X Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual X Contenido Delitos contra la Administración Pública INFORME ESPECIAL X-1 X-4 GLOSARIO Ficha Técnica Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título : Delitos contra la Administración Pública Fuente : Actualidad Empresarial Nº 264 - Primera Quincena de Octubre 2012 1. Introducción El Código Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N° 635, tipifica y regula las conductas consideradas como delitos, con la finalidad de que los responsables por dichos actos sean investigados y sancionados con la pena correspondiente. Así, el Código Penal regula delitos que vulneran la vida y la salud de las personas, la propiedad privada y pública, la ecología, la propiedad intelectual, el orden financiero, etc. En el presente informe, analizaremos algunos de los delitos más comunes regulados por el Código Penal, que vulneran a la Administración Pública y que pueden ser cometidos por los administrados. 2. Marco legal Los delitos contra la Administración Pública se encuentran regulados en el Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal. 3. Sobre los delitos cometidos por los administrados Veamos los delitos contra la Administración Pública que pueden cometer los administrados. órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2. Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”. Como podemos apreciar, el delito de usurpación de función pública se configura cuando una persona realiza actos que constituyen una función pública, sin contar con la calidad de funcionario público necesaria para realizar dicha función. El delito también se configura cuando un funcionario público que ha sido destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo, continúa ejerciendo las funciones propias de su cargo. La sanción por este delito es de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años. Asimismo, se le impone al autor una inhabilitación para ejercer función pública por un periodo entre uno y dos años. Se considera como una situación agravante cuando el autor del delito se ha resistido a las fuerzas policiales o a las fuerzas militares para cometer el delito, en cuyo caso la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años. 3.1. Usurpación de función pública Artículo 361° del Código Penal El artículo 361° del Código Penal tipifica el delito de usurpación de función pública señalando lo siguiente: 3.2. Ostentación de distintivos de función o cargos que no ejerce Artículo 362° del Código Penal El artículo 362° sanciona el delito de ostentación de distintivos de función o cargos, señalando lo siguiente: “El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar “El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no N° 264 Primera Quincena - Octubre 2012 ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas”. El deliro de ostentación de distintivos de función o cargo está referido a la situación en la que una persona utiliza emblemas, insignias u otros distintivos que son indicativos de un cargo o función pública, sin contar con el título o nombramiento correspondiente. Como puede ser el caso de quien utiliza un uniforme policial sin ser policía. Informe Especial Delitos contra la Administración Pública Asimismo, encaja en este delito la conducta por la cual una persona se arroga un grado académico o título profesional sin que le corresponda tal calificación. La sanción para este delito es la pena privativa de libertad no mayor de un año o la pena de prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas. 3.3. Ejercicio ilegal de profesión - Artículo 363° del Código Penal El delito tipificado en el artículo 363° guarda relación con el delito visto en el numeral anterior. El artículo 363° sanciona el ejercicio ilegal de una profesión, señalando lo siguiente: “El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual”. De acuerdo con este tipo penal, se sanciona la conducta por la cual una persona realiza actividades propias de un profesional, sin contar con los requisitos Actualidad Empresarial X-1 X Informe Especial legales para tener dicha profesión. Así, se sancionaría por este delito a la persona que patrocine a otra en un proceso judicial, sin contar con el título de abogado requerido. La sanción para este delito es la pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Cuando el ejercicio ilegal de la profesión se realiza utilizando un título falso, la pena privativa de libertad a imponer será no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el delito se realiza para ejercer una función pública o para prestar servicios al Estado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años. funciones - Artículo 366° del Código Penal El artículo 366° del Código Penal contempla un delito vinculado también a la violencia o amenaza que se ejercen sobre funcionarios públicos. Este artículo señala lo siguiente: “El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas”. Además de las sanciones previstas para quienes ejercen indebidamente una profesión, el Código Penal también sanciona al profesional que permite que se realice el ejercicio ilegal de la profesión. Así, el artículo 364° señala lo siguiente: La sanción para este delito es de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario por ochenta a ciento cuarenta jornadas. “El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2”. 