Unidad 1 - Nuevo Derecho UNLP
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NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD Unidad 1 A) Derecho Internacional Público. 1- Concepto. Moncayo Vinuesa: El Derecho internacional es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre sujetos de la comunidad internacional o dotados de personalidad internacional. Rizzo Romano: Sistemas de normas obligatorias nacidas del consentimiento tácito o expreso de los Estados que determinan los deberes y derechos de las personas internacionales en sus relaciones mutuas. Cátedra: Es el conjunto de normas y pcipios que regulan las relaciones de los Estados entre si, de estos con los particulares y con las organizaciones internacionales y de las organizaciones internacionales entre si. 2- Sujetos y objetos. Sujeto es todo ente que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones dentro del marco del derecho, en este caso, del derecho internacional: 1- El primer sujeto es el Estado, por su propia naturaleza es sujeto originario y necesario del ordenamiento jurídico internacional. 2- Los organismos internacionales adquieren personalidad jurídica internacional, pero su personalidad jurídica no es originaria, depende inicialmente de la voluntad de los Estados que concurren a su creación. Su capacidad jurídica resulta de las competencias adecuadas a sus fines conferidos en los tratados constitutivos o desarrolladas por la costumbre. La Corte Internacional de justicia en su Opinión Consultiva sobre la Reparación de los daños sufridos al servicio de la ONU al reconocer que dicha organización posee personalidad jurídica internacional, precisó que “esto significa que la ONU es un sujeto de derecho internacional con capacidad para poseer derecho y obligaciones internacionales”. 3- La evolución mas reciente de las relaciones jurídicas entre Estados ha determinado la posibilidad de considerar también al individuo como sujeto del derecho internacional, pues existen normas jurídicas internacionales que regulan directamente su conducta. El hombre tiene legitimación activa en el derecho internacional para presentar peticiones que tenga por objeto la protección de los derechos, libertades y garantías reconocidos por este derecho transnacional. Esta subjetividad del individuo dentro del derecho internacional no es originaria sino que derivaría en lo inmediato de la voluntad de los Estados. 4- Comunidad Beligerante. 5- Los pueblos en ejercicio de su derecho de autodeteminación. 2- Origen del Derecho Internacional. Las normas de derecho internacional surgen como consecuencia de la relación entre los pueblos. Estas normas suponen la existencia de Estados soberanos y libres. Estas pautas de conducta surgieron en un pcipio. con carácter moral (los acuerdos entre los pueblos eran sagrados), luego utilitario (p/concertar la paz o desarrollar el comercio) y finalmente jurídico. S XVI: Los teólogos sostuvieron la existencia de una “Comunidad Cristiana De Las Naciones”, con ideas sobre acercamientos de los pueblos y de solución de conflictos. Es una norma jurídica de Derecho Natural. S XVII: Hugo Groccio marca los cimientos del DI al complementar el DN con los acuerdos expresos o tacitos de los Estados, a los que denomina Derecho de Gentes. Algunos autores distinguen una Fuente Remota en el ius gentium o derecho de gentes romano, que no tuvo mucha aplicación; y una Fuente Inmediata en Europa, cuando Francisco Suarez, propicia la idea de una ciudad universal considerando a todas las naciones como un único Estado. 4- Denominación de la materia. A lo largo del tiempo se han formulado diferentes denominaciones: a) Hugo Groccio (considerado el padre del Derecho Internacional), escribió un libro en el siglo XV llamado “De la Guerra y de la Paz” que sería el primer atisbo. b) Los romanos “Derecho de gentes”. c) “Derecho Internacional” (Jeremias Betham), que es la mas aceptada. d) “Derecho de la Comunidad Internacional”. e) “Derecho Transnacional” (EE.UU.). f) “Derecho Internacional Público”, esta es una denominación muy resistida, y lo cierto es que se denomina de esa manera por un fin didáctico, para distinguirlo del, llamado por la ciencia jurídica, derecho internacional privado. En razón de ser el derecho internacional privado parte del derecho interno de los Estados, reservamos la denominación de Derecho Internacional para referirnos al conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. 5- Caracteres del Derecho Internacional. 1) El Estado como sujeto y agente generador: es agente generador en tanto crea al Derecho Internacional y contribuye con su voluntad para su formación, celebrando tratados, practicando una conducta. Es sujeto de del las normas del Derecho Internacional, principal sujeto de Derecho Internacional, es decir destinatario básico de las normas Internacionales. 2) Derecho de Coordinación y no de subordinación: El Derecho Internacional es un derecho de coordinación y no de subordinación. El Derecho Internacional no es un mandato de un superior dirigido a un subalterno, sino que es la formulación jurídica de las relaciones entre los Estados. El hecho de que los Estados sean a la vez sujetos de Derecho y agentes generadores solamente puede llevar a la existencia de un sistema de coordinaciones de voluntades soberanas. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD 3) Derecho Nuevo: el Derecho Internacional como tal, no tiene mas de 2 o 3 siglos y a partir de allí recién se puede hablar de Derecho Internacional. 4) Derecho Dinámico: El Derecho Internacional está en permanente evolución, progresando e incorporando al derecho nuevas instituciones. 5) Derecho Transformador: El Derecho Internacional produce cambio de estructura, de mentalidad, otorga nuevos conceptos. 6) Carece de un órgano legislador: No existe en el ámbito universal un cuerpo legislativo que dicte normas para todos los estados. 7) Carece de un órgano juzgador obligatorio: Los Estados en pugna deben manifestar consentimiento, porque no es obligatorio, la instancia en la Corte Internacional. 6- Fundamentos del Derecho Internacional. Teorías. Distintas teorías han tratado de explicar la obligatoriedad del derecho internacional. Dentro de éstas es posible distinguir las teorías voluntaristas o subjetivistas (tratan de encontrar el fundamento del derecho internacional en la voluntad de los Estados) de las objetivistas (tratan de encontrar el fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fuera de la voluntad de los Estados). Teoría de la Esta teoría reconoce antecedentes inmediatos en el pensamiento político de Hegel, pero es T autolimitación Jellinek quien le dio formulación científica al establecer que el Estado, en razón de su E voluntad soberana, se obliga frente a otro u otros Estados. Su soberanía implica que no existe O subordinación alguna más allá de las creadas por su propia capacidad para obligarse a si R mismo. Pero esa obligación emana de un acto discrecional del Estado, no condicionado; por lo tanto, podrá “desobligarse” ejerciendo esa misma voluntad soberana inmanente e irrevocable. Í Las consecuencias extremas de la teoría de la autolimitación ponen en peligro la estabilidad A que se quiere proteger a través de las normas internacionales. Sostener que el derecho S internacional no es otra cosa que la suma de los derechos estatales externos, implica negar la existencia misma del derecho internacional. Este, afirma Jellinek, es sólo un derecho anárquico e imperfecto. V O L U N T A R I S T A S Teoría de la Esta teoría fue formulada por Triepel como reacción a la teoría de la autolimitación. No basta voluntad común la voluntad de un solo Estado, sino que es necesaria la concurrencia de dos voluntades, por lo menos, para que exista una norma del derecho internacional. La voluntad del Estado puede ser expresa (tratados) o tácita (costumbre). El consentimiento común de los Estados no puede ser alterado por la voluntad de uno solo de ellos, sin que éste incurra en un ilícito internacional. Doctrina Para Tunkin uno de sus principales expositores, los principios de igualdad e independencia de soviética los Estados indican que el único medio de crear normas obligatorias para los Sujetos del contemporánea derecho internacional es el acuerdo, entendiendo por tal a la coordinación de voluntades. La coordinación de voluntades estaduales se refiere tanto al contenido de una norma particular como a su reconocimiento como norma del derecho internacional. CRITICA: En general, las TEORÍAS VOLUNTARISTAS no explican la razón última de la obligatoriedad de la norma internacional, sino que se limitan, en realidad, a describir el proceso de creación de este. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD T Positivismo Anzilotti propone como base de todo el ordenamiento jurídico internacional el postulado pacta italiano sunt servanda. E Cabe destacar que su teoría sólo explicaría la validez inmediata de una de las fuentes del derecho O internacional: los tratados. La norma consuetudinaria —en tanto que prueba de una práctica R generalmente aceptada como derecho— y los principios generales de derecho, no encontrarían fundamento inmediato de obligatoriedad dentro de su marco teórico Í A S O B J E T I V I S T A S La teoría normativa Todo el esquema conceptual normativo de la teoría pura del derecho está íntimamente relacionado con el fundamento de validez del derecho ordenamiento, derivando su validez de una norma fundamental básica e hipotética. El derecho internacional consuetudinario, desarrollado sobre la base de esta norma, es el primer escalón en el orden jurídico internacional. El grado siguiente está formado por las normas creadas por los tratados. La tercera etapa está formada por normas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados. La teoría pura del derecho, al proponer como fundamento último de validez una hipótesis del razonamiento, no da una respuesta convincente sobre la obligatoriedad de las normas jurídicas internacionales, sino que establece un supuesto fundamental del cual se deriva un esquema particular de lógica normativa. Ignora la realidad de las conductas que el der ha de tener presente para normativizarlas. La teoría Duguit, fundador de esta escuela, sostiene que el Estado, al igual que los individuos, debe sociológica sujetarse a las normas jurídicas. Estas normas están impuestas por la solidaridad social y se originan en la naturaleza de los hombres y en sus necesidades esenciales. Estos son los únicos sujetos del ordenamiento jurídico. El derecho, en el orden interno, se aplica a los individuos que viven en un grupo social restringido, sometidos a la misma autoridad politica; en el orden internacional, se aplica a los mismos individuos, pero pertenecientes a grupos sociales distintos. El Estado sólo puede, entonces, promulgar normas que consagren la solidaridad social. Las teorías 1- Teoría clásica del derecho natural Para ésta, el fundamento de el derecho internacional no de derecho es otro que su calidad de derecho derivado de la ley natural o de la ley divina, ya sea ésta natural revelada o descubierta a través de la razón humana. 