El Peritaje social

La incapacitación judicial y el
peritaje social. Una visión desde
las fundaciones tutelares
J. Daniel Rueda Estrada
Dpto. de Sociología y Trabajo Social
Facultad de Educación y Trabajo Social
Universidad de Valladolid
Dirección para la correspondencia
Correo-e < jdrueda@soc.uva.es >
Planteamiento
E
n este artículo planteamos que
en el artículo 759 de la Ley
1/2000 de Enjuiciamiento Civil,
referido a «Pruebas y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación», se debería incluir como «obligatorio» el dictamen pericial social, al
igual que lo es el dictamen médico.
Para argumentar este planteamiento se tienen en cuenta algunos aspectos jurídicos, como los establecidos en
la Ley 13/1983 de reforma del Código
Civil en materia de incapacitación y tutela, los referidos al procedimiento de
incapacitación y sobre el dictamen de
peritos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil y otras normas como la
Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, ratificada por el Reino de España
el 23 de noviembre de 2007 y en vigor
desde el 3 de mayo de 2008.
Abordamos también en este artículo la importancia y desempeño que realizan las entidades tutelares, creadas al
amparo del artículo 242 del Código Civil, en su reforma de 1983 en materia
de tutela, sobre todo a través del servicio de pretutela, en el que se realiza el
estudio completo sobre la persona a tutelar. Las argumentaciones que aquí
exponemos parten de la experiencia de
trabajar en temas de tutela con personas mayores.
Elementos para
un primer debate
El alargamiento de la vida que se produce en todos los países desarrollados
30
Resumen
El texto señala que en el artículo 759 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, referido a
«Pruebas y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación», se debería incluir
como «obligatorio» el dictamen pericial social, al igual que lo es el dictamen médico.
Para ello, se apoya en la Ley 13/1983 de reforma del Código Civil en materia de incapacitación y tutela, los referidos al procedimiento de incapacitación y sobre el dictamen de
peritos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil y otras normas como la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, ratificada por el Reino de
España el 23 de noviembre de 2007 y en vigor desde el 3 de mayo de 2008.
Y todo ello encuadrado en el papel básico que desempeñan las entidades tutelares.
Palabras clave: Fundaciones y entidades tutelares, Incapacitación, Tutela, Dictamen
pericial social.
Abstract
The text states that Article 759 of Law 1/2000 of Civil Procedure, referred to «Evidence
and hearings mandatory in the process of disability» should be included as «compulsory»
social expert opinion, as its the medical opinion.
This is supported by the Law 13/1983 of civil code on incapacitation and guardianship, the
procedure referred to incapacitation and the expert opinion of the Law 1/2000 of Civil Procedure and other rules such as the Convention on the rights of Persons with Disabilities,
ratified by the Kingdom of Spain on November 23, 2007 and in force since May 3, 2008.
And all of it framed in the basic role played by tutelary entities.
Keywords: Ethical: Foundations and tutelary, Disability, Guardianship, Social expert opinion.
tiene algunos efectos colaterales para
los que la ciencia aún no tiene una respuesta. El envejecimiento representa
un avance pero también un riesgo de
padecer enfermedades o limitaciones
que disminuyen la autonomía (deterioro físico) y/o las capacidades para tomar decisiones (deterioros mentales o
cognitivos). Como señala la profesora
Zurita Martín, (2004) el espectacular
incremento de la esperanza de vida
que se ha conseguido en los últimos
años del siglo XX, ha convertido a la
vejez en un estadio de protección jurídica, porque debido a la edad, las personas suelen encontrarse en situaciones psíquicas especiales, que les ponen en situación de mayor vulnerabilidad y riesgo para desempeñar determinadas actividades, realizar determinados negocios y atender adecuadamente sus propias necesidades. Son
estas situaciones incapacitantes o in-
A G A T H O S • Año 2012 - número 1
La incapacitación judicial y el peritaje social… • J. Daniel Rueda Estrada
validantes las que el ordenamiento jurídico intenta proteger.
Las respuestas que en los países
desarrollados se vienen dando para
atender las consecuencias del deterioro físico y el deterioro mental son, por
una parte, el reconocimiento de derechos y servicios para hacer frente a las
dependencias funcionales y, por otra,
las medidas de protección jurídica frente a posibles abusos. En el primer frente colocamos a los sistemas de atención a la dependencia y las leyes elaboradas a tal fin, garantizando la calidad
de vida y el bienestar de los ciudadanos y en el segundo caso situamos las
normas y leyes que se centran en temas de protección jurídica cuando las
capacidades cognitivas entran en una
zona de riesgo para garantizar los derechos civiles de las personas.
Sería interesante plantear aquí el
debate sobre si la incapacitación jurídi-
© JOAN TUBAU. GORG DE LA FRAU, 2012.
J .
D a n i e l
R u e d a
E s t r a d a
ca de personas mayores debería ser
tratada como un apartado especial del
amplio capítulo de las dependencias, y
por lo tanto debiera estar incluido en
las leyes y sistemas nacionales de dependencia, o si, dada su especificidad,
debe ser considerado como un campo
específico y diferenciado, en la medida
en que la falta de autogobierno que
fundamenta la incapacitación judicial,
no necesariamente supone una dependencia funcional, que es lo que aborda
la Ley de Promoción de la Autonomía
Personal y Atención a la Dependencia
(Ley 39/2006), algo que el Libro Blanco
de la Dependencia sí consideraba al
dedicar un apartado específico al tema
de la incapacitación judicial.