3.6. Desobediencia o resistencia a la autoridad - Artículo 368° del Código Penal El delito de desobediencia o resistencia a la autoridad está referido a la situación en la que una persona no acata el mandato emitido por un funcionario en el ejercicio de sus funciones, con excepción de los mandatos referidos a la detención de la persona. Es de señalar, que el delito se configurará solo en los casos en los que el mandato haya sido emitido legalmente. El artículo 368° señala lo siguiente: Como vemos, la sanción en este delito recae sobre el profesional que, a través de su firma, ampara o permite que una persona ejerza ilegalmente una profesión. La sanción para este delito es de pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y la inhabilitación por un periodo entre uno y tres años para ejercer funciones o cargos públicos. 3.4. Violencia contra la autoridad para obligarle a algo - Artículo 365° El artículo 365° tipifica el delito de violencia contra la autoridad, que se configura cuando una persona ejerce violencia o amenaza contra un funcionario o servidor público, para impedir que este realice sus funciones o para obligarlo a realizarlas. El artículo mencionado señala lo siguiente: “El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Debemos señalar que el delito se configura incluso cuando se le obliga al funcionario a cometer un acto que se encuentre dentro de sus funciones, por lo que el elemento trascendente de este delito es la violencia o la amenaza que ejerce el autor. La sanción para el autor de este delito es de pena privativa de libertad no mayor de dos años. 3.5. Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus X-2 Instituto Pacífico “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. 3.7. Violencia contra autoridades elegidas - Artículo 369° del Código Penal El delito regulado por el artículo 369° está referido a la violencia que se ejerce exclusivamente contra las autoridades elegidas por mandato popular. Así, la norma señala lo siguiente: “El que impide a los Senadores o Diputados o a los miembros de las Asambleas Regionales o a los Alcaldes o Regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36° incisos 1 y 2”. Nótese que la norma hace referencia a los senadores o diputados, pero debemos entender que actualmente, el delito se aplicaría con respecto a los congresistas. La norma sanciona este delito con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Constituye agravante si el autor es funcionario o servidor público, en cuyo caso, se aplicará también la sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargo público, por un periodo entre uno y tres años. 3.8. Negativa a colaborar con la administración de justicia - Artículo 371° del Código Penal El artículo 371° tipifica el delito de negativa a colaborar con la administración de justicia, aplicable a los testigos, peritos, traductores o intérpretes que han sido requeridos para prestar declaración o presentar un informe o servicio respecto de un proceso. De esta manera, el artículo 371° señala lo siguiente: “El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4”. La norma sanciona este delito con una pena privativa de libertad no mayor de dos o con prestación de servicio comunitario por veinte a treinta jornadas. En el caso de los peritos, traductores e intérpretes, se aplicará también la sanción de inhabilitación para ejercer cargos o funciones públicas y para ejercer su profesión, por un periodo entre seis meses y dos años. 4. Delitos cometidos por funcionarios públicos Así como los administrados o particulares pueden cometer delitos contra el sistema de la Administración Pública, los funcionarios públicos también pueden incurrir en conductas que vulneran a la Administración o a los administrados, por lo que el Código Penal también ha tipificado las conductas de los funcionarios públicos que son sancionables. 4.1. Abuso de autoridad La primera conducta tipificada es el delito de abuso de autoridad, descrito por el artículo 376° del Código Penal, de la siguiente forma: “Artículo 376°.