2- Teoría de los derechos fundamentales: Deriva sus postulados del derecho natural clásico y se basa en la existencia de un estado de naturaleza en el cual se encuentran todos los Estados como consecuencia de no haber sobre ellos poder superior alguno. Cada Estado, por el hecho de existir, goza de ciertos derechos inherentes a su condición de tal. De estos derechos — independencia, igualdad soberana de los Estados, respeto mutuo y comercio internacional— se nutren y estructuran los principios rectores del ordenamiento internacional. 3- El ius naturalismo racional: El más claro exponente de esta doctrina es Alfred Verdross, para quien el Derecho Internacional Público basa su existencia en ciertas convicciones jurídicas coincidentes entre los Estados. Esas convicciones jurídicas provienen de la naturaleza humana, asegurando la subsistencia de un mínimo de valores universales y constantes. Podemos concluir que el fundamento mismo de la obligatoriedad de una norma jurídica es EXTRAJURÍDICO. A la ciencia jurídica sólo le interesa cómo una norma jurídica es creada y no por qué es creada. Por ello, cuando la doctrina de ciencia jurídica trata de explicar este fenómeno cae en abstracciones o postulados que por si solos no alcanzan a solucionar el problema planteado 7- El Derecho Internacional General y el Derecho Internacional Particular. El primero, es aquel que regula las relaciones entre todos los integrantes de la comunidad internacional. Conjuntamente con este opera el internacional particular formado por normas que regulan las relaciones entre ciertos integrantes de la comunidad internacional. Este último se forma normalmente por vía de tratados. Las normas del internacional general son NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD obligatorias para “todos” los sujetos del derecho internacional mientras que el particular sólo para un grupo de ellos. 8- Objeciones a la existencia del Derecho Internacional; Refutación. Hay quienes llegaron a negar la existencia del Derecho Internacional afirmando que no puede existir, pues: No hay un legislador común que dicte la ley internacional, es decir no existe un Poder Legislativo Internacional que dicte leyes aplicables para todos los Estados. Pero esto es una falacia, pues cada Estado es soberano y por lo tanto, no puede haber un organismo Supranacional que vulnere la soberanía de un Estado. Ademas, al asumir los Estados funciones sustancialmente legislativas carece de importancia la falta de un org legislativo internacional. No existe una sanción en caso de que un Estado vulnere una norma de derecho internacional. En términos generales, se puede decir que no hay sanción aplicable mediante un mecanismo procesal, pero existen otros medios a través de los cuales se puede sancionar a quien no cumple con una norma de derecho internacional, por ejemplo ruptura de relaciones diplomáticas, sanciones económicas, interrupción de comunicaciones, etc. No hay un órgano juzgador obligatorio. Sostienen que la instancia jurisdiccional internacional no es obligatoria sino voluntaria. Refutación: la carencia de un órgano jurisdiccional permanente y obligatorio no contradice la norma por la cual los Estados están obligados a solucionar sus conflictos de forma pacifica. La instancia judicial es solo uno de esos metodos, no el único. 9- Codificación. Antecedentes. La idea de codificar el Derecho Internacional responde al deseo de dar uniformidad y precisión a sus normas. Es indudable que la codificación debe tener por objeto el derecho existente. En cuanto al método, la codificación debe realizarse por medio de tratados multilaterales que sean adoptados por los propios Estados con caracter obligatorio y uniforme. Los primeros intentos de codificación del derecho internacional con carácter general los encontramos en las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907. Cabe también destacar la importante actividad codificadora realizada por las Conferencias Panamericanas de México de 1902, de Río de Janeiro de 1906, de Santiago de Chile de 1923 y la de La Habana de 1928, sobre materias tales como derecho de los tratados, neutralidad, agentes diplomáticos, etcétera. En el ejercicio de estas atribuciones, la Asamblea General de la ONU, por Resolución del 21 de noviembre de 1947, creó la Comisión de Derecho Internacional integrada actualmente por veinticinco miembros de reconocida idoneidad en derecho internacional que, actuando a titulo personal, son elegidos por la misma