Sin duda el debate puede ser interesante, ya que algunas especificidades que se producen en los procesos
de incapacitación judicial, podrían ser
tratadas y valoradas de manera diferente. Si para una valoración de dependencia, los servicios sociales tienen
que aplicar unos baremos (BVD) y elaborar unos informes («informes sobre
la salud de la persona y sobre el entorno en el que viva», artículo 27.5 de la
Ley 39/2006) para plantear el Programa Individual de Atención (PIA) (artículo 29), podemos pensar que si la red de
servicios sociales que se ocupa de los
temas de dependencia interviniera
también en los procesos de incapacitación judicial, se podría aportar al proceso de incapacitación un informe social
con carácter preceptivo, al igual que lo
es el informe forense que señala el artículo 759 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. Un informe, realizado de
acuerdo a los baremos establecidos,
tendría que ser un análisis diagnóstico
que incluyera no solo las carencias o
dependencias funcionales, sino también los recursos personales y los recursos del entorno, identificando los
apoyos, ayudas o servicios que necesitara la persona. Un informe de estas
características estaría en sintonía con
la filosofía que inspira la Convención
Internacional de los derechos de las
Personas con Discapacidad y debería
formar parte del expediente de la sentencia judicial de incapacitación.
Conviene recordar que los Servicios Sociales, tanto los de carácter general como los especializados, vienen
trabajando con todos aquellos colectivos que por su situación especial requieren un apoyo, orientación o tratamiento, como ocurre en los casos de
dependencia y de incapacitación judicial. En el caso de la incapacitaciones,
la nueva Ley de Servicios Sociales de
Castilla y León (Ley 16/2010 de 20 de
diciembre), en el artículo 19, referido a
las prestaciones esenciales que forman parte del Catálogo de Servicios,
cita la de «protección jurídica y ejercicio de la tutela de las personas mayores de edad incapacitadas legalmente
y que se encuentren en situación de
desamparo». En este sentido podemos
afirmar que las entidades tutelares públicas o privadas (Fundaciones o Asociaciones) creadas al amparo del artículo 242 del Código Civil y que vienen
ejerciendo de manera especializada todas las tareas tutelares, al formar parte
de la red de Servicios Sociales, tienen
que realizar las tareas de estudio-diagnóstico (servicio de pretutela), atención, seguimiento y ejecución de planes de intervención de los cargos asumidos; tareas que recaen sobre sus
profesionales dichas entidades.
Los procesos de análisis
de las capacidades. Las
pruebas de capacidad
El Código Civil español establece como causa para que se inicie el procedimiento de incapacitación el que la persona («presunto incapaz»), padezca
una enfermedad permanente, de carácter físico o psíquico, que le impida el
autogobierno (artículo 200). Estas enfermedades pueden ser tanto de carácter físico como de carácter psíquico.
“Bajo esta expresión de «no poder gobernarse
por sí mismo», subyace la idea de que la persona no
pueda por sí misma desarrollar su vida, privada y
en sociedad, conforme a lo que puede entenderse como normal y lo que la sociedad espera de una persona adulta y capaz. Demostrar esta incapacidad es
la tarea que deben hacer los expertos, presentando
sus informes al Juez”
32
A G A T H O S • Año 2012 - número 1
La incapacitación judicial y el peritaje social… • J. Daniel Rueda Estrada
Bajo esta expresión de «no poder
gobernarse por sí mismo», subyace la
idea de que la persona no pueda por sí
misma desarrollar su vida, privada y en
sociedad, conforme a lo que puede entenderse como normal y lo que la sociedad espera de una persona adulta y
capaz. Demostrar esta incapacidad es
la tarea que deben hacer los expertos,
presentando sus informes al Juez.
La falta de autogobierno constituye
el elemento central y verdadera razón
jurídica de la declaración de incapacidad. «La falta de autogobierno supone
que uno no sea potencialmente capaz
de conseguir medios de subsistencia,
ni de administrar los bienes y patrimonio de acuerdo con sus intereses, sin
perjudicarlos por algún déficit de su
personalidad. Gobernarse a sí mismo
es algo más complejo que el poseer intactas las facultades volitivas e intelectivas» (Fábrega, 2000: 72). Lo esencial
no es padecer una determinada forma
de enfermedad mental, sino que ese
estado tenga repercusiones sobre la
capacidad de obra de las personas.
«Gobernarse a sí mismo es saber y poder cuidar de la propia persona, ser autosuficiente en el desenvolvimiento de
la vida, tener aptitud para decidir sobre
la propia suerte vital. La idea central es
la de la autodeterminación, la capacidad de adoptar decisiones en la vida
diaria tanto en la esfera íntima, personal y familiar como en la vida social, pública y en la esfera patrimonial» (Vargas Cabrera, 2003: 125).
Para entender por qué un informe
social debería tener carácter preceptivo, me referiré brevemente al cambio
que introduce en materia de incapacidad la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (adoptada por consenso en
la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su 76ª sesión plenaria de 13
de diciembre de 2006 y ratificada por el
Reino de España el 23 de noviembre
de 2007, entrando en vigor el 3 de mayo de 2008).