- Abuso de autoridad El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años”. N° 264 Primera Quincena - Octubre 2012 Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual Debemos tener en cuenta que los funcionarios públicos deben ejercer sus funciones dentro de determinados parámetros, por lo que al exceder dichos parámetros, los funcionarios pueden incurrir en actos que se consideran perjudiciales para la Administración Pública. El abuso de autoridad constituye, precisamente, un exceso en el accionar de los funcionarios públicos, a través de una conducta que perjudica a otra persona. El tipo penal tiene un agravante cuando este abuso de autoridad se comete en un procedimiento de ejecución coactiva. Pero el abuso de autoridad también tiene una variante, prevista en el artículo 376°-A del Código, referido al abuso de autoridad que condiciona en forma ilegal la entrega de bienes o servicios: “Artículo 376°-A.- Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal”. Como se puede apreciar, en este tipo penal se reprime aquella conducta por la cual un funcionario o servidor público aprovecha los recursos públicos destinados a programas sociales o de apoyo, para condicionar la entrega de bienes y servicios con la finalidad de obtener un rédito político. Lamentablemente, este tipo de conductas no son ajenas a la realidad política de nuestro país y es ese hecho el que determina que este tipo penal se haga necesario en nuestra legislación. 4.2. Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales Otro de los actos que es sancionado por su comisión recurrente en los procedimientos administrativos, es la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, descrito de la siguiente forma por el artículo 377°: “Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales Artículo 377°.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”. La gravedad de este delito radica en que el funcionario público está obligado a cumplir con sus funciones, es decir, los funcionarios públicos ejercen sus atribuciones en forma obligatoria, de oficio o a pedido de parte, por lo que la negativa N° 264 Primera Quincena - Octubre 2012 injustificada a cumplir con sus funciones constituye un acto muy grave para el sistema de la Administración Pública. Si este tipo de conducta se dejara de sancionar, se estaría permitiendo que cada funcionario público decida, a su libre albedrío, en qué casos cumple con sus funciones y en qué caso omite ejercerlas. 4.3. Denegación o deficiente apoyo policial Como sabemos, la Policía Nacional es la encargada de velar por la seguridad y el cuidado de la vida y patrimonio de los ciudadanos. Como parte de esta labor, muchas veces se requiere de la presencia de los efectivos policiales para dar cumplimiento a mandatos administrativos o judiciales. Debido a la importancia de esta presencia policial, es que el artículo 378° sanciona los casos en que la Policía Nacional deniega el apoyo o lo retarda en forma injustificada. “Denegación o deficiente apoyo policial Artículo 378°.- El policía que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”. Como vemos, el tipo penal comprende dos supuestos, uno en el cual un funcionario o autoridad civil requiere el apoyo policial, lo que requiere que esta autoridad tenga la competencia necesaria como para solicitar dicho apoyo, y dos, el caso en el cual un administrado requiere del apoyo policial por encontrarse en situación de peligro. Se aplica una pena más grave al segundo caso, pues se trata de situaciones que ponen en riesgo la vida o seguridad de las personas. 4.4. Requerimiento indebido de la fuerza pública Aquí tenemos, de alguna manera, el caso inverso al que hemos visto en el artículo 378°. En este tipo penal se sanciona la conducta por la cual un funcionario público requiere el apoyo policial en forma irregular, para impedir la ejecución de actos administrativos o judiciales o de normas legales. Veamos lo que indica el artículo 379°: X 4.5. Abandono de cargo Resulta grave también el caso en el cual un funcionario público cesa en el cumplimiento de su labor, pero sin cumplir con los procedimientos requeridos para la entrega de su cargo, de forma tal que la prestación del servicio o de su función no se vea interrumpida. Por ello, el artículo 380° del Código sanciona esta conducta de la siguiente forma: “Abandono de cargo Artículo 380°.- El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años”. 4.6. Nombramiento o aceptación ilegal Lamentablemente, es común también en nuestra realidad que se produzca la contratación de personas para ejercer la función pública, pero sin que se cumplan los requisitos establecidos por ley para poder ejercer dicha función. Por ello, el artículo 381° sanciona los casos en los que un funcionario dispone el nombramiento de una persona que no cumple con los requisitos para ejercer el cargo en cuestión: “Nombramiento o aceptación ilegal Artículo 381°.- El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena”. Vemos que el tipo penal comprende tanto al funcionario que dispone la contratación como a la persona que acepta indebidamente el cargo. 