Asamblea General. Fruto de la labor preparatoria de la CDI son las Convenciones de Ginebra sobre Derecho del Mar de 1958, la Convención de Viena de 1961. codificación del derecho internacional se materializa indefectiblemente en una convención internacional. B) Fuentes del Derecho Internacional 1- Concepto. La fuente es la causa de formación de la norma. Distinguimos las fuentes materiales, que se refiere al origen o influencia que da nacimiento a las normas jurídicas (por ejemplo, las distintas convicciones y posturas políticas internacionales de los Estados, la interdependencia económico-social de éstos, determinados intereses y conveniencias nacionales o internacionales) de las fuentes formales que son los medios de manifestación de una norma jurídica, es decir que son los procesos a través de los cuales se manifiesta o nace el derecho. Dentro de la clasificación de las fuentes formales es posible distinguir entre procesos de creación (fuentes creadoras) y modos de verificación (fuentes evidencia). Las fuentes formales como modos de verificación son fuentes formales en sentido amplio. Las fuentes formales como procesos de creación —llamadas también fuentes autónomas— son fuentes formales en sentido restringido. Las fuentes creadoras (fuentes formales en sentido restringido) son a la vez fuentes formales en sentido amplio, pues constatan la existencia de una norma a través del resultado mismo del proceso creativo válido para el ordenamiento jurídico internacional. Esta clasificación entre fuentes formales en sentido amplio y fuentes formales en sentido restringido es la base para comprender la distinción que se infiere del art. 38 del Estatuto de la C.I.J. entre las fuentes principales y las fuentes auxiliares. 2- Clasificación. La mayoría de los juristas adopta la clasificación del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que expresa: La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. b) La costumbre internacional como prueba de una práctica aceptada como derecho. c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar. También se establece que cuando las partes así lo dispongan se utilizará la Equidad como fuente del Derecho Internacional. El texto del art. 38 del Estatuto de la CIJ permite clasificar a las fuentes en principales y auxiliares. Las fuentes principales son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Las fuentes auxiliares —también llamadas subsidiarias— son la jurisprudencia y la doctrina. La equidad puede llegar a ser una fuente principal si media la expresa voluntad de las partes para que el tribunal falle ex aequo el bono. Las fuentes principales son los procesos a través de las cuales el derecho internacional es creado. Son, por sí mismas, capaces de verificar la existencia de una norma jurídica. Las llamadas fuentes auxiliares no están facultadas por sí mismas para crear normas jurídicas; por lo tanto, la NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD norma verificada por medio de una fuente auxiliar deberá reconocer siempre por antecedente, en cuanto a su proceso de creación, a una fuente principal. Las fuentes principales o fuentes creadoras son fuentes formales en sentido restringido; las fuentes auxiliares o fuentes evidencia son fuentes formales en sentido amplio. c) Precisiones del Estatuto de la Corte Internacional de justicia art. 38. Una interpretación estricta de este art. 38 pareciera indicar que la enumeración contenida se aplica únicamente a la labor del tribunal sin pretender establecer una norma general de aplicación a otros casos. Sin embargo debe recordarse que el propio artículo establece que la función de la Corte es decidir conforme al derecho internacional, es decir las partes del Estatuto han reconocido a las fuentes allí enumeradas como creadoras del derecho internacional no solo en casos ante la C.I.J. sino en toda oportunidad. Varios problemas de interpretación presenta esta norma: 1- En primer lugar se ha discutido si el art. 38 establece una jerarquía entre las distintas fuentes allí enumeradas. A nuestro entender esta jerarquía surge en su aplicación lógica, no del texto o de la intención de las partes. El jurista o el juez ante la necesidad de definir jurídicamente una situación determinada debe comenzar por determinar si existe una norma convencional, acordada por las partes. 2- Se ha discutido si la lista de fuentes es exhaustiva o existen otras fuentes. La práctica de los Estados y de la propia C.I.J. demuestra que ciertos actos unilaterales de los Estados pueden crear obligaciones internacionales. La enunciación que hace el art. 38 es taxativa para la Corte. Esta no podrá aplicar como normas jurídicas internacionales reglas que no hayan sido creadas por alguno de los procesos aceptados como válidos por dicha disposición. Los actos unilaterales de los Estados y los actos de los organismos internacionales, para poder ser considerados fuentes creadoras de derecho, deberán reconocer indefectiblemente como base y fundamento alguna de las fuentes principales enunciadas en el art. 38 d) Los Tratados. Entendemos por tratado, cualquier acuerdo de voluntades susceptibles de producir efectos jurídicos concertados entre sujetos de derecho internacional. Son el derecho escrito y la fuente mas directa y clara y comparable del derecho internacional. Se clasifican en: 1- Bilaterales y plurilaterales (según el número de partes firmantes): los primeros se conciertan entre dos Estados; los segundos entre tres o mas Estados. 