Dicha Convención establece en el
artículo 12 la igualdad de las personas
con discapacidad en el reconocimiento como persona ante la ley y anula la
diferencia que se establece entre «capacidad jurídica» y «capacidad de
obra». En lugar de incidir en las incapacidades o deficiencias se pone el
acento en las capacidades y en los
apoyos necesarios, para que las personas puedan disfrutar de todos los
derechos que se reconocen al ser hu-
© JOAN TUBAU. GORG DE LA FRAU, 2012.
J .
D a n i e l
R u e d a
E s t r a d a
mano, a su autonomía, autodeterminación y autogobierno. Cuando las capacidades estén disminuidas, lo que
interesa es buscar apoyos para suplir
las carencias, pero sin perder el reconocimiento de la capacidad jurídica inherente al ser humano. Entendemos
que esta es una tarea propia de los
profesionales de la red de servicios
sociales, quienes realizan a través de
los informes sociales estas tareas de
conocimiento y evaluación.
La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento
Civil, que recupera algunos artículos
de la Ley 13/1983 de reforma del Código Civil en materia de incapacitación y
tutela, denomina el capítulo II del libro
IV, artículos 756 al 763, «De los procesos sobre la capacidad de las personas», ya que lo que se pretende es verificar si existen elementos fundados
que justifique la limitación o restricción
de la capacidad de obrar de las personas, o lo que es lo mismo si se le debe
incapacitar y para qué cosas. Esto es lo
que justifica que entre las pruebas que
requiere tener el Juez para dictar sentencia se encuentre el dictamen emitido por un facultativo (psiquiatra, psicólogo clínico, psicogeriatra, médico forense, neurólogo, incluso, otro médico,
que conozca y haya reconocido al paciente…) sobre el caso, quien deberá
determinar las alteraciones psicopatológicas (artículo 759). Esta visión centrada en el análisis de las capacidades,
concuerda en parte con lo que establece la Convención citada.
Meilán Ramos (2008) al analizar el
papel de los forenses en los procesos
de incapacitación, señala que sea cual
sea la enfermedad que motiva la incapacitación es preciso saber y valorar si
el paciente está sometido a tratamiento, si se han agotado las posibilidades
terapéuticas, si se han agotado las posibilidades de recuperación, dejando a
parte aquellos procesos cuya limitación, por muy grave que sea, es temporal.
Meilán Ramos coincide con otros
forenses en que la valoración clínica
debe individualizarse y describir el grado de aptitud y autonomía del paciente; señala que el informe forense debe
tener una finalidad asesora, evitando
los pronunciamientos en términos jurídicos y rechaza la utilización de baremos diagnósticos para la realización
de estas pruebas; En su opinión el informe se ha de dejar constancia de
manera clara y comprensible los siguientes aspectos:
34
• Especificación de las manifestaciones clínicas de la deficiencia o trastorno.
• Incidencia de la patología en el autogobierno y en los elementos cognitivos y volitivos que determinan la capacidad de decidir en libertad.
• Detalle de las actividades de la vida
diaria, limitadas o anuladas.
• Pronóstico o evolución del proceso,
junto con los factores que puedan
condicionarlo o agravarlo (factores familiares, tratamientos...).
• Valorar la posible recuperación de la
capacidad.
Para medir la capacidad se han utilizado diversos instrumentos, como los
aplicados por Roth, Meisel y Lidz en
1977, consistentes en demostrar o medir mediante test, si 1) La persona es
capaz de expresar una elección; 2) si
es capaz de tomar una decisión «razonable»; 3) si toma una decisión basada
en motivos «racionales»; 4) si comprende los riesgos, beneficios y alternativas del tratamiento (incluyendo el
no-tratamiento) y 5) si comprende realmente todos los aspectos relevantes
de la decisión a tomar y emite un consentimiento verdaderamente voluntario
e informado.
Entre los aspectos a analizar para
conocer las competencias de una persona, Appelbaum y Grisso (1982) nos
ofrecen una serie de criterios de gran
utilidad:
a) Conocimiento de la situación: se
trata de identificar el grado de conciencia que tiene la persona sobre
los aspectos más relevantes de su
vida. Se incluyen aquí sus circunstancias vitales, fuentes de ingresos, recursos económicos disponibles, relaciones familiares que le
pueden servir de ayuda, limitaciones de su funcionamiento físico y
discapacidades, apoyo familiar,
amenazas inmediatas a su seguridad física o económica, etcétera.
b) Entendimiento de los hechos: se
pretende evaluar si la persona es
capaz de tomar decisiones y si éstas están basadas en un conocimiento de los hechos relevantes.
