“SÓLO POR ESTAR SOLO” Informe sobre la determinación de la edad en menores migrantes no acompañados RESUMEN EJECUTIVO Las malas prácticas de las administraciones españolas violan los derechos fundamentales de los menores migrantes no acompañados. Fundación Raíces, en colaboración con Fundación Abogacía Española, desvela en su informe titulado “Sólo por estar solo” que, a pesar de la condición de gran vulnerabilidad de los menores migrantes no acompañados, las administraciones españolas han cometido en los últimos años, y siguen cometiendo, numerosos errores y negligencias que han perjudicado gravemente a niños y niñas migrantes que llegan solos al territorio español. El informe denuncia numerosas prácticas inadecuadas de las administraciones, sobre todo en relación con la determinación de la edad de estos menores. El procedimiento de determinación de la edad de una persona está previsto en la ley para que ningún menor de edad migrante pueda quedar en situación de desamparo por el hecho de estar indocumentado y tener una apariencia física que no asegure su minoría de edad. Fijar una edad u otra supone nada más y nada menos que ubicarles en el círculo de los derechos y obligaciones de un mayor de edad o en el círculo de los derechos y obligaciones de un menor de edad. En el caso de los migrantes no acompañados, eso puede significar, en iguales circunstancias, estar bajo la tutela y protección del Estado si se decreta que eres menor de edad o ser internado en un Centro de Internamiento de Extranjeros y expulsado del país si se establece que eres mayor de edad y no tienes permiso de residencia o de trabajo. Sucede además que la decisión por la que se establece la mayoría o minoría de edad de un joven migrante no acompañado, que es de vital importancia en la vida y el 1 desarrollo de estas personas, la toma un Fiscal a través de Decretos que, según sostienen algunos, no pueden ser recurridos directamente. Esto vulnera el derecho de todo individuo a un recurso efectivo sobre una decisión administrativa o judicial que afecta a sus derechos e intereses legítimos. La realidad es que en España, los menores migrantes que llegan solos, procedentes de Marruecos y el África Subsahariana, sufren casi de manera sistemática las malas prácticas de determinación de la edad expuestas en este informe, tanto a su entrada en España como posteriormente cuando ya han sido documentados según sus embajadas y consulados correspondientes, incluso aunque estos certifiquen su minoría de edad, quedando en muchas ocasiones abandonados en la calle, totalmente indefensos y con pasaportes y partidas de nacimiento que acreditan minoría de edad, con lo que no pueden actuar ni ejercer los derechos de los adultos (trabajar, derecho a solicitar permisos de residencia, recursos asistenciales de adultos, etc.) Además, en cualquier procedimiento judicial, con dichos documentos identificativos, cuya validez nunca es cuestionada por otras administraciones, siempre les es reclamada la asistencia de su representante legal. Como su tutor legal (entidades de tutela de las Comunidades Autónomas) y la Fiscalía de Protección de Menores, resultan ser precisamente los que les han dejado indefensos, los menores se ven obligados a acudir al nombramiento de defensores judiciales, procuradores y abogados que les defiendan. Por otra parte, cuando la Fundación Raíces ha acudido a los Tribunales y han sido admitidas a trámite las pretensiones planteadas a favor de los menores, la respuesta judicial ha sido generalmente demasiado tardía, muchas veces cuando los menores ya habían alcanzado la mayoría de edad. Es decir, existe una falta absoluta de eficacia y efectividad de los recursos legales tal y como los tenemos planteados en nuestro sistema normativo. El informe “Sólo por estar solo. Informe sobre la determinación de la edad en menores migrantes no acompañados”, ha sido realizado a partir de la experiencia de numerosos casos trabajados por la Fundación Raíces, en los últimos años a través de la asistencia legal y social a menores migrantes no acompañados, y por tanto sobre la base de la actuación de diversas administraciones públicas hacia esos menores. A un mayor nivel, en este informe, de los más de 300 jóvenes migrantes atendidos por la Fundación Raíces en los últimos años, se detallan las circunstancias sucedidas a 40 de ellos cuyas identidades han sido expresadas con nombres ficticios para no perjudicarles. 