2- Abieto y cerrado, según si los mismos quedan sometidos o no a la adhesión de terceros Estados ajenos a las negociaciones. 3- De buena y debida forma (varias negociaciones, elaboración del texto, firma, un sólo instrumento, etc) o de formas simples (una sóla negociación, varios instrumentos, etc.). 4- Tratado Contrato o Tratado ley. La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados en su primera parte introductiva, entiende por tratado a todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados regidos por el derecho internacional. e) La Costumbre. La Costumbre es la observancia prolongada y constante de una norma de conducta cumplida por la generalidad de los sujetos de la Comunidad Internacional con la convicción de su obligatoriedad. Si analizamos la estructura de la costumbre, encontramos en ella un elemento material que consiste en la repetición prolongada y constante de determinados actos, y un elemento subjetivo o espiritual consistente en la creencia de que se trata de una obligación jurídica. Si falta este segundo elemento, o sea esta convicción, la norma carece de carácter jurídico y será tan solo un convencionalismo social o de cortesía. La práctica de un Estado, para ser considerada como elemento constitutivo de una costumbre internacional, deberá ser siempre un acto concluyente, emanado de los órganos o agentes dotados de competencia internacional. La norma consuetudinaria general, resultante de la costumbre como proceso creativo general, podrá obligar a terceros Estados que no hayan participado directamente en ese proceso siempre y cuando aquéllos no hayan realizado actos contrarios a esas prácticas o no hayan manifestado su disconformidad con ellas. Prueba de la costumbre: Para acreditar la existencia de las prácticas necesarias a la formación de la costumbre han sido invocadas múltiples manifestaciones del comportamiento de los Estados. En este orden, han podido ser alegados tanto actos internos de los Estados, como actos internacionales. Las leyes internas, decisiones judiciales nacionales, actos que reflejan prácticas gubernamentales reiteradas pueden exteriorizar esa conducta, como también pueden hacerlo actos internacionales, tales como la firma de una convención internacional, las reclamaciones diplomáticas, las reservas o diversas otras manifestaciones a través de las cuales se prueba la reiteración de prácticas estaduales. f) Los Principios generales del derecho. Son abstracciones de las normas jurídicas que cuando coinciden con las normas de Derecho Internacional se convierten en Derecho Positivo. Pueden ser: 1- Propias del Derecho internacional: como el principio de no intervención, principio de la autodeterminación de los pueblos, etc 2- Propias del Derecho interno de los Estados como: Pacta Sunt Servanda (los pactos deben ser observados, fielmente y de buena fe); prohibición del abuso de derecho; principio de prescripción adquisitiva; principio del respeto a los derechos adquiridos; principio de que nadie puede transferir un mejor derecho de el que posee; etc. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD g) Medios Auxiliares. 1- Decisiones Judiciales: Son las decisiones emanadas de la propia Corte y con carácter excepcional, la de otros tribunales judiciales y/o a arbitrales internacionales, pero nunca podrán considerarse como fuentes auxiliares de este derecho las resoluciones de tribunales judiciales internos de los estados de la Comunidad Internacional. Tienen efecto solamente para las partes en litigio. La contribución de la jurisprudencia a la interpretación de normas se ejerce de dos maneras: a) Esencialmente, por el contenido de la parte dispositiva del fallo o dictamen b) En medida relativas por las razones expuestas en los fundamentos que explican la parte dispositiva. El valor de la jurisprudencia es indudable cuando el tribunal actúa aplicando el derecho internacional en las controversias que se le someten. 2- Doctrina: Los estudios doctrinarios analizan con sentido critico la evolución de los hechos, las normas de la costumbre y las estipulaciones de los tratados internacionales y por ello constituye un medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. Las opiniones de los jueces de la C.I.J. en sus votos en disidencia o en sus votos por separado, al igual que la actividad de los miembros de la Comisión de Derecho Internacional son relevantes aportes en cuanto a la existencia y contenido de las normas jurídicas internacionales. h) La Equidad El art. 38, 2. del Estatuto de la C.I.J. dice que “la presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”. La equidad es la justicia aplicada a un caso concreto con la finalidad de suavizar el excesivo rigor de la ley, corregir la injusticia que puede derivar de la aplicación de una norma a una determinada situación. Tiene un ingrediente subjetivo y concreto, el primero es la valoración personal del juez sobre lo