Por ejemplo, si la persona ha decidido vender una propiedad importante de su patrimonio, habrá que
estudiar las razones que le han llevado a esta decisión, y éstas deben
evaluarse en función de datos objetivos ¿En qué se ha basado para
tomar esa decisión? ¿Cuál es el
precio establecido y en que se basa
A G A T H O S • Año 2012 - número 1
La incapacitación judicial y el peritaje social… • J. Daniel Rueda Estrada
para considerarlo aceptable? ¿Conoce exactamente el estado actual
de su patrimonio? ¿Sabe las gestiones concretas que tiene que realizar en los bancos o intermediarios
financieros y su finalidad?, etcétera.
c) Capacidad para manipular información racionalmente: en este punto
debe tenerse en cuenta no solo el
rendimiento cognitivo sino también
la capacidad de apreciar equilibradamente una situación. En una demencia tipo Alzheimer está claro
que hay un deterioro cognitivo que
merma notablemente la capacidad
de procesar información. Sin embargo, en un enfermo que presenta
un episodio maniaco no existe ninguna alteración cognitiva, no obstante, hay una alteración del estado
de ánimo que condiciona gravemente las decisiones que toma el
enfermo. Esto es debido a una alteración en la capacidad de apreciación.
d) Funcionamiento en su medio habitual: la capacidad va a depender
también del entorno en el que se
desenvuelva la persona. Por ejemplo, un enfermo con una demencia
tipo Alzheimer leve, puede adaptarse a su medio habitual viviendo solo en su casa, con una pequeña
ayuda de algún vecino o familiar.
Sin embargo, si no existe esa disponibilidad, la adaptación al medio
puede fracasar.
e) Tipo de exigencias sobre el paciente: no es lo mismo una persona sin
patrimonio personal y con una exigua pensión, que otra que dispone
de un gran número de propiedades
y que requieren un control financiero exhaustivo, que si no se realiza
adecuadamente puede suponer
importantes pérdidas. En este caso
existiría una incapacidad para esta
actividad, pero no para el desarrollo de una vida diaria normal.
Appelbaun (1982) describió las áreas en las que se puede ver el grado de
capacidad de las personas, utilizando
básicamente cuatro criterios esenciales:
• Capacidad de comunicar una elección.
• Comprensión de la información relevante para la decisión a tomar.
• Manipulación racional de la información.
• Apreciación de la situación y sus consecuencias.
La
incapacitación
judicial…
El encargo. ¿A quién corresponde realizar estos informes sociales?
En nuestra opinión el análisis médico es totalmente necesario, pero nos parece insuficiente, ya que es necesario
valorar no solo las causas de la enfermedad sino el «riesgo social» en cuanto a
las responsabilidades que el paciente
deba asumir. Por ello, como señala Larrazabal Antia (2006) el Juez puede solicitar el dictamen de un trabajador social,
acerca de la concurrencia o no, de la
causa de incapacitación. Incluir los informes sociales permiten completar los
análisis de los aspectos cognitivos y volitivos sobre la persona y examinar las deficiencias para hacer frente a las actividades de la vida cotidiana, determinando aquello que puede o no hacer requiere aplicar un tratamiento involuntario.
Llegados a este punto nos preguntamos quién o quienes deben encargarse de realizar este tipo de informes sociales. En nuestra opinión, los informes deben estar firmados por trabajadores sociales que tengan acreditada
la formación específica y estén dados
de alta como establecen los artículo
340-341 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil referidos a las condiciones y al
procedimiento para la designación judicial de peritos. Tal y como diversos
expertos en los temas de peritaje social han expuesto y publicado (Curbelo, 1992, Hernández, A, 2006, Matus,
P. 2008), el informe social es el dictamen técnico que sirve de instrumento
documental que elabora y firma con
carácter exclusivo el Diplomado o
Graduado en Trabajo Social. Su contenido se deriva del estudio, a través de
la observación y la entrevista donde
queda reflejada en síntesis la situación objeto de estudio, valoración, un
dictamen técnico y una propuesta de
intervención profesional.
Dicho esto, sostenemos que las entidades tutelares, en la medida en que
son un recurso social especializado en
temas de incapacitación y tutela, tienen
personalidad jurídica y cuentan con
profesionales expertos y formados para la realización de las tareas tutelares,
son las entidades más idóneas para la
realización de estas tareas.
Las entidades tutelares, a través de
sus servicios pretutelares, realizan informes que incluyen valoraciones geriátricas, análisis de capacidades, planes de intervención adaptados a las
capacidades y recursos personales y
sociales de las personas en proceso de
incapacitación. La experiencia y el conocimiento de trabajo realizado por estas entidades antes de adoptar la decisión de aceptación o no de cargos (tarea que corresponde al Patronato o
Junta directiva), les coloca en una situación de privilegio para poder valorar
la importancia y la validez de pruebas
que pueden aportar al Juez para que
dicte sentencias adaptadas a las circunstancias y particularidades de las
personas en sintonía con lo que establece la Convención sobre personas
con Discapacidad.
Las entidades tutelares, en cuanto
servicio social especializado en materia de tutela se esfuerzan en que sus
profesionales tengan un conocimiento
Año 2012 - número 1 • A G A T H O S
www.revista-agathos.com
35
J .