2 Aprovechando que está prevista una reforma de la Ley Orgánica de Extranjería que puede afectar sustancialmente a los menores migrantes no acompañados, este informe formula una serie de conclusiones y recomendaciones, basadas en la experiencia, dirigidas al legislador; así como a todas las Administraciones implicadas en esta materia. A continuación se indican algunas de ellas: CONCLUSIONES - Las pruebas para la determinación de la edad en España se han practicado en muchas ocasiones a jóvenes que portaban documentación válida que acreditaba su minoría de edad, contraviniendo así los términos y el procedimiento establecidos por la ley vigente (artículo 35.1 de Ley Orgánica 4/2000). - Las administraciones públicas han priorizado en numerosos casos el resultado siempre relativo de pruebas médicas de determinación de la edad sobre la documentación considerada válida portada por los menores. - Algunas autoridades españolas han despreciado de forma arbitraria la validez de pasaportes emitidos por países con representación diplomática en nuestro país y que habían certificado su autenticidad. - Las dudas sobre la veracidad de los datos que constaban en los pasaportes de menores no acompañados han surgido de un modo sin parangón respecto a los documentos de los demás nacionales de estos países. Circunstancia que les ocurrió, por tanto, sólo por estar solos. - La decisión definitiva sobre la edad del joven, la que viene determinando si es mayor o menor de edad, la establece en España la Fiscalía mediante Decretos, que, según se sostiene por amplios sectores, no son recurribles en forma directa, con los devastadores efectos sobre los menores que conlleva esa irrecurribilidad. - Los Decretos de determinación de edad como los expuestos violentan el art. 15 CE y art. 37 de la Convención de los Derechos del Niño y atentan contra la dignidad del menor, revelando en este sentido un trato degradante hacia ellos en nuestro país. - Como consecuencia de estas malas prácticas, a los menores migrantes no acompañados se le impide y excluye del acceso al sistema de protección en igualdad de condiciones que el resto de menores en situación de desamparo (españoles o extranjeros menores de edad documentados), condenándole a vivir nuevamente en la calle, lo que les afecta tanto a nivel emocional y psíquico como a su identidad e integridad física. 3 RECOMENDACIONES - En general es necesario recomendar al conjunto de las administraciones públicas una mejor práctica y mayor esfuerzo en identificar a los menores no acompañados y en evaluar el grado de vulnerabilidad, las circunstancias particulares y las necesidades específicas de protección de cada menor. Desde un punto de vista legal, siempre deberá primar la condición de menor frente a la de extranjero. - En relación con la edad de los jóvenes identificados, las administraciones implicadas deben garantizar sin ambages un respeto escrupuloso de los art. 35 de la Ley de Extranjería y 190 del Reglamento, por los que las pruebas de determinación de la edad solo pueden ser realizadas a menores extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad. Es decir, nunca se deberán realizar pruebas de edad a menores cuyos documentos identificativos acreditan su minoría de edad, excepto cuando esta documentación quede desvirtuada por vía judicial. - Asimismo deben instrumentarse los mecanismos legales para que quede instaurado y regulado un régimen de recursos a los Decretos Fiscales de determinación de la edad en un procedimiento con todas las garantías, hoy por hoy inexistentes en nuestra legislación, en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. - En el supuesto de que existan indicios de falsedad en torno a los documentos aportados por el menor, la presunción de veracidad de los mismos deberá ser desmontada siempre mediante prueba en contrario y en sede judicial, no pudiendo servir para ello, obviamente, una prueba médica diagnóstica de determinación de la edad. - Ante los conflictos de intereses que se vienen produciendo en numerosas ocasiones entre el menor y la administración de tutela, al menor no acompañado debería serle nombrado desde el momento de su detección un letrado que le asista en todos los procedimientos en los que el menor vea involucrados sus intereses y para que ejerza la defensa de su derechos así como para que inste, si ello fuese necesario, el nombramiento de un Defensor Judicial. - Los Colegios de Abogados deben crear un Turno Especial de Letrados formados en materia de menores extranjeros no acompañados, lógicamente independiente de las Administraciones públicas que intervienen en todo este procedimiento. La asistencia letrada al menor extranjero es un requisito imprescindible para hacer efectivo el derecho del menor a ser oído en el procedimiento de determinación de la edad. 4