equitativo o inequitativo de la situación planteada para su resolución, en tanto que el segundo consiste en la reacción del juez ante el caso individual que se le presenta. j) Actos unilaterales Internacionales. Podemos decir, que los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad que tienden a producir efectos jurídicos deseados del autor, pero para ello es necesario que el orden jurídico otorgue a dicha manifestación de voluntad los efectos deseados. La doctrina internacional contemporánea, en general, no otorga a los actos unilaterales calidad de fuente autónoma en tanto que proceso de creación de derecho, lo que no implica desconocerles efectos jurídicos cuando son aplicación de una norma positiva. Revisten ellos importancia, asimismo, como precedentes para la creación de derecho. 1 k) Resoluciones de Organismos internacionales. Dado el aumento creciente del número de organizaciones internacionales es importante considerar en que medida las resoluciones de dichos organismos constituyen fuentes de derecho internacional. La mayoría de estas resoluciones son de carácter meramente recomendatorio para los Estados, de manera que intrínsecamente no pueden ser creadoras de obligaciones jurídicas; el problema se presenta con aquellas decisiones que tienen carácter obligatorio y en este caso se puede decir que las resoluciones de los organismos internacionales ligan a los Estados Miembros en razón de estar pactada su obligatoriedad en la Carta orgánica de la institución. Las resoluciones de la Asamblea General de la ONU: En principio, las resoluciones de la Asamblea General no son obligatorias para los miembros de la organización; tienden, sólo, a influenciar en la actividad de los Estados mediante recomendaciones que fijan pautas de conducta. Aunque siendo meras recomendaciones, bajo ciertas circunstancias, producen importantes consecuencia jurídicas. C) Derecho Internacional y Derecho Interno. Cada Estado genera con potestad soberana su orden jurídico interno y participa con los demás Estados, en una relación de igualdad jurídica, en la elaboración de normas internacionales. De la coexistencia de estos sistemas jurídicos, el uno internacional y los demás de derecho interno, se derivan problemas atinentes a sus relaciones. El primero de estos problemas consiste en determinar si el derecho internacional puede ser aplicado directamente en el ámbito interno de los Estados o si necesita para ello una norma del derecho nacional que lo integre a este sistema jurídico; y el segundo problema —dada ya por supuesta la integración del derecho internacional en el derecho interno— radica en establecer su relación jerárquica con las demás normas del derecho nacional . a) Escuelas: Monismo y Dualismo. La teoría monista, bajo el presupuesto de la unidad del derecho, propone la existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente. Esta unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, formando un sólo ordenamiento jurídico. Ello excluye la posibilidad de plantearse el primer problema: el derecho internacional integraría, sin mas, el orden jurídico estadual. Para unos, en esta unidad del derecho, prima el derecho interno sobre el derecho internacional. Este, el derecho 1 La decisión de la C.I.J. en los casos de los ensayos nucleares ,252 entre Australia y Francia y Nueva Zelandia y Francia, plantea un interesante interrogante doctrinario sobre la naturaleza de los actos unilaterales como fuentes creadoras de derecho. Ante los reiterados ensayos nucleares realizados por Francia en el Pacífico Sur, Australia y Nueva Zelandia solicitaron a la Corte “. . . juzgar y declarar que la ejecución de ensayos atmosféricos adicionales con armas nucleares en el Océano del Pacífico Sur no se ajusta a las reglas aplicables del derecho internacional y ordenar que la República de Francia no debe llevar a cabo ningún ensayo adicional de tal tipo”. La Corte entendió que el objetivo de los peticionantes era obtener que Francia pusiese fin a los ensayos nucleares atmosféricos en el Pacífico Sur. Una vez presentadas las Memorias de las actoras ante el tribunal, el Presidente de Francia anunció la intención de su Gobierno de suspender la ejecución de los ensayos nucleares en la atmósfera, después de terminada la serie programada para 1974. Ante esta nueva circunstancia, la Corte consideró que se encontraba frente a una situación en donde el objetivo de las demandas había sido satisfecho por el hecho de que Francia, a través de declaraciones unilaterales, asumió la obligación de no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD internacional, está subordinado al derecho interno de cada Estado y en él fundamenta su existencia. El derecho internacional, que deriva así su fuerza obligatoria del derecho interno, no sería más que un derecho público externo de los Estados.” Para otros autores, en cambio, el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno. Consideran ellos al derecho interno no sólo como derivado del derecho internacional, sino como subordinado y condicionado por éste. Tal postura, a través de una formulación extrema, llevaría a la nulidad automática de las normas jurídicas inferiores contrarias a las normas