D a n i e l
R u e d a
E s t r a d a
“Meilán Ramos (2008) al analizar el papel de
los forenses en los procesos de incapacitación, señala que sea cual sea la enfermedad que motiva la incapacitación es preciso saber y valorar si el paciente
está sometido a tratamiento, si se han agotado las
posibilidades terapéuticas, si se han agotado las posibilidades de recuperación, dejando a parte aquellos procesos cuya limitación, por muy grave que
sea, es temporal”
amplio en aspectos jurídicos, en temas
referidos a las enfermedades que propician la incapacitación, en el manejo
de instrumentos para realizar las valoraciones geriátricas, en conocimientos
de recursos sociales, en temas de planificación, en gestión económica, etcétera, con el fin de prestar un servicio de
calidad, centrado en la persona y sus
capacidades. Para una entidad tutelar
estos conocimientos son esenciales y
forman parte de su propia misión. Para
ello cuentan con equipos multiprofesionales, donde los aspectos jurídicos, sociales, sanitarios y económicos son
abordados de manera coordinada. Es
en esta integración de saberes y de
competencias profesionales en la que
avalamos la idea de que las entidades
tutelares pueden ser las personas jurídicas que el artículo 340.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil prevé para elaborar dictámenes técnicos.
El informe social pericial y
las entidades tutelares
Una de las exigencias que se plantean
las entidades tutelares antes de que
se adopten las decisiones de aceptación o rechazo de cargos es la de conocer en profundidad las características de las personas sobre las que se
pretende ejercer un cargo, para plantear, de acuerdo con ese diagnóstico,
el plan de intervención. Esta fase previa a la aceptación y ejercicio tutelar,
que denominamos «pretutela» (Rueda, 2010), requiere un estudio diagnóstico que pasa por realizar valoraciones geriátricas a través de la aplicación de determinados test, análisis
de capacidades, conocimiento de las
características personales, familiares,
sociales, de salud, patrimoniales, etcétera, de tal manera que con toda
esa información se pueda tomar la decisión de aceptar o no un cargo tuitivo
y de plantear la estrategia de intervención, teniendo en cuenta las capacida-
36
des que tienen las personas a tutelar y
lo establecido en el artículo 269.3 del
Código Civil que establece al mencionar las obligaciones del tutor, la de
«promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su
mejor inserción en la sociedad». Es
por ello, por lo que entendemos que
todo este trabajo que hacen las entidades tutelares antes de asumir un
cargo y que en muchas ocasiones se
realiza una vez iniciado el procedimiento de incapacitación y antes de
que el Juez dicte sentencia y busque
un tutor, puede ser de gran valor para
que el Juez fundamente su decisión y
ajuste la sentencia a las características individuales del presunto incapaz.
Puesto que las entidades tutelares
tienen experiencia en la elaboración de
estos informes para adaptar sus obligaciones tutelares y son un servicio especializado en la materia de incapacidad
y tutela, nos parece que serían el recurso más idóneo para elaborar los informes sociales periciales en materia de
incapacitación, con el carácter obligatorio que proponemos, ya que reúnen
las características que establece el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que «cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir
certeza sobre ellos, las partes podrán
aportar al proceso el dictamen de peri-
tos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos
previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal». El artículo 340.2 se señala también que «Podrá asimismo solicitarse
dictamen de Academias e instituciones
culturales y científicas que se ocupen
del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También
podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello».
3. En los casos del apartado anterior, la institución a la que se encargue
el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a
las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo
del artículo 335.
De alguna manera estas tareas ya
las vienen haciendo la entidades tutelares cuando son llamadas por el Juez
en las defensas judiciales, en las que
puede aportar todas las pruebas, argumentos o documentaciones que consideren de interés para que el Juez disponga de nuevos argumentos que le
ayuden a dictar la sentencia. Para que
las entidades tutelares y sus profesionales puedan emitir estos informes periciales de carácter social, como técnicos especializados en temas de incapacitación y tutela, tienen que ajustarse a lo establecido en los artículos 335352 de la Sección V de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el Dictamen de
Peritos: condiciones de los peritos (artículo 340); procedimiento para la designación judicial de perito (artículo 341);
posible actuación de los peritos en el
juicio o en la vista (artículo 347).
A modo ilustrativo presento aquí el
modelo de informe social utilizado por
una entidad tutelar y las variables que
se incluyen; modelo que es elaborado
desde el servicio de pretutela y que sirve para informar al Patronato de la entidad y adoptar los acuerdos correspondientes.
“De alguna manera estas tareas ya las vienen
haciendo la entidades tutelares cuando son llamadas por el Juez en las defensas judiciales, en las que
puede aportar todas las pruebas, argumentos o documentaciones que consideren de interés para que
el Juez disponga de nuevos argumentos que le ayuden a dictar la sentencia”
A G A T H O S • Año 2012 - número 1
La incapacitación judicial y el peritaje social… • J. Daniel Rueda Estrada
© PILAR DUOCASTELLA. GORG DE LA FRAU, 2012.
J .
D a n i e l
R u e d a
E s t r a d a
Idoneidad de las entidades
tutelares para la elaboración
de informes sociales
Los profesionales de las entidades tutelares no solo tienen formación específica en materia de servicios sociales,
sino también sobre los aspectos jurídicos propios del procedimiento de incapacitación, las principales enfermedades incapacitantes, sus características,
comportamientos más comunes y evolución, así como el conocimiento y uso
de determinadas herramientas para
medir capacidades y realizar valoraciones geriátricas.