4.7. Concusión Vamos a ver ahora las figuras penales que están referidas al aprovechamiento económico o patrimonial indebido que puede obtener un funcionario público a través de su cargo. La primera de estas figuras es la concusión, descrita por el artículo 382° del Código: “Requerimiento indebido de la fuerza pública “Concusión Artículo 379°.- El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”. Artículo 382°.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”. Actualidad Empresarial X-3 X Informe Especial Se sanciona entonces a la conducta por la cual un funcionario o servidor público obliga o induce a una persona a ofrecer un beneficio patrimonial, ya sea para el propio funcionario o para un tercero. Hay que señalar que el tipo penal se configura con la obligación o inducción a la persona a dar o prometer un beneficio patrimonial, es decir, no se requiere que se verifique la entrega del beneficio, sino que basta solo con la promesa. 4.8. Cobro indebido Como sabemos, la mayoría de procedimientos administrativos requieren del pago de una tasa que debe pagar el administrado para que su solicitud sea atendida. No es un pago que asegure el resultado favorable del procedimiento, sino que se realiza solo para sufragar los costos de la tramitación. Existen también procedimientos que no ameritan el pago de una tasa por parte del administrado, usualmente, porque son procedimientos subvencionados con otros tributos. Pero, algunos funcionarios exigen a los administrados realizar pagos cuando no corresponde al procedimiento o un pago mayor al que realmente corresponde a la tasa fijada por norma legal. Este tipo de exigencia irregular configura también un delito, de acuerdo a lo señalado por el artículo 383°: “Cobro indebido Artículo 383°.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”. 4.9. Colusión simple y agravada Hay que decir que el delito de colusión, tanto en su modalidad simple como agravada, constituye una conducta observada en la realidad con mucha frecuencia. Se trata de una forma de delito que vulnera los intereses de la Administración Pública al distorsionar la forma en que el Estado realiza la contratación y adquisición de bienes y servicios para atender las necesidades del país. La colusión entonces constituye una conducta sumamente perjudicial pues a través de ella se obtiene un beneficio indebido para el funcionario que la realiza y los terceros con los que se colude, pero además, genera un perjuicio para la entidad contratante. El artículo 384° describe este delito de la siguiente forma: “Artículo 384°. Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”. 4.10. Peculado El delito de peculado también es una conducta sancionable y que es relativamente común en nuestro país. El artículo 387° tipifica esta conducta de la siguiente forma: “Artículo 387°. Peculado doloso y culposo El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye cir- cunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”. Como apreciamos, la gravedad de este delito radica en que el funcionario se apropia de recursos o bienes que le han sido entregados por motivos de su función, perjudicando así el patrimonio de la entidad correspondiente. Se considera un agravante el caso en el cual los recursos o bienes de los cuales se aprovecha el funcionario, estaban destinados a programas de asistencia social. Existe también la figura del peculado de uso, descrito en el artículo 388° de la siguiente forma: ”Artículo 388°. Peculado de uso El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la Administración Pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo”. 5. Conclusiones Los delitos contra la Administración Pública perjudican el correcto funcionamiento de las entidades públicas, tanto a nivel administrativo como a nivel judicial, lo que repercute en los intereses de los administrados, pues sus derechos pueden verse seriamente afectados al no contar con procedimientos eficaces y adecuados, que garanticen decisiones legales y razonables de los funcionarios públicos. Por ello, la investigación y sanción de los delitos tipificados por el Código Penal, constituye un mecanismo fundamental para el adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Depende de la Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público y el Poder Judicial, que los delitos se investiguen y se castiguen en forma efectiva. Glosario de Derecho de la Competencia 1. ¿Quiénes pueden expedir el certificado domiciliario? De acuerdo a lo establecido en las Leyes Nos 28862 y 28882, la exigencia de presentación del certificado domiciliario se considera cumplida con la presentación de una declaración jurada por parte del administrado. X-4 Instituto Pacífico En los casos de procedimientos electorales o judiciales, en los que sea indispensable la presentación del certificado domiciliario, este podrá ser emitido por los notarios, jueces de paz y los gobiernos locales. La Policía Nacional ya no tiene la atribución para emitir el certificado en cuestión. N° 264 Primera Quincena - Octubre 2012