superiores. Esta consecuencia dejaría sin explicación la realidad de actos lícitos para el derecho interno que constituyen, a su vez, ilícitos internacionales. Por otra parte, contradice el hecho histórico de que el derecho internacional nace y se desarrolla como respuesta a la coexistencia de un número de Estados seculares, nacionales y soberanos, con ordenamientos jurídicos internos independientes unos de otros. El dualismo propone la coexistencia de dos órdenes jurídicos independientes. Tanto el derecho internacional como el derecho interno tienen su propio ámbito de validez y su propio campo de acción. El derecho internacional diferiría del derecho interno, en primer lugar, en razón de sus sujetos: el Estado, para el primero, y los individuos, para el segundo; diferiría, también, en cuanto a las fuentes —entendiendo por tales al fundamento de validez de la norma— ya que la del derecho internacional es la voluntad común de los Estados y la del derecho interno es la voluntad del Estado; y, finalmente, las relaciones normadas por uno y otro ordenamiento serían de naturaleza distinta, teniendo cada uno de estos derechos una esfera de competencia que les sería propia. Por lo tanto, para que una norma del derecho internacional pudiese ser invocada y aplicada en el ordenamiento interno seria necesario que mediase un acto del Estado que la transformase en derecho interno. Este proceso de transformación se conoce con el nombre de recepción o incorporación. Las criticas a la teoría dualista se centran en el hecho de que ciertas normas jurídicas internacionales penetrarían directamente en las legislaciones internas sin necesidad de aplicar un proceso de transformación del derecho internacional en derecho interno. Se expresa, asimismo, que no existe diversidad de sujetos ni de fuentes. Puede concluirse que tanto la teoría monista como la dualista no alcanzan, dentro de su rigorismo, a dar una respuesta coherente para la solución global de los problemas que plantean las relaciones del derecho internacional con el derecho interno. b) Incorporación del derecho internacional al derecho interno. El Derecho internacional Público y la Constitución Nacional. Luego de un largo proceso, podemos resumir dicha incorporación, citando la reforma constitucional de 1994. Los tratados y la constitución. Los tratados en vigor en los que el Estado Argentino es parte, constituyen fuente autónoma del derecho positivo interno. Forman parte del orden jurídico nacional y prevalecen sobre los ordenamientos jurídicos provinciales El art. 31 de la Constitución Nacional establece esta supremacía. Esta disposición constitucional —armonizada con el art. 27— permite a la vez fijar la jerarquía de los tratados en relación con la Constitución.( El art. 31 dispone:“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.”) A su vez el art. 27 establece: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.” La relación de estas dos disposiciones determina que un tratado no pueda oponerse a la Constitución. En el supuesto de un conflicto entre normas contenidas en uno y en la otra, la segunda siempre prevalecerá. Esta supremacía de la Constitución se halla también reconocida por el art. 21 de la ley 48. Los tratados y las leyes de la Nación El art. 67, inc. 19, de la Constitución Nacional establece que:“Corresponde al Congreso... Aprobar o desechar los tratados con las demás naciones y los concordatos con la Silla Apostólica” Esta atribución específica del Congreso se ha materializado, consuetudinariamente, por medio de la sanción de una ley que aprueba el tratado, lo que implica la autorización para que el Ejecutivo manifieste internacionalmente el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Nacional se puede establecer que tanto la ley nacional como el tratado aprobado por el Congreso y que ha entrado en vigor con relación al Estado Argentino se encuentran en un mismo plano jerárquico. Todo conflicto entre normas de igual jerarquía se resolverá, entonces, aplicando los principios de la “ley posterior” y de la “ley especial”, según corresponda. Aprobación y ratijicación de los tratados. De conformidad al derecho público argentino, en el proceso de conclusión de los tratados en buena y debida forma corresponde distinguir varias etapas: la negociación llevada a cabo por el Poder Ejecutivo; la firma, también por este Poder; la aprobación por el Congreso; y la ratificación por el Poder Ejecutivo. En consecuencia, el acto por el que el Congreso aprueba un tratado no es un acto de incorporación, sino un paso en el proceso de conclusión de los tratados que se perfecciona por medio de la ratificación internacional. Para la conclusión del tratado es menester el acto aprobatorio del Congreso Nacional, pero los tratados no se encuentran incorporados al orden jurídico nacional meramente en virtud de la ley aprobatoria. El acto de ratificación internacional es realizado por el Poder Ejecutivo con posterioridad a la aprobación interna. Por elio, al ser el nacimiento de la norma internacional ulterior al acto de aprobación interna, éste no producirá efectos jurídicos hasta que el tratado no haya sido debidamente ratificado y entre en vigor con relación al Estado Argentino. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD Mal puede hablarse de incorporación al derecho interno de una norma que aún no tiene vigencia para el derecho internacional. Operatividad de los tratados. Los tratados pueden ser operativos o programáticos de acuerdo a la voluntad de las partes. Para nuestra Corte Suprema, el hecho de que el Estado Argentino sea parte en un tratado no implica, por sí mismo, que ese tratado sea operativo y produzca efectos directos en el orden interno. Es decir, que los derechos y obligaciones en dI contenidos puedan ser invocados directamente por los individuos y aplicados por los tribunales. Para que todo tratado del que el Estado es parte produzca efectos directos es decir que sea operativo-— las normas jurídicas en él previstas deberán ser susceptibles de aplicación inmediata. Esta aplicación inmediata dependerá de la claridad y falta de condicionamientos del contenido La regla es, empero, la de la aplicación inmediata de los tratados cuando tal ha sido la intención de las partes y cuando las normas en ellos contenidas no necesitan de acto reglamentario alguno. c) La práctica Internacional. La práctica internacional revela que el derecho internacional no regula en forma directa lo atinente a la manera en que sus normas se integran en los distintos derechos internos. Una norma consuetudinaria internacional determina que el método por el cual un Estado pone en vigencia los derechos y obligaciones internacionales dentro de su ámbito es materia reglada por el derecho interno de cada Estado. Es decir, al derecho internacional le resulta indiferente el medio, pero no el resultado. d) Jerarquía de las normas del derecho internacional. Se trata de establecer y saber que jerarquía tiene el derecho internacional incorporado, con relación al derecho interno, es decir, cual prevalece en la hipótesis de conflicto. Ello debe analizarse desde el punto de vista del derecho constitucional de los distintos paises y aquí la solución no es tan categórica, ya que sobre el particular, existen varias posturas que se dan a continuación: 1- Primer Grupo: Hay naciones que sitúan al tratado en la misma jerarquía que la ley ordinaria, es el caso de Uruguay. 2- Segundo Grupo: Este modelo pone al tratado por encima de la ley ordinaria, pero por debajo de la constitución, es el caso de Francia. 3- Tercer Grupo: Tal sector le da a dichos instrumentos internacionales una jerarquía superior a la ley ordinaria e igual a la constitución, es el caso de la Argentino luego de la reforma de 1994. 4- Cuarto Grupo: Hay estados que le confieren a las normas en cuestión la mas alta jerarquía inclusive por encima de la propia Carta Fundamental, como es el caso de la Constitución de los Paises Bajos. “Si la Constitución no fuere suprema no sería la ley fundamental. No sería el Código del sistema” (Quiroga Lavié). D) Relaciones del Derecho Internacional con otras disciplinas El Derecho Internacional Público se vincula: 1- Con las Ramas del Derecho. a) Derecho Penal: Determinados delitos son de tal envergadura que ofenden no sólo alas diferentes sociedades internas, sino también a la sociedad internacional. Por ejemplo el Derecho Internacional Público estudia la prevención de delitos como el tráfico de esclavos, el genocidio, los crimenes de guerra, la contaminación, etc. b) Derecho Procesal: Se relaciona a través de diferentes institutos tales como la extradición y la ejecución de sentencias extranjeras. c) Derecho Constitucional: Dicha relación permite establecer en que medida el Derecho Internacional Público es de prelación en el orden interno. d) Con otras Materias: Dominio territorial, mar territorial, navegación civil; son areas de interés del Derecho Administrativo, Derecho Civil y Derecho Internacional. 2- Con otras especialidades a) Con la Historia: resulta de gran importancia para considerar las instituciones del Derecho Internacional Público y su evolución. b) Filosofía del derecho: Muestra los fundamentos del Derecho Internacional Público y las diferentes doctrinas al respecto. c) Política Internacional: se relaciona a tal extremo que en ocasiones es imposible o poco menos discriminar las relaciones jurídicas internacionales de los hechos políticos internacionales. 3- Moral y Cortesía Internacional La Cortesía Internacional, con su elemento repetitivo o costumbre, nacido del tácito consenso interestatal serie de fundamentos a muchas instituciones del Derecho Internacional Público actual. En cuanta a la Moral Internacional se justifica su existencia argumentando que la moral a regido las relaciones de los pueblos primitivos antes que nacieran las relaciones jurídicas. La noción de derecho se fué desprendiendo del concepto de la moral y sirvió de fundamento al Derecho Internacional. Esta moral colectiva estadual existe como un socorro mutuo entre naciones damnificadas por catástrofes y otros acontecimientos de esa índole, la humanización de la guerra, el cuidado de los heridos y enfermos, son algunas de las muchas manifestaciones de esta ley por escrita que termina plasmándose en convenciones internacionales de paulatino y progresivo cumplimiento. FIN. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