Esta formación y tareas que realizan las entidades tutelares, propias de
su función específica, las convierte en
un recurso de calidad para poder realizar informes sociales periciales y elevarlos al Juez para que adecue las sentencias a las características de las per-
38
sonas juzgadas. Desde el planteamiento anterior basado en la experiencia y
trayectoria de las entidades tutelares,
exponemos algunos de los conocimientos e instrumentos que se manejan en estas entidades y que ponen de
manifiesto su carácter de entidades especializadas y expertas.
El conocimiento de las enfermedades, sus características, comportamientos y evolución es indispensable
para que los profesionales de las entidades tutelares que se ocupan de realizar los estudios previos (servicio de
pretutela) y planes de actuación (ejercicio del cargo tutelar de acuerdo a lo
que marca el Código Civil), puedan desempeñar correctamente sus funciones. Entre estas enfermedades están
las que afectan a la memoria como las
“demencias seniles”, o el “deterioro
cognoscitivo”, y que pueden ser causa
A G A T H O S • Año 2012 - número 1
La incapacitación judicial y el peritaje social… • J. Daniel Rueda Estrada
de dificultad o de disminución de la capacidad de autogobierno o las más específicas como las demencias tipo Alzheimer, la demencia vascular, la demencia de la enfermedad de Huntington, Parkinson, Creutzfeldt-Jakob
(ECJ), la enfermedad de Pick, la demencia con cuerpos de Lewy o las demencias tóxicas (alcoholismo).
Además de las alteraciones que
pueden ser objeto de incapacidad y de
incapacitación como consecuencia de
la edad o del envejecimiento, existen
también otras enfermedades mentales
como los trastornos mentales o esquizofrénicos, los trastornos delirantes o
paranoia, trastorno bipolar, la depresión mayor, los trastornos de la conducta alimentaria, etcétera.
Y además de la formación y conocimiento específico de las enfermedades
causantes del proceso de incapacitación judicial, otra de las tareas fundamentales que se realizan en las Fundaciones a través del servicio de pretutela, con el fin de valorar las características de las personas y medir la capacidad de intervenir en el supuesto de
aceptación de un cargo, es la de la valoración geriátrica, entendiendo como
tal el proceso diagnóstico diseñado para identificar y cuantificar los problemas
físicos, funcionales, psíquicos y sociales que pueda presentar el anciano,
con el objeto de desarrollar un plan de
tratamiento y seguimiento y utilizar los
recursos más adecuados para afrontarlos (Rodríguez Avila, 2006).
El primer acercamiento a la realidad de las personas mayores es conocer y analizar su «estado funcional»,
en el que se mide la capacidad del anciano para desenvolverse en la vida
diaria. Este análisis integral abarca los
aspectos mental, físico y social, cuya
importancia va a determinar, en gran
medida, la calidad de vida de las personas.
La evaluación funcional se centra
en tres áreas fundamentales: esfera física, esfera cognitiva y esfera social.
Para ello se utilizan diferentes instrumentos y escalas: Indice de Katz para
medir las actividades de la vida diaria
(AVD), la Escala de Lawton para medir
las actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD), el Minimental Test de
Folstein, útil para diagnosticar deterioro cognitivo, Test de Pfeiffer; Test del reloj y Escala de Cruz Roja, la Escala de
depresión de Yesavage. Se utilizan
también cuestionarios estructurados o
semi-estructurados y escalas específi-
La
cas, entre las que se puede citar el
OARS Social Resource Scale, que proporciona información acerca de cinco
áreas: estructura familiar y recursos sociales, recursos económicos, salud
mental, salud física y capacidades para
la realización de AVD. Al margen de estos instrumentos, cada vez se viene utilizando más el Baremo de Valoración
de Dependencia (BVD) elaborado a
partir de la Ley 39/2006. Lo que se pretende con todos estos instrumentos es
identificar los factores personales, funcionales, mentales y sociales, para conocer las enfermedades y su desarrollo, con el fin de adaptar los programas
de intervención a la realidad y circunstancia de cada persona (intervención
centrada en la persona).
A modo de conclusión
Los problemas de dependencia y sus
consecuencias son el motivo de que se
inicien procesos de protección jurídica
que van más allá de la protección de
los derechos, que prevé la Ley de Autonomía y Atención a las Personas en Situación de Dependencia (Ley 39/
2006), cuando la dependencia afecta
de manera importante, no solo a la autonomía, sino al autogobierno de las
personas. A esta situación responde el
sistema judicial de incapacitación y tutela.
La aceptación de una tutela es asumir una responsabilidad sobre una persona que carece de capacidad para dirigir su vida. Esa responsabilidad se
ejerce prestando los apoyos necesarios, de acuerdo a las características,
necesidades, capacidades, valores,
modo de vida, circunstancias propias
de la persona sobre la que se va a asumir esa responsabilidad. El saber y conocer la situación, las condiciones sociales y las situación familiar de las personas a tutelar, es esencial para cualquier tutor, ya sea éste persona física o
persona jurídica.
La tutela de una persona mayor incapacitada, ejercida por una persona
jurídica, no debe conformarse con ser
un mero servicio jurídico, sino que la
protección prestada ha de tener en
cuenta tanto la realidad social como la
personalidad, las condiciones, la cultura, el modo de vida, los valores, las necesidades y los deseos de la persona
que se va a proteger y tutelar.
