de dicha Ciudad a fin de que este último sea interrogado conforme el siguiente pliego:
1. Por las generales de la ley.
2. Para que diga el testigo, dando amplia razón de sus dichos, si tiene alguna experiencia personal en la actividad comercial, específicamente vinculada con los
medios periodísticos.
3. ... si los ingresos económicos de un medio periodístico tienen o pueden tener vinculación, dir ecta o indirecta, con la cantidad de personas que “consumen” ese
medio.
4. ... si el “consumo” que el público en general realiza de los distintos medios periodísticos tiene relación con el contenido de los mismos.
5. … si es factible distribuir los ingresos económicos de un canal televisivo con relación a los distintos programas que integran su emisión.
6. De público y notorio.
VI.- JUSTIFICACIÓN DE COMPETENCIA:
Que la competencia federal en el caso surge por la distinta vecindad provincial de las partes intervinientes (art. 2, ley 48), lo que se ha probado
concurrente en la acción de amparo antes mencionada que también se radicó en este Tribunal y que no fue cuestionada por la accionada. En lo tocante a la competencia territorial, ella está determinada por el lugar de producción del daño, que es el de nuestra resi-
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dencia. Si bien la conducta antijurídica extendió sus efectos ilimitadamente en todo el
alcance difusivo del canal América TV, su concreción como daño civil es de naturaleza
eminentemente recepticia en la persona de los damnificados. Por esta razón y en función
del inc. 4º del artículo 5º del Código Procesal el “lugar del hecho” como atributivo de
competencia debe entenderse fincado en el domicilio del compareciente, que allí estaba
con mi familia cuando fui sorprendido por el ilícito que motiva la presente demanda y en
donde en definitiva se radica el centro existencial cuyas idiosincrasias integran el derecho a la intimidad que es el bien jurídico dañado. –
Asimismo, es claro que existe una evidente conexidad
entre el Juicio de amparo y este proceso, lo cual justicia que ambos tramiten por ante la
misma Jurisdicción a fin de evitar resoluciones contradictorias. –
VII.- RESERVA DEL CASO FEDERAL Y DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL:
Para el improbable supuesto que V.S. deniegue la acción instaurada planteo desde ahora el Caso Federal para acudir ante la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación por vía del Recurso Extraordinario previsto en el art.
14 de la ley 48 y por las causales doctrinarias denominadas como “arbitrariedad” y “gravedad institucional”. Ello así porque dicho fallo implicaría la violación abierta y la desprotección de los derechos de mi parte amparados en las normas constitucionales involucradas en el litigio e incurriría además en arbitrariedad, no compadeciéndose con un
adecuado servicio de justicia por atentar contra los derechos de igualdad, defensa en
juicio y debido proceso legal. Por tales motivos, efectúo en esta oportunidad el planteo
del Caso Federal por las causales invocadas, como por posible arbitrariedad y gravedad
institucional que acarrearía el rechazo de la acción. –
Que por otra parte entiendo que la cuestión ventilada en
autos apareja un problema de Derechos Humanos, en puntual alusión a la gama de garantías reconocidas por la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
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José de Costa Rica) que forma parte de nuestra Constitución Nacional y de la que la República Argentina es signataria. Concretamente, estimo que la situación denunciada en
autos implica una afrenta a los derechos dimanados de aquel instrumento internacional y
de las demás normas fondales de Derechos Humanos que se han enunciado supra en los
fundamentos jurídicos de la demanda. Ante ello, formulo también reservas de acudir a la
jurisdicción internacional de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme los reglamentos y estatutos de
ambas organizaciones y las normas básicas del Pacto, si agotados los medios recursivos
previstos por el Derecho Argentino no obtuviese satisfacción integral al reclamo efectuado en autos (arts. 44, 45, 46, 48, 50, 61, 62 y concordantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). –
VIII.- BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS :
Que a los fines de la presente demanda, remito al inc idente de beneficio de litigar sin gastos incoado en forma coetánea con este proceso, solicitando en concordancia se le imprima trámite a la presente (art. 83 CPCCN), habiéndose abonado en forma parcial los tributos de tasa de justicia y aportes en función de las
razones brindadas al incoar la petición de dispensa. –
IX.- PETITUM:
Por todo lo expuesto a V.S. pido:
a) Me tenga por presentado, por parte y con el domicilio constituido. –
b) Admita la presente demanda a la que dará el trámite
de ley.c) Confiera participación al Sr. Asesor Letrado.
d) Cite y emplace a los demandados para que comparezcan a estar a derecho, contestar la demanda y
ofrecer prueba en las condiciones procesales vigentes. –
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e) Tenga por adjuntada la documental que se expresa y
por ofrecida la prueba conforme a derecho. –
f) Tenga presente los planteos de inconstitucionalidad
y reservas efectuados. –
g) Tenga presente la remisión al incidente de beneficio
de litigar sin gastos. –
h) Oportunamente, al dictar sentencia, haga lugar a la
presente demanda, en todas sus partes, con costas. –
Todo ello así se resolverá y SERA JUSTICIA
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