Se entiende así la importancia de
los servicios, los programas y las actuaciones que ofrece y desarrolla una
entidad tutelar en la esfera de la protec-
incapacitación
ción jurídica de personas mayores incapacitadas judicialmente. Un servicio
tutelar, ejercido por una entidad jurídica
privada, se convierte en un referente
básico y en un servicio especializado
tanto para profesionales, familiares, como para la sociedad en su conjunto, cuyo valor social está en contribuir a garantizar de manera eficiente la satisfacción de las necesidades referidas a
aquellas esferas que las personas hayan visto disminuidas, o incluso anuladas, como consecuencia del deterioro
del envejecimiento.
Las enfermedades no son el objeto
de incapacitación de una persona, sino
las consecuencias que estas enfermedades puedan producir en la persona
de cara a su posibilidad de autogobierno. En este sentido, no es suficiente demostrar el padecimiento de una enfermedad, sino que lo que un juez tiene
que conocer es si la misma tiene efectos que ponen en riesgo la vida o el patrimonio de la persona. Pero para poder
emitir una sentencia los conocimientos
jurídicos no son suficientes. La norma
protectora exige que un forense estudie a la persona y analice los efectos y
las consecuencias a corto o largo plazo
que se pueden derivar de las enfermedades y que dicho informe médico sea
presentado al juez para que pueda fun-
judicial…
damentar jurídicamente si procede o
no dictar sentencia de incapacitación,
(artículo 759.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «nunca se decidirá sobre
la incapacitación sin previo dictamen
pericial médico, acordado por el tribunal». Para poder tener este dictamen
médico, se requiere realizar un examen
minucioso de la persona a incapacitar
con el fin de determinar las competencias que conserva, las que ha perdido y
el pronóstico de la situación, ya que la
sentencia debe tener la suficiente garantía sobre las capacidades y la posible recuperación o evolución de las
mismas.
Llegados a este punto, planteamos
como mecanismos esenciales para
proceder a la incapacitación, dos aspectos fundamentales referidos a la incapacitación sobrevenida como consecuencia de la edad. Por un lado abogamos porque a toda persona mayor,
cuando se tengan indicios o sospechas de que sus facultades mentales
empiezan a emitir señales de alarma
se les haga una valoración geriátrica,
para conocer no solo su estado físico,
sino el social, el emocional y el mental,
aspectos que pueden quedar recogidos en un informe social, y por otra, entendemos que el trabajo del dictamen
pericial médico, deberá consistir en de-
“La aceptación de una tutela es asumir una res-
ponsabilidad sobre una persona que carece de capacidad para dirigir su vida. Esa responsabilidad se
ejerce prestando los apoyos necesarios, de acuerdo a
las características, necesidades, capacidades, valores, modo de vida, circunstancias propias de la persona sobre la que se va a asumir esa responsabilidad. El saber y conocer la situación, las condiciones
sociales y las situación familiar de las personas a
tutelar, es esencial para cualquier tutor, ya sea éste
persona física o persona jurídica.
La tutela de una persona mayor incapacitada, ejercida por una persona jurídica, no debe conformarse
con ser un mero servicio jurídico, sino que la protección prestada ha de tener en cuenta tanto la realidad social como la personalidad, las condiciones,
la cultura, el modo de vida, los valores, las necesidades y los deseos de la persona que se va a proteger
y tutelar”
Año 2012 - número 1 • A G A T H O S
www.revista-agathos.com
39
J .
D a n i e l
R u e d a
E s t r a d a
tectar las capacidades y posibilidades
de la persona, tanto o más que el estudiar la existencia de la enfermedad y
determinar la correlación con sus incapacidades.
Entendemos que una entidad tutelar, a través de su servicio profesionalizado y personalizado puede ser garantía de la protección que se busca. Una
entidad tutelar no solo protege en los
términos jurídicos establecidos a las
personas incapacitadas, sino que desarrolla un papel social al responder de
manera integral a las necesidades, tanto
en el ámbito personal, afectivo, social,
relacional, como económico. El artículo
268 del Código Civil establece que los
tutores ejercerán el cargo de acuerdo
con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica, pudiendo recabar los auxilios de la
autoridad cuando sea necesario.
Para ello la entidad tutelar a través
de los acuerdos del Patronato, plantea
estrategias o programas de intervención centrados en las características y
necesidades de las personas, es decir,
en sus capacidades, posibilidades, etcétera, busca los recursos públicos necesarios y asigna a un profesional de
referencia que se encarga de suplir las
limitaciones y de acompañar al pupilo
en los momentos más cruciales de su
vida.
Un buen ejercicio de tutela, y entendemos que lo es el prestado por una
entidad profesionalizada, como una
fundación tutelar, perfectamente puede, entre sus competencias profesionales, empieza por elaborar los informes que le permitan diseñar el plan de
actuación y tomar decisiones sobre la
forma de ejercer el cargo.
En nuestra opinión la protección jurídica de las personas que no pueden
autogobernarse deberá basarse en
proporcionarles los apoyos necesarios
para que puedan tener una vida digna,
en condiciones de igualdad con el resto
de las personas, para lo cual habrá que
realizar un análisis o screening de las
capacidades de las personas. A través
del «Servicio de Pretutela», se puede
realizar el estudio personalizado de las
capacidades, emitir informes dirigidos
a los servicios judiciales y diseñar y
ejecutar programas de intervención,
adaptados a las capacidades restantes
de las personas, como la mejor forma
de prestar apoyos.
Las entidades tutelares, en cuanto
servicio especializado, cumplen un papel estratégico de gran valor, ya que:
40
a) pueden facilitar al Juez los informes
y estudios médicos, sociales, económicos, relacionales, etcétera, que
le ayuden a valorar las capacidades
y necesidades de la persona;
b) permiten hacer un planteamiento sobre el proceso de intervención con la
persona una vez aceptado el cargo
tuitivo correspondiente, tanto en el
área personal como en el patrimonial;
c) permiten establecer el mapa relacional para complementar los apoyos
necesarios y
d) facilitan la coordinación entre diferentes servicios públicos o privados
que intervengan en el proceso de
prestación de servicios y protección
personal.
De todos los aspectos que hemos
venido señalando, no solo pensamos
que para emitir una buena sentencia
de incapacidad, los Jueces pueden
solicitar los informes o dictámenes
pertinentes con carácter voluntario, sino que deberían exigirse con igual valor que los de carácter médico, que
abordan los aspectos referidos a las
enfermedades que fundamentan la incapacitación de acuerdo al artículo
200 del Código Civil, los informes periciales de carácter social, ya que los informes médicos que analizan las enfermedades que impiden el gobernarse a sí mismos y determinan la incapacitación, no tienen porqué tener en
cuenta otros recursos personales, sociales y relacionales que sí pueden
aportar los servicios sociales. Y puesto que esta es una tarea esencial en
las fundaciones tutelares, para poder
decidir sobre la aceptación o rechazo
de un cargo y para elaborar el plan de
actuación centrado en la persona a tutelar y proteger, sostenemos que los
profesionales de las entidades tutelares, debidamente formados y cualificados pueden ser los técnicos adecuados para facilitar estos informes al
Juez.
n
Referencias bibliográficas
• Appelbaum, P. S., Roth, L. H., (1982).
Competency to Consent to Research: a
Psychiatric Overview. Archives of General
Psychiatry. 39
• Appelbaum, P.S. y Grisso, T. (1988). Assessing Patient’s Capacities to Consent to
Treatment. New England Journal of Medicine, 319 (25), pp. 1635-8
• Curbelo, I. (1992). Los Informes Sociales
en el Proceso Judicial. Revista del Colegio
de Abogados de Puerto Rico. Vol. 53,4.
• Fábrega Ruíz, C. (2000). Protección jurídica de la tercera edad, Madrid: Colex.
A G A T H O S • Año 2012 - número 1
La incapacitación judicial y el peritaje social… • J. Daniel Rueda Estrada
• Hernández, A (2006). El dictamen pericial
de los trabajadores sociales, Revista La
Toga, 157. (Revista on line del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla)
• Larrazabal Antia, A. (2007). Aspectos Sociosanitarios. Taller. En Madrazo Juanes,
J.L., Basoko Eizagirre, J.L., Pozo Chico,
J.I. del (Dir.). La tutela de las personas
adultas incapacitadas en situación de desamparo. Congreso estatal. Donosita. San
Sebastián. 9-10 de marzo de 2006. Ponencias. (115-150). San Sebastián: Diputación
Foral de Guipuzcoa. Libro en formato digital. Disponible en http://sid.usal.es
/idocs/F8/FDO20288/tutela.pdf.
• Matus, P. (2008). El informe social pericial.
Revista electrónica de Trabajo Social
(http://serviciosocialipp.bligoo.com/content/view/196664/El-Informe-Social-Pericial.html)
• Meilán Ramos, M.J. (2008). “Aspectos psiquiátricos-forenses de la incapacitación”.
En Díaz Palarea, M.D. y Santana Vega,
D.Mª (Coord). Marco Jurídico y social de
las Personas Mayores y de las Personas
con Discapacidad. (83-94) Madrid: Ed.
Reus, S.A
• Rodríguez Avila, N. (2006). Manual de sociología gerontológica. Barcelona: Universidad de Barcelona
• Roth, L. H., Meisel, A., Lidz, C. W. (1977).
Tests of Competency to Consent to Treatment. American Journal of Psychiatry,
134, pp. 279-284
• Rueda Estrada, J.D. (2010). El Servicio de
Pretutela: Un Servicio Social Especializado y de Proximidad para atender a Personas Mayores Incapacitadas Judicialmente. Revista Agathos. Atención Sociosanitaria y Bienestar. Año 10. Nº 2, Páginas: 3037
• Rueda Estrada, J.D. (2011). Alternativas a
los procesos de incapacitación judicial a la
luz de la Convención Internacional de las
Personas con Discapacidad. Revista
Atlántida. Revista Canaria de Ciencias Sociales, 2. Páginas: 197-211
• Vargas Cabrera, B. (2003). “Aspectos civiles y procesales de la discapacidad”. En
Serrano García, I. (Coord). La protección
jurídica de discapacitado. (121-132). Valencia: Ed. Tirant lo Blanch.
• Zurita Martin, I. (2004). Protección civil de
la ancianidad. Madrid: Ed. Dykinson, S.A.
© PILAR DUOCASTELLA. GORG DE LA FRAU, 2012.